LUQUE EN COMISIÓN

Comparto un completísimo trabajo de mi amigo, el constitucionalista correntino Carlos Luque, sobre el complejo asunto de los jueces en comisión y concretamente sobre los ministros de la Corte que nombró el Presidente Macri en diciembre de 2015.
Por mi parte, he expuesto criterios en este artículo: EL SENADO EN OJOTAS
Pero ahora, leamos a Luque, quien no sólo expone sus opiniones, sino que nos resume la de varios otros colegas en el caso.

SUPUESTO CONTRAPUNTO (QUE NO ES TAL) BUSCANDO EL VIRTUOSISMO CONSTITUCIONAL

Carlos D. Luque* – Jorge Orgaz**

Estos primeros párrafos de contrapunto federal servirán de introducción a un resumen, inconsulto, de las opiniones más importantes del derecho constitucional nacional sobre la cuestión de la designación en comisión de los jueces de la Corte Suprema de Justicia de la Nación por parte del Presidente de la Nación.

  1. Ha escrito muy prolijamente, en estos días tan opinados, el profesor cordobésJorge Orgaz lo siguiente:

Los debates constitucionales adquieren siempre transcendencia porque ellos refieren a los asuntos del poder, a los cuales nuestra Ley Fundamental está llamada a encauzar y limitar institucionalmente.

La reciente decisión del Poder Ejecutivo Nacional de designar a dos Ministros de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, no escapa a dicha apreciación, pues, nada menos, se trata del nombramiento de quienes en definitiva tienen la alta responsabilidad de controlar al gobierno evitando sus eventuales desbordes en desmedro de los derechos de la ciudadanía.

Pienso desde una perspectiva estrictamente jurídica, la discusión puede tener diversos matices, encontrándose razones de uno y otro lado, respecto del acierto en el procedimiento escogido para tan importante determinación de fuerte impacto político.

En este punto se centran las divergencias en cuanto al alcance del inciso 19 del artículo 99 de la Constitución Nacional, principalmente en lo atinente a la flexibilidad que le otorguemos a la facultad presidencial de “llenar las vacantes de los empleos que requieran el acuerdo del Senado”.

Creo que la designación de los doctores Rosenkratz y Rosatti, formalmente puede ser considerada ajustada a derecho, más allá de pensar el principio que debiera regir la interpretación de nuestra Norma Suprema es el establecido en el inciso 4 de su artículo 99, es decir, que la designación de los miembros del Alto Tribunal es competencia conjunta de los poderes ejecutivo y legislativo.

En otras palabras, el orden de los postulados establecidos por el artículo 99 de la Constitución Nacional, no debe ser considerado aleatorio: primero, el inciso 4 establece la regla, luego, el 19, la excepción y siempre que, en este último caso, se configuren las circunstancias políticas que la justifiquen.

Cuando a Bartolomé Mitre integró la Corte Suprema creada por Justo José de Urquiza, en los albores de la era constitucional argentina, allá por 1862, recurrió a esta alternativa de excepción porque era extraordinaria la situación que atravesaba la joven república, desprovista de los cimientos institucionales de su poder judicial.

En aquél momento, con el efecto de disipar cualquier duda acerca de la independencia del Máximo Tribunal, decidió nombrar como sus integrantes a juristas “opositores”, en su totalidad.

Nadie puede dudar que Alsina, De las Carreras, Del Carril, Delgado, Barros Pazos y Pico, fueron fervientes adversarios políticos del entonces Presidente. Lo mismo Gorostiaga, designado en 1865.

Mitre, entonces, partiendo de un análisis complejo del tiempo que le toco vivir y gobernar, comprendió que era imperioso equilibrar las soluciones legales con las políticas.

Por similares razones, no coincido con las afirmaciones del Ministro de Justicia que justifica la medida del Presidente, recurriendo a las designaciones de jueces federales llevada a cabo por Alfonsín en la transición democrática iniciada en 1983.

Es que Alfonsín, al igual que Mitre, enfrentó una situación excepcional, pues debía impulsar el juicio a la dictadura y a la guerrilla, desmantelando y reconstruyendo un poder judicial impregnado de referentes de la noche más negra y sangrienta de nuestra historia.

Por otra parte, las decisiones de Alfonsín se inscriben en una etapa previa a la reforma constitucional de 1994, que propicia mecanismos de mayor transparencia para la selección de los jueces de la Corte Suprema, como la publicidad de las sesiones del Senado en donde se ponen a consideración sus antecedentes, criterios que luego fueron profundizados y desarrollados por el decreto 222/03, dictado por Néstor Kirchner.
En síntesis, que la decisión sea acertada y conforme a derecho, no significa que desde una perspectiva política, que siempre debe conjugarse con el análisis de los fríos términos de la ley, sea acertada.

Después de todo, la república también se construye con diálogo en búsqueda de consensos y ejemplaridad, pues el compromiso con el sistema debe prevalecer sobre las visiones angostas”

  1. En respuesta a tan prolija construcción tratamos de responder lo más ajustadamente posible en un tema que no termina ni en febrero ni en marzo, allí quizá recién estará comenzando.
  2. INTROITO. –

Tengo la buena suerte de tratar de poder completar, me parece la palabra más atinada, el muy solvente análisis realizado por el profesor Orgaz sabiendo que nos anima el mismo camino o uno muy parecido porque la Republica es bastante parecida en nuestra forma de verla.

No quiero disentir, pero voy a decir algunas cosas que de modo alguno pueden empañar, ni lo pretenden, lo escrito por su pluma cordobesa en esta cuestión de la designación en comisión de dos jueces de la Corte por parte del Presidente de la Nación en receso del órgano colegiado que dispone el acuerdo para que aquellos accedan a su cargo.

Lo más fácil simple y sinceramente sería quedarme contemplado tan buen relato y conformarme con la búsqueda del preciosismo constitucional, el equilibrio institucional y todas las virtudes que son basamento infaltable como principios fundantes de esa RES PUBLICA que tanto anhelamos, por suerte no será así.

II.LEGALIDAD.

Es cierto jurídicamente cada uno hará su interpretación, yo hago aquí una abreviada de la mía, no se legislo en absoluto, a través del decreto 83/2015, contra la manda constitucional y desde 1803 sabemos que lo primero que tiene que hacer una norma, formal o material, para ser tal es no confrontar a la norma fundamental, en punto a obtener validez y vigencia.

Los ciudadanos que respetan la república y quieren que se la respete no se esperan únicamente que se concreten medianamente algunas formas, o con que estas normas de alcance general logren el cumplimiento de la ciudadanía; de ninguna manera, por el contrario buscan la vigencia de los principios republicanos de la división de poderes, anhelan que ella sea real (legitima) y la norma dictada por el ejecutivo estaría atentando contra ello, pero no es así (del todo).

Puede ser que conmueva alguna legitimidad virtuosa, pero, aun así, la apoyatura del Presidente de la Nación en el art.99, inc.19 sigue siendo legitima entonces su validez también está fuera de duda alguna, la simple excepción del receso congresional lo avala, porque tampoco estamos ante la necesidad y urgencia de un DNU.

Y la legalidad está intacta, sana y salva, más aún ahora que se pondrá en marcha el procedimiento del decreto 222/03 para que al llegar al momento del tratamiento de pliegos para el acuerdo senatorial la cuestión sea un trámite arduo, pero a la vez de optimización republican para los encargados de llevarlo a cabo.

En orden a ser más puntillosos se podrá decir: pero lo ideal si existía urgencia para no votar con conjueces o camaristas temas difíciles era, cuanto, menos llamar a extraordinarias, si puede ser es una facultad presidencial pero el presidente opto por otra legitima atribución que hace a su jefatura del estado.

Los pliegos irán al senado y el tradicional juego compuesto de la designación de jueces de la corte a través de un acuerdo estará completo.

III. POLITICA.

Es crucial en este punto que, como va repetido, entendamos que estamos ante un receso y el Presidente decidió una demostración de poder en vez de la prolijidad de las sesiones extraordinarias por ejemplo si no se quería esperar a la próxima legislatura y eso también merece críticas totalmente válidas y opinables.

Pero ocurre que es una decisión política, ampararse en el art. 99 inc. 19 de la CN, de muestra de poder ante el “peligro” de tener hoy en la oposición a una fuerza política que jamás trascendió por el respeto irrestricto a las formas o los fondos, en 70 años no respeto la república que podría ser lo mismo.

Ahora, ¿eso habilita a estirar tanto de la cuerda? es política entonces no se puede decir completamente que si o que no, yo creo que nosotros no lo hubiésemos hecho de esta manera, pero no deja de ser una opinión de tantas que se han dado.

  1. HISTORIA.

En cuanto a los ejemplos históricos, hay uno muy interesante a propósito de la polémica de la palabra “empleo”: El informe de la Comisión Examinadora de la Constitución Nacional por parte del Estado de Buenos Aires que propuso la incorporación del actual artículo 99, inciso 19, en reemplazo de otro mucho más amplio que existía en la Constitución de 1853 expresamente menciona a los cargos de jueces como uno de los empleos que el Presidente puede designar en comisión durante el receso del Senado, no es poco conocer el pensamiento del legislador que redacto la norma, que le dio su espíritu.

Pone Orgaz de ejemplo a dos forjadores del país a Bartolomé Mitre y a Raúl Alfonsín.

En cuanto a Mitre, humildemente, no sé si hacía uso de la cláusula constitucional en cuestión por real necesidad excepcional o lo hacía sabiendo que nombrando en comisión autorizado por determinada cláusula constitucional simplemente repartía y dividía poder para seguir acumulándolo.

No puedo saber, a ciencia cierta, cuál era el coto que tenía Bartolomé Mitre a la hora de imponerse a los otros poderes, pero no me imagino muy alta a la vara, por la época fundacional de nuestra por entonces Confederación Argentina.

Lo de Alfonsín es sensiblemente distinto, Raúl Alfonsín nos devolvió la luz o simplemente nos rescató a todos los argentinos de otra gran penumbra de la que parecía muy difícil volver.

Comparar los tiempos de uno y otro en la historia se convierte en un error intolerable, aunque haya matices que los puedan acercar o no.

  1. FINAL.

Por ello concuerdo totalmente, la medida presidencial es legal y conforme a derecho, pero todo ello puede no llegar a buen término por el costo político de la forma elegida para completar las vacantes de la Corte y esto tenemos que ser capaces de absolverlo como estamos defendiendo su constitucionalidad.

No obstante ello, si a Mitre y a Alfonsín dos pro-hombres de nuestro país, con lo bueno y con lo malo, les costó tomar decisiones difíciles en tiempos totalmente excepcionales de la historia comparados con un receso congresional, no le podemos pedir mucho mas a un Presidente a-ideológico que simplemente gerenciará la Argentina por cuatro años y con una institucionalidad, en principio, de mediocre para abajo en la administración que hereda.

Más aún que el pragmatismo que está demostrando no empeore, para que no estemos de nuevo en situaciones similares a la que son motivo de estos comentarios.

El artículo 99, inc. 19 de la C.N. es válido, vigente, legítimo y el decreto 83/2015 que lo hace su fundamento principal no contraria en absoluto nuestra carta magna, los empleos alcanzan a los jueces de la corte y la estabilidad la da la propia manda en cuestión pues es la misma para todos los jueces constitucionales.

El compromiso con el sistema y el virtuosismo constitucional deben ser buscados siempre sabiendo que quizá nunca se logren, pero también sabiendo que si no se los busca jamás ocurrirán. Que nadie se asuste que la C.N. está intacta y lo sabemos, aunque algunos aprovechen para la crítica fácil y notoriamente infundada.

Hoy la angostura es la norma, el preciosismo constitucional la excepción, ese es el desafío cambiar los roles por el bien de la república.

Y la solución por si nadie lo pensó no dista demasiado de la capacidad y aptitud congresional para reglamentar el inc. 19 del art. 99, como esta instrumentado, por ejemplo, en los EEUU.

 

*Carlos D, Luque – Profesor de Derecho Constitucional de la Universidad Nacional del Nordeste – Coordinador de la Comisión de Derechos Humanos de la Asociación Argentina de Derecho Constitucional.

**Jorge Orgaz – Profesor de Derecho Constitucional en la Universidad Empresarial Siglo XXI – Director del Instituto de Derecho Público “Arturo M. Bas” de dicha casa de estudios.

 

———————-

 

 

DOSSIER

LOS NOMBRAMIENTOS DE JUECES EN COMISION

ART. 99, INC. 19 C.N.

 

 

DICIEMBRE 2015

Alberto B. Bianchi y Estela B. Sacristán

A comienzos de la semana pasada, el Presidente Macri causó sorpresa al nombrar dos jueces “en comisión” para cubrir las dos vacantes existentes en la Corte Suprema. Fue una decisión ingeniosa y arriesgada que, por el momento, ha tenido un impasse que se extenderá hasta comienzos de febrero de 2016.

Dado que la cláusula constitucional en la cual el Poder Ejecutivo ha fundado estas designaciones (el artículo 99, inciso 19) tiene como antecedente la llamada “Recess Appointment Clause” del Artículo II, sección 2, cláusula 3, de la Constitución de los Estados Unidos, vale la pena examinar, al menos, dos aspectos del régimen en ese país, para verificar cuáles son sus diferencias principales con el nuestro, con el propósito de establecer si la experiencia norteamericana es directamente aplicable a nosotros.

En primer lugar, es preciso señalar que el Congreso argentino, una vez terminadas las sesiones ordinarias y comenzado el receso -que se extiende entre el 30 de noviembre y el 1° de marzo del año siguiente- no tiene poder de autoconvocatoria. En cambio, el Congreso norteamericano sí puede autoconvocarse en cualquier momento del año.

Nuestra Constitución dispone, en el artículo 63, que las sesiones ordinarias se extienden entre el 1° de marzo y el 30 de noviembre. Fuera de ese período, el Congreso argentino no puede autoconvocarse, y sólo el Presidente puede llamar a sesiones extraordinarias.

Es claro que, si el Presidente no concurriera el 1° de marzo a abrir las sesiones ordinarias, el Congreso podría -y debería- comenzar a sesionar igualmente. Pero lo cierto es que la Constitución argentina establece un período de tres meses corridos en los cuales sólo el Presidente decide si el Congreso sesiona.

Por el contrario, el Congreso norteamericano tiene poder de autoconvocatoria y, en teoría, si lo deseara, podría sesionar a lo largo de todo el año sin interrupción alguna. Carlos María Bidegain, el principal estudioso en nuestro país del Congreso de los Estados Unidos, lo explica con toda claridad: “[e]l Congreso de Estados Unidos -dice- disfruta de la valiosa calidad de órgano self moving and self depending de que carece el Congreso argentino.

La Constitución de aquel país solo le impone la obligación de reunirse cada año por lo menos una vez, en una reunión que debe iniciarse al mediodía del 3 de enero, salvo que se fije otra fecha por ley (enmienda XX, sección 2ª), pero no establece como lo hace nuestra Constitución [artículo 63] el momento en que las cámaras deben entrar en receso necesariamente y deja librado a su discreción la duración el período de sesiones”. Ver Bidegain, Carlos M.: El Congreso de Estados Unidos Unidos de América, Depalma, Buenos Aires, 1950, pp. 142-143. Véase también Bidegain, Carlos M. (Gallo, Orlando J., Palazzo, Eugenio L., Schinelli, Guillermo C, acts.): Curso de Derecho Constitucional, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1996, t. IV, p. 67.

Como resultado de ello, en la Argentina y los Estados Unidos, tanto las sesiones como el llamado “receso del Congreso” se desarrollan de manera diferente, presentando una asimetría.

En nuestro país, las sesiones (ordinarias) tienen lugar a lo largo de un período fijo anual y continuo de nueve meses pues así lo establece la propia Constitución, y el receso también es un período fijo, cuya interrupción no la decide el Congreso sino el Presidente, cuando convoca a sesiones extraordinarias.

En Estados Unidos, en cambio, es el propio Congreso quien fija el calendario de sus sesiones y recesos a lo largo del año. El término total de cada período legislativo (llamado “Congreso”) es bianual porque el mandato de los representantes (diputados) dura dos años, de modo que cada “Congreso” comienza con el ingreso de los legisladores recién elegidos y concluye cuando éstos terminan su mandato.

El período o término legislativo comienza el 3 de enero de los años impares y se extiende hasta el 3 de enero del siguiente año impar.

Durante ese lapso se celebran al menos dos sesiones anuales. Se entiende que una “sesión” es el período que corre desde que el Congreso se reúne hasta que entra en receso sin establecer expresamente cuándo volverá a reunirse. De todos modos, ninguna cámara puede entrar en receso por más de tres días sin el consentimiento de la otra (Artículo I, sección 5, párrafo 4). Como resultado de ello, a lo largo del año puede haber varios períodos de sesiones diferentes. Ver Beth, Richard S. – Tollestrup, Jessica: “Sessions, Adjournments, and Recesses of Congress”, Congressional Research Service, March 2013.https://www.fas.org/sgp/crs/misc/R42977.pdf.

Existen, además, dos clases de recesos: (a) los recesos intersesiones y (b) los recesos intrasesiones. Los primeros –más prolongados- tienen lugar entre el final de una sesión y el comienzo de la otra; los segundos –más breves- se dan dentro de una misma sesión.

El Presidente puede efectuar nombramientos –llamados “recess appointments”- en ocasión de unos y otros recesos. No obstante, la Corte Suprema estadounidense estableció, en 2014, que para ello el receso debe prolongarse por más de diez días (National Labor Relations Board v. Noel Canning, 134 S. Ct. 2550).

Señalada esta diferencia, se infiere que un nombramiento en comisión (o “en receso”, como se los llama en Estados Unidos) tiene efectos diversos en Argentina y en Estados Unidos. Cuando se produce en nuestro país, el Senado, para poder analizarlo, debe esperar a que concluya el período de receso, salvo que el Presidente decida convocar a sesiones extraordinarias.

En los Estados Unidos -al menos en teoría- el Congreso podría autoconvocarse para que el Senado se aboque inmediatamente a la cuestión.

La segunda gran diferencia entre los nombramientos “en comisión” (o “en receso”) en el derecho argentino y en el de los Estados Unidos es el “régimen” al cual queda sujeto el funcionario nombrado. Esta diferencia, que existe ya en el texto constitucional, se extiende luego a las prácticas en cada país. Veamos.

El artículo 99 inciso 19 de la Constitución Nacional se refiere a los “nombramientos en comisión” para llenar vacantes ocurridas en receso. En cambio, el Artículo II, sección 2, cl. 3, de la Constitución estadounidense dice que el Presidente cubrirá las vacantes -que se produzcan durante el receso del Senado- “granting commissions”, que equivale a “extender nombramientos provisionales”, según la propia traducción de la Constitución norteamericana al español que figura en los National Archives. Ver: http://www.archives.gov/espanol/constitucion.html

Como consecuencia de ello, en el Derecho argentino siempre se ha entendido que el nombramiento en comisión es un nombramiento pleno, sin notas de provisionalidad, bien que sometido a una condición resolutoria: el otorgamiento del acuerdo del Senado. Por ello Bielsa criticaba esta denominación diciendo que este nombramiento no era una comisión, sino la “atribución normal de un cargo” (Bielsa, Rafael: Derecho Constitucional, tercera edición, Depalma, Buenos Aires, 1959, p. 657).

De ello se derivan varias consecuencias: (a) el Presidente no puede revocar por sí el nombramiento una vez otorgado; (b) el nombramiento expira cuando el Senado no otorga expresamente el acuerdo; y (c) no está en discusión -bien que es un tema no abordado específicamente- que el nombrado pueda percibir el salario que le corresponde. Ver: Bidart Campos, Germán J., Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino, Ediar Buenos Aires, 1993, t. II, p. 331; Gelli, María Angélica, Constitución de la Nación Argentina – Comentada y Concordada, cuarta edición, La Ley, Buenos Aires, 2008, t.. II, p. 411).

 

En los Estados Unidos, en cambio, si bien el nombramiento confiere al “nombrado en receso” los mismos poderes que tiene el funcionario pleno, el régimen es diferente al nuestro por cuanto: (a) el Presidente puede otorgar una comisión a una persona y luego enviar el pliego para otra; (b) el Presidente puede otorgar una comisión para una persona, mientras el Senado analiza el pliego de otra y (c) luego de haberse rechazado el acuerdo el “nombrado en receso” permanece en su cargo hasta el final del período de sesiones, bien que durante el tiempo restante no cobra sueldo. Ver: Hogue, Henry: “Recess Appointments. Frequently Asked Questions”, Congressional Research Service, Mar. 11, 2105,https://www.fas.org/sgp/crs/misc/RS21308.pdf

En cuanto al pago de los servicios al nombrado en receso, la sección 5503 del Título 5 del United States Code (USC) establece, como regla general, que, si la vacante se produjo cuando el Senado estaba en sesiones, el Tesoro puede no pagar el salario correspondiente hasta que se haya otorgado el acuerdo salvo: (a) que la vacante se haya producido en los 30 días anteriores a la fecha en que terminaron las sesiones; (b) que durante el periodo de sesiones se hubiera efectuado otra nominación que quedó pendiente del acuerdo; y (c) si dentro de los 30 días previos al término de la sesión, el Senado rechazó un acuerdo y otra persona diferente recibe un nombramiento en receso.

Esta disposición legal tiende, naturalmente, a desalentar los nombramientos en receso, no obstante que los mismos son muy frecuentes en los Estados Unidos, especialmente en los cargos que dependen de la Administración. Lo fueron también en el Poder Judicial. El Presidente Eisenhower llegó a nombrar en receso a tres jueces de la Corte Suprema: Earl Warren, William Brennan y Potter Stewart, pero actualmente estos nombramientos han disminuido. Solamente tres jueces han sido nombrados en receso en los últimos treinta años. William Clinton nombró a Roger L. Gregory en la Corte de Apelaciones del Cuarto Circuito y George W. Bush nombró a Charles Pickering y a William Pryor en las Cortes de Apelaciones del Quinto y Décimo Primer Circuito, respectivamente. Dos de ellos, Gregory y Pickering, fueron confirmados por el Senado.

Se advierte, entonces, que el régimen de quien es designado en comisión, antes de obtener el acuerdo del Senado, es muy diferente en la Argentina que en los Estados Unidos. En nuestro país se trata de un funcionario pleno que goza de todas las atribuciones propias del cargo, incluida su inamovilidad, si la ley o la Constitución la otorgan. Como resultado de ello, su mandato expira automáticamente en el momento en que el acuerdo es rechazado.

En los Estados Unidos, en cambio, si bien el “nombrado en receso” posee las mismas facultades que el funcionario regular, su nombramiento es provisional -se asemeja al de un interino- sujeto más a la voluntad del Presidente que a la del Senado, al punto que el rechazo del acuerdo no produce, de suyo, su remoción del cargo.

En virtud de lo explicado, no creemos que la experiencia norteamericana en estas materia -aun cuando es muy vasta y se extiende a todos los jueces -incluidos los de la Corte Suprema- pueda ser invocada como fuente inmediata y directa para ser aplicada en nuestro sistema.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Gustavo Maurino

1.- La cláusula constitucional.

Es un poco fascinante. Una cláusula “dormida”, una de esas que estaban ahí y nadie recordaba, ni sabía bien de su función.Pasará un largo tiempo antes de que volvamos a olvidarnos del Art. 99 inc. 19 (y ojalá nos lo volvamos a olvidar por mucho tiempo). Se trata de una regla sobre las atribuciones de la presidencia, que tenía mucho sentido cuando las sesiones ordinarias del Congreso duraban 5 meses al año, y muy poco desde 1994, cuando duran 9 meses.

Sin embargo, la cláusula no sólo está ahí, sino que fue expresamente aggiornada en 1994 (no es una regla que quedó inmóvil, inadvertida desde 1853).

La cláusula constitucional tiene toda la justificación en el marco de una concepción elitista-pluralista de la democracia (que no se preocupa de que las decisiones públicas se hagan en base a dinámicas inclusivas, participativas, deliberativas), y especialmente para una constitución de caudillismo presidencial como la que ha sido la nuestra, pero que no la encontraría si construyéramos a la Constitución en clave deliberativa y de presidencialismo atenuado, como nos gusta a algunos (pocos).  En todo caso, una de esas cláusulas que adjudican las tensiones propias de la división de poderes, que reparten las “armas” de cada rama del gobierno, como ocurre desde que Madison, Hamilton y compañía.

2.- La Legalidad Constitucional del decreto presidencial

Ya sé qué hace un tiempito No está muy de moda tomarse en serio la cuestión de la legalidad constitucional. La práctica política desorbitada del  país en los últimos años ha hecho que cada vez importe menos si algo es legal o no. Incluso en la “comunidad jurídica” abundan las discusiones sobre “poder”, “política”, “hegemonías”, “de qué lado estás”, “desde qué lugar hablás”, etc. y escasea el interés por la pregunta: “¿esto está permitido por la constitución”?

Quienes no somos cínicos, ni agnósticos sobre el sentido y el significado constitucional, nos tomamos en serio la pregunta por la legalidad constitucional.

Y si el asunto le interesa a alguien, la legalidad constitucional ha sido preservada en el decreto.  La manera en que entendió su atribución la presidencia, sigue el canon general, tradicional, sobre su alcance y sentido. En otras palabras, el texto, la interpretación académica, y los antecedentes históricos apoyan la decisión adoptada, desde este punto de vista-

A mi entender esa atribución presidencial sólo debería entenderse permitida si la vacante se produjera en el receso del senado (sería válida c/r al reemplazo de Fayt). Pero la interpretación jurisprudencial y académica clásica ha aceptado que puede ejercerse incluso si se produjo antes. Digamos, al pasar, que la facultad incluye la designación de juecxs en general, y de juecxs de la Corte en particular. Escuché un argumento, creo que dicho por Arslanian, en el sentido de que sólo comprendía a personal del poder ejecutivo. No le encuentro sustento normativo, y desacredita el texto y la interpretación y aplicación general que se le ha dado a la cláusula.

Me gustó bastante más el argumento, que hacían unxs amigxs, en el sentido de que esta facultad debe interpretarse como limitada a una situación de fuerza mayor que impida la convocatoria a sesiones extraordinarias. Sin dudas si la Constitución dijera eso sería una mejor Constitución. Pero me parece claro que no dice eso, al contrario. De hecho, en 1994 incluimos los poderes de legislación de emergencia por parte del ejecutivo, y esta cláusula usada aquí va por otro lado, completamente, y no hace mención alguna a un supuesto excepcional (el receso del senado es la condición relevante). El argumento es bueno, insisto. Pero creo que pierde como propuesta interpretativa. En fin, en un Estado que ha sabido vivir al margen de la ley, el dato de que la legalidad constitucional no ha sido violada no es menor.

3.- La Lealtad Constitucional.

El caso es muy interesante para traer este tema maravilloso. En su imprescindible “Un País al Margen de la Ley”, Carlos Nino reseñaba las actitudes hacia las normas que típicamente tenemos. Identificaba a la “lealtad normativa” con la realización de lo que las normas postulan de manera consistente con los fines que se identifican en tales normas. Identificaba al “rechazo normativo” con lo opuesto (repudio a lo ordenado y a sus fines).

Pero sobre todo, identificaba dos casos más interesantes de “deslealtad normativa” típicos: El Finalismo (no hacer lo que la ley ordena, pero para realizar los fines de la ley) y el Formalismo (hacer lo que la ley ordena pero, precisamente, para frustrar sus fines). El caso más recalcitrante de formalismo es el “comportamiento chicanero” (el que juega con el reglamento para frustrarlo, digamos).

A mi juicio, la decisión de la presidencia, está en el límite del comportamiento normativamente leal, en relación con esta facultad constitucional -que veo como muy peculiar, casi monárquica, y que no me gusta nada (pero eso a quién le importa, ya sé). Creo que es la atribución constitucional en sí, lo que resulta tán raro, incómodo, lo que asumo que en general rechazaríamos como poco consistente con la mejor tradición democráctica.  Esa atribución, esa  facultad, anacrónica, que la Constitución contempla  nos resulta chocante.

Pero el ejercicio presidencial no viola lo que la constitución prevé, y no encuentro que frustre sus fines (que me parecen poco valiosos) en términos de la categoría de lealtad normativa nineana. Mal que nos pese (y nos pesa), la Constitución le da a la presidencia una habilitación discrecional peculiar en los momentos de receso del senado para estas designaciones, como le da la discreción de convocar o no a sesiones extraordinarias. Dicho sea de paso, todavía aceptamos (disponemos) que el Congreso esté cerrado 3 meses por año, entendés?

Considerando los fines de la ley, me resulta obvio que eso es lo que el tipo de diseño madisoniano  genera  (pluralismo elitista, frenos y contrapesos, armas constitucionales para el Congreso y para la presidencia, la ambición contrarrestando la ambición, etc.). A lxs deliberativistas no nos gusta el juego madisoniano, nos parece que no genera dinámicas valiosas, de construcción compartida del derecho (pero ya se sabe, se nos dice ingenuos, naif, etc.).

Lxs madisonianxs, lxs agonales y los populistas electoralistas estarán de parabienes.  En este aspecto, en esta facultad anacrónica, la Constitución es como a ellxs les gusta, y la presidencia ha jugado –en el límite del margen de la lealtad, creo- con esas reglas.Una afinación sobre este punto. En términos de “lealtad normativa” creo que puede trazarse una una diferencia entre 5 niveles (jugamos tan al filo con las normas, que tenemos un hiperlenguaje para todo esto…ese es parte del problema):

(a) La trampa: violar el reglamento

(b) El abuso: desnaturalizar el reglamento

(c) La avivada: aprovecharse de una ventaja del reglamento

(d) El fair play: jugar bien el juego posible dentro del reglamento

(e) La virtud: jugar el mejor juego posible que el reglamento intenta crear.

Me inclino a ubicar la decisión presidencial en “c”. Pero entiendo que el rango de desacuerdo razonable fuera de (b) a (d).

4.- El cuidado y la construcción de la Legitimidad Institucional

Pensando en “nosotros”, la comunidad política: ¿Apunta  la decisión a (re)construir una práctica institucional inteligible, sensata, valiosa? No veo una sola razón para pensar que lo haga (o para imaginar de qué manera lo haría). Esto es lo más obvio de todo, para todos, supongo.

Lxs maquiavelistas del poder dirán…”si sale bien estaba bien”. Pero yo no. Los mayoritaristas dirán “la legitimidad depende de los votos”. Pero yo no. Quienes pensamos en el valor de los procesos y las prácticas y su legitimidad, tenemos otro criterio de análisis. Y desde ese punto de vista, la heterodoxia procedimental apunta en el sentido inverso. Hace tiempo ya, creo, escribí que el clave de la legitimidad en argentina no era simbólica (la banda, la toga, etc.) ni sustantiva (tomar la decisión correcta) sino procedimental (construir identificación agencial ciudadana para las decisiones públicas). El artículo se llamaba algo así como “A la búsqueda de un pasado”. No te lo voy a repetir aquí, claro.

El consuelo que nos queda es que esta decisión es sólo el comienzo del procedimiento, y en su devenir, podríamos re-construir legitimidad, si es que los actores así se lo proponen y se comprometen. La postergación a Febrero para avanzar con la implementación es ciertamente un avance.

5.- La Construcción de una Práctica Constitucional

Una tragedia de nuestra cultura constitucional es que carecemos de consensos básicos más o menos estables sobre el sentido de nuestra práctica constitucional, sobre el rol de la constitución (del derecho) frente a la política, sobre lo que requiere tomarnos la constitución en serio, sobre el tipo de actitudes que debemos tener hacia el derecho y las normas, y (más triste aún) sobre qué clase de comunidad constitucional estamos tratando de ser.

 

En este contexto, episodios como el de la designación en comisión de Jueces de la Corte son como una palabra arrojada a la torre de babel. Hace algunas décadas se defendía constitucionalmente la existencia incluso de gobiernos de facto. Hace menos, la elección popular de los representantes sectoriales en el consejo de la magistratura.  El caso que nos sorprende ahora es cualitativamente diferente, pero lo suficientemente excéntrico como para obligarnos a indagar, otra vez, qué constitución, qué democracia, qué estructura de legitimidad política estamos tratando de construir; y la falta de una práctica común es un obstáculo enorme a la inteligibilidad de esto que estamos haciendo.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Fernando Toller

Seis reflexiones sobre la polémica por la Corte Suprema

El Presidente de la Nación ha nombrado directamente a dos ilustres juristas como ministros de la Corte Suprema. Para hacerlo ha invocado el art. 99, inc. 19, de la Constitución, que le confiere las atribuciones de cubrir las vacantes de los “empleos” que requieran el acuerdo del Senado y ocurran “durante su receso”, por medio de “nombramientos en comisión”. Ante esto, pueden esbozarse seis elementos a considerar:

  1. Antecedentes: esta potestad ha sido usada para jueces de la Corte Suprema, aquí y en Estados Unidos, fuente de la norma habilitante. Cinco veces gobiernos democráticamente elegidos nombraron de esta manera a jueces de nuestra Corte Suprema: se menciona a Bartolomé Mitre, en 1862 —aunque con un acuerdo innominado previo del Senado—; a Juárez Celman en 1889 y 1890; Carlos Pellegrini en 1892, y Figueroa Alcorta en 1910. Raúl Alfonsín la utilizó para nombrar camaristas. En Estados Unidos tuvieron ese origen inicial jueces supremos de la talla de Oliver W. Holmes, Earl Warren, William Brennan y Thurgood Marshall, entre otros. Cabe preguntarse si esto impide una progresión republicana, con una justicia independiente que viene siendo reclamada hace dos décadas por la sociedad argentina. De hecho, entre un listado de 300 magistrados federales nombrados en comisión en la historia de Estados Unidos, sólo tres lo han sido en los últimos 35 años.
  2. Letra y sistemática: desde un análisis gramatical y semántico de la norma, parece correcto incluir en ella a esta medida. Se puede agregar que la Constitución utiliza la palabra “empleo” en el art. 110, refiriéndose a los jueces de la Corte y de los tribunales inferiores. Ante objeciones, podría alegarse que una vacante ocurrió “durante” el receso de la cámara alta, una con fecha 11 de diciembre de 2015, e incluso la anterior, también consumada en receso, el 31 de diciembre de 2014.
  3. Finalidad: el inciso invocado buscaba dar operatividad y evitar la parálisis del gobierno de los nuevos países. Posibilitó la cobertura de cargos cuando, ante renuncia o muerte, era imposible hacerlo por el mecanismo usual, con un Congreso que sólo funcionaba cinco meses al año, de mayo a septiembre, más distancias enormes, cubiertas usualmente con tracción a sangre.

La norma, basada en una idea de Alexander Hamilton, se encuentra en la Constitución estadounidense (1787), y fue incorporada desde el inicio a nuestra Constitución (1853; art. 83, inc. 23), con cambio de redacción casi inmediato, acercándola a la americana originaria (1860; art. 86, inc. 22). No parece que esa finalidad esté siempre presente en los tiempos actuales.

  1. Espíritu de la norma: se vislumbra tras la cláusula el requerimiento de algún tipo de apremio, tanto en tiempo, como en la indispensabilidad del mecanismo. Así, nadie ha criticado el nombramiento del nuevo presidente del Banco Central, que por ley requiere acuerdo del Senado, y no hay obligación, ni parece conveniente, llamar a sesiones extraordinarias para tratar su pliego. No se percibe esa necesidad, en cambio, con relación a los jueces de la Corte, con un alto tribunal que puede funcionar solo, o llegado el caso con conjueces o miembros de Cámaras federales, ni la urgencia, a semanas de la feria judicial, y el comienzo de las sesiones parlamentarias el 1 de marzo. Los tiempos son adecuados, además, para los plazos del decreto 222/03, de modo de dar cabida a la sociedad civil y poder empezar dichas sesiones con el análisis inmediato de ambos candidatos por parte del Senado.
  2. Interpretación de la Constitución en su conjunto: al observar sus mecanismos republicanos de frenos y contrapesos, poderes limitados y derechos individuales, la falta de necesidad desembocaría en una disonancia con el espíritu de respeto exquisito a los derechos humanos a la imparcialidad e independencia judicial, integrados en los derechos a la tutela judicial y al debido proceso. En este sentido, y aunque normativamente no sean situaciones iguales, el nombramiento de jueces supremos “en comisión”, que por definición los pone en situación inestable y dependiente de los otros dos poderes, significaría un apartamiento de los principios sobre la independencia judicial que la Corte subrayó en sus recientes fallos “Aparicio” y “Uriarte”, de abril y noviembre de 2015, relativos a conjueces y subrogancias.
  3. Ámbito: debe considerarse que no se trata de embajadores u oficiales de las fuerzas armadas, “empleados” que se subordinan al Presidente, sino de integrar la cúspide de un poder del Estado, del cual depende la garantía última de las libertades.

Conclusiones: es improbable que tales nombramientos sean eventualmente declarados inconstitucionales, pues encuentran cobijo en la letra de un inciso y cuentan con sólidos precedentes; sin embargo, yendo más allá, el decreto no superaría “hic et nunc” un control constitucional de razonabilidad, pues las falencias sobre la finalidad y el espíritu de la norma constitucional, así como sobre los requisitos de necesidad, proporción y armonía con los otros poderes y con las exigencias de los derechos individuales que debería cumplir la medida presidencial, implicarían un desborde del ámbito de funcionamiento apropiado de las potestades ejecutivas.

Fuera ya del Derecho, en el terreno político esta decisión puede significar el construir “poder”, pero a la vez implicar una pérdida de “autoridad”, hipotecando parte de la legitimidad social obtenida por el nuevo gobierno al invitar al diálogo y al debate. El Presidente solicitó que haya intercambio de pareceres, e incluso que se lo corrigiera. El sano ambiente republicano conlleva consenso prudente y disenso noble. Parece llegada la hora de disentir.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Roberto Gargarella

Quisiera realizar cuatro breves comentarios, relacionados con las recientes designaciones presidenciales, de dos jueces en comisión (es decir, jueces nombrados en forma provisional, sin acuerdo del Senado) para integrar la Corte Suprema.

Los candidatos designados. Comienzo por distinguir el contenido de la decisión -los nombres de los jueces escogidos- de los procedimientos con que se tomó la misma. Ambos candidatos tienen sobradas credenciales jurídicas para ocupar los cargos para los que fueron propuestos. Ellos cuentan con una gran preparación académica, y muestran un fuerte compromiso con los asuntos públicos (Rosatti demostró competencia en los muchos cargos públicos que ocupó; Rosenkrantz participó del primer diseño de la estrategia jurídica del Juicio a las Juntas; su estudio jurídico defendió a la Comunidad Homosexual Argentina, cuando el menemismo la avasallaba). Destaco lo dicho, más allá de mis preferencias personales (i.e., exijo la designación de mujeres en la Corte). Y lo hago también, más allá de los disensos que he tenido con los candidatos designados: nada impide reconocer el valor de los antecedentes de los nombrados

La interpretación constitucional. Me referí recién al contenido de la decisión, y me referiré ahora a la forma en que la decisión fue tomada. El trámite de la designación compromete a la Constitución. Existen –las conocemos- formas de circunvalar el texto constitucional relevante en el caso (el art. 99 inc. 19, que autoriza al Presidente a “llenar las vacantes de los empleos” que ocurran durante el “receso” del Senado).

Es posible encontrar usos de los términos más controvertidos del artículo (los jueces como “empleados”; un “receso” como el recién iniciado) que encajen con la lectura preferida por el oficialismo. Un par de fallos por allí, algún autor conocido por allá, respaldan dicha lectura. Pero no es invocando argumentos de autoridad como merece leerse la Constitución.

Para comenzar: no nos encontramos hoy en la situación de urgencia grave y sin alternativas, como aquella que motivara al artículo (se podría llamar a sesiones extraordinarias, o esperar por el reinicio de las sesiones legislativas, o nombrar conjueces para salir del momento difícil por el que atraviesa la Corte).

 

Y lo más importante: la Constitución merece apoyarse en una concepción interpretativa diferente. En mi opinión, ella debe ser leída a partir de dos claves principales: i) máxima deferencia hacia las decisiones políticas resultantes del buen funcionamiento del juego democrático; y ii) el escrutinio más estricto sobre las decisiones políticas capaces de afectar las reglas del juego democrático.

Para ejemplificar lo dicho de un modo sencillo: i) máximo respeto para el plan económico escogido por un gobierno (i.e., el “New Deal”); ii) escrutinio severo sobre las decisiones que afecten las reglas electorales o pongan en riesgo la división y control entre los poderes (i.e., el plan de “democratización de la justicia”). Frente a estas últimas decisiones, la Constitución debe ser interpretada del modo más restrictivo.

La política. El Presidente Kirchner comenzó su gobierno modificando el procedimiento para la designación de jueces (a través del reputado decreto 222). Por medio de esa reforma, Kirchner no expandió su poder, sino que se ató las manos. Una década más tarde (y a pesar de las tropelías cometidas), el kirchnerismo siguió apelando a aquel momento inicial para dotar de legitimidad a sus actos. Es difícil de entender por qué el nuevo gobierno desperdicia la enorme oportunidad a su alcance para reforzar la autoridad de su mandato, y así dar contenido real al discurso institucionalista de su campaña (por qué dilapidar apoyos, cuando tiene la posibilidad de consolidarlos? Por qué dañar de ese modo a los designados?). Mucho peor que eso, el oficialismo le ofrece a un futuro gobierno autoritario una excusa perfecta: invocar el antecedente de esta reforma para comisionar jueces de espanto (temblaremos de miedo ante cada nuevo receso).

La historia. Finalmente, un comentario sobre la historia reciente. Para quienes, desde el instante primero, criticamos por igual a cada nuevo gobierno, resulta cuanto menos curioso escuchar las indignadas invectivas legalistas de quienes, hasta ayer nomás, contribuyeron a que se saqueara el derecho.

Recordamos cuando defendieron la designación de jueces subrogantes; avalaron el sometimiento del Consejo de la Magistratura; aplaudieron la nominación de Reposo; sostuvieron el tratado con Irán; festejaron como “genial avivada” las candidaturas testimoniales; o usaron argumentos que sabían falsos para defender la “democratización de la justicia”.Recordamos que al pedir ayuda en defensa de la ley, se burlaron de nosotros llamándonos –como un insulto- “republicanos.” Recordamos que corrieron el cuerpo cuando –en nombre del derecho- les pedimos una mano. Recordamos sobre todo, con mucho dolor, que cuando más necesitamos de su palabra, con cara de disimulo, estruendosamente, permanecieron callados.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Andres Gil Dominguez

La designación de los jueces de la Corte Suprema de Justicia en “comisión”

I._ La Constitución argentina establece un mecanismo regular o normal para la designación de los jueces y juezas de la Corte Suprema de Justicia (art. 99 inc. 4) que el Decreto 222/03 se encargó de reglamentar parcialmente mediante un sistema de autolimitación del Poder Ejecutivo.

Dicho proceso consta de varias etapas: a) el Presidente postula a un candidato y publica su nombre y sus antecedentes en el Boletín Oficial. El candidato deberá presentar una declaración jurada con la nómina de todos los bienes propios, los de su cónyuge y/o los del conviviente, los que integren el patrimonio de la sociedad conyugal, y los de sus hijos menores, en los términos y condiciones que establece el artículo 6° de la ley de ética de la función pública ( ley nº 25.188); b) por un plazo de 15 días contados a partir de la publicación en el Boletín Oficial, los ciudadanos en general, las organizaciones no gubernamentales, los colegios y asociaciones profesionales, las entidades académicas y de derechos humanos presenten por escrito y de modo fundado y documentado, las posturas, observaciones y circunstancias que consideren de interés expresar respecto de los incluidos en el proceso de preselección; c) una vez finalizada dicha etapa, en un plazo posterior que no podrá superar los 15 días, el Poder Ejecutivo dispondrá si eleva o retira el pliego; d) en caso afirmativo, elevará el pliego al Senado de la Nación, el cual podrá dar acuerdo con los dos tercios de sus miembros presentes, es sesión pública convocada al tal efecto.

Como se observa, en el mecanismo regular o normal, existe la participación activa de la sociedad civil auscultando la idoneidad profesional y ética del candidato, la actuación concurrente del Poder Ejecutivo y del Poder Legislativo y la necesaria búsqueda de consensos cruzados en el Senado habida cuenta de la mayoría agravada de dos tercios de los presentes requerida.

II._ El art. 99 inc. 19 de la Constitución argentina es una norma incorporada en 1860 que le asigna al presidente de la Nación la facultad de “llenar las vacantes de los empleos que requieran el acuerdo del Senado, y que ocurran durante su receso, por medio de nombramientos en comisión que expirarán al fin de la próxima Legislatura”.

En general, dicho procedimiento instituye un mecanismo irregular o excepcional puesto que posibilita que los nombramientos de los empleos para los cuales la Constitución establece un determinado procedimiento sean sustituidos por el ejercicio de una potestad claramente decisionista. Por lo tanto, deben existir fundadas razones que justifiquen el apartamiento de la regularidad constitucional respecto de los nombramientos que requieren el acuerdo del Senado. La aplicación del mecanismo regular o del mecanismo de excepción no depende de la conveniencia política subjetiva de quién ejerce el Poder Ejecutivo sino de circunstancias excepcionalmente objetivas. Esto permite distinguir entre un ejercicio constitucional racional o el oportunismo político espurio de esta atribución.

La norma constitucional se refiere a “nombramientos en comisión” de “vacantes” de los  “empleos” que “requieren el acuerdo del Senado”. Germán J. Bidart Campos sostuvo que “todos” los empleos vacantes que se proveen con acuerdo del Senado pueden ser llenados durante su receso por nombramientos en comisión.[1]  El primer punto para despejar consiste en analizar si los cargos de los jueces de la Corte Suprema de Justicia pueden considerarse “empleos” dentro del campo de aplicación expuesto por el art. 99 inc. 19; una respuesta concreta a ello la encuentro en el art. 110 de la Constitución argentina cuando el enunciado constitucional establece que “los jueces de la Corte Suprema y de los tribunales inferiores conservarán sus empleos mientras dure su buena conducta”.

Ahora bien: ¿Cuando un Presidente o Presidenta puede ejercer dicha facultad sin violar la Constitución? En la medida que exista una situación objetiva de extrema necesidad y urgencia, la cual no dependa de la mera conveniencia política coyuntural del poder de turno. Si la Corte Suprema de Justicia puede funcionar jurisdiccionalmente (aún con la necesidad de tener que designar conjueces-jueces para ciertos casos) no existen razones ni situaciones que justifiquen la utilización del mecanismo alternativo para la designación de sus integrantes.

Los nombramientos en comisión también implican una implícita derogación del Decreto 222/03, y con ello, una regresión institucional en la construcción de una democracia deliberativa y participativa en la selección de los candidatos y candidatas a ocupar la Corte Suprema de Justicia, por cuanto los “jueces en comisión” serán posteriormente ratificados o no por el Senado sin tener que someterse a ninguna clase de mecanismo de control deliberativo ni tampoco a la audiencia pública ante el Senado.

Una muestra de la excepcionalidad del mecanismo es que lo largo de nuestra historia constitucional fue muy pocas veces utilizado (Mitre -1962-, Figueroa Alcorta -1910-; Guido -1962-) y en  contextos muy particulares.

III._ La corte Suprema de Justicia en los precedentes “Rosza”[2], “Rizzo”[3], “Aparicio”[4] y Uriarte”[5] estableció que la independencia del Poder Judicial es una garantía del sistema de derechos en el marco del Estado constitucional y convencional de derecho argentino, y que para ello, se debían respetar los mecanismos previstos en la Constitución argentina para la designación de los jueces.

Los jueces en comisión – aunque sean provisorios- desempeñan las mismas funciones que los magistrados titulares en la administración de justicia deben ser y aparentar ser independientes (tal como lo expresó la Corte Interamericana de Derechos Humanos en los casos “Apitz Barbera y otros vs. Venezuela”, “Reverón Trujillo vs. Venezuela” y “Chocrón Chocrón vs. Venezuela”). ¿Jueces nombrados en comisión sin acuerdo del Senado, sin participación de la sociedad, sin audiencia pública ante el Senado, por mera voluntad discrecional del Presidente pueden aparentar siquiera ser independientes?

El ejercicio injustificado de la facultad establecida por el art. 99 inc. 19 no solo viola la Constitución, sino también, incurre en una práctica inconvencional manifiesta puesto que desconoce la totalidad de la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la materia que configura la condición de vigencia dinámica de la jerarquía constitucional originaria que ostenta desde 1994 la Convención Americana sobre Derecho Humanos.

IV._ Nombrar jueces de la Corte Suprema de Justicia en comisión es una práctica antideliberativa y decisionista, no aconsejable ni aún en circunstancias extremas. En situaciones normales, constituye un eslabón más del sinsentido anómico de nuestra historia.

[1] Bidart Campos, Germán J., Tratado elemental de derecho constitucional argentino. Tomo II-B, Ediar, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, p. 334

[2] CSJN Fallos 330:2361.

[3] CSJN Fallos R. 369. XLIX, 18 de junio de 2013.

[4] CSJN Fallos CSJ 1095/2008 (44-A) CS, 21 de abril de 2015.

[5] CSJN Fallos FLP 911672015/CA1-CS1, 4 de noviembre de 2015.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Andres Gil Dominguez

Análisis constitucional del Decreto 83/2015: una emergencia espuria

En un anterior artículo publicado en el blog sostuve que la designación “en comisión” de los jueces y juezas de la Corte Suprema de Justicia por parte del Presidente, en ejercicio de la atribución establecida en el art. 99 inc. 19 de la Constitución argentina, era un mecanismo de excepción que debía estar fundado en objetivas razones de urgencia.

Veamos y analicemos cuales son los fundamentos expuestos por el Decreto 83/2015 que justifican el apartamiento del mecanismo constitucional regular o normal previsto para la designación  de los jueces y juezas de la Corte Suprema de Justicia:

* El argumento de la dificultad del normal funcionamiento de la Corte Suprema debido a su integración actual de tres miembros: en la actualidad se requieren tres votos para conformar la mayoría del tribunal, si en un caso concreto, dicha mayoría no pudiera ser alcanzada se debería integrar con un conjuez o una conjueza que surgiera de un sorteo entre los presidentes de las Cámaras Federales de todo el país. De esta manera, la Corte Suprema estaría integrada en su totalidad por magistrados y magistradas nombrados por los mecanismos previstos en la Constitución. Ahora bien: comparemos una integración realizada de esta manera con una integración donde dos jueces fueron designados directamente por el Poder Ejecutivo, sin acuerdo del Senado y a espaldas de la sociedad civil ¿Cuál de las dos integraciones es más disfuncional para el sistema democrático ?

* El argumento dogmático que invoca la aplicación del  art. 99 inc. 19 sin contexto de justificación: el Decreto invoca la norma constitucional sin expresar ni un argumento fáctico objetivamente verificable que permite justificar el apartamiento del mecanismo regular. Es más pareciera que el ejercicio de dicha potestad depende exclusivamente del Presidente, el cual, ante una vacante en la Corte Suprema producida durante el receso legislativo o vacantes producidas antes de dicho receso, podrá optar  discrecionalmente sin límite alguno, entre el mecanismo regular o el mecanismo de excepción.

* El argumento de autoridad doctrinal: en el párrafo 10º, el Decreto realiza una cita de autoridad de dos constitucionalistas  que no viven (Bidart Campos y Ekmekdjian) y una constitucionalista que vive (Gelli). En todos los casos, repite las opiniones vertidas en distintas obras respecto del funcionamiento y aplicación del instituto de excepción, pero sin establecer alguna justificación de su aplicación en el actual contexto. Respecto de Germán y Miguel fueron mis maestros y amigos, en la totalidad de sus obras siempre resaltaron la interpretación restrictiva del ejercicio del poder, especialmente cuando se trataba del Poder Ejecutivo y de los males expuestos por el hiperpresidencialismo. Respecto de María Angélica sería muy bueno conocer su opinión: es fácil se la puede llamar y preguntarle qué opina sobre el tema.

* El oxímoron constitucional: en sus fundamentos y en la parte resolutiva, el Decreto de forma sincrónica nombra a los jueces en comisión, y a la vez, pone en marcha el procedimiento constitucional regular implementado de forma inmediata el Decreto 222/03 y las previsiones del art. 99 inc. 4 de la Constitución argentina ¿Urgencia y normalidad al mismo tiempo? Si es posible poner en marcha el procedimiento regular: ¿Dónde está la situación excepcional que justifica apartarse de los mecanismos normales? Un oxímoron que desnuda el fundamento real del Decreto 83/2015.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Andres Gil Dominguez

Atribución constitucional y ejercicio constitucional de la potestad: el decreto 83/2015 y la designación de jueces en “comisión”

En la polémica surgida por el nombramiento en comisión de los jueces de la Corte Suprema de Justicia se incurrió en un error conceptual al tratar de forma sinonímica la atribución que la Constitución le asigna al Presidente o Presidenta en el art. 99 inc. 19 para nombrar jueces en comisión durante el receso del Senado y el ejercicio constitucional o inconstitucional de dicha potestad. En otras palabras, no es lo mismo atribución constitucional que ejercicio de la misma: la primera se refiere a una acción o conducta que la Constitución habilita, la segunda a si existe un contexto de justificación que permita ejercerla. Por lo tanto, el Presidente o Presidenta ejerciendo una atribución constitucional puede hacerlo de manera constitucional o inconstitucional (y agrego convencional o inconvencional).

El art. 99 inc. 19 establece un mecanismo excepcional para la designación de los jueces y juezas de la Corte Suprema de Justicia y de los tribunales federales inferiores por parte del titular del Poder Ejecutivo, que para ser ejercido de forma constitucional, requiere de la existencia de circunstancias fácticas que lo avalen.

Ante una vacante en el Poder Judicial, el Presidente o Presidenta no puede elegir a su arbitrio entre cumplir con el mecanismo establecido por el art. 99 inc. 4 y el Decreto 222/03 u optar por designar jueces en comisión conforme lo establece el art. 99 inc. 19, sino que para apartarse del mecanismo normal, tienen que existir contextos de justificación razonables y proporcionados. De lo contrario, ante una vacante en el ámbito judicial y el receso del Senado, el Poder Ejecutivo sin ningún límite constitucional podría elegir entre el mecanismo regular que culmina con una designación garantizadora de la independencia del Poder Judicial o el mecanismo de excepción que deriva en jueces en comisión que adolecen de la apariencia de independencia. Esto implica que en la actualidad ante el 25{4b015c602daae1740eeeff036be6b8dec19de1a1c9b21eab65a387a88969d10f} de las vacantes existentes en el Poder Judicial federal, el Presidente no puede elegir a placer entre el procedimiento regular o el de excepción.

 

Un constitucionalismo comprometido con la democracia y la República siempre planteó que el ejercicio de facultades de excepción debe ser interpretado de forma restrictiva respecto del Poder, y mucho más aún, cuando se trata del Poder Ejecutivo en sistemas presidencialistas robustos.

El Decreto 83/2015 implica un evidente ejercicio inconstitucional e inconvencional de la potestad otorgada por el art. 99 inc. 19 al Presidente o Presidenta por la Constitución argentina, basta observar sus fundamentos para verificarlo sin mucha complejidad.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Pablo Manili

El decreto de designación de dos ministros de la Corte Suprema de Justicia de la Nación sancionado recientemente es claramente inconstitucional.

La norma en la cual se apoya (art. 99 inciso 19 CN) está referida a otro supuesto, ya que establece que el presidente “puede llenar las vacantes de los empleos que requieren acuerdo del Senado y que ocurran durante su receso”. Analizaremos esa norma: (i) En primer lugar es facultativa, es decir que no obliga al presidente a hacerlo, ni le marca un programa o proyecto como hacen otras normas; (ii) En segundo lugar, es evidente que ser ministro de la Corte no es un “empleo”, sino que es un alto cargo que implica ocupar un sitial nada menos que en la cabeza de otro de los poderes del Estado, que justamente debe controlar al presidente. El inciso en cuestión se refiere a los “empleos” que están dentro del Poder Ejecutivo (y no en otro poder), como son los embajadores (inciso 7) y los “empleos o grados de oficiales superiores de las fuerzas armadas” (nótese que el inciso 13 utiliza la misma palabra: empleos).

Pero aún cuando se considerara que ser ministro de la Corte es solamente un “empleo”, no están dadas las condiciones de excepcionalidad que requiere la norma bajo estudio para llenar un empleo sorteando el debate en el Senado. Ello así por varios motivos: (i) porque la Corte está funcionando normalmente con los tres miembros que hoy la integran; (ii) porque una de las dos vacantes que se cubren ya lleva un año de antigüedad sin haber sido llenada y además ocurrió durante otro receso del Senado, en diciembre de 2014; (iii) porque además, apenas diez días hábiles después de la sanción del decreto empieza la feria judicial de enero y los tribunales no reabren hasta febrero, lo cual daba tiempo suficiente para convocar a sesiones extraordinarias del Senado a fin de que trate los pliegos y (iv) porque el constituyente de 1994, con el objetivo de atenuar el presidencialismo, fue muy cuidadoso al regular el procedimiento de acuerdo del Senado para jueces de la Corte, ya que elevó la mayoría a dos tercios y exigió que se decida en “sesión pública” (inciso 4), lo cual revela que, para el constituyente, se trata de un acto sumamente delicado, que debe estar rodeado de un amplio debate, consenso y publicidad. Desde este punto de vista, el decreto aumenta el presidencialismo, violando así el espíritu de la constitución que procura, en varias de sus normas, atenuarlo.

 

Se invoca en el decreto que el presidente Alfonsín nombró en comisión a algunos jueces y que ello justificaría esta medida, pero ello claramente no es así porque: (i) eso ocurrió respecto de jueces inferiores y no de ministros de la Corte Suprema; (ii) en 1983 el gobierno asumió después de una dictadura militar y (iii) era imprescindible poner en funcionamiento a esos órganos judiciales, que no estaban funcionando (mientras que la Corte actual sí lo hace).

Tampoco consideramos que lo hecho por el presidente Mitre en 1863 sea un precedente válido para justificar este decreto, porque esa decisión se tomó cuando la Corte aún no existía, y lo que hizo Mitre fue instalarla, para cumplir la manda constitucional. En 2015 ya hay una corte instalada y —reitero— funcionando normalmente. Además en ambos casos, cabe hacer las siguientes precisiones: (i) una o dos decisiones aisladas de uno o dos presidentes en toda la historia argentina, adoptadas en situaciones fácticas totalmente distintas y excepcionales, no generan por sí solas una costumbre constitucional que deba ser seguida o que pueda modificar el texto de la carta magna, y (ii) ambas fueron adoptadas antes de la reforma constitucional de 1994, que modificó el mecanismo de designación de jueces de la Corte, como ya se explicó.

Tampoco se aplican aquí los precedentes norteamericanos que algunos citan porque en ese país: (i) no existe un art. 99 inciso 4 con las exigencias agravadas que éste contiene y (ii) no existe el decreto 222/03.

Asimismo, el decreto genera un hecho consumado, que violenta la voluntad, tanto de los señores ministros así nombrados como de los senadores que deben considerar sus pliegos. En efecto, hasta tanto el Senado no les preste acuerdo, los señores ministros (hacia quienes tenemos el mayor de los respetos en lo profesional) podrían sentirse compelidos a fallar de modo tal que agrade (o que al menos no moleste) a las bancadas que forman la mayoría del Senado, y ello claramente afecta su independencia.

A su vez, los senadores van a estar tratando los pliegos de dos ministros que ya están en funciones y que además podrían tener en sus manos alguna causa judicial en la que ellos estén interesados o sean parte, lo cual también compromete la imparcialidad de esos senadores y violenta su voluntad libre. Lo mismo puede decirse con relación a todas las etapas que prevé el decreto 222/03, que deberán ser cumplidas respecto de dos personas que ya están en funciones, lo cual contradice claramente el espíritu de esa norma.

También debemos preguntarnos cuál es la estabilidad en el cargo que tendrán estos señores ministros hasta tanto logren obtener el acuerdo del Senado, ¿serán removibles por decreto, tal como fueron designados?… ¿o tienen estabilidad en el cargo a pesar de estar “en comisión” y sin acuerdo del Senado? No olvidemos que la estabilidad en el cargo es la mayor garantía para la independencia de criterio de quienes tienen en sus manos decidir sobre el honor la libertad y la fortuna de todos los argentinos

LA CONSTITUCIÓN NO SE TOMA VACACIONES

EL SENADO EN OJOTAS

NOMBRAMIENTOS EN COMISIÓN

 

Algunas consideraciones breves y urgentes sobre la designación del constitucionalista Horacio Rosatti y de Carlos Rosenkrantz -en comisión- a la Corte Suprema de la Nación Argentina, mediante el decreto 83/2015.

El mecanismo puede ser desagradable, pero es perfectamente constitucional.

Aquí apoyamos al mejor constitucionalista santafesino Horacio Rosatti para ministro de la Corte Suprema de Justicia.

Descuento que tanto mi coterráneo y colega constitucionalista Horacio Rosatti, como Carlos Rosenkrantz, obtendrán el acuerdo del Senado.

Rosenkrantz es el abogado que logró junto a Jorge Barraguirre el triunfo de la Provincia de Santa Fe contra la Nación en la causa por coparticipación.

Horacio Rosatti, la birome de la convención reformadora de la Constitución de 1994, el Secretario de Redacción de la Convención, es la mejor sorpresa para la Corte.

Y en lo que a mí respecta, bienvenido Horacio Rosatti después de más 40 años sin constitucionalistas en la Corte. Tengo la esperanza de que con esto terminó la famosa ‘maldición de los constitucionalistas’ que esbozamos aquí: www.domingorondina.com.ar/2013/08/la-maldicion-de-los-constitucionalistas.html

Ambos son abogados que vienen de la academia y del ejercicio de la profesión. No son funcionarios judiciales sin calle. Y son personas de fortísimo carácter, que van a servir de dique de contención a una prepotencia expansionista judicial que alcanzó su máximo nivel en la oportunidad elegida para el fallo “Santa Fe c/ Nación”, sentencia que -siendo justa- fue inoportunamente decidida.

 

La Constitución Nacional en su artículo 99 (facultades del Poder Ejecutivo de la Nación) inciso 19 dice que “Puede llenar las vacantes de los empleos, que requieran el acuerdo del Senado, y que ocurran durante su receso, por medio de nombramientos en comisión que expirarán al fin de la próxima Legislatura”.

Por eso, preliminarmente, digamos que es constitucional el nombramiento en comisión de ministros de la Corte durante el período de receso del Senado.

No me simpatiza el mecanismo, es cierto, como tantas otras cosas, pero es válido, y me agradan los designados.

La norma en análisis está pensada desde 1860, y fue confirmada en la reforma de 1994. La idea era que funcionara cuando los senadores estaban en sus provincias de vacaciones.

En aquella época, con un receso mucho más largo, era casi imposible reunir de urgencia al Senado, y era lógico que se buscase un mecanismo para que ‘el Poder que no descansa’ (Ejecutivo) pudiese seguir funcionando durante las vacaciones de los demás.

Es cierto que ahora es más fácil reunir a los senadores, por ejemplo en extraordinarias. Pero también es cierto que la reforma constitucional, aunque recortó el receso, no eliminó este inciso. Ni tampoco impuso la obligatoria convocatoria a extraordinarias.

Por lo tanto, la aplicación de este mecanismo constitucional de vacaciones, es perfectamente válido.

Y es solamente temporario. Hasta que el senado vuelva a sus actividades.

Un último dato: si los que hablan leyesen la Constitución, y aunque sea mucho pedir, si leyesen los debates de los convencionales, se enterarían muchas cosas más. Por ejemplo, que en 1860 cuando se puso el hoy inciso 19 del 99, expresamente se dijo que incluía a los ministros de la Corte…

También podemos apuntar que más cerca en el tiempo, el decreto de organización de la Justicia Nacional 1285/58 (ratificado por ley 14.467) habla claramente de “[e]l Poder Judicial de la Nación será ejercido por la Corte Suprema de Justicia, los tribunales nacionales de la Capital Federal y los tribunales nacionales con asiento en las provincias y territorio nacional de Tierra del Fuego, Antártida e Islas del Atlántico Sur” (artículo 1) y luego “[l]os jueces de la Nación son nombrados por el Presidente de la Nación con acuerdo del Senado y, durante el receso del Congreso, en comisión hasta la próxima legislatura” (artículo 2).

Lean muchachos…

 

Con respecto al momento elegido para el nombramiento, es justo reconocer un dato de la realidad, que demuestra la necesidad de la cobertura de vacantes: vengo señalando que la Corte iba a quedar casi imposibilitada de sentenciar, a partir de que se efectivice la renuncia de Fayt.

En efecto: un tribunal de 5 miembros, al quedar con tres, no puede válidamente fallar por dos a uno, ya que sería atacada la mayoría obtenida, que no sería tal analizada sobre la totalidad de sus miembros. Por lo tanto toda sentencia deberá obtener unanimidad para poderse pronunciar.

Decir que esto no es urgencia demuestra solamente la ignorancia de la dinámica judicial y el desprecio a la calidad del servicio de justicia supremo.

Claro que yo hubiese preferido el trámite habitual: audiencia pública previa como manda el decreto 222/2003, propuesta, acuerdo del Senado, nombramiento, asunción. Pero según el artículo 99 inciso 19 CN el nombramiento en comisión de ministros un 14 de diciembre resulta válido.

Pero insisto en que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha admitido expresamente la validez constitucional de la designación de jueces federales en comisión, adoptando una interpretación amplia de la cláusula constitucional (ex art. 86 inc. 22; actual art. 99 inc. 19, C.N.). En Fallos 313:1232 (1990), el Alto Tribunal sostuvo que son válidas las designaciones judiciales en comisión y esta facultad existe tanto respecto de vacantes judiciales ocurridas durante el receso del Senado como respecto de aquellas ocurridas antes del receso pero que fuera necesario cubrir durante el receso senatorial (cons. 4-6). A este respecto, consideró que existe un evidente interés público en la inmediata cobertura de vacantes judiciales, toda vez que cualquier demora perjudica la prestación del servicio de justicia (cons. 9). Esta situación se hace más evidente en el caso actual de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, cuya integración ha quedado reducida al mínimo establecido para fallar, la mayoría absoluta de los miembros que la integran (art. 23, dec.-ley 1285/58, ratificado por ley 14.467; art. 3, ley 26.183).

En ese mismo fallo se recordó el antecedente del Senado argentino de 1917, donde -con intervención de Joaquín V. González- ese cuerpo entendió que la facultad presidencial de cubrir las vacantes de empleos que requieren acuerdo del Senado (en el caso, se trataba de embajadores) se extiende a vacantes producidas durante el período del sesiones del Congreso pero que no hubieran sido cubiertas antes del receso (cons. 8).

Había necesidad. Objetivamente la Corte se encuentra dificultada para resolver, ya que teniendo tres miembros solamente puede dictar sentencia si consigue unanimidad, con lo cual no será fácil el funcionamiento.

Cargos vacantes. Corte dificultada de funcionar. Senado en receso. Resulta técnicamente correcto nombrar en comisión.

 

Con respecto al término ‘empleos’ que usa el art.99 inc.19 es claro que incluye a los jueces, y a cualquier otro cargo que requiera acuerdo del Senado.

Ni el trámite especial que tienen estas designaciones según normativa infraconstitucional, ni la comparación con otros empleos dependientes del PEN, quita la interpretación llana y tradicional del término ‘empleo’ teniendo en cuenta que se ciñe a todos aquellos tan importantes como para requerir el acuerdo del Senado.

Así por ejemplo el artículo 110 dice que “los jueces de la Corte Suprema y de los tribunales inferiores de la Nación conservarán sus empleos…”.

Los jueces de la Corte son empleados ya que perciben sus salarios del Tesoro Nacional.

Las vacantes deben existir durante el receso del Senado para poderse llenar en comisión. No es necesario que las vacantes se produzcan o que se inicien durante el receso. Esto ha sido establecido hace muchos años por jurisprudencia de la misma Corte.

Y debe quedar en claro que el nombramiento en comisión no implica que el Senado no se pronunciará, es solamente un ‘delay’ hasta marzo en que se solicitará el acuerdo legislativo.

Lo mismo con respecto a la audiencia pública regulada por el 222, que se convoca inmediatamente, y cuyos resultados descarto que serán favorables, aunque es cierto que el decreto 83/2015 implica una modificación parcial de su antecesor, ya que el rechazo en audiencia pública no permitiría retirar el nombramiento.

 

Lo mismo respecto a las infundadas acusaciones de desuetudo. La idea de que hay normas constitucionales que dejan de existir por la falta de uso o por el incumplimiento de los poderes constituidos, es contraria a la premisa de la supremacía constitucional. De hecho, salvo en este caso, ningún constitucionalista serio la utiliza ni la defiende.

Y no hace tanto que no se usa, sin ir más lejos, lo hizo el Presidente Alfonsín, al designar en comisión -mediante decreto 3255/84- jueces de las Cámaras Federales de Bahía Blanca, Comodoro Rivadavia y La Plata, y jueces federales en diversos departamentos judiciales (cons. 10).

En los Estados Unidos, con una cláusula constitucional virtualmente idéntica (Art. II, S. 2, Cl. 3), existe una larga práctica presidencial de designar jueces federales en comisión, buscando luego el acuerdo del Senado. Así han sido designados, hasta la fecha, casi 300 jueces federales, incluyendo 15 jueces de la Suprema Corte de Justicia de los Estados Unidos. Entre los jueces del Supremo Tribunal designados mediante este procedimiento se cuentan nada menos que Oliver Wendell Holmes, Jr. (1902), Earl Warren (1953), William Brennan, Jr. (1955) y Potter Stewart (1958). Huelga destacar que el primero es considerado un “gigante legal” en los Estados Unidos y los últimos tres -especialmente Warren y Brennan- fueron campeones del liberalismo y los derechos humanos. El Chief Justice Warren fue el arquitecto de la decisión en “Brown v. Board of Education of Topeka” (1954), decisión que puso fin a la segregación racial en las escuelas de ese país.

Los tribunales de los Estados Unidos han considerado que es perfectamente constitucional la facultad de designar jueces federales en comisión (“United States v. Alloco”, 305 F.2d 704; entre otros) y la Corte Suprema de aquel país ha señalado recientemente -de forma concordante con la decisión de la Corte argentina registrada en Fallos313:1232- que la facultad presidencial se extiende tanto a vacantes acaecidas durante el receso del Senado como a aquellas ocurridas durante las sesiones del cuerpo legislativo pero que debieron ser cubiertas durante el receso (“NLRB v. Noel Canning”, 572 U.S. _ (2014)).

 

Lo de los conjueces anulado en ‘Aparicio’ es totalmente distinto a lo que ocurre en el decreto 83/2015. Aquí hablamos de un supuesto constitucionalmente regulado, expresamente habilitado, con un tiempo claramente determinado, y que asegura la independencia y estabilidad de los nombrados.

Los nombrados en comisión son jueces estables en sus cargos. Las voces que piden al presidente que revea la decisión desconocen o desprecian la necesaria estabilidad en el cargo, ya que los nombramientos y los pliegos no pueden ya ser retirados.

Los Ministros de la Corte nombrados en comisión seguirán en tal carácter hasta tanto el Senado los confirme, o los rechace (en cuyo caso caerán los nombramientos). Si el Senado no tratase los pliegos, o no resolviese sobre ellos, los Ministros en Comisión dejarán de serlo al finalizar el próximo período ordinario de sesiones, el 30/11/2016 (fin de la próxima legislatura).

Son jueces con absoluta estabilidad y sus pliegos no pueden ya ser retirados por el Ejecutivo. Tienen la irremovibilidad propia de los ministros de Corte hasta tanto se culmine su tránsito por el Senado.

Bidart Campos enseñaba que son designaciones perfectamente válidas y que gozan de la estabilidad propia de los ministros normalmente designados, de modo de preservar su independencia respecto al proponente.

En todo caso estos jueces en comisión no son tan independientes respecto al Senado, a quien deberían agradar para ser confirmados definitivamente.

Pero son totalmente independientes respecto al Poder Ejecutivo ya que no puede más afectarlos de ningún modo.

Apenas vuelva la actividad ordinaria al Senado, en el mes de marzo de 2016, los pliegos deben ingresar para su tratamiento, audiencia y resolución; pudiéndose hasta ese momento también realizar la audiencia pública de conocimiento y oposición ciudadana.

En el caso de los nombramientos de ministros de Corte en comisión se abren ahora tres posibilidades: 1) a partir del 1º de marzo el Senado trata los pliegos y los aprueba, con lo cual se convierten en ministros permanentes; 2) el Senado trata los pliegos, y los rechaza, a uno o a ambos, en cuyo caso dejan inmediatamente de ser jueces, pero sus sentencias son válidas hasta ese día; 3) por cualquier razón, el Senado no trata los pliegos, los nombramientos caerán automáticamente el 30 de noviembre de 2016, siendo sus decisiones válidas hasta entonces.

Si son rechazados los candidatos, o si caen por falta de tratamiento, no podrían los mismos ser propuestos nuevamente al Senado, ni ser designados nuevamente en comisión.

 

Yo, claramente, creo que Horacio Rosatti merecía el trámite habitual. Es el mejor constitucionalista de su generación y uno de los cinco mejores constitucionalistas del país y nada menos que el redactor de la reforma del 94. Pero aunque no sea agradable, el mecanismo es válido.

Claro que el PEN podría haber convocado a sesiones extraordinarias para el tratamiento de pliegos. Pero el problema de fondo no es jurídico sino político.

Quienes creen que la Constitución es ambigua es porque no entienden derecho constitucional. Hay que mirar la pirámide desde arriba. No somos procesalistas.

El problema no está aquí. No lo busquen en el texto de la Constitución. El problema es político, no jurídico, y nos lleva a los juristas a discutir finezas innecesariamente.

 

Con estas designaciones el PEN no incurre en invasión de los otros poderes, es un simple uso de sus prerrogativas expresamente conferidas por la Constitución Nacional, a la que todos debemos someternos. El PEN simplemente ejerce su poder -que no descansa- durante las vacaciones del Senado.

Frenos y contrapesos entre los tres poderes, en eso consiste, en que la actividad de uno deba ser revisada por los otros, en que cada uno pueda influir de algún modo en la conformación del otro.

A los amigos que me dicen: “Vos, como constitucionalista que sos ¿hubieras aceptado entrar a la Corte de este modo?” les contesto que las decisiones vitales jurídicas, como las decisiones vitales médicas de someterse a un tratamiento, no se pueden analizar desde la premisa “si fuese yo…” o “si le pasase a mi hijo…”

 

Lo mejor de todo es que en estos últimos días hemos leído y discutido más derecho constitucional que en toda la década pasada…

 

 

Dr. Domingo Rondina

Abogado constitucionalista

Santa Fe

@domingorondina

www.domingorondina.com.ar

——

TEXTO DEL DECRETO 83/2015
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIÓN

Decreto 83/2015

Desígnanse Jueces.

Bs. As., 14/12/2015

VISTO lo dispuesto por el artículo 99, incisos 4 y 19 de la Constitución Nacional, y por el artículo 2° del

Decreto-Ley N° 1285/58, ratificado por la Ley N° 14.467, y

CONSIDERANDO:

Que en razón de las renuncias a sus cargos como jueces de la Corte Suprema de Justicia de la Nación

de los Doctores Eugenio Raúl Zaffaroni, aceptada por Decreto N° 2044/2014, y Carlos Santiago Fayt,

aceptada por Decreto N° 1892/2015, existen en la actualidad DOS (2) vacantes a cubrir en dicho

Tribunal.

Que, de este modo, la Corte Suprema ha quedado integrada por TRES (3) jueces, lo que dificulta el

desenvolvimiento de las altas funciones que le encomienda la Constitución Nacional (artículos 116 y

117).

Que conforme lo dispuesto por el artículo 23 del Decreto-Ley N° 1285/58, norma que establece que “las

decisiones de la Corte Suprema se adoptarán por el voto de la mayoría absoluta de los jueces que la

integran, siempre que éstos concordaren en la solución del caso; si hubiere desacuerdo, se requerirán los

votos necesarios para obtener la mayoría absoluta de opiniones”, en el actual contexto no podrán

adoptarse decisiones jurisdiccionales que no cuenten con la unanimidad de los TRES (3) actuales

integrantes del Alto Tribunal.

Que la exigencia actual de unanimidad decisoria, derivada de la diferencia entre el número legal y el

número real de integrantes de la Corte Suprema de Justicia, viene ratificada por el artículo 3° de la Ley

N° 26.183, que dispone que una vez reducido a CINCO (5) el número de miembros de la Corte Suprema,

“las decisiones se adoptarán por el voto de la mayoría absoluta de sus miembros”.

Que, en consecuencia, resulta imperioso proceder a la cobertura inmediata de las vacantes señaladas, a

fin de garantizar el más adecuado funcionamiento de la máxima instancia judicial del país.

Que es una política primordial de esta administración utilizar todos los medios constitucionales y legales

tendientes a promover una eficaz administración de justicia.

Que por ello es absolutamente necesario que la Corte Suprema de Justicia de la Nación se encuentre en

condiciones plenas de funcionamiento a la mayor brevedad posible, por lo que resulta procedente la

designación de dos juristas para integrar el Alto Tribunal.

https://www.boletinoficial.gob.ar/pdf/linkQR/WWorakYrcHdzRzArdTVReEh2ZkU0dz09

Página 1

Que en tal sentido corresponde destacar que el texto constitucional consagra un mecanismo concreto

para remediar situaciones como la presente, facultando al Presidente de la Nación a “llenar las vacantes

de los empleos, que requieran el acuerdo del Senado, y que ocurran durante su receso, por medio de

nombramientos en comisión que expirarán al fin de la próxima legislatura” (artículo 99, inciso 19, de la

Constitución Nacional).

Que encontrándose en receso el Honorable Congreso de la Nación, a cuya Cámara de Senadores, según

el artículo 99, inciso 4 de la Constitución Nacional, corresponde prestar acuerdo a los candidatos

propuestos para integrar la Corte Suprema de Justicia de la Nación, resulta constitucionalmente válida la

designación de jueces en comisión hasta el final del próximo período de sesiones, por parte del

Presidente de la Nación, conforme la disposición constitucional citada en el Considerando precedente.

Que según tiene dicho la Corte Suprema de Justicia de la Nación la interpretación auténtica de dicha

norma constitucional sigue la práctica estadounidense, entendiendo que la facultad presidencial de

realizar por sí nombramientos en comisión existe tanto respecto de vacantes producidas durante el

receso legislativo como respecto de vacantes que ya existan al momento del receso (Fallos 313:1232,

considerandos 4 y 6).

Que la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación es conteste con lo que expone de manera

pacífica la Doctrina Constitucional, en cuanto a que el Presidente de la Nación se encuentra facultado

para cubrir vacantes que requieran el acuerdo del Senado, que se hubieran producido durante el receso

mismo del Poder Legislativo o con anterioridad (conf. BIDART CAMPOS, Germán J., “Tratado Elemental

de Derecho Constitucional Argentino”, ed. Ediar, Bs. As., T° II, pág. 248; EKMEKDJIAN, Miguel A.,

“Tratado de Derecho Constitucional”, Ed. Depalma, T° V, pág. 148; GELLI, María Angélica, “Constitución

de la Nación Argentina comentada y concordada”, ed. La Ley, pág. 867; entre otros).

Que del mismo modo, ante vacantes producidas durante el período de actividad legislativa pero llenadas

durante el receso del Senado, la potestad en cuestión ha sido ejercida en épocas de estabilidad

institucional por un presidente de incuestionables credenciales democráticas y republicanas como fuera

el Doctor Raúl Ricardo Alfonsín, quien en los términos del artículo 86, inciso 22 de la Constitución

Nacional entonces vigente (antecedente del actual artículo 99, inciso 19 del texto constitucional aprobado

en 1994) designó en comisión a los miembros de las Cámaras Federales de Bahía Blanca, La Plata y

Comodoro Rivadavia, como también a los jueces federales de los departamentos de San Martín,

Mercedes y San Nicolás (Decreto N° 3255/84, publicado en el Boletín Oficial del 4 de octubre de 1984).

Que esta facultad de realizar nombramientos en comisión no se limita a los jueces inferiores, sino que se

extiende a los jueces de todos los grados e instancias, inclusive los de la Corte Suprema de Justicia de la

Nación, como surge del propio artículo 99, inciso 19 de la Constitución y es reafirmado por los artículos 1°

y 2° del Decreto-Ley N° 1285/58 (ratificado por la Ley N° 14.467).

Que, en efecto, el artículo 1° de la norma citada en último término prevé que “[e]l Poder Judicial de la

Nación será ejercido por la Corte Suprema de Justicia, los tribunales nacionales de la Capital Federal y

los tribunales nacionales con asiento en las provincias y territorio nacional de Tierra del Fuego, Antártida

e Islas del Atlántico Sur”; y el artículo 2° establece el procedimiento para el nombramiento de los jueces

de esos tribunales en los siguientes términos: “Los jueces de la Nación son nombrados por el Presidente

de la Nación con acuerdo del Senado y, durante el receso del Congreso, en comisión hasta la próxima

https://www.boletinoficial.gob.ar/pdf/linkQR/WWorakYrcHdzRzArdTVReEh2ZkU0dz09

Página 2

legislatura”.

Que el ejercicio de esta potestad es compatible con el rol que constitucionalmente corresponde al

Honorable Senado de la Nación en virtud del artículo 99, inciso 4 de la Constitución Nacional, toda vez

que oportunamente se le enviarán los pliegos respectivos de los jueces designados en comisión, los que

deberán recibir el correspondiente acuerdo del Senado durante el siguiente período de sesiones

legislativas, a fin de ser confirmados en el cargo, cesando en el mismo al final de dicho período legislativo

en caso de no obtener dicho acuerdo.

Que el ejercicio de la facultad constitucional referida precedentemente impone escoger integrantes con

comprobada independencia de criterio, antecedentes académicos de envergadura y que carezcan de

vinculación política o personal con quien los designa, promoviendo de esta manera la autonomía,

independencia y eficacia de la justicia.

Que los Doctores Carlos Fernando ROSENKRANTZ y Horacio Daniel ROSATTI reúnen suficientemente

dichos requisitos.

Que sin perjuicio del nombramiento en comisión que se instrumenta por medio del presente acto,

corresponde instruir al Ministerio de Justicia y Derechos Humanos a efectos de que promueva de

inmediato los procedimientos previstos en el Decreto N° 222/03, para la oportuna designación de los

Doctores ROSENKRANTZ y ROSATTI conforme a las previsiones del artículo 99, inciso 4, de la

Constitución Nacional.

Que el artículo 99, inciso 19 de la Constitución Nacional otorga facultades para el dictado del presente.

Por ello,

EL PRESIDENTE

DE LA NACIÓN ARGENTINA

DECRETA:

Artículo 1° — Desígnanse como Jueces de la Corte Suprema de Justicia de la Nación a los Doctores

Carlos Fernando ROSENKRANTZ (Documento Nacional de Identidad N° 13.031.536) y Horacio Daniel

ROSATTI (Documento Nacional de Identidad N° 12.696.450), en los términos del artículo 99, inciso 19,

de la Constitución Nacional.

Art. 2° — Encomiéndase al Ministerio de Justicia y Derechos Humanos la inmediata implementación del

procedimiento previsto en el Decreto N° 222/03, a los fines de la oportuna designación de los Doctores

Carlos Fernando ROSENKRANTZ y Horacio Daniel ROSATTI en calidad de Jueces de la Corte Suprema

de Justicia de la Nación, conforme a las previsiones del artículo 99, inciso 4, de la Constitución Nacional.

Art. 3° — Comuníquese, publíquese, dése a la Dirección Nacional del Registro Oficial y archívese. —

 

 

MACRI. — Marcos Peña. — Germán C. Garavano.

CUPO FEMENINO EN CONCEJOS DELIBERANTES DE SANTA FE

A partir del caso ‘Robustelli’ la problemática constitucional del cupo femenino no solamente electoral empieza a trasladarse a la conformación de los Concejos Deliberantes Municipales de toda la Provincia de Santa Fe.
En oportunidad del fallecimiento de la diputada De Cesaris, la Cámara de Diputados de la Provincia de Santa Fe decidió establecer el criterio de saltear varones cuando el piso mínimo del cupo femenino (30{4b015c602daae1740eeeff036be6b8dec19de1a1c9b21eab65a387a88969d10f}) estuviese en riesgo.
Omitido que fue Julio Roberto López, éste inicia una demanda de amparo contra la Cámara de Diputados de la Provincia de Santa Fe, y es derrotado en todas las instancias.
El primer test de la extensión de este precedente hacia los Concejos Deliberantes de los Municipios santafesinos se dio en la ciudad de San Lorenzo.
Propusimos al HCM que incorpore a la segunda concejal electa en la lista del justicialismo (Soledad Chiodin), salteando al varón que la encabezaba (Cabral), para asegurar el cumplimiento del cupo en la ciudad.
A continuación, nuestro dictamen para las sesiones preparatorias del Concejo sanlorencino.
Buscando una diagonal jurídica, el candidato masculino realizó una presentación al Tribunal Electoral, el cual le contestó que ellos arman las listas de acuerdo al cupo femenino, y que allí termina su función, mientras que la formación del cuerpo es decisión autónoma del Concejo. Al pie el dictamen.
——————
Notas relacionadas:
Pregón 1
Pregón 2

SL24

VIDEONOTA PORIAJHU
IRE
DIARIO SÍNTESIS

concejala electa Soleda Chiodin

——————

DICTAMEN

CUPO FEMENINO PARA LA CONFORMACIÓN DEL CUERPO

HONORABLE CONCEJO MUNICIPAL DE LA CIUDAD DE SAN LORENZO

 

 

 

 

San Lorenzo, 26 de noviembre de 2015

 

 

Comisión de Poderes

Honorable Concejo Municipal

de San Lorenzo

S    /    D

 

 

De mi consideración:

Domingo José Rondina, abogado constitucionalista, vengo a presentar el siguiente dictamen jurídico, haciendo las consideraciones que esta Asesoría Jurídica cree pertinente formular respecto de la integración del Concejo Deliberante de la ciudad de San Lorenzo.

El presente fue solicitado por la concejala electa María Soledad Chiodin.

 

  1. INTRODUCCIÓN. EL CASO EN ESTUDIO.-

En fecha 19 de abril de 2015 se llevaron a cabo en la Provincia de Santa Fe las elecciones Primarias Abiertas Simultáneas y Obligatorias (PASO) para la renovación de cargos provinciales, municipales y comunales. En la ciudad de San Lorenzo, en el cargo Concejales, correspondió renovar la mitad del cuerpo, es decir, cuatro (4) concejales.

En esta elección en la ciudad de San Lorenzo, y por la alianza electoral Frente Justicialista Para la Victoria, se presentaron ocho (8) listas para competir internamente en la categoría Concejales.

Realizadas las PASO, la lista del Frente Justicialista Para la Victoria que competiría en las elecciones generales quedó conformada de la siguiente manera: 1. Alejandro Cabral; 2. Gustavo César Nonis; 3. María Soledad Chiodin; 4. Marcelo Rodolfo Remondino -Consideraciones aparte, la lista se encuentra ya aquí mal confeccionada pues violenta el artículo 3 del decreto 359/93 reglamentario de la ley de Cupo Femenino-.

Luego, con fecha 14 de junio de 2015, se celebran las elecciones generales donde el Frente Progresista Cívico y Social obtiene la cantidad once mil doscientos veintiún (11.221) votos, ubicándose en el primer lugar, y seguido del Frente Justicialista Para la Victoria que obtiene la cantidad de siete mil ciento sesenta y siete (7.167) votos.

Atento a los resultados obtenidos, corresponde la distribución de escaños en el Honorable Concejo Municipal de San Lorenzo de la siguiente manera: tres (3) bancas para el Frente Progresista Cívico y Social y una (1) para el Frente Justicialista para la Victoria.

Hasta allí, el normal desenvolvimiento del proceso eleccionario de cara a la renovación de concejales para la ciudad de San Lorenzo.

(A partir de acá, el relato de los hechos puede cambiar en virtud de cómo se vaya desarrollando todo hasta el momento de presentar este dictamen, pero medularmente será así) En fecha XX se reúne la Comisión de Poderes del Honorable Concejo Municipal de San Lorenzo. En la oportunidad se hace presente la concejala electa María Soledad Chiodin y realiza en el seno de la comisión el planteo de que es ella quien debe asumir la banca de concejal por el Frente Justicialista para la Victoria y no el candidato Alejandro Cabral, puesto que de asumir Cabral se violenta el cupo femenino en la conformación del cuerpo, y este es el planteo del que ante esa excelentísima Comisión venimos a presentar este dictamen.

 

  1. ACLARACIÓN PREVIA. DIPLOMAS, TÍTULOS E INGRESOS AL CUERPO.-

Antes del análisis correspondiente al cupo femenino, es conveniente para la mejor comprensión de la cuestión, dejar en claro que es el mismo Concejo Municipal el órgano que debe decidir sobre los diplomas, títulos e ingreso de los electos al cuerpo. Esta función es propia de los órganos legislativos y el Tribunal Electoral de la Provincia sólo es competente hasta la proclamación de los candidatos.

Esto es así puesto que por mandato de la Constitución Nacional, las provincias dictan para sí una Constitución que asegure, entre otras cosas, su régimen municipal (art. 5º CN), régimen que debe asegurar la autonomía de los municipios reglando su alcance y contenido en el orden institucional, político, administrativo, económico y financiero (art. 123 CN); además las provincias se dan sus propias instituciones locales y se rigen por ellas, eligiendo sus funcionarios sin intervención del gobierno federal (art. 122 CN).

A su turno, la Constitución de Santa Fe, en su art. 107, dispone que: “Los municipios son organizados por la ley sobre la base:

1- De un gobierno dotado de facultades propias, sin otras ingerencias sobre su condición o sus actos que las establecidas por esta Constitución y la ley; (…)”. Y esta organización la Provincia de Santa Fe la hace a través de la Ley Orgánica de Municipios (ley 2756).

En lo referente a las facultades que le son propias a los Concejos Municipales, la ley 2756 dice: “Artículo 39 – Son atribuciones y deberes de los Concejos Municipales:

  1. Dictar su reglamento interno.

(…) 

  1. Juzgar de la elección de sus miembros, formando quorum los electos y pronunciarse sobre las renuncias que se produjeran. Los electos cuya elección se trate, podrán tomar parte en la discusión sin votar la validez de su propio diploma; pero sí sobre la validez de los demás. (…)”. Es decir que cada Concejo juzgará sobre la validez de los títulos y diplomas de quienes resulten electos y decidirá sobre su ingreso al cuerpo.

Además, el artículo 2º de dicha ley establece que “Las Municipalidades son independientes de todo otro poder en el ejercicio de las funciones que le son propias (…)

Y por último, en uso de la atribución concedida a los Concejos Municipales por el inciso 1 del artículo 39 citado, el Honorable Concejo de San Lorenzo dictó su reglamento interno que dispone en su Capítulo I, Título I, artículo 10º, referido a la renovación parcial del cuerpo, que en estos casos el Concejo “se constituirá dentro de los quince días anteriores al cese de los mandatos de los Concejales salientes, de acuerdo con lo dispuesto por los artículos 35º a 39º de la Ley Orgánica municipal; para juzgar la elección de sus miembros y las renuncias de los mismos; resolver sobre la validez de los diplomas de los electos, tomarles juramento y disponer sobre la adjudicación de las bancas, pues no será considerado como definitivo lo hecho por la Junta Electoral Provincial; ponerlos en posesión de sus cargos y elegir autoridades (…)”.

Queda claro así lo señalado sobre la potestad exclusiva del Concejo Municipal de San Lorenzo en tanto a títulos, diplomas e ingresos al cuerpo se refiere.

Ante situaciones como el caso en estudio, el mismo reglamento interno del Concejo dispone los pasos a seguir: Que la Comisión de Poderes, cuando se aboque al conocimiento de la elección podrá expedirse sobre los concejales electos cuyos diplomas no ofrezcan dificultades hasta completar el quórum legal, dejando los que susciten dudas para cuando el Concejo funcione en mayoría, debiendo la Comisión de Poderes integrarse por representantes de todos los partidos (art. 2 RICMSL); que el debate en torno a las observaciones a los concejales electos, al tiempo de asumir, puede versar sobre distintos temas y, entre ellos, el respeto a la normativa electoral y a las disposiciones de jerarquía constitucional superior, como es el caso (art. 3, inc. 1 RICMSL); que las impugnaciones las pueden formular solamente un concejal en ejercicio o electo, o los partidos políticos participantes en la elección (art. 4 RICMSL); que las personas de cuya elección se trate, pueden tomar parte en la discusión, sin votar (art. 5 RICMSL); y que, “El Concejo Municipal es juez exclusivo de las elecciones de sus miembros, y una vez pronunciada su resolución al respecto, no puede reverse, salvo que con ulterioridad a la misma incurriere en algunas de las causales establecidas por el artículo 3º del presente reglamento interno.-“ (art. 9 RICMSL).

 

III. MARCO CONSTITUCIONAL DEL CUPO FEMENINO.-

III.a) EL ARTÍCULO 37 DE LA CN.

A partir del año 1994, con la reforma constitucional, se incorpora expresamente a nuestro ordenamiento jurídico positivo, y en el rango de mayor jerarquía, el cupo femenino o, dicho con mayor precisión, el derecho a la igualdad de oportunidades entre varones y mujeres para el acceso a los cargos electivos. Así reza el art. 37 CN, segundo párrafo, al referirse a la igualdad entre varones y mujeres en el acceso a los cargos electivos y partidarios, lo que  “(…) se garantizará por acciones positivas”.

Este artículo 37 CN es una derivación del principio de igualdad y se traduce de manera expresa en materia política –para el acceso a los cargos electivos y partidarios- y de género. Y al ser directamente operativo, manda y, por consiguiente, es obligación del Honorable Concejo Deliberante de San Lorenzo, como Poder Público, llevar adelante acciones positivas del tenor requerido.

Se debe tener en cuenta también que lo querido por el Constituyente fue aspirar a una igualdad real y, en esa lógica, exhorta a los poderes públicos a que a través de acciones positivas garanticen dicha igualdad. Lo explica muy bien el Dr. Iván Cullen, convencional, en el ámbito de la 32ª Reunión de la Convención Constituyente, (3ª Sesión Ordinaria del 17 de agosto de 1994), cuando sostuvo que las acciones positivas consisten en “…desigualar para igualar; colocar a todos —o tratar de hacerlo— en el mismo punto de partida, porque es la única forma de obtener la igualdad sustancial…”.

Comentando el artículo 37 de la Constitución Nacional dice Silvina Álvarez en “La Constitución en 2020” (obra dirigida por Roberto Gargarella): “De esta manera la Constitución opta por garantizar las medidas de acción positiva allí donde las instituciones del Estado prevén cargos electivos, lo que en la práctica se traduce en leyes de cuotas o cupos en los cuerpos de deliberación, principalmente el Parlamento. La alternativa a este tipo de cláusula constitucional –adoptada también, con una redacción algo similar a la argentina, por constituciones como la francesa- es ampliar la garantía de igualdad de oportunidades o, dicho de otra manera, no restringirla al ámbito de los cargos electivos. Algo así hace la Constitución alemana al establecer en su art. 3 que “el Estado promoverá la realización efectiva de la igualdad de derechos de las mujeres y los hombres e impulsará la eliminación de las desventajas existentes.” Esta última fórmula, que tiene la ventaja de comprometer constitucionalmente al Estado en la promoción de la igualdad entre hombres y mujeres en general, es decir en todos los ámbitos en los que pueda existir desigualdad, tiene la desventaja que al ser menos precisa en cuanto a su ámbito de aplicación puede resultar también menos efectiva al momento de arbitrar medidas concretas como son las leyes de cuotas en el Parlamento.”.

 

III.b) LOS TRATADOS INTERNACIONALES.

También en nuestro país con la reforma constitucional de 1994 se incorporaron en el artículo 75 inciso 22, tratados internacionales de Derechos Humanos con jerarquía constitucional, entre los que se encuentra la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Contra la Mujer. Ella, en su artículo 2.1 establece como obligación para los Poderes Públicos la de “Adoptar medidas adecuadas, legislativas y de otro carácter” (inc. b) como también de “Abstenerse de incurrir en todo acto o práctica de discriminación contra la mujer” (inc. d) y “Tomar todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer…” (inc. e).

Todos estos principios también se realizan en la inteligencia de un exhorto a los poderes públicos a los fines de igualar las oportunidades, y no sólo tomando medidas adecuadas de carácter legislativo, sino también “de otro carácter”, cabiendo incluir a las acciones positivas dentro de ese otro carácter.

 

III.c) EL ARTÍCULO 75 INCISO 23 CN

En la misma dirección que el artículo 37 CN, el artículo 75 inc. 23 CN, primer párrafo, manda al Congreso de la Nación a legislar y a promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades para, entre otros, las mujeres, sosteniendo en su letra que es atribución del Congreso “Inc. 23. Legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto de los niños, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad”.

Si bien este artículo determina las facultades del Congreso, el Constituyente del 94, impedido de modificar la Carta Magna en el capítulo referido a derechos y garantías, lo utilizó como “atajo” para extender la amplitud de los derechos constitucionales. Por lo tanto, este artículo no circunscribe sus efectos al ámbito del Congreso Nacional sino que reconoce, una vez más, el derecho a la real igualdad de hombres y mujeres en el campo político -en su concordancia con el artículo 37 CN- con la posibilidad de ser logrado no sólo a través de la legislación sino también a través de acciones positivas.

 

III.d) CLÁUSULA TRANSITORIA SEGUNDA DE LA CN.

Por último dentro de las disposiciones constitucionales, la cláusula transitoria segunda de la reforma de 1994, sostiene en referencia al artículo 37 lo siguiente: “SEGUNDA. Las acciones positivas a que alude el artículo 37 en su último párrafo no podrán ser inferiores a las vigentes al tiempo de sancionarse esta Constitución y durarán lo que la ley determine”.

Aquí se establece un piso para las acciones positivas: las acciones vigentes al tiempo de la sanción de la Constitución Reformada.

Específicamente, al tiempo de la sanción de la Constitución reformada, ese piso lo conformaba la ley de cupo femenino (ley 24.012).

Es decir que lo establecido en la ley 24.012 y que garantiza una presencia mínima de mujeres en la conformación de listas es la base desde donde deben comenzar las acciones positivas. De allí hacia “arriba”, deben tomarse todo tipo de acciones tendientes a hacer efectivo el derecho de las mujeres para que la igualdad entre hombres y mujeres en el acceso a los cargos públicos no sea meramente declarativo.

O dicho de otro modo, las leyes de cupo femenino de ninguna manera pueden obrar como límite para la efectiva realización de ese derecho.

 

III.e) Teniendo en cuenta el marco de la normativa constitucional y los tratados incorporados en 1994, María Angélica Gelli habla de “discriminar o desigualar para igualar” o de “llegar a igualar a quienes no parten de la misma situación” y sostiene que esto no implica un menoscabo al principio de igualdad consagrado en el artículo 16 de la CN sino que, por el contrario, sirven para en estos casos colocar a la mujer en el mismo plano que a los hombres mediante acciones positivas.

En el mismo sentido, Roberto Dromi y Eduardo Menem en “La Constitución Reformada”, insisten en esta interpretación: “El concepto de acción o discriminación positiva, como estrategia para corregir y superar la discriminación histórica de las mujeres, reconoce tres aspectos: por un lado, y aunque parezca obvio no lo es tanto, el reconocimiento de la existencia de esta discriminación; en segundo lugar, la voluntad de superarla; y por último la promoción efectiva de la igualdad. Es evidente que la legislación que meramente prohíbe la discriminación no ha sido suficiente para asegurar a las mujeres una presencia y participación efectiva en el ámbito político y económico. La acción positiva va mas allá, desarrollando medidas concretas que proporcionan a las mujeres posibilidades concretas de participación.”.

Así también lo sostuvieron Kemelmajer de Carlucci y Nanclares en sus votos del caso “Mónca, Elba G p/violación ley 5888” (La Ley, 1995-B,558): “las acciones deben ser positivas y no meramente declarativas”.

 

III.f) Por lo expuesto hasta aquí, y adelantando ya nuestra opinión, es claro que el Honorable Concejo Municipal de San Lorenzo si incorpora a María Soledad Chiodín no sólo respeta su conformación histórica en lo que se refiere al cupo femenino, sino que actúa en un todo dentro del marco de la ley y, más aún, se convierte en ejemplo para el resto de los cuerpos colegiados en cuanto a garantiza con una acción positiva de esta índole el cumplimiento del espíritu de los mandatos constitucionales y de las leyes de cupo sancionadas en su consecuencia.

 

  1. CONSTITUCIÓN DE SANTA FE.-

En nuestra Constitución Provincial se garantiza la igualdad de oportunidades para acceder a los cargos públicos en el artículo 8, que en su segundo párrafo dice que “…Incumbe al Estado remover los obstáculos de orden económico y social que, limitando de hecho la igualdad y la libertad de los individuos, impidan el libre desarrollo de la persona humana y la efectiva participación de todos en la vida política, económica y social de la comunidad.”

Una interpretación armónica del ordenamiento jurídico en su totalidad, con la consecuente interrelación entre la Constitución Nacional y la Provincial, necesariamente implica que la igualdad de los individuos para garantizar la efectiva participación de todos en la vida política de la comunidad a la que pertenecen, requiere que dentro de la incumbencia del Estado en remover obstáculos para llegar a tal fin, se abarque la cuestión de género, el cupo femenino.

Por lo tanto queda comprendida también aquí, con el mismo alcance y en los mismos términos señalados en los puntos anteriores, la obligación del Estado que “garantizará por acciones positivas”la real y efectiva igualdad de oportunidades a las mujeres para acceder a los cargos públicos.

Y siendo que el Tribunal Electoral de la Provincia, como hemos señalado, agota su función en la aplicación de una fórmula matemática que determina con la frialdad de los números la lista de quienes resulten proclamados, es que corresponde a los cuerpos colegiados –en el caso al Honorable Concejo Municipal de San Lorenzo-, como juez de la elección de sus propios miembros, operativizar esas acciones positivas que manda la Constitución, el ya referido “desigualar para igualar”.

Y esto lo deben hacer los cuerpos colegiados sin temor alguno puesto que, jurídicamente es posible, legal y legítimo; socioculturalmente, la marcha hacia la igualdad plena es bienvenida por la comunidad; y políticamente, los órganos de gobierno deben dar el ejemplo a los demás actores sociales. El Estado debe ser el primero.

 

  1. LEY DE CUPO.-

Conforme la ley provincial 10.802, la Provincia de Santa Fe posee un sistema que garantiza un piso base del 1/3 de mujeres en los ámbitos Provinciales, Municipales, Comunales y de Convencionales Constituyentes.

Dicha sistémica se nutre además de lo establecido por el Decreto 358/1993 que en su art. 3º, 3er párrafo que manda incluir regularmente una mujer por cada dos varones, hasta cubrir la tercera parte como mínimo dentro del número total de cargos.

La ley provincial 10.802 forma parte del sistema electoral santafesino junto con la ley 12.367.

Respecto a la distribución de los cargos, la ley 12.367 se somete lisa y llanamente al artículo 32 de la Constitución Provincial que, si bien en su texto refiere a la Cámara de Diputados, es aplicable también a la distribución de cargos en los concejos municipales.

Consecuencia del resultado de la elección municipal de San Lorenzo, los cargos han sido distribuidos en un todo de conformidad con lo normado a tal efecto por la Constitución Provincial, correspondiendo por proporcionalidad de votos la cantidad de tres concejales al Frente Progresista Cívico y Social y un concejal para el Frente Justicialista para la Victoria. Bien entendido, los cargos aquí corresponden a los frentes electorales y no poseen nombre y apellido de candidato alguno –“al partido” “a los demás partidos” dice la Constitución Provincial-. Lo que no manda la Constitución Provincial –ni por ende la ley electoral- es a distribuir los cargos dentro de cada partido o frente con un orden determinado, y este silencio es la llave que abre la posibilidad a que sean los propios cuerpos legislativos los que decidan -con basamento conforme derecho para no ser arbitrario, ilegítimo o ilegal- quienes están en condiciones de asumir el cargo y quienes no conforme a su propio juicio de legalidad, es decir, las bancas sujetas a un juicio posterior del mismo cuerpo. Y aquí es que juega en todo su esplendor el concepto de “acciones positivas” que necesariamente debe atravesar todo el régimen electoral: desde el funcionamiento de los partidos políticos y su capacidad de presentar postulaciones hasta la asunción de los electos inclusive.

Así, el Frente Progresista Cívico y Social estará cubriendo con la cuota o cupo establecido en la ley, en un todo de acuerdo con la Constitución Nacional, los Tratados Internacionales, y la Constitución Provincial.

No ocurre lo mismo con el Frente Justicialista para la Victoria en caso de que asuma un hombre.

En efecto, la situación fáctica es que los reemplazos o renovación de bancas a producirse en el Concejo Municipal de San Lorenzo, de no ingresar Chiodin, mermarían la participación de las mujeres, haciendo que el derecho de la real participación de las mujeres se transforme en virtual, en mera buena voluntad de una ley que, necesariamente, debe contar con acciones políticas específicas para cada caso a fin de garantizar su espíritu y el cumplimiento de los mandatos constitucionales.

A la pregunta ¿Y por qué no debería “pagar” el cupo el Frente Progresista? No es que no debería sino que, se dijo, lo hace desde todo punto de vista: una de las bancas que renueva dicho frente pertenece a una mujer, y a la vez ingresa una nueva mujer, no afectando el cupo en la conformación del cuerpo.

No así el Frente Justicialista para la Victoria ya que, se ha dicho, renueva la banca de una mujer y en su lugar ingresa un hombre, afectando el cupo en la conformación del honorable cuerpo.

 

 

  1. EL HONORABLE CONCEJO MUNICIPAL DE SAN LORENZO HA DECLARADO SU VOLUNTAD DE RESPETAR EL CUPO EN LA CONFORMACIÓN.-

Para mejor comprensión del tema, es importante tener en cuenta la conformación histórica del Concejo Deliberante de San Lorenzo.

En el año 2007 el cuerpo se integraba de tres mujeres: Claudia Moyano y Marcela Lozano por el Frente Progresista; y María Claudia Mariani por el Frente para la Victoria.

En el año 2009, renovada la mitad del cuerpo (entre ellas Claudia Moyano), así se sigue manteniendo el cupo con tres concejalas de un total de ocho (las anteriormente nombradas).

En el año 2011, con los ingresos de las concejalas Mónica Rodríguez del Rey, la permanencia de Claudia Moyano y la renovación de su banca por parte de Claudia Mariani –ahora como Frente Santa Fe para Todos-, se sigue manteniendo el cupo en la conformación del cuerpo.

En el año 2013, mantienen sus bancas las concejalas Mónica Rodríguez del Rey y Claudia Mariani, e ingresa la concejala Mariana Cantoia.

Y por último, en esta elección de 2015, en la renovación de bancas se pusieron en juego las bancas de dos mujeres: Mónica Rodríguez del Rey (Frente Progresista) y Claudia Mariani (FPV).

Atento a que se encontraban en juego las bancas de dos concejalas mujeres, el Concejo Deliberante resolvió, por unanimidad, declarar de interés del mismo que la conformación del cuerpo continúe siendo cubierta con un mínimo del 30{4b015c602daae1740eeeff036be6b8dec19de1a1c9b21eab65a387a88969d10f} de mujeres, por lo tanto en fecha 8 de junio de 2015, por iniciativa del Frente Progresista Cívico y Social, ingresa al Honorable Concejo Municipal de San Lorenzo un proyecto de declaración, el cual es recibido bajo el número 24166.

Luego, en la sesión del día 9 de junio de 2015, dicho proyecto de declaración quedaría aprobado por la totalidad de los ediles.

La declaración hecha por el Concejo es un importantísimo antecedente para la cuestión que aquí se plantea, ya que en la misma se declara de interés del mismo cuerpo “el sostenimiento efectivo del cupo femenino, al momento de la conformación del nuevo cuerpo tras las elecciones generales del mes de julio del corriente año”.

No menos importantes son los fundamentos del proyecto donde se denota una correcta interpretación de la normativa vigente respecto a cupo femenino. Así, entre sus considerandos se destaca la alusión a los casos “María Merciadri de Morini” y “Robustelli”. Se destaca además el párrafo que sostiene “Que todo el marco normativo y regulatorio existente y los fallos judiciales tienden a hacer efectiva la participación de la mujer en todos los ámbitos de la vida social y política, y en la ocupación de cargos públicos electivos se consagran con acciones positivas los principios generales de la igualdad ante la ley en función de un determinado colectivo discriminado, en este caso ‘las mujeres´”.

Destaca además en los considerandos que el cuerpo cumple efectivamente en su integración con el cupo del 30{4b015c602daae1740eeeff036be6b8dec19de1a1c9b21eab65a387a88969d10f} de mujeres al tener entre los ediles la cantidad de tres mujeres sobre ocho en total, poniendo de manifiesto que en la elección se renovarían cuatro de las ocho bancas del cuerpo de las cuales dos eran ocupadas por mujeres.

A este respecto debemos rescatar la correcta interpretación de la normativa que realiza el cuerpo.

Por otro lado, si bien en cierto que las declaraciones no son obligatorias –actos no jurídicos-, sí constituyen una fuente interpretativa de gran valor hermenéutico y que ayuda a echar luz sobre esta cuestión.

Todo esto amén del descrédito político del que se haría el Honorable Concejo de San Lorenzo al mutar su posición en un breve lapso de tiempo y con la misma integración del cuerpo -si decide por el oximoron de que no le interesa su propio interés, en caso de no permitir la asunción de Chiodin-.

Valoración de carácter político que aunque no nos corresponde hacer en este dictamen, no podemos dejar de advertir.

Por otro lado, es este un compromiso que asumieron tanto los concejales del Frente Progresista como del Frente Justicialista, anterior a la elección, por lo que al tomarse la acción positiva de permitir el ingreso de Chiodin, en pos de la integración femenina al cuerpo, nadie puede decir que se desconocía la voluntad de ese órgano legislativo.

 

VII. ANTECEDENTES PROVINCIALES, NACIONALES E INTERNACIONALES.-

VII.a) EL CASO “ROBUSTELLI”.

El último y más importante antecedente sobre cupo femenino en la provincia de Santa Fe es el conocido caso “Robustelli”, donde se planteaba el ingreso de la diputada electa Mariana Robustelli, al fallecer la diputada De Césaris, generando un corrimiento de dos lugares en el orden de la lista de diputados para así conservar el 30{4b015c602daae1740eeeff036be6b8dec19de1a1c9b21eab65a387a88969d10f} del cupo femenino en la conformación del cuerpo.

Los aspectos más importantes de la decisión tomada por la Honorable Cámara de Diputados de la Provincia, luego convalidada por la justicia en todas sus instancias ordinarias, pueden sintetizarse en tres grandes puntos:

* El cuerpo legislativo (en el caso la Cámara de Diputados) es juez exclusivo de la elección de sus miembros y, por lo tanto, soberana para decidir sobre la incorporación de cada uno de ellos. Es decir, sobre la adjudicación de las bancas.

* Las decisiones tomadas en virtud de esta prerrogativa que le es propia, no son revisables judicialmente cuando fueron tomadas conforme al procedimiento establecido en el reglamento interno del cuerpo.

* La razonabilidad de los argumentos tanto del dictamen de mayoría como los de la votación en el recinto para convalidar el corrimiento al estar en peligro el efectivo cumplimiento del cupo femenino (30{4b015c602daae1740eeeff036be6b8dec19de1a1c9b21eab65a387a88969d10f}) en la conformación del cuerpo.

La Cámara de Diputados en su dictamen de mayoría, respecto del primer y segundo aspecto señalado, sostiene la misma postura que volcamos en el punto II del presente dictamen externo. Por su parte, al judicializarse el caso por vía de acción de amparo, la justicia entendió a este respecto que “Por ende, quien debe aplicar la norma al caso concreto, en este caso la Honorable Cámara de Diputados, en virtud de su prerrogativa constitucional de ejercer como facultad exclusiva (privativa) la de juzgar la elección de sus miembros, puede válidamente interpretar la norma integrándola con el conjunto de demás normas siempre que ello no resulte arbitrario.

Debo concluir entonces en que la Cámara de Diputados ha actuado dentro de sus facultades, adoptando una decisión válida según el procedimiento establecido por su Reglamento, con la mayoría necesaria de modo que la voluntad de la soberanía popular se ha respetado, decidiendo a través de sus representantes la oportunidad y conveniencia de integrar ese Cuerpo con un miembro de acuerdo a su potestad discrecional de interpretar la norma que reglamenta tal facultad, sin que ello conculque el principio de razonabilidad exigido constitucionalmente”, lo que luego sería confirmado por la Cámara de Apelaciones

Respecto a la tercera cuestión, es de valor resaltar distintos pasajes del dictamen de mayoría y de la posterior resolución judicial.

Así, el dictamen de mayoría señala que “La participación de las mujeres en las listas y posteriormente en los órganos representativos es uno de los basamentos del sistema electoral, y consecuentemente de expresión de la voluntad popular. La confección de un orden de prelación en la suplencia que prevé el ingreso de cuatro diputados hombres por sobre el de una mujer implica una flagrante violación a la voluntad popular.”, en esta primera consideración, el dictamen entiende que no se viola el principio de soberanía popular al realizar el corrimiento sino que, más aún, se lo garantiza. Es que el cuerpo electoral al momento de sufragar lo hace con conocimiento y plena conciencia de que su voluntad será encauzada conforme a las normas que rigen la materia electoral y, entre ellas se encuentran la ley provincial 10.802 de cupo femenino y la ley provincial 12.367 electoral. Ambas, en un plano de igualdad, forman parte del régimen electoral santafesino. Sintetizado: el cuerpo electoral se decide por una lista u otra (no vota a uno u otro candidato de la lista, sino a todos ellos) y pretende que su voluntad se canalice conforme la ley para salvaguardar la soberanía popular, por lo que desconocer el cupo femenino equivale a desconocer las leyes que garantizan este principio de soberanía popular.

Además, respecto al principio de soberanía popular y las acciones positivas consagradas constitucionalmente, inteligentemente entienden los diputados que “La voluntad popular organizó un sistema constitucionalmente receptado: acciones positivas para asegurar participación femenina en los cargos electivos.

Este mandato constitucional surge como regla organizativa también de la voluntad popular. Luego, la expresión electoral del pueblo debe distribuirse respetando aquella regla primigenia.”.

También entienden, en el mismo sentido que ya expusiéramos en este dictamen, que el ordenamiento jurídico debe ser interpretado sistemáticamente, como un todo: “Es un principio general y de derecho constitucional ratificado doctrinaria y jurisprudencialmente que las normas no deben ser interpretadas y/o aplicadas en forma literal o aislada, unas de otras, ni sacrificar en la interpretación literal de una de ellas, el resto del plexo normativo, por consiguiente una solución diferente incurriría en “rigor formal absoluto” o “fariseísmo de las formas”, prescindiendo de la propia Constitucional Nacional artículos 37 y 75, inc. 23 y de los tratados internacionales a los que Argentina ha adherido”.

Respecto a la potestad de la Cámara para decidir el ingreso de Robustelli por sobre dos hombres que se encontraban sobre ella en el orden determinado por el Tribunal Electoral en la lista, dijeron “Como se ha desarrollado anteriormente, el sistema de corrimiento que prevé el art. 19 de la ley provincial 12.367 surte efectos una vez aplicado el sistema de cupo femenino. La aplicación del cupo hasta la “oficialización” de las Listas, como lo aconseja la interpretación formalista, encubre una práctica de flexibilización del cupo femenino y de apartamiento de las mujeres en los circuitos de decisión en los Órganos de la Democracia. Con dicho criterio, la H.C.D. actuaría en clara contradicción a lo que prevé el art. 37 de la Constitución Nacional” y agregan “Nuestra actuación constitucional primordial, de aplicación de principios y mandatos constitucionales, es la actuación constitutiva de esta misma Cámara, donde resultamos cuerpo soberano para decidir, y debemos asegurarnos de estar cumpliendo con estrictez los parámetros constitucionales.

Las acciones positivas que deben realizarse es una orden hacia todos los órganos estatales, de todos los niveles, y nosotros debemos también actuar en consonancia.”

Por último, y en referencia a los tratados internacionales con jerarquía constitucional, hace énfasis en la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer y su principio de progresividad plasmado en su artículo 2.1, sosteniendo adecuadamente que “El principio de progresividad de los derechos tiene como basamento –y contrapartida- la obligación de no regresividad que implica la obligación de los Poderes Públicos de no adoptar medidas que empeoren sin justificación razonable y proporcionada la situación de los derechos consagrados en la Convención. La H.C.D. de la Provincia de Santa Fe, debe actuar en consonancia al Derecho Internacional que manda a eliminar todo tipo de obstáculo que interfiera en la igualdad real de oportunidades.” para concluir a este respecto que “Las pautas restrictivas de aplicación e interpretación de la norma provincial devienen en repulsivas a los tratados internacionales de Derechos Humanos del art. 75. inc. 22, que son letra de nuestra Constitución Nacional. La operatividad –es decir, la aplicación efectiva- de los Tratados de Derechos Humanos insertos en el ordenamiento jurídico constitucional debe ser garantizada por el estamento legislativo provincial, que conforme al principio de no regresividad expuesto anteriormente, no debe someterse a ninguna interpretación reñida con los Derechos Humanos de jerarquía constitucional.” Advirtiendo posibles sanciones internacionales en caso de incumplimiento (más adelante desarrollaremos el antecedente internacional “María Teresa Merciadri de Morini”).

Este fue el dictamen de mayoría votado en la Comisión de Asuntos Constitucionales y Legislación General de la Cámara de Diputados de la Provincia y luego convalidado en el recinto por la mayoría de los diputados. Dictamen y resolución esta que, al presentarse Julio López a la justicia por vía de amparo, fueron ratificados judicialmente por la jueza de primera instancia y la Cámara de Apelaciones, rechazando la Corte Suprema de Justicia de Santa Fe el recurso de queja interpuesto por el amparista perdidoso.

A la misma cuestión comenzó la jueza de primera instancia diciendo que “Comparto lo manifestado por los Señores Diputados en oportunidad de hacer uso de su palabra en cuanto sostuvieron que las leyes están para ser cumplidas. Pero cuando la ley permite ser interpretada a través de un conjunto de normas que la integran, no puede considerarse un artículo en forma aislada sino en relación a ese plexo que le da sentido a la misma”, entendiendo respecto de la normativa electoral, en interpretación sistémica del ordenamiento, que “Lo que se protege a través de la norma es cubrir con un mínimo (un tercio) la integración de los cuerpos colegiados, con mujeres garantizando su acceso, siempre que ese tercio esté en peligro de verse disminuido.”, y es por ello que termina sosteniendo que, para el caso de corrimiento, “Es preciso señalar que no se ha desconocido (como sostiene la Provincia) la aplicación del articulo 19 (…). Sin embargo la vacante producida el 11 de julio de 2013, de haber sido cubierta de acuerdo a la lisa y llana letra del artículo en cuestión, modificaría la integración de la Cámara en relación al tercio que el resto de las normas relacionadas trata de proteger.”

 

VII.b) EL CASO “MARÍA TERESA MERCIADRI DE MORINI”

Este famoso caso es un antecedente de gran importancia para el ordenamiento jurídico argentino, puesto que hizo a las veces de punta de lanza de una serie de acciones por parte del Estado a fin de avanzar, ya sin cortapisas, en la real integración de las mujeres a la vida política-institucional.

En él, la peticionaria (Merciadri de Morini) alegó que la Unión Cívica Radical de Córdoba había conformado, en un acuerdo entre dirigentes, la lista de seis candidatos a diputados nacionales para la elección del 3 de octubre de 1993, en la cual coloca en los puestos tercero y sexto a dos mujeres, sin tener en cuenta que el mencionado partido sólo renovaba a cinco diputados nacionales, por lo que Merciadri de Morini entiende que se estaba dando una clara violación a los derechos políticos (artículo 23), a la igualdad ante la ley (artículo 24) y a los recursos efectivos (artículo 25) establecidos en la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

Luego de un largo derrotero en las instancias ordinarias y extraordinarias de la justicia Argentina, logra llegar a la CIDH y que esta declare ADMISIBLE su recurso, a raíz de lo cuál, sabiéndose perdidoso el Estado Argentino, llegó a una solución amistosa con la damnificada, dictando el Poder Ejecutivo Nacional el Decreto N° 1246/00 que, derogando la antigua fórmula legal del decreto 379/93, dispone que “En todos los casos se privilegiarán medidas de acción positiva a favor de la igualdad REAL de oportunidades entre varones y mujeres para el acceso a cargos electivos”.

Y es en este sentido que el Honorable Concejo Municipal de San Lorenzo debe tener en miras de su accionar la posibilidad de que  ocurran sanciones en el plano internacionales por cualquier posible violación de los tratados que garantizan esta igualdad real de oportunidades entre hombres y mujeres en materia política.

 

VIII. ASPECTOS IUSFILOSÓFICOS DE LAS ACCIONES POSITIVAS.-

Ronald Dworkin, eminencia en la filosofía del derecho, desarrolló una corrección a la idea de “Justicia” propuesta por Rawls en base a un mayor desarrollo de lo que debía entenderse por “igualdad”.

Lo novedoso de Dworkin, hoy mundialmente aceptado, radica en la nueva concepción de la igualdad, dentro del marco de la justicia distributiva (aquella de la que Aristóteles ya hablaba en el Capítulo V de la Ética a Nicómaco como una justicia correctiva o geométrica). Así, en esta nueva concepción de la igualdad deben tenerse en cuenta las diferentes condiciones o méritos de las personas para establecer más derechos o menos obligaciones, según corresponda.

Dicho de otro modo, lo que debemos es “… maximizar la autonomía de cada individuo por separado en la medida en que ello no implique poner en situación de menor autonomía comparativa a otros individuos…” (Nino, 1989: 345).

Y una de las herramientas de diferenciación que se utiliza en distintas Constituciones, legislaciones y decisiones judiciales, son las acciones positivas o medidas de diferenciación o discriminación positiva. Estas se toman para que a ciertos grupos de personas se les garanticen algunos derechos a través de otorgarle ventajas y así pasar de una igualdad formal (art. 18 CN) a una igualdad material (art. 37 CN).

En este sentido, las acciones positivas han encontrado su justificación desde dos ópticas. Primero, como resarcimiento o compensación por una discriminación pasada; segundo, como redistribución de oportunidades para grupos discriminados para promover la diversidad y pluralidad.

Los argumentos compensatorios miran al pasado. Sostienen que el trato preferente se justifica porque con ello se compensan discriminaciones históricas y, por ende, su finalidad es remediar (compensando o resarciendo) estas discriminaciones.

Los argumentos distributivos, en cambio, miran al futuro. Afirman el trato preferencial justificado sólo en cuanto tales medidas satisfacen un interés estatal imperioso, y así su finalidad es hacer una sociedad mejor, más inclusiva, distribuyendo mejor los recursos y libertades, lo que redunda siempre en mayor bienestar. En esta segunda corriente se enrola Dworkin y dice, en referencia al famoso caso “Bakke” que “Las justificaciones compensatorias suponen que la discriminación positiva resulta necesaria, como Scalia expresó, para compensar a las minorías por el daño infligido a su raza o clase en el pasado. Como dicho juez advirtió acertadamente, constituye un error pensar que una raza deba a otra una compensación. Sin embargo, las universidades no utilizan estándares de admisión sensibles a la raza para compensar a los individuos o a los distintos grupos. En efecto, la discriminación positiva es una empresa que mira al futuro – no al pasado -, y los estudiantes que son miembros de los grupos minoritarios a quienes beneficia no han sido necesariamente víctimas, como individuos, de alguna injusticia en el pasado. Las universidades más importantes no esperan formar un mayor número de estudiantes negros o pertenecientes a minorías a modo de reparación por las injusticias cometidas en el pasado, sino para construir un futuro mejor para todos, ayudando a deshacer una maldición que el pasado ha puesto sobre todos nosotros”.

Por otro lado, al recibir críticas en el sentido de que estas discriminaciones positivas son injustas en sí mismas porque violan derechos individuales de aquellos miembros de los grupos no favorecidos, sostuvo que esto no es así ya que el argumento se basa en realidad no en la violación de un derecho individual sino en la supuesta violación del principio de igualdad ante la ley. Y aquí es relevante el argumento de Dworkin que sustenta toda su teoría, partiendo de una concepción filosófica de la comunidad distinta a la del utilitarismo.

En efecto, “la mejor situación de la comunidad” entendida utilitariamente se mediría por el nivel promedio de bienestar de los individuos que integran una comunidad. Sin embargo, entiende que “la mejor situación de la comunidad” se debe tomar no ya desde una concepción utilitarista sino ideal en virtud de la cuál la mejor situación se establece teniendo en cuenta si la sociedad resulta más equitativa.

Para ello, es de vital importancia la comunidad política. Desarrolla Dworkin su idea de comunidad sobre la base de que esta está integrada al sujeto, y viceversa. Y esta integración depende de prácticas y actitudes sociales que permiten al individuo identificar cuándo está en presencia de una “unidad de agencia común” o unidad de acción de la comunidad. Y esta “unidad de agencia común” se constituye a partir de las propias prácticas sociales. Por lo tanto hay que individualizar ciertos actos como colectivos, porque la composición de la comunidad se explica por estos actos que produce.

Las condiciones de unidad de acción colectiva se cumplen solamente a través de la comunidad política formal, es decir, de las decisiones legislativas, ejecutivas y judiciales. Y aquí el meollo de nuestra cuestión en el caso.

Así, en el caso de las acciones positivas,  debemos valorar al sujeto integrado a una comunidad política y por lo tanto se justifica que los beneficios de las acciones positivas surjan de la comunidad política a través del diseño institucional que responda al ideal de justicia distributiva para alcanzar la misma consideración y respeto para los grupos discriminados, en pos de la construcción de una comunidad política que mira a un futuro más justo.

 

  1. CONCLUSIONES.-

De acuerdo a lo hasta aquí desarrollado, las conclusiones a las que arriba este dictamen jurídico externo se sintetizan en:

Que, siendo el Honorable Concejo Municipal de San Lorenzo el único órgano competente y facultado por la Constitución Provincial y la Ley Orgánica de Municipios para decidir sobre los diplomas, títulos e ingreso de los electos al cuerpo;

Que, conforme la Constitución Nacional y los tratados internacionales de los cuales la Argentina forma parte, y la Constitución Provincial, el Estado se ve obligado a llevar adelante acciones positivas que permitan la real participación de las mujeres en la vida política e institucional, garantizando el principio de igualdad y evitando, por otro lado, posibles sanciones internacionales;

Que, el Honorable Concejo Municipal de San Lorenzo ha venido cumpliendo de manera real y efectiva con el cupo femenino en cuanto a la integración del cuerpo y esto motivó inclusive una declaración de interés avalada por todos los partidos políticos con representación legislativa en el Concejo Deliberante;

Que, existen antecedentes provinciales, nacionales e internacionales donde política y judicialmente se han avalado estas acciones positivas –en especial de corrimiento de lugares en las listas- para el cumplimiento del fin de la normativa referida a cupo femenino que integran nuestro ordenamiento;

 

SÍNTESIS

NÚCLEO DEL DICTAMEN JURÍDICO

Por lo tanto, en una correcta hermenéutica del ordenamiento jurídico, CONCLUIMOS QUE:

Es necesario, para cumplir con lo mandado por la Constitución, los tratados internacionales y las leyes que regulan la materia electoral y de cupo femenino, que la banca a renovar por el Frente Justicialista para la Victoria en ese Honorable Concejo Deliberante de la Ciudad de San Lorenzo, sea ocupada a través del ingreso de la concejala electa María Soledad Chiodín, debiendo así disponerlo el cuerpo -en virtud de las atribuciones que por Constitución Provincial y Ley Orgánica de Municipalidades les son propias-.

Es todo lo que puedo informar a ese honorable cuerpo, quedando a su disposición para ampliaciones y explicaciones que puedan resultar necesarias.

 

Saludo atentamente
——————

ingresando el dictamen

——————
El dictamen del Tribunal Electoral de la Provincia
(click sobre la imagen para ampliarla)

Lucha desigual de las provincias contra la Nación

EL PUENTE DE MÁRQUEZ


“El general enemigo, que ha abusado hasta el día de hoy hablando de nosotros con el lenguaje de la presunción y la arrogancia, fundado según decía en la elevación de sus conocimientos, en su valor y en la calidad de sus soldados, ha tenido desde hoy un motivo para ser más modesto…”  (Estanislao López, 1829)

Venimos sosteniendo desde hace años que el federalismo argentino se encuentra en crisis. Y hemos propugnado que se ‘blanquee’ la realidad y avancemos a un régimen unitario con mayor control ciudadano sobre los recursos.
Etapas como la del ‘federalismo de concertación’ han sido rápida y malamente superadas por un Estado nacional que fagocita las competencias provinciales.
En este contexto algunas provincias han intentado mecanismos de supervivencia diferentes. Desde la ridícula, inadecuada y políticamente publicitada apropiación de fondos de Massaccesi, hasta los reclamos tribuneros de Córdoba durante el ‘conflicto del campo’.
La Provincia de Santa Fe, durante la administración Binner, intentó un camino distinto, el más institucional y civilizado: demandar al Estado Nacional ante la Corte Suprema de Justicia. El tiempo nos dirá si sirve acudir a la Corte de todos los argentinos para remozar el federalismo, o si será la misma Corte quien firme la partida de defunción, y quizás de bautismo de nuevos tiempos.
Mientras tanto, vale la pena leer y analizar los suculentos fundamentos que el Fiscal de Estado provincial (Jorge Barraguirre) expone para sostener cada reclamo.
Son tres las demandas que analiza la Corte:
1- plena coparticipación del impuesto a los débitos y créditos bancarios ley 26180
2- devolución del 15{4b015c602daae1740eeeff036be6b8dec19de1a1c9b21eab65a387a88969d10f} de coparticipación que se envía a ANSES prorrogada por ley 26078
3- reintegro de la coparticipación retenida para el fondo de autarquía de AFIP por decreto 1399/01
Creemos que, como señalara la convencional Fernández de Kirchner durante la Reforma Constitucional de 1994, no se puede seguir ‘federalizando los gastos y unitarizando los recursos’.
Las demandas son concretas y claras, la Provincia de Santa Fe tiene una razón de fondo, de justicia, sostenida en los mismos huesos del Brigadier López.
Así como una vez los santafesinos tuvimos que caminar hasta el Puente de Márquez para que el centralismo no se quede con todo, hoy caminamos hasta la Corte. No habrá mio-mio para darle de comer a los caballos enemigos, pero hay argumentos jurídicos de sobra que nos da la Constitución Nacional.
Y esta nueva batalla no tiene banderías ideológicas. Como el mismo Brigadier dijo, cuando un alcahuete de Rosas le reclamó por qué no llevaba en su pecho la insignia punzó: “Dígale al Restaurador que la mía se me cayó en el Puente de Márquez”.
Porque el federalismo es mucho más que una enseña: es una conquista cotidiana.
Aunque la batalla de la realidad, probablemente ya esté perdida.

————————–

ADENDA

El detalle de las normas, las causas, los dictámenes, haciendo CLICK AQUÍ

 

Finalmente, el 24/11/2015 la Corte Suprema se pronunció a favor de la Provincia de Santa Fe, junto con San Luis.
Aquí todas las sentencias.
UNA
DOS
TRES
CUATRO
CINCO

———————————————————————————————————-

NOTAS RELACIONADAS:

Sigamos demoliendo el federalismo

Contra el Estado Nacional

———————————————————————————————————-
LA DEMANDA POR LA PLENA COPARTICIPACIÓN DEL IMPUESTO A LOS DÉBITOS Y CRÉDITOS BANCARIOS LEY 26180

 

 

PROMUEVE ACCIÓN DECLARATIVA DE INCONSTITUCIONALIDAD

 

EXCMA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIÓN:

Jorge A. Barraguirre (h), Fiscal de Estado de la provincia de Santa Fe; Analía Isabel Colombo, Coordinadora General de Despacho y Juan Pablo Cifré, Coordinador General Jurídico, ambos de la Fiscalía de Estado de la provincia de Santa Fe; con el patrocinio de los Dres. Ricardo Gil Lavedra,  María Cristina Romero Acuña, Gabriel Bouzat y Carlos Fernando Rosenkrantz;  constituyendo domicilio procesal en Avenida Santa Fe 1643, piso 1º de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires,  ante V.E. nos presentamos y respetuosamente exponemos:

 

I

PERSONERÍA

  1. Tal como surge del Decreto  0004/08 del Poder Ejecutivo de la provincia de Santa Fe, tengo designación con acuerdo legislativo como Fiscal de Estado y ejerzo la defensa legal de mi mandante en función de la habilitación del artículo 82 dela Constitución Provincial. La Provincia de Santa Fe tiene domicilio legal en calle 3 de febrero 2649 de su ciudad capital.
  2. Asimismo acompañamos el Decreto 420/07 por los cuales se designa a los Dres. Colombo y Cifré en los cargos mencionados en el  1 y el poder general que los autoriza a representar ala Provincia en juicio.

 

II

OBJETO

 

  1. Siguiendo expresas instrucciones impartidas por el SR. GOBERNADOR DELA PROVINCIA DR. D. HERMES JUAN BINNER, venimos en los términos referenciales del artículo 322 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, a interponer ACCIÓN DECLARATIVA DE INCONSTITUCIONALIDAD contra la NACIÓN ARGENTINA, en la persona del PODER EJECUTIVO NACIONAL, con domicilio en calle  Balcarce 50, Ciudad de Buenos Aires, con el objeto de que V.E.: (i) declare la inconstitucionalidad del Art. 6º de la Ley Nº 26.180, modificatorio del Art. 3º de la Ley Nº 25.413; (ii) declare la plena coparticipación del impuesto a los débitos y créditos bancarios, en los términos y porcentajes que a la Provincia de Santa Fe le asigna la Ley Nº 23.548, como consecuencia de la inconstitucionalidad del Art. 6º de la Ley Nº 26.180 que aquí se demanda, conforme lo establece expresamente el artículo 2º inciso d), segundo párrafo de la ley 23.548; y (iii), en consecuencia, ordene que el Estado Nacional reintegre a mi mandante los fondos coparticipables  inconstitucionalmente detraídos desde el 20 de diciembre de 2006 hasta el momento de la sentencia como consecuencia de la aplicación del Art. 6º de la Ley  Nº 26.189. Se le impongan al Estado Nacional las costas del proceso.

 

III

COMPETENCIA

 

  1. V.E. resulta competente en el tratamiento de la presente cuestión en forma originaria, en atención a la naturaleza de las partes en conflicto, conforme lo establece el art. 117 dela Constitución Nacional.. Así lo ha dispuesto V.E. en  un número importante de precedentes, adhiriendo al dictamen de la Procuración General de la Nación.
  2. En tales casos, la citada Procuración ha dicho que “toda vez  quela Provincia [de Santa Fe]  -a quien le concierne  la competencia originaria por expresa aplicación del Art. 117 de la Constitución de la Nación- demanda al Estado Nacional –quien tiene derecho al fuero federal, según lo dispuesto en el art. 116 de la Ley Fundamental- la única forma de conciliar ambas prerrogativas es sustanciando la acción en esta instancia originaria (Fallos: 313:98 y 551; 317:746; 320:2567; 323:702 y 1110 entre otros; cit. in re S. 1039, L. XLIV, Originario, “San Luis, Provincia de c/ Estado Nacional y Otra s/ Cobro de pesos”, del 27 de mayo de 2009).

IV

ADMISIBILIDAD DE LA ACCION

 

  1. De acuerdo a la jurisprudencia de V.E. la acción declarativa de inconstitucionalidad debe estar encuadrada en el marco del Artículo 322 del Código Procesal Civil y Comercial dela Nación .

 

  1. La acción declarativa de inconstitucionalidad procede cuando la única incertidumbre consiste en determinar si la norma cuestionada es constitucional o no .  La última jurisprudencia de nuestro máximo tribunal  dejó establecida la procedencia de acciones directas de inconstitucionalidad como medio idóneo –ya sea bajo la forma de amparo, la acción de mera certeza o el juicio sumario en materia constitucional- para prevenir o impedir las lesiones de derechos constitucionales . En este caso lo que se afecta es el equilibrio federal, el régimen de coparticipación federal de impuestos y el derecho dela Provincia de Santa Fe a que la distribución de los impuestos entre la Nación y las provincias se corresponda con lo dispuesto en la Constitución Nacional y la Ley de Coparticipación Nº 23.548.

 

  1. Se cumplen en este caso todos los requisitos exigidos por el Artículo 322 del Código Procesal para que proceda una acción declarativa a efectos de que V.E. declare la inconstitucionalidad del Artículo 6º dela Ley Nº 26.180 y ordene a favor de la Provincia la plena coparticipación del Impuesto al Cheque de acuerdo al porcentaje que le corresponde en virtud de lo dispuesto en la Ley de Coparticipación Nº  23.548.

 

  1. En este sentido remarcamos que la acción declarativa de inconstitucionalidad es una categoría autónoma de la tutela jurídica de los derechos que permite al orden jurisdiccional intervenir para eliminar un estado de incertidumbre -falta de certeza- cuando ello sea susceptible de causar un perjuicio o lesión  .

 

  1. Empero, además, concurren los restantes presupuestos –esto es- la existencia de actos, acciones lesivas que tengan “concreción bastante” y la inexistencia de otro medio judicial para la postulación del caso, en virtud de la cláusula constitucional que convoca la competencia originaria de ese Tribunal.

 

IV.1.- EL ESTADO DE INCERTIDUMBRE

 

  1. La primera condición que exige el Artículo 322 del Código Procesal para la procedencia de una acción declarativa es la existencia de un estado de incertidumbre.

 

  1. La Provincia de Santa Fe  –como sus pares- se encuentra en un estado de incertidumbre jurídica en virtud de la contradicción existente entre el Art. 6º de la Ley Nº 26.180 y el Art. 75 inciso 3 de la Constitución Nacional.  La sola circunstancia de que una ley resulte contraria a la Constitución Nacional determina una situación de incertidumbre suficiente para que proceda la acción declarativa de inconstitucionalidad, ya que entran en contradicción principios tan graves como la presunción de legitimidad de la ley y la supremacía constitucional.

 

  1. En el capítulo VI de la presente demanda se analizará en profundidad la inconstitucionalidad por la que se reclama.

 

IV.2.- EL PERJUICIO O LESIÓN ACTUAL

 

  1. La segunda condición que establece el Artículo 322 del Código Procesal  para la procedencia de la acción declarativa es que la situación de incertidumbre pueda producir al actor un perjuicio o lesión actual.

 

  1. De los antecendentes del caso surge evidente quela Provincia tiene derechos e intereses  que se encuentran gravemente afectados por la inconstitucional afectación del régimen de coparticipación federal causado por el Art. 6º de la Ley Nº 26.180.

 

  1. La Provincia ve afectados sus ingresos en virtud de que un impuesto que de acuerdo a lo dispuesto por el Art. 75 inciso 2 debería ser plenamente coparticipado lo es sólo en un 30{4b015c602daae1740eeeff036be6b8dec19de1a1c9b21eab65a387a88969d10f}. Ello le causa un claro perjuicio porque le genera una evidente disminución de los fondos que de acuerdo a la Constitución Nacional y a la Ley Nº  23.548 deben ingresar a la provincia por la coparticipación de impuestos indirectos. La disminución de sus ingresos afecta sus cometidos constitucionales básicos.

 

IV.3.- LA INEXISTENCIA DE OTRO MEDIO LEGAL

 

  1. La última condición que establece el Artículo 322 del Código Procesal para la procedencia de esta acción es la inexistencia de otro medio legal para poner término a la situación de incertidumbre denunciada.

 

  1. Los antecedentes del caso y las consideraciones sobre los fundamentos del reclamo dan cuenta de que la acción interpuesta es el único remedio útil para superar la situación de incertidumbre existente y los perjuicios que ala Provincia le ocasiona la norma cuya inconstitucionalidad se demanda. Cualquier otra alternativa resulta inviable por el dispendio jurisdiccional que ocasionaría.

 

 

V

ANTECEDENTES

  1. 1. EL RÉGIMEN DE COPARTICIPACIÓN FEDERAL  DE IMPUESTOS

 

  1. La Constitución Nacional establece con claridad cuáles son las características del régimen fiscal para la Nación, las Provincias y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (o CABA, indistintamente) para lo que instituyó el Régimen de Coparticipación Federal de Impuestos.  En el artículo 75, inciso 2, 1er. párrafo, estableció que corresponde al Congreso Nacional, [I]mponer contribuciones indirectas como facultad concurrente con las provincia.  Imponer contribuciones directas, por tiempo indeterminado, proporcionalmente iguales en todo el territorio de la Nación, siempre que la defensa, seguridad común y bien general del Estado lo exijan.  Las contribuciones previstas en este inciso con excepción de la parte o el total de las que tengan asignación especifica, son coparticipables”.
  2. A continuación estableció que [U]na ley convenio, sobre la base de acuerdos entrela Nación y las Provincias, instituirá regímenes de coparticipación de estas contribuciones, garantizando la automaticidad en la remisión de los fondos.

La distribución entre la Nación, las provincias y la ciudad de Buenos Aires y entre éstas, se efectuará en relación directa a las competencias, servicios y funciones de cada una de ellas contemplando criterios objetivos de reparto; será equitativa, solidaria y dará prioridad al logro de un grado equivalente de desarrollo, calidad de vida e igualdad de oportunidades en todo el territorio nacional.

La ley convenio tendrá como Cámara de origen el Senado y deberá ser sancionada con la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara, no podrá ser modificada unilateralmente, ni reglamentada y será aprobada por las provincias”.

 

  1. En los párrafos finales del inciso 2,la Constitución asegura a las Provincias y a la ciudad de Buenos Aires que no habrá transferencia de competencias, servicios o funciones sin la respectiva reasignación de recursos, aprobada por ley del Congreso cuando correspondiere; y que un organismo fiscal federal tendrá a su cargo el control y fiscalización de la ejecución de lo establecido en este inciso, asegurando en su composición la representación de todas las provincias y de la ciudad de Buenos Aires.

 

  1. Por su parte, el artículo 75 inciso  3 de nuestra Ley Fundamental dispone que corresponde al Congreso Nacional “[E]stablecer y modificar asignaciones específicas de recursos coparticipables, por tiempo determinado, por ley especial aprobada por la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara”.

 

V.2. EL IMPUESTO AL CHEQUE

 

  1. Bajo ese marco constitucional, el 24 de marzo de 2001, el Congreso dela Nación Argentina sancionó la Ley Nº 25.413 que estableció un impuesto a los débitos y créditos en cuentas corrientes bancarias (en adelante, indistintamente, Impuesto al Cheque). El artículo 1º de dicha ley autorizaba al Poder Ejecutivo de la Nación a fijar la alícuota correspondiente en hasta un máximo del seis por mil.

 

  1. La Ley Nº 25.413 estableció ciertos sujetos exentos del pago, autorizó exenciones y delegó en el Poder Ejecutivo la facultad de ampliar las exenciones establecidas respecto de personas que hicieran uso habitual e intensivo de cheques y su margen de utilidad sea reducido en comparación con el tributo y respecto de casos de fundada necesidad siempre que la situación particular no puede ser corregida por otro medio más idóneo.

 

  1. En lo que constituye la cuestión central de la presente demanda, en el artículo 3º  dela Ley se afectó el producido del impuesto a un Fondo de Emergencia Pública que administraría el Poder Ejecutivo nacional con destino a: (i) la preservación del crédito público; y (ii) la recuperación de la competitividad de la economía otorgándole preferencia a la actividad de las pequeñas y medianas empresas.

 

  1. Por su parte, en el artículo 4º dela Ley se autorizó al Poder Ejecutivo a tomar el pago de este impuesto como pago a cuenta de los impuestos al Valor Agregado y a las Ganancias del titular de la cuenta o, en su caso, del régimen de monotributo.

 

  1. Por último, en el artículo 7º se estableció la transitoriedad del tributo previéndose que entraría en vigencia desde el día siguiente al de la publicación dela Ley y tendría efecto para los créditos y débitos efectuados hasta el 31 de diciembre de 2002.

 

  1. La sanción dela Ley Nº 25.413 constituyó un importante aporte de la Provincia al Tesoro Nacional porque el Impuesto al Cheque es un impuesto indirecto que debe ser coparticipado en virtud de lo dispuesto en el Art. 75 inciso 2 de la Constitución Nacional.Asimismo, debe tenerse presente que toda asignación específica disminuye los ingresos de las provincias al desconsiderar como coparticipables —mediante la técnica de la detracción— recursos que lo son.

 

  1. El propósito original de la asignación específica (rectius, afectación específica) establecida en el Impuesto al Cheque fue la preservación del crédito público. Dicho propósito fracasó al entrarla Nación Argentina en cesación de pagos a fines de diciembre de 2001 viéndose obligada a renegociar su deuda pública como es de público conocimiento.

 

  1. En el contexto de la situación de crisis y emergencia económica que atravesó el país se modificó, mediante la sanción dela Ley Nº 25.570, previo acuerdo o pacto federal con las provincias,  la asignación específica establecida en la Ley 25.413.

 

  1. El día 27 de febrero de 2002la Nación suscribió un pacto fiscal federal con las Provincias y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires denominado “ACUERDO NACIÓN-PROVINCIAS SOBRE RELACIÓN FINANCIERA Y BASES DE UN RÉGIMEN DE COPARTICIPACIÓN FEDERAL DE IMPUESTOS” (EL ACUERDO FEDERAL DE 2002, indistintamente). Su artículo 6 estableció:

 

Las partes acuerdan modificar en los términos del artículo 75 inc. 3º de la Constitución Nacional el artículo 3 de la ley 25.413, el que quedará redactado de la siguiente manera “El setenta por ciento (70 {4b015c602daae1740eeeff036be6b8dec19de1a1c9b21eab65a387a88969d10f}) de este impuesto ingresará al Tesoro Nacional y lo administrará el Poder Ejecutivo Nacional con destino a la atención de los gastos que ocasione la Emergencia Pública declarada en el artículo 1º de la ley 25.561

 

  1. En razón del pacto citado,  el artículo 5º dela Ley Nº 25.570 sustituyó al artículo 3º de la ley 25.413,  alegando como base normativa lo dispuesto en el artículo 75 inciso 3 de la Constitución Nacional. De ese modo la ley del Congreso prescribió:

Artículo 3º.- El SETENTA POR CIENTO (70 {4b015c602daae1740eeeff036be6b8dec19de1a1c9b21eab65a387a88969d10f}) de este impuesto ingresará al Tesoro Nacional y lo administrará el PODER EJECUTIVO NACIONAL con destino a la atención de los gastos que ocasione la emergencia pública declarada en el artículo 1º de la ley 25.561.

 

 

  1. Esta ley,  sancionada el día 10 de abril de 2002 y promulgada de hecho el día 3 de mayo, en medio de la mayor crisis económica que atravesarala Nación, ratificó el ACUERDO FEDERAL DE 2002 conforme su artículo 1º. La Provincia de Santa Fe completó el proceso complejo de validez y eficacia del Acuerdo Federal de 2002 adhiriéndose y/o ratificándolo por ley provincial 12.038 del 8 de agosto de 2002. Antes, había procedido a inscribir en el REGISTRO DE TRATADO, CONVENIOS Y CONTRATOS INTERJURISDICCIONALES el propio ACUERDO FEDERAL DE 2002 bajo el Nº 1543, al Folio 273 del Tomo III en fecha 11 de abril.

 

  1. Los compromisos asumidos porla Nación, las Provincias y la Ciudad de Buenos Aires en el mencionado ACUERDO FEDERAL DE 2002  y  lo dispuesto en el artículo 5º de la Ley Nº 25.570 y en el artículo 1º de la ley provincial 12.038 respondieron a las especiales circunstancias que atravesaba la República, sumida en lo más profundo de una crisis política, institucional, financiera, económica y social sin precedentes. El PROPÓSITO 1 DEL ACUERDO FEDERAL lo establecía de ese modo:

 

  1. Cumplir con el mandato constitucional de dar forma a un régimen de coparticipación de impuestos que permita una distribución de los ingresos fiscales adecuada a las especiales circunstancias que atraviesala Repúblicay que inicie, sobre una base estable, el régimen de coparticipación definitivo (resaltado agregado.).

 

  1. No obstante ello, lo dispuesto en el Art. 5º dela Ley Nº 25.570 –como se verá seguidamente- no constituyó en verdad una asignación específica porque la detracción de los recursos mencionados fue producto de una decisión consensual llevada a cabo entre la Nación, las Provincias y la Ciudad de Buenos Aires en el marco de un pacto o acuerdo federal. En otros términos, fue una decisión ratificatoria de una decisión típica del derecho intrafederal.

 

  1. Mediante tres leyes nacionales –sin que hubiera ratificación provincial- el Congreso dela Nación prorrogó la continuidad de la asignación específica del Impuesto al Cheque. Ellas fueron las leyes 25.722 (Boletín Oficial del 8 de enero de 2003 ), 25.988 (Boletín Oficial del 31 de diciembre de 2004 ) y 26.073 (Boletín Oficial 10 de enero de 2006 ) La continuidad de la detracción de recursos a las provincias iniciada con la Ley Nº 25.413 podría decirse que tuvo fundamento en el mencionado Acuerdo Federal de 2002 en tanto continuaba la emergencia declarada por la ley 25.561, suerte de pacto intrafederal pero no en el Art. 75 inciso 3 de la Constitución.

 

  1. Sin embargo, el panorama constitucional de la asignación específica cambiaría radicalmente con la sanción dela Ley 26.180 que modificó en forma unilateral la asignación pactada por convenio intrafederal mediante el ACUERDO FEDERAL DE 2002. Según el artículo 6º de la Ley Nº 26.180 (Boletín Oficial del 20 de diciembre de 2006 ) la novedosa asignación específica del Impuesto al Cheque fue impuesta en los siguiente términos:

Artículo 6º – Sustitúyese, en el marco de lo normado por el artículo 75, inciso 3 de la Constitución Nacional, el artículo 3º de la ley 25.413 y sus modificatorias, por el siguiente:

 

“Artículo 3º. El SETENTA POR CIENTO (70 {4b015c602daae1740eeeff036be6b8dec19de1a1c9b21eab65a387a88969d10f}) de este impuesto ingresará al Tesoro Nacional y lo administrará el Poder Ejecutivo nacional, a fin de consolidar la sustentabilidad del programa fiscal y económico”

 

  1. Como explicaremos a continuación, dicho artículo es inconstitucional por varias razones: (1º) porque se modificó unilateralmente un pacto federal, siendo el único mecanismo constitucional para modificarlo o la ley-convenio o un nuevo acuerdo de partes; y (2º) porque los recursos fueron destinados a un propósito de tal generalidad y amplitud que no puede interpretarse que la declaración del artículo 6º dela Ley Nº 26.180 constituye una asignación específica bajo cualquier concepción razonable de lo que constituye una asignación específica en los términos establecidos por el artículo 75 inciso 3 de la Constitución Nacional.Adicionalmente, y como evidencia clara y convincente de que no estamos en presencia de ninguna asignación específica, los ingresos provenientes del recurso inconstitucionalmente detraído por la Nación no son ingresados a un fondo especial sino al Tesoro Nacional contraviniendo una práctica histórico-conceptual usual, identificatoria de las asignaciones específicas o rentas afectadas.

 

  1. En otros términos, puede sostenerse sin duda que estamos en presencia de vicios sustantivos: (i) hay una manifiesta incompetencia personal o subjetiva para disponer la mutación distributiva que implicó el cambio de asignación en diciembre de 2006 ; y (ii) hay un severo desvío del destino del recurso creado y de la funcionalidad pactada oportunamente entrela Nación y la  Provincia lo cual constituye una verdadera desviación de poder .

 

VI

LA INCONSTITUCIONALIDAD DE LA LEY 26.180 Y LOS FUNDAMENTOS DE LA PRESENTE ACCIÓN

 

VI.1.- LA NATURALEZA DEL IMPUESTO AL CHEQUE LO HACE UN IMPUESTO INDIRECTO COPARTICIPABLE PLENAMENTE.

 

  1. De acuerdo al artículo 75 inciso 2 dela Constitución Nacional los impuestos indirectos son coparticipables. Al respecto, no puede caber duda alguna que el Impuesto al Cheque es un impuesto indirecto ya que no repercute en forma directa sobre los ingresos de los contribuyentes porque puede ser trasladado a terceros .

 

  1. La Constitución prevé como única excepción a la plena coparticipación de los impuestos indirectos la creación de fondos con asignación específica, los cuales, de conformidad con el artículo 75 inciso 3, requieren un fin singular que los individualice, deben fijarse por tiempo determinado y ley que los secuestre de la masa coparticipable debe ser aprobada por mayorías especiales de ambas Cámaras Legislativas.

 

  1. Estos son los tres recaudos básicos quela Constitución establece para que la garantía de intangibilidad de los recursos, destinada a preservar  el desenvolvimiento autónomo de las provincias, no se deteriore. En otros términos, el artículo 75 inc. 3 establece las condiciones mínimas para evitar que por esta vía excepcionalísima se aniquile el federalismo institucional y fiscal de la República. No hay que olvidar que, como un comentarista ha sostenido, los tributos con afectación especial constituyen un régimen:

 

[…] que ha dado lugar a una legislación prolífica y anárquica, que en parte socava la composición de la masa y que le hace perder claridad y transparencia al sistema

 

  1. Fuera entonces de la situación excepcional a la que hicimos referencia en los antecedentes –que además debe ser por naturaleza e imposición constitucional por tiempo determinado-, el impuesto a los créditos y débitos bancarios es un impuesto que, por su carácter indirecto, debería ser plenamente coparticipado.

 

  1. La circunstancia de quela Provincia haya convenido primero la detracción inicial del cien por ciento establecida en la Ley Nº  25.413, y y luego tolerado  la del setenta por ciento establecida por las sucesivas prórrogas a la Ley Nº  25.570 , no remedia la inconstitucionalidad del Art. 6º de la Ley Nº 26.180. Dicha tolerancia respondió al especial escenario en que las normas se dictaron y a lo convenido en el ACUERDO FEDERAL DE 2002. Las Provincias que lo suscribieron, en todo caso, todo lo que hicieron fueron honrar los principios de solidaridad y lealtad federal. Lo hecho en febrero de 2002 de ningún modo convalida el secuestro fiscal del recurso coparticipable que la Nación haría en diciembre de 2006.-

 

VI.2. EL ART. 6 DE LA LEY Nº 26.180 MODIFICA UNILATERALMENTE UN ACUERDO NACIÓN PROVINCIA.

 

  1. Como se dijo ya en este Escrito de Demanda el artículo 6 dela Ley Nº 26.180 sustituyó el Art. 3 de la Ley Nº 25.413 desconociendo el ACUERDO FEDERAL DE 2002 ratificado por el Congreso de la Nación Argentina por Ley Nº 25.570 y que recibió la adhesión de la Provinciade Santa Fe por ley 12.038 sancionada por su H. Legislatura. La Ley Nº 26.180 implicó una modificación unilateral de lo pactado entre la Nación y las Provincias al alterar el destino otorgado a los fondos provenientes del gravamen. Al haberse “cumplido el objeto de creación del impuesto afectado” y continuando en vigencia el gravamen, correspondía su plena coparticipación tal como lo establece el artículo 2º inc. d), 2º párrafo, de la ley 23.548 de Coparticipación Federal de Impuestos.

 

  1. De acuerdo al artículo 2 inc. d), 2º párrafo, los impuestos con asignación específica contienen dos elementos: la imposición en sí misma y la declaración distributiva . De modo tal que en caso de que la declaración distributiva fuese cumplida (llamada en nuestro derecho positivo “asignación específica” la que constituye  “el objeto de creación de [los] impuestos afectados” en los términos de la ley 23.548), de continuar el gravamen vigente, éste se incorpora automáticamente a la masa coparticipable y al sistema de distribución de la ley . Para que quede claro: la provincia de Santa Fe no cuestiona la vigencia del gravamen  sino que, al haber cumplido la asignación específica el objeto para el cual fue creado –entre otras, por las razones que exponemos en la demanda—,la Nación —en razón de la afectación inconstitucional que llevó adelante con la Ley Nº 26.180— debe revertir los ingresos provenientes de este recurso tributario a la masa coparticipable en la proporción que le corresponde a la Provincia demandante.

 

  1. La Nación puede efectuar una  declaración unilateral de cumplimiento del objeto de creación del impuesto afectado porque la situación de emergencia que el impuesto estaba destinado a cancelar o mitigar era una emergencia nacional. Ello no autoriza de ninguna manera al Estado Nacional a imponer unilateralmente una nueva asignación específica a un gravamen que había sido pactado y formaba parte de un pacto federal. La validez del ACUERDO FEDERAL de 2002 obedecía a un doble ámbito de ratificaciones y adhesiones legislativas: por un lado, la ratificación nacional del Congreso mediante Ley Nº 25.570; y, por otro lado, la adhesión provincial de las H. Legislaturas de las Provincias (en este caso, la llevada a cabo por la Legislatura santafesina bajo la ley  12.038)

 

  1. Las Provincias (yla  CABA), mediante ese pacto federal fiscal especial con la Nación, habían convenido y tolerado que el impuesto coparticipable fuese detraído de la masa común para auxiliar al fisco nacional en momentos muy especiales y dramáticos para la vida de la República . Cumplido dicho objeto, la simple vigencia  del gravamen, hace que los fondos provenientes del recurso deban revertir a la masa —de la que salió bajo excepcionalísimas condiciones y, reiteramos. mediante pacto federal— tal como lo establece el artículo 2, inc. d), 2º párrafo, de la ley 23.548.-

 

  1. De allí que la interpretación favorita de muchos autores es que el poder del Congreso bajo la cláusula del inc. 3 del artículo 75 no puede derogar los acuerdos alcanzados bajo el inc. 2,  porque la ley-convenio contenida en éste es una ley con rango y características especiales  y por lo tanto la cláusula del inc. 3 del artículo 75 tenga efectos residuales solo para  “… aquellos tributos internos no comprendidos en la ley convenio” .
  2. Esta Excma. Corte se ha pronunciado en el mismo sentido. En Provincia de Salta v. Nación Argentina admitió la distinción histórica hecha en doctrina y utilizada porla Comisión Federal de Impuestos entre regímenes generales y regímenes especiales de recaudación y distribución de recursos coparticipables . A la ley-convenio general y a las leyes-convenio especiales se deben agregar los acuerdo, pactos y compromisos federales los que solo pueden ser modificados por voluntad de las partes signatarias .
  3. La Ley Nº 23.548, leyes análogas esepeciales y las leyes que constituyen su aplicación —entre las que se encuentra la Ley Nº 25.570—, establecen un mecanismo de distribución de recursos coparticipables que tienen un rango superior al de una ley común por tratarse de una Ley-Convenio y una ratificación de un Acuerdo Federal. Las primeras,  deben su especial rango y jerarquía al hecho de haber sido dictadas por el Congreso contando con la adhesión de todas las Provincias. La segunda fue la consecuencia o el producto ratificatorio del Congreso del ACUERDO FEDERAL de 2002, ACUERDO al que adhirió la provincia de Santa Fe por ley 12.038.- Tanto el carácter de la ley-convenio del Régimen de Coparticipación, pero más todavía el carácter del propio ACUERDO FEDERAL de 2002 —cuya incorporación al sistema de derecho intrafederal fue producto de  la ratificación y adhesión del que se derivan la Ley25.570 y la ley provincial adhesiva 12.038— impiden que puedan ser objeto de modificaciones unilaterales como la que llevó a cabo la Ley Nº 26.180 .-
  4. Precisamente esto —respecto los alcances y la modificación dela Ley Nº 23.548 y de los acuerdos y pactos del derecho intrafederal— es lo que ha venido reiterando la jurirsprudencia administrativa de la Comisión Federal de Impuestos y de la propia Procuración del Tesoro de la Nación:

La única forma de modificar la Ley de Coparticipación Federal de recursos fiscales 23.548 es mediante otra ley con acuerdo de todas las provincias conforme lo tiene resuelto la Comisión Federal de Impuestos en resolución 12/92 y 13/92  (Ver “P. E. T.”,)”.-

 

VISTO

[…]

CONSIDERANDO

[…]

Que el  decreto 559/92 se pretende reglamentario de la ley 23.548, lo que no está autorizado por las características de ley-convenio que ésta reviste, de donde al constituir un régimen legal-convencional, no puede ser unilateralmente reglamentado por cualquiera de sus partes

[…]

RESUELVE

Artículo 1º: […]

Artículo 2º: Interpretar con alcance general que la ley 23.548, por su carácter de ley-convenio, constitutiva de un régimen legal-convencional que se integra con las adhesiones por ley de las provincias, no es susceptible de ser reglamentada unilateralmente por ninguna de las partes .

 

VISTO

[…]

CONSIDERANDO

[…]

Que consecuentemente, el Art. 4º del Decreto 879/92, al igual que el régimen de distribución especial del Impuesto a las Ganancias que viene a sustituir, instituido por la ley 24.073, en la medida en que tampoco ha contemplado, como presupuesto de su perfeccionamiento el requisito de la necesaria adhesión de las provincias a la afectación de fondos que instituye y que se sustraen de la masa coparticipable, demandando un acto con forma de ley de sus respectivas legislaturas, debe reputarse en contradicción con el sistema instituido por la Ley23.548. Tal criterio se encuentra abonado por la circunstancia de que no es dable admitir que unilateralmente uno de los fiscos contratantes, en este caso la Nación mediante su Poder Ejecutivo, pueda alterar los compromisos bilateralmente contraídos, y que son la resultante del dictado de la Ley Nacional 23.548, a la que adhirieron como presupuesto de su perfeccionamiento la totalidad de las provincias.

[…]

RESUELVE

ARTÍCULO 1º: Ratificar la interpretación que con carácter general ha sostenido en las anteriores Resoluciones: Nº 5/91 (CINCO/91), en el sentido que las modificaciones o excepciones a la Ley 23.548, o a sus porcentajes de distribución, solo pueden llevarse a cabo mediante leyes-convenio, esto es a través de leyes sancionadas por el Congreso de la Nación a las cuales adhieran las Legislaturas Provinciales por leyes locales.-

ARTÍCULO 2º: Interpretar, en consecuencia, que las afectaciones especiales fijadas para la distribución de los importes recaudados por el Impuesto a las Ganancias que se encuentra sometida a la adhesión mediante leyes de las legislaturas provinciales, se encuentra en pugna con la Ley-Convenio 23.548, en razón de lo cual las apuntadas afectaciones especiales que se pudieran haber efectuado o que se efectúen en el futuro resintiendo la masa coparticipable son contrarias al régimen de coordinación financiera (resaltado agregado.)

 

  1. A propósito de las acuerdos Nación – Provincias,la Procuración del Tesoro de la Naciónha sostenido que:

El sistema federal de nuestro Estado, en cuanto a la distribución de competencias que se encuentra establecido en la Constitución Nacional, resulta además del comportamiento de los órganos políticos y de la constante aparición de nuevas cuestiones que afectan al quehacer estatal y, por ende, no puede ser entendido en forma estática… sino que debe reconocérsele aptitud para solucionar los problemas que plantea la revolución de la técnica, de las instituciones y de los comportamientos humanos..

Nuestro derecho público ha encontrado en los convenios la forma de resolver el problema institucional de las autonomías provinciales, admitiendo expresamente la posibilidad de celebrar acuerdos entre la Nación y las provincias, a los que denominó tratados intrafederales.

No resulta posible modificar en forma unilateral los acuerdos entre la Nación y las provincias, por ninguna de ambas partes[…]

Toda modificación del porcentual que le corresponde a las Provincias en concepto de coparticipación impositiva, establecido a través de la negociación entre la Nación y las Provincias, debe contar con la conformidad de todos los Estados intervinientes y concretarse en una ley del Congreso de la Nación que establezca explícitamente la modificación del sistema .

 

Una de las cuestiones más complejas y graves, en la que resulta imprescindible el acuerdo entre la Nación y las provincias es la que se refiere a la recaudación y distribución de los recursos impositivos. En este orden de ideas, los antecedentes fácticos y jurídicos de la Ley de Coparticipación Federal de Recursos Fiscales Nº 23.548 obligan a concluir que toda modificación de los porcentuales, establecidos a través de la negociación entre la Nación y las Provincias, debe contar con la conformidad de todos los Estados intervinientes y concretarse en una ley del Congreso de la Nación que establezca explícitamente la modificación del sistema. No resulta posible modificar en forma unilateral, por ninguna de ambas partes, las leyes convenios celebradas entre la Nación y las Provincias  (resaltado agregado.)

 

  1. A la jurisprudencia administrativa dela Comisión Federal de Impuestos y de la Procuración del Tesoro de la Nación cabe agregar la jurisprudencia judicial de  este más Alto Tribunal de la República. Así se pronunció V.E. en EL CÓNDOR V. PROVINCIA DE BUENOS AIRES acerca de la inderogabilidad unilateral de los tratados o acuerdos federales:

Que -en ese orden de ideas- asume tal calidad la eventual violación, por parte de una provincia, del compromiso de abstenerse de ejercer la función legislativa en facultades impositivas propias, aunque esa transgresión pueda también exteriorizarse como un conflicto entre dos leyes locales. En efecto, la Constitución Nacional establece la imperativa vigencia del esquema de distribución de impuestos previsto en la ley-convenio, sancioanda por el Estado nacional y aprobada por las provincias, la que “no podrá ser modificada unilateralmente ni reglamentada”, de modo que una hipotética transgresión a la ley local de adhesión –y, por ende, a dicha norma federal-, se proyecta como una afectación de las nuevas cláusulas constitucionales…

Que esta Corte hizo mérito, en diversas oportunidades, de los pactos que constituyen manifestaciones positivas del llamado federalismo de concertación, tendiente a establecer, mediante la participación concurrente del Estado Nacional y de las provincias, un programa destinado a adoptar una política uniforme en beneficio de los intereses nacionales y locales.

Que, en la misma causa, se calificó a tales pactos –conforme a la doctrina de Fallos: 314:862- como integrantes del derecho intrafederal. Se dijo –con referencia al “Pacto Federal para el Empleo, la Producción y el Crecimiento”- que, una vez ratificados por la legislatura local, se incorporan “al derecho público interno de cada estado provincial aunque con la diversa jerarquía que le otorga su condición de ser expresión de la voluntad común de los órganos superiores de nuestra organización constitucional: nación y provincias. Esta gestación institucional ubica a los tratados o leyes convenios celebrados entre las provincias y el gobierno nacional con un rango normativo específico dentro del derecho federal. Prueba de su categoría singular es que no es posible su derogación unilateral por cualquiera de las partes…” (considerando cuarto) .

 

  1. Antes, en un célebre pronunciamiento por sus múltiples consecuencias, en AGUEERA v. Provincia de Buenos Aires, esta Corte sostuvo enfáticamente (con cita de Horacio Zorraquín Becú):

Que el Pacto  comporta por sus alcances y contenidos la manifestación positiva del llamado federalismo de concertación tendiente a –según se expresa- establecer mediante la participación concurrente del Estado Nacional y las provincias un programa, destinado como en el caso, a adoptar una política uniforme que armonice y posibilite “la finalidad común de crecimiento de la economía nacional y de reactivación de las economías regionales”. Tal aspiración recogería la vocación de la Constitución Nacional creadora –según lo expresa esta Corte en Fallos: 178:9- de “una unidad no por supresión de las provincias… sino por conciliación de la extrema diversidad de situación, riqueza, población y destino de los catorce estados y la creación de un órgano para esa conciliación, protección y estímulo de los intereses locales, cuyo conjunto se confunde con la Nación misma” Se trataba, recordaba la sentencia, de consagrar el principio de “hacer un solo país para un solo pueblo”.

Ese pacto, como las demás creaciones legales del federalismo de concertación, configura el derecho intrafederal (Fallos. 314:862) y se incorpora una vez ratificado por la legislatura al derecho público interno de cada estado provincial aunque con la diversa jerarquía que le otorga su condición de ser expresión de la voluntad común de los órganos superiores de nuestra organización constitucional: nación y provincias. Esa gestación institucional ubica a los tratados o leyes convenio celebrados entre las provincias y el gobierno nacional con un rango normativo específico dentro del derecho federal. Prueba de su categoría singular es que no es posible su derogación unilateral por cualquiera de las partes [cita omitida y resaltado agregado.] .

 

  1. Más tarde y recientemente reiteró su posición adhiriendo al dictamen dela Procuración General en la causa UNILEVER DE ARGENTINA S.A. V. MUNICIPALIDAD DE RÍO CUARTO:

A mi modo de ver, asiste razón a la apelante en cuanto a que resultan aplicables al sub lite las consideraciones efectuadas por V.E. en el precedente publicado en Fallos: 324:4226. […] En efecto, la Constitución Nacional establece la imperativa vigencia del esquema de distribución de impuestos previsto en la ley-convenio, sancionada por el Estado nacional y aprobada por las provincias, la que “no podrá ser modificada unilateralmente ni reglamentada” […]

 

  1. Sobre este punto se han extendido los comentaristas. Así, por ejemplo, el prof. Pérez Hualde para quien los acuerdos y tratados intrafederales constituyen un coto vedado ala Nación, si bien refiriéndose a la ley-convenio:

La Constitución aclara que la ley-convenio no podrá ser modificada unilateralmente. Esto comprende esencialmente a la Nación considerada en sus tres poderes. Ni el Poder Ejecutivo ni el Congreso ni el Poder Judicial podrán modificar el contenido de la ley-convenio.

El Poder Legislativo nacional no podrá introducir modificaciones que no cuenten con la adhesión de las provincias. La experiencia inmediata pone de manifiesto numerosas leyes de naturaleza impositiva que modificaron la coparticpación establecida por la ley 23.548, y que no contaron con la adhesión de las provincias, hallándonos “con decisiones adoptadas por la Nación que lisa y llanamente desconocen el compromiso asumido en el marco de la ley 23.548”. Nótese que si en la ley-convenio se introducen montos o porcentajes fijos, como los hay en la mencionada ley 23.548, cada vez que el Congreso establezca una asignación específica, de acuerdo al artí. 75, inc. 3, C.N., estará introduciendo modificaciones unilaterales a la mencionada ley-convenio .

 

  1. En resumidas cuentas:

(a)     La Nación, al sancionar la Ley Nº 26.180, actuó como si la fuente normativa de la asignación específica pre-existente hubiese sido el Artículo 75 inc. 3 de la Constitución y no la voluntad concurrente del Estado nacional, las Provincias y la CABA, en una muestra de federalismo de concertación protegido por el artículo 75 inc. 2, instrumentado a través de un acuerdo federal con el mismo rango que una ley-convenio. Las entidades pactistas, el 27 de febrero de 2002, acordaron en el artículo 6º del ACUERDO FEDERAL la modificación del artículo 3º de la ley 25.413, es cierto, en función del inc. 3º del artículo 75. Pero ese pacto quedó protegido por las mismas consideraciones que inspiraron el mecanismo de la ley-convenio del inc. 2 del art. 75, principios que tutelan los complejos procesos de formación de la voluntad intrafederal celebrados por la Nación, las Provincias y la Ciudad de Buenos. La asignación específica de la ley 25.570 no provenía de un poder propio de (o delegado a) la Nación sino que provenía, en realidad, de un acuerdo o compromiso de derecho intrafederal . Había sido decisión conjunta de los sujetos del derecho intrafederal modificar el diseño distributivo declarado en la asignación específica original (Ley Nº 25.413) para el tributo que motiva el presente reclamo. De allí que la modificación unilateral dispuesta en el artículo 6 de la Ley Nº 26.180 de lo que constituye derecho intrafederal (en virtud precisamente del ACUERDO) constituye un incumplimiento del mismo y está en pugna  con la Constitución..

(b)     Esta conclusión no sólo está basada en el principio de paralelismo de formas y competencias y en los artículos 75 inc. 2, 1, 5, 121, 122 de la Constitución Nacional, sino que se apoya, además y en forma relevante, en la  jurisprudencia administrativa de la Comisión Federal de Impuestos y de la Procuración del Tesoro de la Nación y en la jurisprudencia judicial de esta Corte.

(c)     Si bien las Provincias toleraron las sucesivas prórrogas de la ley 25.570 ello se explica porque, alegadamente, la Nación se mantenía dentro del fin específico que se había consagrado por solemne voluntad conjunta de las Altas Partes contratantes.

(d)     Unilateralmente la Nación solo podía declarar que el objeto para el cual la renta afectada había especialmente creada había sido satisfecho , declaración que –no obstante-  fue implicada claramente al modificar el destino que tenía la vieja renta afectada por pacto federal del 27 de febrero de 2002.-

(e)     De tal declaración manifiestamente implícita, se sigue que la renta afectada había dejado de serlo y, continuidad del gravamen mediante, los fondos provenientes del recurso originalmente detraído, debieron haberse reintegrado en forma automática la masa coparticipable de conformidad -como se dijo- al artículo 2º, inc. d), 2º párrafo, de la ley 23.548.-

(f)      Adicionalmente,  si se aceptase que la Nación actuase en forma unilateral sobre un recurso afectado por voluntad común se estaría violando el derecho indisputable e inalienable a participar en la distribución de los impuestos nacionales coparticipables en las formas y con los alcances vigentes a la época de la sanción de la reforma constitucional según la DISPOSICIÓN TRANSITORIA SEXTA que estabilizó los mínimos aceptables hasta la sanción de la nueva ley-convenio. La distribución de recursos vigente a la sanción de la reforma constitucional hace de este impuesto un impuesto coparticipable que, por vía unilateral, se estaría detrayendo de la masa común.

(g)     La concesión que las provincias pudieron haber hecho a la Nación respecto del régimen de coparticipación, en los distintos “compromisos”  enmarcados dentro de una situación de severas restricciones presupuestarias y económicas, deben ser consideradas como que las provincias “aceptaron provisoriamente una serie de limitaciones a sus derechos en forma transitoria” , ya que “cualquier privación o retención o desvío o falta de entrega por cualquier causa de los fondos que las provincias requieren para el cumplimiento de sus importantes funciones deviene en  atentatoria del sistema federal”. Por ello, siempre debe de interpretarse a las concesiones de las provincias en materia de coparticipación de forma limitada y con carácter restringido.

(h)     Por último, no hay evidencia que la Provincia haya suscripto un acuerdo ulterior que exprese  el federalismo de concertación que ratifique la alteración inconstitucional que llevó adelante la ley 26.180.-

 

  1. Pese a la claridad del derecho constitucional que regula las condiciones de validez de los pactos federales, la Nación —a finales de diciembre de 2006— modificó  en forma dramática y unilateral la asignación específica pactada en el ACUERDO FEDERAL de 2002. A esta violación agregó otra da tanta o mayor envergadura: la nueva asignación específica no cumple, bajo ningún aspecto, los requisitos estrictos que impone el inciso 3 del artículo 75 de la Constitución Nacional tal como se sostiene a continuación. Sobre este particular nos extendemos a continuación.

 

VI.3. LA ASIGNACIÓN ESPECÍFICA DISPUESTA POR EL ART. 6º DE LA LEY Nº 26.180 NO RESPETA LOS REQUISITOS PREVISTOS POR EL ART. 75 INCISO 3 DE LA CONSTITUCIÓN NACIONAL

 

  1. El segundo argumento que presentamos es un argumento independiente del anterior lo que significa que, aún si la modificación de la asignación específica fuese procesalmente correcta (esto es, sila Nación tuviera poderes unilaterales para hacerlo ) es sustantivamente inconstitucional dado que la alegada nueva asignación no respeta los requisitos establecidos por el artículo 75 inc. 3 de la Constitución Nacional. En lo que sigue sostendremos (Apartado A) que la interpretación de la cláusula de la asignaciones específicas debe ser estricta (ni amplia ni restringida) dado que opera como una excepción al principio de integralidad de la masa y, por esa vía, podría desnaturalizarse todo el complejo normativo articulado por el art. 75 inc. 2. Para arribar a tal conclusión la Provincia se sirve de la interpretación dada por la doctrina y de una interpretación funcional presente en el debate constitucional de 1994. Luego (Apartado B) se establecen los incumplimientos de la ley 26.180 a los requisitos de la norma constitucional sobre la cual supuestamente se funda. Por último (Apartado C) se presenta un argumento histórico-conceptual que muestra como la tradición fiscal argentina ha dado cabida a los impuestos afectados y cómo la ley 26.180 los viola sin el más mínimo rubor.

 

  1. El marco interpretativo de la cláusula de las afectaciones específicas.

 

A.1. La interpretación del artículo 75 inc. 3 según doctrina

  1. Si bien la reforma constitucional de 1994 apuntó a fortalecer el débil federalismo existente, el consenso sobre que se lo haya logrado presenta algunas grietas minoritarias . Incluso hubo convencionales constituyentes de la fuerza política mayoritaria que presentaron discrepancias sobre la necesidad o no de incluir, luego del inciso 2, una norma como la contenida en el actual inciso. 3 del artículo 75, al que autoridades y comentaristas legales han visto como  un caballo de Troya que puede servir para desfinanciar a los Estados subnacionales como se comentó.

 

  1. En este sentido diversos autores y comentaristas han señalado la necesidad de una interpretación estricta del inciso 3 del artículo 75 dela Constitución Nacional a fin de evitar la introducción de una seria inconsistencia que derrumbe la compleja arquitectura del inciso:

 

“El inc. 3 del art. 75, que faculta al Congreso a establecer y modificar asignaciones específicas de recursos coparticipables, exige una interpretación sistemática que evite desnaturalizar la esencia convencional de la ley convenio. Si se entendiera que la norma autoriza al Congreso a sustraer fondos que integran la masa coparticipable de acuerdo con lo establecido por la ley convenio a la que se hubieren adherido las provincias, se habría introducido un caballo de Troya en la estructura del régimen de coparticipación que vulneraría el principio de bilateralidad, al introducirse una excepción al principio que prohíbe modificar unilateralmente la ley convenio (inc. 2 del art. 75)”  .

 

  1. También sostuvo que

El régimen actual se encuentra desnaturalizado en su esencia por el abuso en la asignación específica de recursos coparticipables, con grave afectación del régimen federal, sancionadas en violación a la cláusula transitoria sexta de la Constitución, en cuya virtud está dispuesto que no se podrá modificar, en desmedro de las provincias, la distribución de los recursos vigente al momento de la reforma constitucional, hasta que sea sancionado el nuevo régimen de coparticipación federal. En éste, indudablemente una de las cuestiones a reglar es el alcance, extensión y requisitos que se deben cumplir para establecer asignaciones específicas de tributos coparticipables .

 

  1. Y alega que la violación dela CLÁUSULA TRANSITORIA SEXTA de la CONSTITUCIÓN NACIONAL, al diferir en los hechos sin plazo la sanción de un nuevo régimen que regule las asignaciones específicas, permite que la Nación abuse de ellas sin sufrir ninguna consecuencia:

De consuno con la Constitución nacional, todos los tributos internos instituidos por la Naciónson coparticipables, excepto aquellos a los que el Congreso de la Nación les asigne un destino específico, por tiempo determinado, por ley especial aprobada por la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara

Es decir, el principio es que la Nación debe participar a las provincias en la distribución del producido de los tributos internos, y la excepción es la asignación específica de recursos coparticipables.

Pues bien, en abierta transgresión constitucional al diferirse sine die la sanción de la nueva ley que debe regular el sistema, conforme las específicas pautas incorporadas al texto constitucional, la Nación ha hecho uso y abuso en el establecimiento de asignaciones específicas de recursos coparticipables que han restado ingentes sumas al Tesoro de las provincias .

 

  1. A su vez, otra autoridad legal en materia tributaria y fiscal ha dicho sobre el punto:

Para obtener la declaración de interés nacional para una cierta actividad, y sustraer al impuesto que la financia de la distribución con las provincias, será necesario seguir los pasos de la ley-contrato, en que se asienta todo el sistema de coparticipación. La mecánica instituida se convierte en una forma de evitar que la Nación pueda hacer uso abusivo de la declaración de interés nacional para quitar de la legítima participación de la provincia recursos impositivos que puedan sancionarse en el futuro, desnaturalizando el sentido con que debe concebirse la afectación específica de los ingresos, y convertir la invocación de la excepción en un medio de desviar recursos a rentas generales .

 

  1. Con el mismo propósito de evitar que el artículo 75 inc. 3 se convierta en una válvula de escape de los compromisos multilaterales que derroten continuamente el carácter federal dela República, el prof. VILLEGAS coincide con la opinión de los profs.  CASÁS y SPISSO:

Con esta previsión, entonces se abre una peligrosa fisura por donde podrá filtrarse la inagotable voracidad fiscal de la Nación, que con el simple expediente de establecer una asignación específica a determinado tributo, podría sustraerlo indefinidamente del sistema de coparticipación, no obstando a ello las mayorías especiales previstas para la sanción de la ley respectiva ..

 

  1. Por su parte, BULIT GOÑI  señala que:

“Se ha querido decir afectación específica, ya que por asignación se entiende en el campo de las finanzas públicas, en una referencia no estrictamente asimilable pero imposible de ignorar, el otorgamiento a un determinado nivel estatal de la potestad para establecer un determinado tributo, o para disponer de su producido. Aquí se trata exclusivamente de que el producido de las contribuciones directas o indirectas establecidas para cumplir una determinada finalidad, no será distribuida entre los fiscos mediante la coparticipación, sino que serán destinado a esa finalidad para la que fueron creadas. Y a eso se lo llama afectación, no asignación [….]

Si esta disposición se analiza con proyección sobre lo que han sido hasta ahora los regímenes de coparticipación, el otorgamiento de esta atribución unilateral a la Nación para hacer exclusiones mediante afectaciones o asignaciones, a la generalidad de la coparticipación, no parece razonable, ni compadecerse por un lado con la obligatoriedad de la coparticipación, ni por otro lado con la circunstancia de que ya antes de la reforma constitucional dispuesta para fortalecer el federalismo, la ley de coparticicpación (art. 2º incs. c y d, ley 23.548) requiere de la conformidad de las provincias. Esta nueva formulación habría venido a quitarles a las provincias una atribución de la que éstas ya disponían, cual es la de consentir o repeler las afectaciones de gravámenes nacionales, lo cual, parece, no se compadece con el propósito ya recordado de fortalecer el federalismo [….]

Por imperio del art. 75 inc. 3º ahora las afectaciones se pueden disponer libre y unilateralmente por la Nación sin necesidad del consentimiento de las provincias, lo que ha consagrado un retroceso para el interés de éstas respecto del que tenían ya concedido por la ley 23.548 al tiempo de la reforma constitucional.”  (resaltado agregado.)

 

  1. El mismo cuidado interpretativo propone el prof. DALLA VÍA porque, de una simple lectura de la reforma constitucional, en este punto se desprendería sin mayor esfuerzo interpretativo, quela Nación se reserva el derecho –con mayoría especial, es cierto- de modificar unilateralmente lo convenido en el mecanismo especial de la ley convenio; mecanismo ideado oportunamente para no afectar las competencias del orden constitucional referidas a la separación de las fuentes impositivas conforme a las respectivas jurisdicciones.

“…Por este camino podría ocurrir que las necesidades de un Fisco nacional que cuente con la adhesión de las mayorías parlamentarias desnaturalice el juego coordinado del sistema federal fiscal. Para este autor, el inciso 3° del art. 75 de la Constitución Nacional es una clara demostración del carácter centralista que anidó en la incorporación de la coparticipación federal a la Constitución.  (resaltado agregado.)

 

  1. Para María Angélica GELLI  la atribución del Congreso comprendida en el inc. 3° del artículo 75, consagra una práctica reiterada del sistema argentino, la que después de la reforma devino constitucional pero que interpretada en forma amplia y  aislada del resto del sistema normativo sobre federalismo fiscal e institucional, carecería de razonabilidad al exorbitar el grado de poder y discrecionalidad que las Provincias delegaron en el gobierno federal. Poder exorbitante que puede ejercerse con mano de hierro sobre provincias autónomas y no disciplinadas políticamente.

 

  1. A esta larga  lista puede agregarse ALEJANDRO PÉREZ HUALDE. En su libro sobre coparticipación federal de impuestos sostiene que la reforma abraza el principio de integralidad (o intangibilidad) de la masa y que las afectaciones específicas debían ser interpretadas restricitavamente:

La asignación específica de recursos coparticipables implica, necesariamente, una transferencia de ingresos de las provincias, en conjunto con la Nación —se trata de contribuciones “coparticipables” (art. 75 inc. 3, C.N.)—, a favor de algún sector especial.

En los debates planteados en la Convención Constituyente se dejó constancia de que debe prevalecer en todo momento la regla de la “integralidad” de la masa coparticipable, y por tanto, una interpretación restrictiva en cuanto al análisis de ese todo o parte del impuesto que es detraído de la masa común para su asignación específica .

 

 

A.2. La interpretación funcional de las cláusulas de los incisos 2 y 3 del art. 75 de la Constitución Nacional: el propósito de un buen balance.

 

 

  1. El concepto de asignación específica que instituye el Art. 75 inciso 3 dela Constitución Nacional —como se ha visto— no puede ser considerado un concepto abierto e indeterminado que le atribuye al Congreso una facultad discrecional e ilimitada. Las atribuciones del Congreso de la Nación son limitadas y el concepto de asignación específica tiene un límite que surge del propio texto constitucional y de una interpretación sistemática de la forma en que la Constitución estructura el Régimen de Coparticipación Federal.

 

  1. El debate dela Convención dio como resultado una de las normas transitorias más relevantes, la Sexta, una de cuyas funciones era asegurar una transición ordenada hacia la nueva ley convenio y terminar con el régimen transitorio. Entre las notas más destacables del régimen de coparticipación que la Constitución ahora admite están (a) el principio de integralidad de los recursos; (b) el  principio de cooperación y armonización fiscal que reemplazó el federalismo competitivo de fuentes separadas por el federalismo de concertación –lo que incluye la necesidad de acuerdos entre Nación y Provincias para alterar o modificar el sistema-; (c) y  los regímenes especiales que instituyen unilateralmente asignaciones específicas que excepcionan el consensualismo fiscal de las dos características antes señaladas .

 

  1. De modo que la reforma dela Constitución intentó un nuevo balance construido a partir de un régimen que reparta y distribuya todos los recursos existentes a la fecha (entre ellos —incluso— los generados por las  rentas afectadas) a cambio de permitirle a la Nación contar con su sola voluntad (si bien limitada a un fin singularizado por declaración mayoritaria especial del Congreso y de duración limitada) para crear ciertos recursos que se detraerían de la masa a pesar de su naturaleza coparticipable. Por otro lado, la cláusula transitoria sexta se establecía como una norma equitativa que, por un lado, garantice a las Provincias los niveles actuales de fondos (percibidos a 1994); y, por otro lado, que garantice a la Nación la percepción de las rentas afectadas dispuestas así por ley.

 

  1. Alegadamente de este modo el federalismo se fortalecería  aún cuando se modificasen notoriamente las pautas establecidas para la estipulación de las asignaciones específicas contenidas en el artículo 2, inc. d) de la ley 23.548, que establecían el mecanismo propio de la ley convenio (declaración de interés nacional por acuerdo entrela Nación y las Provincias.) No obstante ello, el nuevo enfoque se percibía como un nuevo balance que mejoraría estructuralmente la relación financiera entre Provincias y Nación. Este nuevo balance fue claramente expuesto  por el Convencional  RUBÉN MARÍN, miembro informante del dictamen de mayoría:

Dicha cláusula transitoria puede llevar a algunas interpretaciones diversas, por lo cual me voy a permitir señalar lo que interpretó la mayoría de la comisión y quien les habla. A través de dicha cláusula el legislador constituyente ha definido un mandato explícito e inderogable por la voluntad política de sus partes, es decir, la sanción de un nuevo régimen de coparticipación y la reglamentación del organismo fiscal federal de fiscalización y control antes de la finalización de 1996. La nueva ley convenio además deberá contemplar imperativamente las cláusulas del nuevo inciso 2 del artículo 67.

Con esta norma se reafirma la inquebrantable decisión de salir de un régimen transitorio de distribución de recursos que lleva más de veinte años, y se ingresa definitivamente en un nuevo mapa de relaciones financieras y fiscales entre el gobierno federal y los Estados provinciales.

Este imperativo categórico -que no podrá ser soslayado apelando a ningún subterfugio legal- exige que las partes emprendan cuanto antes el diálogo institucional que desembocará en el nuevo Pacto Federal Fiscal, que sentará las bases de la futura ley convenio

Sería altamente positivo que el clima de respeto y la vocación de consenso que se ha gestado en el ámbito de esta Convención se sostenga para dar lugar a un sistema superado que contemple las exigencias de equidad y solidaridad que aquí se postulan.

Se ha considerado prudente un plazo de algo más de dos años desde la entrada en vigencia de la nueva Constitución para generar un espacio de consenso y también para evitar que su desarrollo tenga conclusión, justamente, en un año político como será 1995.

¿Cuál es la situación hasta la sanción de la nueva ley convenio de coparticipación? La pauta que ha definido el dictamen de mayoría consiste en que la distribución de competencias, servicios, funciones y recursos vigentes a la sanción de esta reforma, no podrá modificarse en desmedro de las provincias hasta el dictado del nuevo régimen, o hasta fines de 1996 como máximo, se mantendrá el status jurídico vigente.

Y aquí viene la segunda parte de la interpretación de esta cláusula adicional respecto de la cual no me animo a decir que sea fruto del consenso total de la comisión; voy a exponer la interpretación de la mayoría.

Al respecto, considera que la mención a recursos vigentes inserta en la cláusula en tratamiento deberá entenderse referida a los recursos del Régimen General de Coparticipación y no a los fondos con afectación específica en el convencimiento de que los mismo seguirán la suerte, en cuanto a su vigencia y modalidad, estipulada en las leyes de su creación. Sostener un temperamento diferente nos conduciría a distorsionar la naturaleza misma de las afectaciones específicas que por definición tiene un fin y un tiempo determinado de duración, oportunamente fijado por el legislador.

De esta manera, se reafirma la voluntad de esta Convención de ir abandonando progresivamente el signo de transitoriedad que ha caracterizado al régimen fiscal de los últimos años para arribar, en un marco de concertación, a un acuerdo más perdurable en el contexto de los principios rectores enunciados  (resaltado agregado.).

 

  1. Antes, en igual sentido,  el mismo Convencional se había manifestado en los siguientes términos:

¿Cómo se integra esta masa coparticipable? A partir de esta reforma, con la totalidad de los impuestos directos o indirectos que recauda la Nación se integrará la masa o la bolsa coparticipable.

La regla de la integralidad admite una excepción; me refiero a las asignaciones específicas, para las que se exige un fin, un tiempo de duración determinado y que sean instituidas mediante una ley especial del Congreso.

Por razones de prudencia política, el dictamen ha mantenido el instituto de las asignaciones específicas bajo las condiciones que se dijeron: tiempo determinado, mayoría especial y fin específico. Eso obedece a que se reconoce la importancia de ellas como instrumento de política activa ante situaciones especiales y, además, porque clausurar la posibilidad de instrumentación consagraría un sistema realmente rígido  (resaltado agregado.)

 

  1. A tal punto se discutía una fórmula balanceada, quela Convencional NacionalConstituyente electa por la provincia de Santa Cruz, Dra. Cristina Fernández de Kirchner sostuvo, en los siguientes términos, que las asignaciones específicas debían detraer recursos de la Nación y no recursos de la masa coparticipable:

La coparticipación es discutir la distribución del ingreso. La intención de introducir el tema de la coparticipación es fundamentalmente instalar el sistema con jerarquía constitucional, pero además establecer que todos los impuestos son coparticipables. Puede haber asignaciones específicas, pero no deben serlo de la parte que les corresponde a las provincias, porque sino estamos frente a una federalización al revés. Es como si federalizara que tenemos que poner, pero no se federalizaran los recursos. Por eso disentimos en nuestro dictamen con la mayoría. No era una cuestión meramente formal sino conceptual. Y lo es porque hoy las provincias, luego de la transferencia de los servicios educativos y de salud, no están vinculadas a las variables macroeconómicas. Sí lo están directamente con la calidad de vida de la gente .

 

  1. Otros dos desatacables Convencionales Nacionales Constituyentes, expresaron también sus cuidados sobre el funcionamiento del balance que se estaba articulando trabajosamente. Dijeron:

En cuanto al tema de las asignaciones especiales, en nuestra concepción política no renegamos de ninguno de los instrumentos que debe tener el estado para poder impulsar sus políticas, pero la duda no se plantea en este terreno; la duda que se plantea es si las asignaciones específicas integran la masa de impuestos coparticipables o deben provenir de recursos puramente nacionales … en términos de técnica jurídica impositiva creo que debería haberse establecido que las asignaciones específicas deben ser otorgadas con fondos provenientes de la Nación  (resaltado agregado.)

 

[C]reo que constituye un avance que se defina claramente cuál es la masa coparticipable de los impuestos que van a integrar los fondos. Me parece en este sentido apropiada la propuesta de la disidencia que considerar que todo el universo de impuestos, incluso los de importación y exportación, deberán integrar dicha masa.

La incorporación de estas normas y fundamentalmente de los criterios rectores que van a regir tanto la distribución primaria como la secundaria de los recursos federales, será posible ir revirtiendo prácticas viciosas que son el resultado de un proceso que lleva muchos años  (resaltado agregado.)

 

  1. También el prof. Humberto Quiroga Lavié, estaba convencido de que se esatba en presencia de un balance –aunque provisorio- a fin de mejorar facilitar la fi

He planteado mis propuestas, y la del federalismo argentino partía de la base de que había que redefinir las fuentes impositivas de las provincias como recursos propios, en tanto que por la vía del facto, las provincias se habían quedado con muy pocos recursos…

La conclusión a la que llegué es que la vía posible es la de regular exclusivamente la coparticipación, que debe ser un sistema transitorio, que servirá para probar que la nueva manera de formar el fondo de coparticipación va a producir en el futuro un mejoramiento de las condiciones de desarrollo de cada una de las provincias para sacar los estados provinciales subdesarrollados del nicho del subdesarrollo en el cual se encuentran  (resaltado agregado.)

 

  1. Otras voces importantes, como la de los Convencionales Battagión,La Rosa y Varese se ocuparon del tema de las asignaciones específicas y de cómo podrían usarse en forma espúrea para desbalancear, en perjuicio de las Provincias, los ingresos del sistema coparticipable .

 

  1. La interpretación del nuevo balance federal, especialmente expuesta por el Convencional Marín,  es de enorme trascendencia a la luz de la jurisprudencia de V.E. que señala

Que es doctrina de esta Corte que la primera regla de interpretación de las leyes es dar pleno efecto a la voluntad del legislador (Fallos: 182:486; 184:5; 186:258; 200:165; 281:147; 302:973; y 312:529). Si bien es cierto que las palabras o conceptos vertidos en el seno del Congreso con motivo de la discusión de una ley, son en general simples manifestaciones de opinión individual; no puede decirse lo mismo de las explicaciones o aclaraciones hechas por los miembros informantes de los proyectos, pues tales explicaciones e informes constituyen, según la doctrina y la jurisprudencia, una fuente propia de interpretación (Fallos 33:228; 100:337 y 114:303) .

 

  1. Ahora bien. El balance no funcionó. Como  al 31 de diciembre de 1996 no se ha sancionado el nuevo régimen fiscal federal quela Constitución preveía, lo cierto es que las Provincias no han podido repactar el reparto de los recursos que se envisionaba en la Convención Constituyente de 1994. Pero la Nación, munida de una cláusula operativa como la contenida en el artículo 75 inc. 3, no requiere ya más del acuerdo de las Provincias para crear una renta afectada. Por lo tanto, cumpliendo con sus requisitos estrictos, la Unión puede detraer del conjunto de recursos coparticipables lo que necesite (o lo que alegue necesitar.) sin que los Estados hayan podido incorporar todos los recursos a la masa. El balance soñado en 1994 se rompió completamente .
  2. Vista la funcionalidad de la cláusula, los valores sobre las que se funda y el marco interpretativo que respetable doctrina ha afirmado que le cabe, corresponde establecer  por qué la provincia de Santa Fe sostiene que el Estado Nacional, en noviembre-diciembre de 2006, no cumplió con los recaudos que exige el artículo 75 inc. 3.

 

  1. Bajo una interpretación estricta de la cláusula de las asignaciones específicas la ley 26.180 violala Constitución.

 

  1. Para que una asignación específica satisfaga el estándar constitucional del Art. 75 inciso 3 debe ser una asignación especial y particularmente determinada y destinada a la constitución de un fondo también específico, y para supuestos excepcionales .

 

  1. Justamente por el carácter detractivo que tienen sobre el principio de integralidad de la masa, se sostiene que uno de sus requisitos esenciales reservarlos a “supuestos de significativa trascendencia nacional”. Así lo expresa Rodolfo R. Spisso enfáticamente:

Las asignaciones específicas de recursos coparticipables, salvo acuerdo expreso con las provincias, deberían estar reservadas a supuestos de significativa trascendencia nacional en los que esté en peligro la subsistencia de la Nación frente a una grave conmoción interior o exterior, el traslado de la Capital Federal, o algún otro proyecto de gran envergadura que justifique la medida que debería ser adoptada mediante consulta y consenso con las provincias.

De ahí, la imprescindible necesidad de reglar adecuadamente tales aspectos en la nueva ley de coparticipación que debió haberse dictado antes del 31 de diciembre de 1996, conforme lo exige la cláusula transitoria 6ª.

 

  1. Incluso, del mismo modo, se ha pronunciado nada menos que el propio Presidente dela Convención Nacional Constituyente de 1994, Dr. Eduardo Menem:

El inciso 3 del artículo 75 incorpora el supuesto de las asignaciones de recursos coparticipables por tiempo determinado. La Constitución ha dejado la posibilidad de establecer y modificar asignaciones específicas de recursos coparticipables por tiempo determinado, por ley especial aprobada por mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara.

Se ha previsto con esta cláusula, que si hay alguna situación concreta de emergencia en la vida económica de las provincias o de la Nación, se puede exigir alguna asignación de recursos coparticipables. Se fijan así cuatro pautas:

Primero, un requisito material; deberá tratarse de una asignación específica de materia coparticipable.

Segundo esa reasignación tiene que ser temporal o sea por un tiempo determinado. Como se ve es una institución de excepción, corresponde que sea por breve tiempo, por el que lo requiera la emergencia.

Un tercer aspecto es el formal, que exige para la asignación una ley especial para el caso  (resaltado agregado.)

 

  1. Por su parte, la ley de Administración Financiera Nº 24.156 establece en su artículo 23 el principio de caja única. Tal principio tiene tres excepciones: (a) operaciones de crédito público; (b) donaciones, herencias o legados a favor del Estado con destino específico; (c) recursos provenientes de leyes especiales que tengan afectación específica. Por ello se sostiene que las asignaciones específicas erosionan el régimen general de fondo único e indiferenciado. De ahí que se las defina en los siguientes términos:

“Hay una afectación específica cuando el producto de un instituto recaudatorio en particular se asigna a atender un gasto o tipo de gasto, también en particular. La afectación específica implica, por un lado, un desmembramiento del fondo del Tesoro y la formación de una cuenta separada o “fondo” especial, aun cuando no se lo designe de esta forma y, por otro, la financiación particularizada de un gasto” .

 

 

  1. En lo que respecta a estos requisitos, el Comité Ejecutivo dela Comisión Federal de Impuestos, a través de la Resolución Nº 23/2003, tiene dicho que:

“…el establecimiento y modificación (incluyendo su prórroga) de asignaciones específicas de recursos coparticipables deben producirse siguiendo el mecanismo prescripto por el inciso 3º del artículo 75 de la Constitución Nacional. A saber: ley especial; tiempo determinado y mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara.

Que va de suyo que la especificidad de la asignación no resulta un requisito de validez, sino de existencia misma de la norma constitucional.

Si no existe asignación específica, es inútil que se cumplan con los demás requisitos establecidos en aquella norma constitucional”

 

  1. De acuerdo al diccionario el verbo especificar tiene varios significados: especificar quiere decir detallar, explicar, enumerar, precisar, declarar, determinar, particularizar, singularizar. A su vez, específico, significa individual, particular . Segúnla Real Academia Española especificar quiere decir: explicar, declarar con individualidad una cosa como así también fijar o determinar de un modo preciso. Específico, a su vez, significa: 1. Que caracteriza y distingue una especie de otra .

 

  1. Tanto según el lenguaje de los convencionales, de la comunidad legal académica y según el uso corriente de la palabra “específico”,  se alude con ella a la naturaleza y a la identidad de una cosa (en este caso la distribución especial de un impuesto coparticipable) que permitan caracterizarla, singularizarla y distinguirla de otra especie. Una asignación específica es una marca de identidad especial e individual; la que fue dispuesta por ley 26.180 —contribuir a consolidar la sustentabilidad del programa fiscal y económico— no es esa marca singular que identifica y distingue la renta “afectada” de una renta “ordinaria y común”.

 

  1. En efecto. Al respecto basta citar cualquier especialista en derecho tributario para afirmar doctrinariamente el argumento:

Desde la óptica de los particulares, el derecho imponer tiene también sus fundamentos. La gran mayoría de los habitantes de un país acepta la existencia de un conjunto de funciones que no pueden ser realizadas en forma individual y que correspondan necesaria y naturalmente a los Estados. Sobre la base de ese acuerdo (tácito o expreso), están dispuestos a contribuir de manera “voluntaria” a su financiamiento. El grado de aceptación estará en función de la percepción que se tenga acerca de la razonabilidad de las metas, de los recursos presupuestados para su obtención y de la equidad puesta en el reparto de la contribución […]

La imposición no puede considerarse en aislada. Tiene su correlato con las funciones del Estado vinculadas con la selección de metas socioeconómicas; con la obtención y administración de los recursos para su consecución, y con el tipo de erogaciones que realiza. Todas estas funciones constituyen el núcleo de sus actividades financieras, que la doctrina económica ha denominado “finanzas públicas”.

 

  1. La definición finalista del impuesto ha sido cuestionada por parte de los autores:

Tampoco cabe establecer como elemento característico del tributo, la finalidad exclusiva de proporcionar medios al Estado para atender sus necesidades financieras y menos para “cubrir cargas públicas”, como sostenía la vieja doctrina. Desde luego que el fin principal es allegar fondos, pero no el único, porque en algunos impuestos modernos lo esencial es obtener ciertos objetivos extrafiscales, como ocurre con los derechos aduaneros, con los tributos que tienden a suprimir manifestaciones de la vida económica o social nocivas para la colectividad (p. ej., latifundios, usura, etc.), con los impuestos que amputan parte del poder adquisitivo de los contribuyentes con fines de regulación económica, en fin, todo ese conjunto de propósitosque se engloba en el concepto tan discutido de fiscal policy .

 

  1. Ahora bien. Lo que revela el cuestionamiento transcripto es que, excepto por las necesidades extrafiscales, el fin del impuesto es allegar o proporcionar medios al Estado para que éste atienda sus necesidades financieras para cubrir las cargas públicas. Descontando las necesidades extrafiscales del Impuesto al Cheque (que el Congreso no ha afirmado que la tiene), a partir de diciembre de2006 ha sido concebido como un medio más para atender (parafraseando a CARLOS GIULIANI FONROUGE), indiscriminadamente, las necesidades principales de allegar fondos al Tesoro Nacional..

 

  1. A  la luz de lo dicho, la disposición del artículo 6 de la ley 26.180,  que modifica el artículo 3 de la ley 25.413 y sus modificatorias, por su amplitud y generalidad, no satisface los recaudos constitucionalmente exigidos para su validez lo que fundamenta la declaración de inconstitucionalidad demandada. Al contrario, la asginación específica está destinada al más común y ordinario de los fines tributarios: contribuir a la sustentabilidad del Fisco, esto es, solventar el gasto público y las funciones esenciales y generales del Estado. Pero esto es lo que hacen todos los impuestos. Así, claramente, está ausente la finalidad distributiva especial y singular.

 

  1. Autores y comentaristas que se han ocupado de las asignaciones específicas y su impacto sobre la distribución intrafederal de impuestos corroboran los argumentos dela Provincia y han rechazado que con la modificación del art. 3 de la ley 25.413 producida por el artículo 6º la ley 26.180 se establezca una asignación específica en los términos del art. 75 inc. 3 de la Constitución Nacional:

El establecimiento de asignaciones específicas de recursos coparticipables por el Congreso de la Nación no se puede fundar en necesidades del Tesoro de la Nación para el financiamiento de programas sociales o de salud (art. 3º, ley 24.625), para consolidar la sustentabilidad del programa económico nacional (art. 3º, ley 25.413), eliminación o reducción de peajes o compensaciones tarifarias a las empresas de servicios públicos, etcétera, pues ello es subordinar la gobernabilidad de las provincias a los deseos del gobierno nacional  (resaltado agregado.)

 

  1. En nuestra práctica constitucional las asignaciones específicas ingresan a fondos especiales con el propósito de atender un fin particular, preciso y singular: la ley 26.180 viola la práctica constitucional histórica de las rentas afectadas.

 

  1. En refuerzo de lo sostenido, un breve repaso histórico-conceptual  de algunas de las leyes que establecen asignaciones específicas indica que nuestra práctica constitucional incorpora  rentas afectadas que precisan con detalle el destino de los fondos asignados y no con la vaguedad, generalidad y discrecionalidad con que lo hace la ley cuestionada  en esta demanda. Por ejemplo :

(i)      El Decreto Ley 505/58, ratificado por Ley Nº  14.467, establece en su artículo 17 la creación del Fondo Nacional de Vialidad, el que está destinado al estudio, trazado, apertura, proyecto, construcción, conservación, reparación, mejoramiento y reconstrucción de caminos, obras anexas y todo lo conducente al mejor cumplimiento de la presente ley. Los recursos de este fondo serán aplicados exclusivamente a la ejecución y atención de las obras y trabajos dispuestos por esta ley y al pago de los servicios y adquisiciones necesarios para los mismos. El Fondo se financiaba con los impuestos del artículo 18 (impuestos internos por litro de aceites lubricantes, cubiertas, y otras rentas y tasas:)

(ii)     La ley 15.336 crea el Fondo Nacional de Energía Eléctrica con el fin de contribuir a la financiación de los planes de electrificación (art. 30) que se financiará con un recargo de treinta australes por kilovatio hora sobre las tarifas que paguen los compradores del mercado mayorista (confr. art. 70, ley 24.065). Dicho Fondo será administrado por el Consejo Federal de la Energía Eléctrica quien destinará el 60 {4b015c602daae1740eeeff036be6b8dec19de1a1c9b21eab65a387a88969d10f} para la creación del Fondo Subsidiario para Compensaciones Regionales de Tarifas a usuarios finales y el 40 {4b015c602daae1740eeeff036be6b8dec19de1a1c9b21eab65a387a88969d10f} para aliemtar el Fondo Especial para el Desarrollo Eléctrico del Interior (FEDEI) (confr. art. 31.-)

(iii)     La ley 15.336 creaba, además, el Fondo Especial para el Desarrollo Eléctrico del Interior (art. 32) integrado con los excedentes de las tarifas y recargos que establezca el Poder Ejecutivo en la Capital Federal y Gran Buenos Aires, los aportes del Tesoro de la Nación que correspondan a los compromisos del Fondo de Restablecimiento Económico y otros que determina la ley de presupuesto, el 10 {4b015c602daae1740eeeff036be6b8dec19de1a1c9b21eab65a387a88969d10f} del Fondo Nacional de la Energía y el 40 {4b015c602daae1740eeeff036be6b8dec19de1a1c9b21eab65a387a88969d10f} del Fondo Nacional de Energía Eléctrica. El artículo 33 precisa con máximo detalle los destinos de esas rentas afectadas. Así, establece que el Fondo se aplicará para (a) aportes y préstamos a las provincias para sus planes de electrificación, siempre que se destinen a renovación, ampliación de plantas existentes, ejecución de redes o reintegro de préstamos; (b) préstamos a municipalidades, cooperativas y consorcios de usuarios de electricidad para sus obras de primer establecimiento, construcción y ampliación de centrales, redes de distribución y obras complementarias; (c) préstamos a empresas privadas de servicios públicos de electricidad para ampliación y mejoras de sus servicios en centrales de capacidad no superior a 2.000 kilovatios instalados.

(iv)    La ley 17.597 creó el Fondo de los Combustibles, cuyos ingresos estaban fijados por el art. 6 y su destino estaba especificado en el artículo 8. De ese modo, se destina el 48 {4b015c602daae1740eeeff036be6b8dec19de1a1c9b21eab65a387a88969d10f} para el Fondo Nacional de Vialidad que ya se ha visto, el 17 {4b015c602daae1740eeeff036be6b8dec19de1a1c9b21eab65a387a88969d10f} para los Fondos Provinciales de Caminos reglados por el artículo 29 inc. b) del Decreto-Ley 505/58 (salvo para Capital y Tierra del Fuego, que se destina al Fondo Nacional de Vialidad), y el 35 {4b015c602daae1740eeeff036be6b8dec19de1a1c9b21eab65a387a88969d10f} para el Fondo Nacional de Energía. Como se ve, este Fondo sirve para financiar otros tres (3) Fondos, pero no por eso las rentas afectadas pierden ese carácter.

(v)     La ley 23.562 creó el Fondo Transitorio para Financiar Desequilibrios Fiscales Provinciales y estaba destinado a reforzar los ingresos de ciertas jurisdicciones provinciales que enfrentaban situaciones de emergencias y comprendía a las provincias de Catamarca, Corrientes, Chaco, Chubut, Formosa, Jujuy, La Rioja, Misiones, Neuquén, Salta, San Juan, San Luis, Santa Cruz, Santiago del Estero y Tucumán (confr. arts. 1 y 7). Como recursos del Fondo se establecía un impuesto del 8 {4b015c602daae1740eeeff036be6b8dec19de1a1c9b21eab65a387a88969d10f} sobre el precio de venta al público, sin incluir el importe de este impuesto, de cada paquete de cigarrillos vendidos en el mercado interno tanto de fabricación nacional como importados (art. 2º); un impuesto adicional de emergencia del 2,20{4b015c602daae1740eeeff036be6b8dec19de1a1c9b21eab65a387a88969d10f} sobre los conceptos comprendidos en el artículo 1 de la ley 22.916 y sus modificaciones, restablecidas por la ley 23.497, que se regirá por las disposiciones de duchas leyes y sus normas reglamentarias y complementarias, excepto en lo previsto por el artículo 1 de la presente ley.; y (c) y un impuesto adicional de emergencia sobre la transferencia de títulos públicos comprendidos en el artículo 1 de la ley de impuesto sobre la transferencia de títulos valores, texto ordenado 1986 y sus modificaciones, que se regirá por las disposiciones de la citada ley que no se opongan a las de la presente.

(vi)    La ley 24.464 estableció el Sistema Federal de Vivienda y el Fondo Nacional de la Vivienda. Conforme el artículo 6º los recursos del Fondo serán destinados “a financiar total o parcialmente la compra y/o construcción de viviendas, obras de urbanización, infraestructura, servicios y equipamiento comunitario”. Conforme el artículo 3º el Fondo se integra con: (a) el porcentaje de la recaudación del impuesto sobre los combustibles que establece el artículo 18 de la ley 23.966, debiendo proporcionar, como mínimo el equivalente a setenta y cinco millones de pesos ($ 75.000.000) por mes calendario; (b) los recursos provenientes de donaciones y legados que efectúen las personas físicas o jurñidicas, privadas o públicas en favor del FONAVI; (c) los recursos provenientes de cualquier régimen de aportes que se dicte en el futuro; y (d) El producido de la negociación de títulos que se autorice a emitir para construcción de viviendas económicas. A su vez, y tal como se sostuvo, conforme el artículo 4º los recursos provenientes de las disposiciones del artículo 3º serán depositados en el Banco de la Nación Argentina, en cuenta especial denominada “Fondo Nacional de la Vivienda”. El Banco de la Nación Argentina deberá transferir automáticamente a cada jurisdicción el monto de la recaudación que corresponda, de a cuerdo a los coeficientes de distribución que resulte de aplicación de la presente ley. Dicha transferencia será diaria y el Banco de la Nación Argentina no percibirá comisión alguna por los servicios que preste conforme esta ley. Para darle garantía de transparencia, el artículo 5º establece los coeficientes de distribución y el artículo 9º el control del destino de los fondos.

(vii)    La ley 25.053 que estableció el Fondo Nacional de Incentivo Docente. El Fondo se financiaba con el impuesto del artículo 1º sobre los automotores cuyo valor de mercado supere los cuatro mil pesos ($ 4.000), motocicletas y motos de más de doscientos (200) centímetros cúbicos, embarcaciones y aeronaves, por el término de cinco años. El impuesto surgía de aplicar sobre el valor de mercado del bien una alícuota del uno por ciento (arts. 4º y 5º) y estaba afectado específicamente al mejoramiento de la retribución de los docentes de escuelas oficiales y de gestión privada subvencionadas de las provincias y de la Ciudad de Buenos Aires como así también de las escuelas e institutos oficiales dependientes de las universidades nacionales, de los ministerios del Poder Ejecutivo nacional, de otros organismos oficiales y de las escuelas dependientes de municipios (art. 10)

(viii)   La Ley Nº 26.028 establece un impuesto a la transferencia a título oneroso o gratuito, o importación, de gasoil o cualquier otro combustible líquido que lo sustituya en el futuro con  afectación específica destinada al desarrollo de los proyectos de infraestructura vial y/o a la eliminación o reducción de los peajes existentes, a hacer efectivas las compensaciones tarifarias a las empresas de servicios públicos de transportes de pasajeros por automotor, a la asignación de fondos destinados a la mejora y profesionalización de servicios de transporte de carga por automotor  y a los subsidios e inversiones para el sistema ferroviario de pasajeros o de carga, de manera que incida en una sola de las etapas de su circulación. El impuesto regirá hasta el 31 de diciembre de 2010. La ley 26.454 sustituyó el artículo 5º e impuso una alícuota del veintidós por ciento (22 {4b015c602daae1740eeeff036be6b8dec19de1a1c9b21eab65a387a88969d10f}).

(ix)    La Ley Nº 26.181 impuso un tributo sobre la transferencia a título oneroso o gratuito o importación de ciertas naftas y sobre el gas natural distribuido por redes destinado a gas natural comprimido para el uso como combustible en automotores hasta el 31 de diciembre de 2029, afectándolo específicamente para el desarrollo de proyectos, obras, mantenimiento y servicios de infraestructura hídrica, de recuperación de tierras productivas, de control y mitigación de inundaciones y de protección de infraestructura vial y ferroviaria (art. 1º). La alícuota está constituida por el cinco por ciento (5 {4b015c602daae1740eeeff036be6b8dec19de1a1c9b21eab65a387a88969d10f}) sobre el valor de las naftas y del nueve por ciento (9 {4b015c602daae1740eeeff036be6b8dec19de1a1c9b21eab65a387a88969d10f}) sobre el gas natural comprimido para el uso como combustible en automotores, delegando en el Poder Ejecutivo su incremento y/o disminución en hasta un veinte por ciento (20 {4b015c602daae1740eeeff036be6b8dec19de1a1c9b21eab65a387a88969d10f}). El producido del impuesto integrará los bienes fedeicomitidos a los que se refiere el Capítulo II del Título II del Decreto 1381/01 en reemplazo de la Tasa de Infraestructura Hídrica establecida en el Título I de ese instrumento (art. 13)

(x)     La  Ley Nº 26.363 crea la A Agencia Nacional de Seguridad Vial. Si bien la concibe como un organismo descentralizado con autarquía económico-financiera y personería jurídica (ente autárquico), entre sus recursos se ubica una asignación específica constituida por la contribución obligatoria del uno por ciento (1 {4b015c602daae1740eeeff036be6b8dec19de1a1c9b21eab65a387a88969d10f})  sobre las primas de seguro automotor correspondientes a las pólizas contratadas con entidades de seguros por el término de diez años (art. 12, inc. f))

 

VI.4. LA INVOCACIÓN DE LA EMERGENCIA ECONÓMICA NO CONSTITUYE JUSTIFICACIÓN ALGUNA DEL ARTÍCULO 6 DE LA LEY Nº 26.180

 

  1. La emergencia económica declarada por le Congreso dela Nación no constituye justificación alguna para convalidar la detracción a la Provincia de Santa Fe de un impuesto indirecto y por naturaleza coparticipado, como lo es el Impuesto al Cheque.

 

  1. La alegada sustentabilidad del programa fiscal y económico que invoca el Art. 6 dela Ley26.180 es una mera excusa para detraer fondos que corresponden a las provincias y que no guarda relación alguna con la emergencia económica que atravesó nuestro país.

 

  1. La invocación de la emergencia nunca puede constituir una razón suficiente para obviar  la exigencia constitucional que impone el artículo 75 incisos 2 y 3 dela Constitución. Laemergencia, como lo ha sostenido V.E. en reiteradas oportunidades, puede ser invocada en circunstancias excepcionales para restringir temporalmente ciertos derechos individuales de las personas, sin que se afecte el contenido esencial de esos derechos, pero no para violar los principios constitucionales imperativos del Régimen de Coparticipación Federal de Impuestos.

 

  1. Las situaciones de emergencia no justifican la alteración  estructural de las relaciones fiscales entrela Nación y las provincias. El estado de la economía nacional a noviembre/diciembre de 2006 no constituye una causal de justificación para hacer ingresar al Tesoro nacional, invocando una asignación específica espuria, fondos coparticipables. Como explicamos antes, resulta contrario a lo dispuesto en el Art. 75 inciso 3 de la Constituciónconsiderar como una asignación específica la remisión de fondos al Tesoro nacional sobre la base de un motivo tan general y amplio, como lo es el de contribuir a la consolidación y sustentabilidad del programa fiscal y económico, máxime si no se precisa  la financiación particularizada de un gasto.

 

  1. Lo expuesto determina que la norma cuya declaración de inconstitucionalidad se demanda resulta contraria al principio de razonabilidad de las leyes. Este principio exige que los actos de los poderes públicos guarden una adecuada proporcionalidad entre el medio escogido y el fin que se propone alcanzar. En este caso, la irrazonabilidad de la norma cuestionada surge de la total desproporción y desconexión entre el medio utilizado –el establecimiento de una asignación específica- y el fin perseguido – ingresar fondos coparticipados al Tesoro dela Nación para “consolidar la sustentabilidad del programa fiscal y económico”.

 

  1. No se trata de una problema cuantitativo sino cualitativo. La asignación específica prevista en el artículo 75 inciso 3 dela Constitución no puede ser un medio para incrementar los ingresos de la Nación en detrimento de las provincias sin que exista la constitución de un fondo especial destinado a un programa particular.

 

  1. La Corte Suprema de la Nación ha establecido pautas para determinar, en cada caso concreto, cuándo las normas resultan irrazonables o desproporcionadas . La proporcionalidad es la medida de la “razonabilidad”. Una norma será razonable siempre que los medios elegidos sean proporcionales a los fines que el legislador se propuso conseguir y, sólo en tal caso, será admisible la restricción de los derechos afectados. En este caso lo que está en juego no son derechos individuales sino el Régimen de Coparticipación Federal de Impuestos y los derechos que dicho régimen otorga a la provincia de Santa Fe.

 

  1. En síntesis, nos encontramos frente a una norma que carece de toda idoneidad para obtener el fin perseguido y que desvirtúa normas constitucionales de carácter imperativo estipuladas para regular la relación Nación – provincias.

 

VI.5. CONCLUSIONES.

 

  1. Como se ha visto el Estado Nacional modificó unilateralmente una asignación que tenía su fuente en el derecho intrafederal, nacida del Acuerdo Federal de 2002  celebrado entre las Provincias,la Ciudad de Buenos Aires y la Nación. Tal modificación, a la luz de los antecedentes doctrinarios, la jurisprudencia administrativa de la Comisión Federal de Impuestos y de la Procuración del Tesoro de la Nación, y de la jurisprudencia de esta Corte, es absolutamente impermisible.
  2. A ello,la Nación agregó una violación específica al artículo 75 inc. 3) de la Constitución Nacional al establecer (a) una afectación que no es específica sino que es una declaración típica y común contenida implícitamente en todos y cada uno de los impuestos; (b) no permite singular ni individualizar el sentido de la renta alegadamente afectada como tampoco permite distinguir esta especie (de impuesto) de otra; (c) no responde a una situación excpecional como es criterio común en la doctrina y fue sostenido en el debate constitucional de 1994; (d) abusa y rompe el balance funcional del sistema conformado por los incisos 2) y 3) del artículo 75 tal como fue artesanado cuidadosamente en la Convención Nacional Constituyente de 1994 -y sobre el que se han comentado extensamente nuestros mejores autores-; y (d) no se integra, bajo una concepción uniforme y consistente de nuestra práctica constitucional aceptada, con la extensa tradición y antecedentes que regulan  esta materia.

 

VII

LAS CONSECUENCIAS NORMATIVAS QUE SE DERIVAN

DE LA INCONSTITUCIONALIDAD DEMANDADA

 

VII.1. PLENA COPARTICIPACIÓN DEL IMPUESTO AL CHEQUE

 

  1. La consecuencia normativa de la inconstitucionalidad demandada es la plena coparticipación del Impuesto al Cheque a favor dela Provincia de Santa Fe en los términos y porcentajes previstos en la Ley Nº   23.548  de Coparticipación Federal de Impuestos.

 

  1. La Ley Nº 23.548 establece el Régimen Transitorio de Distribución de Recursos Fiscales entre la Nación y las provincias. La masa de fondos a distribuir está integrada por el producido de todos los impuestos nacionales existentes o a crearse, con las excepciones previstas en el Art. 2.

 

  1. En el inciso c) del mencionado Art. 2 se prevé, entre las excepciones a la masa coparticipable, los impuestos o contribuciones nacionales con afectación específica a propósitos o destinos determinados. Dicho inciso establece que, cumplido el objeto de creación de estos impuestos afectados, si los gravámenes continuarán en vigencia se incorporarán al sistema de distribución de esa ley.

 

  1. La misma consecuencia normativa se produce en el caso de que una asignación específica sea declarada inconstitucional y se mantenga vigente el impuesto en cuestión. Ello determina que el producido del Impuesto al Cheque debe incorporarse al sistema de distribución previsto enla Ley Nº 23.548.

 

VII.2. REINTEGRO DE LAS SUMAS DETRAÍDAS A LA PROVINCIA DE SANTA FE  COMO CONSECUENCIA DE LO DISPUESTO EN EL ART. 6 DE LA LEY Nº 26.180

 

  1. Por las mismas razones antes expuestas corresponde que el Estado Nacional reintegre ala Provincia los fondos coparticipados inconstitucionalmente detraídos desde el 20 de diciembre de 2006 como consecuencia de la aplicación del Art. 6º de la Ley  Nº 26.180, que fue publicada ese día.

 

  1. La inconstitucionalidad demandada tiene efecto declarativo y deja sin sustento jurídico alguno a los fondos que ingresaron al Tesoro dela Nación en concepto de asignación específica del Impuesto al Cheque. Ello determina que esos ingresos carecen de causa por lo que deben ser reintegrados a la en el porcentaje de coparticipación que le corresponde de acuerdo a lo establecido en la Ley Nº 23.548 desde la publicación de la Ley Nº 26.180.

 

  1. En este sentido, se aplica por analogía el principio general previsto en el Art. 794 del Código Civil que establece como hecho sin causa al pago efectuado en virtud de una obligación cuya causa fuera contraria al orden público. Es claro que los fondos que ingresaron al Tesoro dela Nación como consecuencia de una asignación específica violatoria del Art. 75 inciso 3 de la Constitución lo hicieron por una causa contraria al orden público.

 

  1. La declaración de inconstitucionalidad de la asignación específica conlleva la nulidad del Art. 6 dela Ley Nº 26.180. Ello determina, como consecuencia del principio general previsto en el Art. 1050 del Código Civil, que se retrotraigan las cosas al estado en que se encontrarían antes del acto anulado. Tratándose en este caso el acto anulado de una ley corresponde que desde la publicación de la misma los fondos que ingresaron en concepto de asignación específica se reintegren a la Provincia de acuerdo al sistema de distribución previsto en la Ley Nº 23.548 de Coparticipación Federal de Impuestos.

 

  1. En virtud de lo expuesto solicito a V.E. que ordene al Estado Nacional que le reintegre ala Provincia de Santa Fe  el porcentaje de coparticipación que le corresponde de acuerdo al sistema de distribución de la Ley Nº 23.548 desde la publicación de la Ley Nº 26.180 hasta el momento de dictar sentencia.

 

VIII

PRUEBA

VIII.1. DOCUMENTAL

 

  1. Se acompaña la siguiente:

(a)     Decretos y Poder General identificados en la Sección I de este Escrito de Demanda.

(b)     Reclamación previa de la Provincia presentada ante el Ministerio de Economía de la Nación y la Procuración del Tesoro de la Nación.

(c)     Expediente administrativo identificado bajo el Nº 00301-0059989-8 del Sistema Informático de Expedientes (SIE) de la provincia de Santa Fe

 

VIII. 2. DOCUMENTAL EN PODER DE LA DEMANDADA

 

  1. Solicito que se requiera mediante oficios dirigidos al Ministerio de Economía y Producción con domicilio en  Hipólito Yrigoyen 250 dela Ciudad de Buenos Aires y al Jefe de Gabinete de Ministros con domicilio en la Av. Julio A Roca 782 de la Ciudad de Buenos Aires, la siguiente documentación: (1) registros, contabilidad y/o estados de cuenta mensuales de los fondos recibidos por el Tesoro de la Nación en concepto de asignación específica del Impuesto al Cheque (Art. 3 Ley Nº 25.413) desde el 20 de diciembre de 2006 hasta el momento en que se conteste el oficio; (2) documentación respaldatoria que acredite el ingreso al Tesoro Nacional de los fondos a los que se hace referencia en los documentos referidos en el punto anterior; (3) en el caso de que en la Contabilidad y/o registros públicos no se encuentre discriminada la asignación específica, solicitamos que se acompañen los  registros, contabilidad y/o estado de cuenta de los fondos recibidos por el Tesoro de la Nación por el Impuesto al Cheque (Ley Nº 25.413) desde el 20 de diciembre de 2006 hasta el momento en que se conteste el oficio.

 

VIII.2.- INFORMATIVA

 

  1. VIII.2.1.- Líbrese oficio al Banco dela Nación Argentina con domicilio en Bartolomé Mitre 326, Ciudad de Bueno Aires,  a fin de que informe sobre: (1) si existe una cuenta especial del Tesoro de la Nación en el Banco de la Nación en la que ingresan los fondos correspondientes a la asignación específica del Impuesto al Cheque (Art. 3 Ley Nº 25.413); (2) adjunte copia de los resúmenes de la cuenta especial a la que se hace referencia en el punto anterior desde el 20 de diciembre de 2006, (3) en caso de que no exista una cuenta especial informe en qué cuenta del Tesoro de la Nación ingresan los fondos correspondientes a la asignación específica del Impuesto al Cheque (Art. 3 Ley Nº 25.413); (4) informe los fondos ingresados al Tesoro de la Nación en concepto de asignación específica del Impuesto al Cheque (Art. 3 Ley Nº 25.413).

 

  1. VIII.2.2. Líbrese oficio ala Administración Federal de Impuestos (AFIP) con domicilio en Hipólito Irigoyen  370, Ciudad de Buenos Aries, a fin de que informe sobre: (1) Montos ingresados al Tesoro Nacional en concepto de asignación específica del Impuesto al Cheque (Art. 3 Ley Nº 25.413) desde el 20 de diciembre del 2006 hasta el momento de contestar el oficio; (2) Monto que correspondería a la Provincia de Santa Fe si los ingresos en concepto de asignación específica del Impuesto al Cheque (Art. 3 Ley Nº 25.413) ingresados al Tesoro de la Nación desde el 20 de diciembre del 2006 hasta el momento de contestar el oficio se hubieran coparticipado plenamente de acuerdo a los porcentajes asignados en la Ley Nº 23.548.

 

  1. VIII.2.3. Líbrese oficio ala COMISIÓN FEDERAL DE IMPUESTOS con domicilio en la Av. Roque Saenz Peña 933, piso 7, Ciudad de Buenos Aires, a fin de que informe sobre: (1) Montos ingresados al Tesoro Nacional en concepto de asignación específica del Impuesto al Cheque (Art. 3 Ley Nº 25.413) desde el 20 de diciembre del 2006 hasta el momento de contestar el oficio; (2) Informe sobre el monto que correspondería a la Provincia de Santa Fe  si los ingresos en concepto de asignación específica del Impuesto al Cheque (Art. 3 Ley Nº 25.413) ingresados al Tesoro de la Nación desde el 20 de diciembre del 2006 hasta el momento de contestar el oficio se hubieran coparticipado plenamente de acuerdo a los porcentajes asignados en la Ley Nº 23.548.

 

  1. VIII.2.4. Líbrese oficio al Ministerio de Economía dela Nación con domicilio en calle Hipólito Yrigoyen 250, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, a fin de que informe sobre: (1) la existencia de un Fondo o Cuenta en el Banco de la Nación Argentina en la que se depositen los ingresos provenientes del recurso cuestionado (Impuesto al Cheque); (2) montos depositados en dicho Fondo o Cuenta desde el año 2001 hasta el momento de contestar el oficio, discriminados mensualmente y año por año; (3) en caso de que no exista una cuenta especial informe en qué cuenta del Tesoro de la Nación ingresan los fondos correspondientes a la asignación específica del Impuesto al Cheque (Art. 3 Ley Nº 25.413); (4) informe los fondos ingresados al Tesoro de la Nación en concepto de asignación específica del Impuesto al Cheque (Art. 3 Ley Nº 25.413).

 

VIII.3. PERICIA ECONÓMICA

 

  1. Solicito se designe Perito Licenciado en Economía único de oficio para que, teniendo a la vista la documentación ofrecida y los informes brindados por el Ministerio de Economía,la Jefatura de Gabinete de Ministros, el Banco de la Nación Argentina, la AFIP y la Comisión Federal de Impuestos se expida sobre los siguientes puntos: (1)  Montos ingresados al Tesoro Nacional en concepto de asignación específica del Impuesto al Cheque (Art. 3 Ley Nº 25.413) desde el 20 de diciembre del 2006 hasta el momento de finalizar la pericia; (2)  monto que correspondería a la Provincia si los ingresos en concepto de asignación específica del Impuesto al Cheque (Art. 3 Ley Nº 25.413) ingresados al Tesoro de la Nación desde el 20 de diciembre del 2006 hasta el momento de contestar el oficio se hubieran coparticipado plenamente de acuerdo a los porcentajes asignados en la Ley Nº 23.548; y  (3) Discrimine en forma mensual los montos referidos en los puntos (1) y (2) de esta pericia.

 

  1. Consultor técnico de parte:  Ofrecemos como consultor técnico de parte, indistintamente, al Licenciado en Economía Carlos Fernández y/o el Doctor en Economía Carlos Winograd.

 

IX

SOBRE EL TRÁMITE

 

  1. Si bien corresponde solicitarlo y proveerlo en otra etapa , la provincia solicita que oportunamente el Alto Tribunal, atento el impacto institucional de la presente causa, permita la participación de amigos del Tribunal (amicus curiae) y lleve adelante el debate mediante audiencia pública.

 

X

PETITORIO

 

  1. Por todo lo expuesto, a V.E. solicitamos:

 

1.- Nos tenga por presentados, por parte en el carácter invocado, por constituido el domicilio procesal y por promovida la presente acción declarativa de inconstitucionalidad.

 

2.- Acepte la competencia originaria de V.E. y  ordene la producción de la prueba ofrecida.

 

3.- Tenga presente para su oportunidad, la solicitud efectuada en la Sección IX sobre el trámite de la presente demanda.

 

4.- Haga lugar a la demanda y declare la inconstitucionalidad del Art. 6º de la Ley Nº 26.180, modificatorio del Art. 3º de la Ley Nº 25.413.

 

5.- Declare la plena coparticipación del impuesto a los débitos y créditos bancarios (Ley Nº 25.413), en los términos y porcentajes que a la Provincia de Santa Fe le asigna la Ley Nº 23.548, como consecuencia de la inconstitucionalidad del Art. 6º de la Ley Nº 26.180 y tal como prescribe el Art. 2, inc. d), 2º párrafo, de la Ley 23.548.-

 

6.- Ordene que el Estado Nacional reintegre a la mi mandante  los fondos coparticipables  inconstitucionalmente detraídos desde el 20 de diciembre de 2006 hasta el momento de la sentencia como consecuencia de la aplicación del Art. 6º de la Ley  Nº 26.189.

 

7.- Se le impongan al Estado Nacional las costas del proceso.

 

8.- Autorice expresamente a los doctores Ricardo Gil Lavedra, María Romero Acuña, Gabriel Bouzat, Carlos Fernando Rosenkrantz, María Fernanda Prack, Federico Wagner , Alicia Cano, María Virginia del Águila y  a compulsar las presentes actuaciones, retirar copias de escritos incluyendo los casos que importen notificación de resoluciones, efectuar desgloses, extraer copias, diligenciar cédulas, oficios, mandamientos y exhortos, dejar nota en el libro de asistencia y realizar todos los demás actos que resulten conducentes para la tramitación de la causa.

 

Proveer de conformidad,

 

SERÁ JUSTICIA.

 

 

 

 

LA DEMANDA POR LA DEVOLUCIÓN DEL 15{4b015c602daae1740eeeff036be6b8dec19de1a1c9b21eab65a387a88969d10f} DE COPARTICIPACIÓN QUE SE ENVÍA A ANSES PRORROGADA POR LEY 26078

 

 

PROMUEVE ACCIÓN DECLARATIVA DE INCONSTITUCIONALIDAD.

 

EXCMA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIÓN:

 

Jorge A. Barraguirre (h), Fiscal de Estado de la provincia de Santa Fe;  Analía Colombo, Coordinadora General de Despacho y  Juan Pablo Cifré, Coordinador General Jurídico, ambos de la Fiscalía de Estado; y  todos ellos con el patrocinio letrado de los Dres. Ricardo Gil Lavedra, María Cristina Romero Acuña, Gabriel Bouzat y Carlos Fernando Rosenkrantz, constituyendo domicilio a los efectos legales en Avda. Santa Fe 1643, 1er. piso, de esta Ciudad Autónoma de Buenos Aires, ante V.E. comparecemos y respetuosamente como en derecho mejor proceda decimos:

 

I

PERSONERÍA

 

  1. Que tal como lo acreditamos mediante los instrumentos respectivos, representamos ala provincia de Santa Fe en el carácter invocado de conformidad a lo dispuesto por el artículo 82 de la Constitución provincial y ley provincial 11.875.

 

II

OBJETO

 

  1. Que siguiendo expresas instrucciones impartidas por el SR. GOBERNADOR DELA PROVINCIA DR. D. HERMES JUAN BINNER, sobre la base de lo dispuesto por el  artículo 322 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, venimos a interponer ACCIÓN DECLARATIVA DE INCONSTITUCIONALIDAD contra el Estado Nacional, en la persona delPODER EJECUTIVO NACIONAL, con domicilio en calle  Balcarce 50, Ciudad de Buenos Aires.

 

III

PRETENSIÓN

 

  1. Mediantela presente acción se demanda:

(a) La declaración de inconstitucionalidad del artículo 76 de la ley 26.078, que prorrogó, sin el acuerdo previo de las provincias, la detracción del 15{4b015c602daae1740eeeff036be6b8dec19de1a1c9b21eab65a387a88969d10f} de la masa coparticipable con  destino a la Administración Nacional de Seguridad Social (ANSeS), establecido originalmente por tiempo limitado en el  Acuerdo Federal del 12 de agosto de 1992, suscripto entre el Gobierno Nacional y los Gobiernos Provinciales, ratificado por ley 24.130 y por la ley de la provincia deSanta Fe 10.955.

 

(b) Se declare la plena coparticipación de los fondos coparticipables del quince por ciento (15 {4b015c602daae1740eeeff036be6b8dec19de1a1c9b21eab65a387a88969d10f}) destinados en favor de la ANSeS,  en los términos y porcentajes que a la Provincia de Santa Fe le asigna la Ley – Convenio vigente  Nº 23.548 por imperio del artículo 75 incisos 2 y 3 y Disposición Transitoria Sexta de la Constitución Nacional.

 

(c) Se ordene, consecuentemente, la restitución y/o reintegro de todos y cada uno de los fondos detraídos por ese concepto que la Provincia ha sufrido desde la expiración de los Compromisos Federales entre la Nación y las Provincias, lo cual aconteció el 31 de diciembre de 2005, hasta la fecha de efectivo pago, con sus intereses correspondientes, conforme a las pautas distributivas e índices de coparticipación que le corresponden según la Ley – Convenio vigente Nº 23.548.-

 

(d) Subsidiariamente, se declare la inconstitucionalidad de la detracción efectuada desde la sanción de la Ley Nº 26.425 por las razones que se exponen en este Memorial.

 

IV

COMPETENCIA

 

  1. V.E. resulta competente en el tratamiento dela presente cuestión en forma originaria,           en atención a la naturaleza de las partes en conflicto, conforme lo establecen los artículos 116 y 117 de la Constitución Nacional. Así lo ha dispuesto V.E. en  innumerables precedentes.

 

  1. La Procuración General de la Nación, a cuyo dictamen adhirió la Corte, ha dicho recientemente que “toda vez  que la Provincia [de Santa Fe]  -a quien le concierne  la competencia originaria por expresa aplicación del Art. 117 de la Constitución de la Nación- demanda al Estado Nacional, quien tiene derecho al fuero federal, según lo dispuesto en el art. 116 de la Ley Fundamental, la única forma de conciliar ambas prerrogativas es sustanciando la acción en esta instancia originaria” (Fallos: 313:98 y 551; 317:746; 320:2567; 323:702 y 1110 entre otros; cit. in re S. 1039, L. XLIV, Originario, “San Luis, Provincia de c/ Estado Nacional y Otra s/ Cobro de pesos”, del 27 de mayo de 2009 ).

 

 

V

DE LA ADMISIBILIDAD DE LA ACCIÓN

 

  1. De acuerdo ala jurisprudencia deV.E. la acción declarativa de inconstitucionalidad debe estar encuadrada en el marco del Artículo 322 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación .

 

  1. La acción declarativade inconstitucionalidad procede cuando la única incertidumbre consiste en determinar si la norma cuestionada es constitucional o no .  La última jurisprudencia de nuestro máximo tribunal  dejó establecida la procedencia de acciones directas de inconstitucionalidad como medio idóneo –ya sea bajo la forma de amparo, la acción de mera certeza o el juicio sumario en materia constitucional- para prevenir o impedir las lesiones de derechos constitucionales . En este caso lo que se afecta es el equilibrio federal, el régimen de coparticipación federal de impuestos y el derecho de la Provincia de Santa Fe a que la distribución de los impuestos entre la Nación y las provincias se corresponda con lo dispuesto en la Constitución Nacional y la Ley de Coparticipación Nº 23.548.

 

  1. Se cumplen en este caso todos los requisitos exigidos por el Artículo 322 del Código Procesal para que proceda una acción declarativa a efectos de que V.E. declarela inconstitucionalidad delArtículo 76 de la ley 26.078.

 

  1. La acción declarativade inconstitucionalidad es una categoría autónoma de la tutela jurídica de los derechos que permite al orden jurisdiccional intervenir para eliminar un estado de incertidumbre -falta de certeza- cuando ello sea susceptible de causar un perjuicio o lesión .

 

  1. Empero, además, concurren los restantes presupuestos –esto es-la existencia de actos, acciones lesivas que tengan “concreción bastante” y la inexistencia de otro medio judicial para la postulación del caso, en virtud de la cláusula constitucional que convoca la competencia originaria de ese Tribunal.

 

V.1.- EL ESTADO DE INCERTIDUMBRE

 

  1. La primera condición que exige el Artículo 322 del Código Procesal para la procedencia de una acción declarativa es la existencia de un estado de incertidumbre.

 

  1. La Provincia de Santa Fe  –como sus pares- se encuentra en un estado de incertidumbre jurídica en virtud de la contradicción existente entre los artículos 75 incisos 2 y 3 y la Disposición Transitoria Sexta de la Constitución Nacional con  el hecho que constituye mantener una detracción de fondos coparticipables, sin acuerdo bilateral, a través de la prórroga unilateral de la ley 24.130 dispuesta por el artículo 76 de la Ley 26.078. Una ley o un Acuerdo Fiscal Federal contrarios a la Constitución Nacional determina una situación de incertidumbre suficiente para que proceda la acción declarativa de inconstitucionalidad, ya que entran en contradicción principios tan graves como la presunción de legitimidad y razonabilidad de la ley y  la presunción de legitimidad de los actos administrativos, con el principio de supremacía constitucional.

 

V.2.- EL PERJUICIO O LESIÓN ACTUAL

 

  1. La segunda condición que establece el Artículo 322 del Código Procesal  para la procedencia de la acción declarativa es que la situación de incertidumbre pueda producir al actor un perjuicio o lesión actual.

 

  1. De los antecendentes del caso surge evidente quela Provincia tiene derechos e intereses  que se encuentran gravemente afectados por la inconstitucional afectación del régimen de coparticipación federal causado por las eventuales tres conductas ilegítimas denunciadas (vía de hecho, prórroga unilateral de la Cláusula Primera inc. a) del Acuerdo Federal y/o inconstitucionalidad sobreviniente de la misma norma), sin perjuicio de la pretensión subsidiaria que se alega en la Sección X de este Escrito.

 

  1. La Provincia ve afectados sus ingresos en virtud de una detracción sobre la masa coparticipoable conforme el principio de intangibilidad o integralidad  sostenido  por el Art. 75 inciso 2. Ello le causa un claro perjuicio porque le genera una evidente disminución de los fondos que de acuerdo a la Constitución Nacional y a la Ley Nº  23.548 deben ingresar a la provincia por la coparticipación de impuestos. La disminución de sus ingresos afecta sus cometidos constitucionales básicos, entre ello, muy especialmente, aquellos que constituyen el núcleo de la garantía federal del artículo 5° de la Constitución Nacional (administración de justicia, régimen municipal y la educación primaria) como aquellos otros que constituyen el núcleo prestacional de los derechos fundamentales (alimentación básica, vivienda digna, salud y educación secundaria.)

 

V.3.- LA INEXISTENCIA DE OTRO MEDIO LEGAL

 

  1. La última condición que establece el Artículo 322 del Código Procesal parala procedencia de esta acción es la inexistencia de otro medio legal para poner término a la situación de incertidumbre denunciada.

 

  1. Los antecedentes del caso y las consideraciones sobre los fundamentos del reclamo dan cuenta de quela acción interpuesta es el único remedio útil para superar la situación deincertidumbre existente y los perjuicios que a la Provincia le ocasiona las normas y/o conducta cuya inconstitucionalidad se demanda. Cualquier otra alternativa resulta inviable por el dispendio jurisdiccional que ocasionaría.

 

 

VI

LOS HECHOS QUE ORIGINAN LA RECLAMACIÓN

 

VI.1. EL ACUERDO ENTRE EL GOBIERNO NACIONAL Y LOS GOBIERNOS PROVINCIALES DE 1992.

 

  1. Apenas unos pocos años después dela sanción el régimen transitorio de coparticipación federal establecido por la Ley – Convenio Nº  23.548, el Estado nacional y las provincias argentinas suscribieron el primero de una serie de pactos federales fiscales denominado ACUERDO ENTRE EL GOBIERNO NACIONAL Y LOS GOBIERNOS PROVINCIALES (en adelante, indistintamente, EL ACUERDO O EL ACUERDO FEDERAL DE 1992) que modificó  sustantivamente el régimen de coparticipación establecido por aquella ley.

 

  1. La Administración del Presidente Menem ya había intentado modificar unilateralmente la Ley – Convenio mediante los Decretos  Nº 559/92 y Nº 701/92 imponiendo una detracción de fondos coparticipables para ser afectados al funcionamiento de la Dirección GeneralImpositiva. Contra la aplicación de tales normas. Ante ello, las provincias promovieron reclamos ante la COMISIÓN FEDERAL DE IMPUESTOS y demandas de inconstitucionalidad por ante esta CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIÓN.

 

  1. Dicho conflicto se solucionó mediantela suscripción del  “ACUERDO ENTRE EL GOBIERNO NACIONAL Y LOS GOBIERNOS PROVINCIALES”  del 12 de agosto de 1.992,  el que fuera ratificado mediante la Ley Nº 24.130.  El conflicto, además, sirvió para establecer nuevas bases y hacer que las Provincias contribuyan temporariamente a sostener los costos de transición del sistema previsional público al privado a cambio de una garantía mínima de coparticipación (cláusula tercera) y la promesa del Estado Nacional de no volver a sustraer unilateralmente impuestos coparticpables (cláusula sexta).

 

  1. EL ACUERDO se formalizaba parala adopción de ciertas políticas públicas con el objeto de:

(a)     asistir la satisfacción de ciertas necesidades sociales básicas, especialmente aquellas vinculadas al sector pasivo;

(b)     afianzar el federalismo reconociendo el creciente papel de los Gobiernos provinciales y municipales en la atención de las demandas sociales de la población;

(c)     garantizar la estabilidad económica y consolidar las bases para el crecimiento económico;

(d)     profundizar la reforma del Sector Público en sus dimensiones nacional, provincial y municipal;

(e)     facilitar el acceso a la vivienda;  y

(f)      profundizar el proceso de descentralización como modelo para la prestación de las funciones básicas del Estado .

 

  1. Bajo dichos objetivos se pactó una asignación específica enla cláusula primera que autorizaba al Estado Nacional

“[…] a retener un 15 {4b015c602daae1740eeeff036be6b8dec19de1a1c9b21eab65a387a88969d10f} (quince por ciento), con más una suma fija de $ 43.800.000 mensuales, de la masa de impuestos coparticipables prevista en el artículo 2do. de la ley23.548 y sus modificatorias vigente a la fecha de la firma del presente, en concepto de aportes de todos los niveles estatales que integran la Federación para los siguientes destinos:

  1. a)       El 15 {4b015c602daae1740eeeff036be6b8dec19de1a1c9b21eab65a387a88969d10f} (quince por ciento) para atender el pago de las obligaciones previsionales nacionales y otros gastos operativos que resulten necesarios.
  2. b)La suma de$ 43.800.00, para ser distribuida entre los Estados provinciales suscriptores del presente convenio, con el objeto de cubrir desequilibrios fiscales, siguiendo el procedimiento previstos en los artículos 4to. y concordantes de la ley 548 y de acuerdo a lo que se dispone a continuación…”

 

 

  1. Si bien no está del todo claro en el ACUERDO FEDERAL, los gastos operativos eran los gastos de administración dela agencia federal de impuestos.  Prueba de ello es la cláusula Segunda que establecía que:

El Poder Ejecutivo Nacional procederá a la derogación de los Decretos Nacionales números 559/92 y 701/92, los que, de cualquier modo, dejarán de ser aplicados a partir del 1 de septiembre de 1.992.

 

 

  1. En otros términos, a cambio de que las Provincias contribuyesen a financiar gastos operativos (los del sistema recaudatorio federal)la Nación se comprometía a dejar sin efectos los inconstitucionales decretos detractores que tenían, precisamente, ese fin.

 

  1. Por su parte, y estableciendo lo que se supone un balance contractual, las Provincias se comprometían a terminar los procesos judiciales iniciados contrala Nación y renunciaban a iniciar nuevos, todos ellos con motivo del dictado de los decretos del Poder Ejecutivo Nacional 559/02 y 701/92. A su vez, la Nación, solemnizaba la siguiente promesa en la cláusula sexta:

El Estado Nacional se compromete a no detraer de la masa coparticipable porcentajes o montos adicionales a los convenidos en este acuerdo, ni a transferir nuevos servicios sin la conformidad expresa de las provincias. En el de la Provincia de Tierra del Fuego, cuando se alude al Régimen de Coparticipación se entiende que comprende al Decreto Nº 2.456/90 (resaltado agregado.)

 

 

  1. Por último, se establecióla vigencia limitada del convenio hasta el 31 de diciembre de 1993 (cláusula octava) salvando el mantenimiento del compromiso de seguir financiando mancomunadamente el Régimen Nacional de Previsión Social hasta tanto exista una nuevo acuerdo de partes o bien una nueva ley de coparticipación, lo que ocurra primero. Tal convención fue celebrada en esos términos en tanto se procuraba la reforma del régimen y su transferencia global al sector privado (cláusula séptima), transferencia que llegaría con la sanción de la ley 24.241. Dicho Mensaje se elevó a sólo dos semanas de celebrado el Acuerdo Federal.

 

  1. La Nación Argentina, siguiendo los requisitos fundamentales  del derecho intrafederal, ratificó EL ACUERDO mediante Ley Nº 24.130. A su vez, la Provincia de Santa Fe adhirió al régimen establecido sancionando la Ley provincial Nº 10.955. Lo trascendente en este punto es que el consentimiento de la Provincia expresado a través de una ley de su Legislatura fue un consentimiento limitado, esto es, prestó su voluntad en razón de tratarse de un Acuerdo Federal de Compromiso entre la Nación y las Provincias para el Sostenimiento del Sistema Previsional. Ese fue el nombre y el objeto bajo y por el cual la Provincia acordó la detracción. La detracción consentida, entonces, tuvo dos características centrales: (i) fue una detracción temporaria o provisoria y (ii) una detracción sujeta al cumplimento del objeto previsto en la asignación, esto es, el sostenimiento de un sistema previsional que se quedaba sin aportes y contribuciones.

 

VI.2. EL RÉGIMEN DE COPARTICIPACIÓN FEDERAL  DE IMPUESTOS

 

  1. El sistema original de fuentes tributarias establecía facultades exclusivas para el Gobierno Federal y para las Provincias y facultades concurrentes. Al  Gobierno Federal le correspondía exclusivamente los derechos de exportación e importación, a las Provincias los impuestos directos  y había concurrencia en materia de impuestos indirectos y directos por tiempo determinado.

 

  1.   El continuo crecimiento de las funciones sociales del Gobierno Federal que comenzaron a expandirse en las primeras décadas del siglo veinte y el desvanecimiento dela ilusión alberdiana de financiarlo mediante impuestos al comercio exterior, llevó a que se invadieran competencias constitucionales de las Provincias. De allí a las superposiciones hubo un solo paso, cuestión que ya esta Corte advirtió tempranamente .

 

  1. En este sentido se inicia el ciclo coparticipable conla sanción de la ley 12.139 que unifica los impuestos internos. Luego siguen las leyes 12.143, 12.147 y 12.956. A partir de entonces se generalizaron las leyes – convenio consagrando diversos regímenes mediante las leyes 14.390, 14.788 y 20.221, la que fue dejada sin efecto a raíz de la sanción del actual RÉGIMEN TRANSITORIO DE DISTRIBUCIÓN DE RECURSOS FISCALES LEY N° 23.548, hoy vigente en tanto la nueva ley convenio del artículo 75 inc. 2, no ha sido aún sancionada.

 

  1. La Constitución Nacional establece con claridad cuáles son las características del régimen fiscal para la Nación, las Provincias y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (o CABA, indistintamente) para lo que instituyó el Régimen de Coparticipación Federal de Impuestos.  En el artículo 75, inciso 2, 1er. párrafo, estableció que corresponde al Congreso Nacional,

[I]mponer contribuciones indirectas como facultad concurrente con las provincia.  Imponer contribuciones directas, por tiempo determinado, proporcionalmente iguales en todo el territorio de la Nación, siempre que la defensa, seguridad común y bien general del Estado lo exijan.  Las contribuciones previstas en este inciso con excepción de la parte o el total de las que tengan asignación especifica, son coparticipables”.

 

  1. A continuación estableció que

[U]na ley convenio, sobre la base de acuerdos entre la Nación y las Provincias, instituirá regímenes de coparticipación de estas contribuciones, garantizando la automaticidad en la remisión de los fondos.

La distribución entre la Nación, las provincias y la ciudad de Buenos Aires y entre éstas, se efectuará en relación directa a las competencias, servicios y funciones de cada una de ellas contemplando criterios objetivos de reparto; será equitativa, solidaria y dará prioridad al logro de un grado equivalente de desarrollo, calidad de vida e igualdad de oportunidades en todo el territorio nacional.

La ley convenio tendrá como Cámara de origen el Senado y deberá ser sancionada con la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara, no podrá ser modificada unilateralmente, ni reglamentada y será aprobada por las provincias.

 

  1. En los párrafos finales del inciso 2,la Constitución asegura a las Provincias y a la ciudad de Buenos Aires que no habrá transferencia de competencias, servicios o funciones sin la respectiva reasignación de recursos, aprobada por ley del Congreso cuando correspondiere; y que un organismo fiscal federal tendrá a su cargo el control y fiscalización de la ejecución de lo establecido en este inciso, asegurando en su composición la representación de todas las provincias y de la ciudad de Buenos Aires.

 

  1. Por su parte, el artículo 75 inciso  3 de nuestra Ley Fundamental dispone que corresponde al Congreso Nacional

[E]stablecer y modificar asignaciones específicas de recursos coparticipables, por tiempo determinado, por ley especial aprobada por la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara.

 

  1. El sistema normativo de rango constitucional finaliza conla Disposición TransitoriaSexta que estabilizó los recursos y procedimientos establecidos en la Ley – Convenio, constituyendo un piso que la Nación no puede violar:

Un régimen de coparticipación conforme lo dispuesto en el inc. 2 del art. 75 y la reglamentación del organismo fiscal federal, serán establecidos antes de la finalización del año 1996; la distribución de competencias, servicios y funciones vigentes a la sanción de esta reforma, no podrá modificarse sin la aprobación de la provincia interesada; tampoco podrá modificarse en desmedro de las provincias la distribución de recursos vigentes a la sanción deesta reforma y en ambos casos hasta el dictado del mencionado régimen de coparticipación (resaltado agregado.)

 

 

 

 

 

VI.3. LAS SUCESIVAS PRÓRROGAS AL ACUERDO FEDERAL DE 1992: EL MANTENIMIENTO DE LA DETRACCIÓN PACTADA EN ESE ACUERDO Y SU FIN.

 

 

  1. Luego dela celebración del ACUERDO FEDERAL DE 1992 la Nación y las Provincias prorrogaron en diversas oportunidades el mantenimiento del régimen en general y de la detracción en particular. Así fue hecho a través de la sanción de distintos pactos fiscales federales.

 

  1. El  Acuerdo inicial de 1992 tenía  vigencia  hasta el 31 de diciembre de 1993  (cláusula octava). Posteriormente, las provincias y el estado nacional en oportunidad de celebrar el PACTO FEDERAL II PARA EL EMPLEO,LA PRODUCCION Y EL CRECIMIENTO, suscripto el 12 de agosto de 1993, en la cláusula tercera del Anexo I, prorrogaron la vigencia hasta el 30 de junio de 1995. La Ley 24.307 ratificó esta prórroga  y Santa Fe lo hizo mediante Ley provincial 11.094.-

 

  1. Pasado el tiempo, se prorrogóla vigencia de la detracción del 15{4b015c602daae1740eeeff036be6b8dec19de1a1c9b21eab65a387a88969d10f} acordada, mediante distintos Acuerdos entre la Nación y las Provincias, los que fueron ratificados por leyes nacionales y locales. Así, por ejemplo, la Nación sancionó la Ley 24.468; luego la Ley 24.699 que la Provincia adhirió por Ley provincial 11.466. Posteriormente la Nación sancionó las Leyes 24.919 y 25.063 durante las cuales la Provincia toleró la detracción hasta la sanción delCOMPROMISO FEDERAL DE 1999 cuyo Acto Declarativo Primero volvía a prorrogar las estipulaciones de la Ley 24.130 ratificatoria del ACUERDO FEDERAL de 1992 y su Acto Declarativo Segundo mantenía la distribución de la masa de fondos coparticipables de conformidad a lo dispuesto por la ley 23.548 con las modificaciones de las leyes 23.966, 24.130, 24.699 y 25.082. El Congreso de la Nación ratificó por Ley 25.235 y la Provincia adhirió por Ley provincial 11.725.

 

  1. Finalmentela Provincia y la Nación suscribieron el COMPROMISO FEDERAL POR EL CRECIMIENTO Y LA DISCIPLINA FISCAL, el 13 de noviembre del año 2000,  en cuyo artículo cuarto se solicitó al Congreso de la Nación prorrogar por cinco años una serie de leyes, entre las que se encontraba la 24.130 que había aprobado el Acuerdo Federal de 1992 que había autorizado la detracción referida del 15{4b015c602daae1740eeeff036be6b8dec19de1a1c9b21eab65a387a88969d10f} de los fondos de la masa coparticipable. La ley25.400 estableció la prórroga solicitada de cinco años y la Provincia adhirió por Ley 11.879.-

 

  1. Al vencimiento de este plazo, el Congreso Nacional, sin pacto o acuerdo federal previo, al sancionar el presupuesto 2006, en diciembre de 2005 por medio dela Ley 26.078, dispuso en el art. 76 prorrogar el pacto detractor en los siguientes términos:

ARTICULO 76. — Prorrógase durante la vigencia de los impuestos respectivos, o hasta la sanción de la Ley de Coparticipación Federal que establece el artículo 75 inciso 2 de la Constitución Nacional, lo que ocurra primero, la distribución del producido de los tributos prevista en las Leyes Nos. 24.977, 25.067 y sus modificatorias, Ley de Impuesto a las Ganancias (t.o. 1997 y sus modificatorias), 24.130, 23.966 (t.o. 1997 y sus modificatorias), 24.464 — artículo 5° —, 24.699 y modificatorias, 25.226 y modificatorias y 25.239 — artículo 11 —, modificatoria de la Ley N° 24.625, y prorróganse por cinco años los plazos establecidos en el artículo 17 de la Ley N° 25.239 (resaltado agregado.)

 

VII

LOS FUNDAMENTOS FÁCTICOS Y CONSTITUCIONALES QUE   JUSTIFICAN LA RECLAMACIÓN

 

VII.1. EL RETIRO DEL CONSENTIMIENTO Y/O ADHESIÓN A LA DETRACCIÓN Y LA INADECUACIÓN ACTUAL A LAS NORMAS DEL DERECHO CONSTITUCIONAL INTRAFEDERAL.

 

  1. El mantenimiento dela detracción pactada en 1992 y prorrogada sucesivamente requería la adhesión que la Provincia no otorgó.

 

  1. Como se dijo ya en esta presentación,la vía de hecho en la que ha incurrido la Nación y/o la lisa y llana inconstitucionalidad de continuar con la detracción en base a la prórroga unilateral llevada a cabo por el artículo 76 de la Ley Nº 26.078 desconoció el carácter de ley – convenio y jerarquía constitucional que tiene la Ley de Coparticipación Nº 23.548 (Artículo 75 inc. 2 de la Constitución Nacional y DISPOSICIÓN TRANSITORIA SEXTA) y el carácter de derecho intrafederal que tiene la  Cláusula Primera inciso a) del ACUERDO FEDERAL DEL 12 DE AGOSTO DE 1992 ratificado por el Congreso de la Nación Argentina por Ley Nº 24.130 y que recibió la adhesión de la Provincia de Santa Fe por Ley provincial 10.955 sancionada por su H. Legislatura. Ambas prácticas constituyen  una  grosera y manifiesta modificación unilateral de lo pactado entre la Nación y las Provincias y una bruta violación al corazón del federalismo argentino.

 

  1. Las prácticas denunciadas (bajo el calificativo de vía de hecho o bajola aplicación inconstitucional del artículo 76 de la Ley Nº 26.078)  producen  una detracción enorme  de la masa coparticipable sin atender  ni al  principio de intangibilidad o integralidad de los recursos ni a los específicos procedimientos convencionales que deben llevarse a cabo entre las provincias y la Nación tal como establece la Ley – Convenio 23.548, esto es, la inderogabilidad o inmodificabilidad unilateral de sus disposiciiones

 

  1. V.E. en Provincia de Salta v. Nación Argentina admitió,  que existen tres tipos básicos de derecho intrafederal (distinción histórica hecha en doctrina y empleada porla Ley – Convenio y la Comisión Federal de Impuestos): los regímenes generales de coparticipación (ley-convenio general), los regímenes especiales de recaudación y distribución de recursos coparticipables (leyes-convenio especiales)  y los acuerdo, pactos y compromisos federales. Todos ellos sólo pueden ser modificados por voluntad de las partes signatarias . La repudiable práctica de la Nación, de apropiarse de los recursos coparticipables por vía de hecho o por el dictado del artículo 76 de la Ley Nº 26.078, violentó la estructura, función y procedimientos de validación (o validez) de estas  formas de arreglos institucionales fiscales intrafederales.

 

  1. La Ley Nº 23.548, las leyes análogas especiales y las leyes que constituyen su aplicación establecen un mecanismo de distribución de recursos coparticipables que tienen un rango superior al de una ley común por tratarse o bien (i) de una Ley-Convenio (general o especial); o bien (ii) por tratarse de una norma ratificatoria de un Acuerdo Federal. Las primeras,  deben su especial rango y jerarquía al hecho de haber sido dictadas por el Congreso contando con la adhesión de todas las Provincias y a la protección constitucional que reciben en el artículo 75 inc. 2 de la Constitución Nacional. Las segundas deben su fuerza al hecho de haber sido producto de un acuerdo de voluntades . En este caso, el que se produjo mediante la sanción dela Ley nacional N° 24.130 y la Ley provincial N° 10.995 y las sucesivas prórrogas consentidas mediante leyes de adhesión.  Tanto el carácter de  ley-convenio que lleva consigo el Régimen de Coparticipación y el carácter de derecho intrafederal del segundo impiden que el sistema de distribución que estructuran pueda ser objeto de modificaciones unilaterales como la que pretendió llevar adelante  la Nación con la sanción del artículo 76 introducido en la Ley26.078, de Presupuesto de la Nación para el ejercicio 2006,  disposición esa a la que laProvincia de Santa Fe  nunca prestó conformidad ni  adhirió por ley de su Legislatura.

 

  1. El postulado, en el fondo, es muy simple en su formulación. Está basado en el principio clásico de paralelismo de formas y competencias, el que predica que las modificaciones de un régimen solo pueden ser llevadas adelante por quienes tienen competencia para establecerlo.  Sila Nación desea financiar la ANSeS con  recursos adicionales (y no sólo pagar obligaciones previsionales), debe proponérselos a las Provincias ya que el régimen sólo se desenvuelve en base al consenso, la coordinación y la armonización  entre ambas partes. Un segundo modo de intervención, a partir de 1994, puede ser disponer una renta afectada. Tal renta afectada, sin embargo, puede ser impuesta unilateralmente pero  por tiempo determinado y mediante mayorías especiales del Congreso (art. 75 inc. 3°). Lo que está Constitucionalmente vedado  es la prórroga unilateral

 

  1. Precisamente este carácter de indisponibilidad unilateral del derecho intrafederal (bajola forma de ley – convenio o de acuerdo federal) es lo que ha venido protegiendo reiteradamente la jurisprudencia administrativa de la COMISIÓN FEDERAL DE IMPUESTOS y de la propia PROCURACIÓN DEL TESORO DE LA NACIÓN. La primera, en una de sus primeras interpretaciones, sostuvo:

 

Que el principio general de la Ley 23.548 dispone que todos los Impuestos Nacionales creados o a crearse, con las excepciones previas, debe ser coparticipados (Artículo 2°)

Que sólo se admiten, por imperio de la propia ley, las excepciones taxativamente dispuestas por el referido Artículo 2°

Que entre estas excepciones, su inciso b) incluye aquellos impuestos cuya distribución entre la Nación y las provincias esté previsto o ser prevea en otros regímenes especiales de coparticipación, concepto éste que debe entenderse referido a la forma ya tradicional de las leyes.-convenio

[…]

Que el principio general de la Ley 23.548 de que todo Impuesto Nacional –creado o a crearse- debe ser coparticipado, sólo resulta excepcionado – Art. 2° inciso b)- cuando respecto de un determinado tributo exista un régimen especial de coparticipación que, además de estar regularmente establecido –esto es por ley y con adhesiones del mismo rango-, efectivamente esté vigente, es decir haya sido objeto de ratificación legal por todas las provincias adheridas por el régimen de la Ley 23.548, atento a que ésta no prevé un modo distinto para excepcionarlo .

 

  1. Enseguida agregó

(…)Que el principio general de la Ley 23.548 dispone que todos los Impuestos Nacionales creados o a crearse, con las excepciones previas, debe ser coparticipados (Artículo 2°)

Que sólo se admiten, por imperio de la propia ley, las excepciones taxativamente dispuestas por el referido Artículo 2°

(…) Que el principio general de la Ley 23.548 de que todo Impuesto Nacional –creado o a crearse- debe ser coparticipado, sólo resulta excepcionado – Art. 2° inciso b)- cuando respecto de un determinado tributo exista un régimen especial de coparticipación que, además de estar regularmente establecido –esto es por ley y con adhesiones del mismo rango-, efectivamente esté vigente, es decir haya sido objeto de ratificación legal por todas las provincias adheridas por el régimen de la Ley 23.548, atento a que ésta no prevé un modo distinto para excepcionarlo

(…)ARTÍCULO 2º: Interpretar con alcance general que la ley 23.548, por su carácter de ley-convenio, constitutiva de un régimen legal-convencional que se integra con las adhesiones por ley de las provincias, no es susceptible de ser reglamentada unilateralmente por ninguna de las partes .

 

 

  1. Y más tarde sostuvo:

Que (…) [T]al criterio se encuentra abonado por la circunstancia de que no es dable admitir que unilateralmente uno de los fiscos contratantes, en este caso la Nación mediante su Poder Ejecutivo, pueda alterar los compromisos bilateralmente contraídos, y que son la resultante del dictado de la Ley Nacional 23.548, a la que adhirieron como presupuesto de su perfeccionamiento la totalidad de las provincias.

(…)

ARTÍCULO 1º: Ratificar la interpretación que con carácter general ha sostenido en las anteriores Resoluciones: Nº 5/91 (CINCO/91), en el sentido que las modificaciones o excepciones a la Ley 23.548, o a sus porcentajes de distribución, solo pueden llevarse a cabo mediante leyes-convenio, esto es a través de leyes sancionadas por el Congreso de la Nación alas cuales adhieran las Legislaturas Provinciales por leyes locales.-

ARTÍCULO 2º: Interpretar, en consecuencia, que las afectaciones especiales fijadas para la distribución de los importes recaudados por el Impuesto a las Ganancias que se encuentra sometida a la adhesión mediante leyes de las legislaturas provinciales, se encuentra en pugna con la Ley-Convenio 23.548, en razón de lo cual las apuntadas afectaciones especiales que se pudieran haber efectuado o que se efectúen en el futuro resintiendo la masa coparticipable son contrarias al régimen de coordinación financiera  (resaltado agregado.)

 

  1. Con posterioridadla Comisión Federal de Impuestos ratificó una y otra vez su posición acerca de la inmutabilidad de la ley – convenio y de los acuerdos fiscales federales, como así también de la intangibilidad de la masa, salvándolos de cualquier modificación  o apropiación unilateral .
  2. Respecto de los Acuerdos Nación – Provincias,la PROCURACIÓN DEL TESORO DE LA NACIÓN sostuvo que:

El sistema federal de nuestro Estado, en cuanto a la distribución de competencias que se encuentra establecido en la Constitución Nacional, resulta además del comportamiento de los órganos políticos y de la constante aparición de nuevas cuestiones que afectan al quehacer estatal y, por ende, no puede ser entendido en forma estática… sino que debe reconocérsele aptitud para solucionar los problemas que plantea la revolución de la técnica, de las instituciones y de los comportamientos humanos..

Nuestro derecho público ha encontrado en los convenios la forma de resolver el problema institucional de las autonomías provinciales, admitiendo expresamente la posibilidad decelebrar acuerdos entre la Nación y las provincias, a los que denominó tratados intrafederales.

No resulta posible modificar en forma unilateral los acuerdos entre la Nación y las provincias, por ninguna de ambas partes […]

Toda modificación del porcentual que le corresponde a las Provincias en concepto de coparticipación impositiva, establecido a través de la negociación entre la Nación y las Provincias, debe contar con la conformidad de todos los Estados intervinientes y concretarse en una ley del Congreso de la Nación que establezca explícitamente la modificación delsistema .

 

Y en otro oportunidad agregó en el mismo sentido que:

Una de las cuestiones más complejas y graves, en la que resulta imprescindible el acuerdo entre la Nación y las provincias es la que se refiere a la recaudación y distribución de los recursos impositivos. En este orden de ideas, los antecedentes fácticos y jurídicos de la Ley deCoparticipación Federal de Recursos Fiscales Nº 23.548 obligan a concluir que toda modificación de los porcentuales, establecidos a través de la negociación entre la Nación y las Provincias, debe contar con la conformidad de todos los Estados intervinientes y concretarse en una ley del Congreso de la Nación que establezca explícitamente la modificación delsistema. No resulta posible modificar en forma unilateral, por ninguna de ambas partes, las leyes convenios celebradas entre la Nación y las Provincias  (resaltado agregado.)

 

  1. Ala jurisprudencia administrativa de la Comisión Federal de Impuestos y de la Procuración del Tesoro de la Nación cabe agregar la doctrina judicial del más ALTO TRIBUNAL DE LA REPÚBLICA. Así se pronunció V.E. en EL CÓNDOR V. PROVINCIA DE BUENOS AIRES acerca de la inderogabilidad o modificación unilateral de los tratados o acuerdos federales:

Que -en ese orden de ideas- asume tal calidad la eventual violación, por parte de una provincia, del compromiso de abstenerse de ejercer la función legislativa en facultades impositivas propias, aunque esa transgresión pueda también exteriorizarse como un conflicto entre dos leyes locales. En efecto, la Constitución Nacional establece la imperativa vigencia del esquema de distribución de impuestos previsto en la ley-convenio, sancioanda por el Estado nacional y aprobada por las provincias, la que “no podrá ser modificada unilateralmente ni reglamentada”, de modo que una hipotética transgresión a la ley local de adhesión –y, por ende, a dicha norma federal-, se proyecta como una afectación de las nuevas cláusulas constitucionales…

Que esta Corte hizo mérito, en diversas oportunidades, de los pactos que constituyen manifestaciones positivas del llamado federalismo de concertación, tendiente a establecer, mediante la participación concurrente del Estado Nacional y de las provincias, un programa destinado a adoptar una política uniforme en beneficio de los intereses nacionales y locales.

Que, en la misma causa, se calificó a tales pactos –conforme a la doctrina de Fallos: 314:862- como integrantes del derecho intrafederal. Se dijo –con referencia al “Pacto Federal para el Empleo, la Producción y el Crecimiento”- que, una vez ratificados por la legislatura local, se incorporan “al derecho público interno de cada estado provincial aunque con la diversa jerarquía que le otorga su condición de ser expresión de la voluntad común de los órganos superiores de nuestra organización constitucional: nación y provincias. Esta gestación institucional ubica a los tratados o leyes convenios celebrados entre las provincias y el gobierno nacional con un rango normativo específico dentro del derecho federal. Prueba de su categoría singular es que no es posible su derogación unilateral por cualquiera de las partes…” (considerando cuarto) .

 

  1. Con anterioridad al precedente antes citado, V.E.  en el conocidocaso: “AGUEERA v. Provincia de Buenos Aires, manifestó enfáticamente (con cita de Zorraquín Becú):

Que el Pacto  comporta por sus alcances y contenidos la manifestación positiva del llamado federalismo de concertación tendiente a –según se expresa- establecer mediante la participación concurrente del Estado Nacional y las provincias un programa, destinado como en el caso, a adoptar una política uniforme que armonice y posibilite “la finalidad común de crecimiento de la economía nacional y de reactivación de las economías regionales”. Tal aspiración recogería la vocación de la Constitución Nacional creadora –según lo expresa esta Corte en Fallos: 178:9- de “una unidad no por supresión de las provincias… sino por conciliación de la extrema diversidad de situación, riqueza, población y destino de los catorce estados y la creación de un órgano para esa conciliación, protección y estímulo de los intereses locales, cuyo conjunto se confunde con la Nación misma” Se trataba, recordaba la sentencia, de consagrar el principio de “hacer un solo país para un solo pueblo”.

Ese pacto, como las demás creaciones legales del federalismo de concertación, configura el derecho intrafederal (Fallos. 314:862) y se incorpora una vez ratificado por la legislatura alderecho público interno de cada estado provincial aunque con la diversa jerarquía que le otorga su condición de ser expresión de la voluntad común de los órganos superiores de nuestra organización constitucional: nación y provincias. Esa gestación institucional ubica a los tratados o leyes convenio celebrados entre las provincias y el gobierno nacional con un rango normativo específico dentro del derecho federal. Prueba de su categoría singular es que no es posible su derogación unilateral por cualquiera de las partes [cita omitida y resaltado agregado.] .

 

  1. Posteriormente,   enla causa UNILEVER DE ARGENTINA S.A. V. MUNICIPALIDAD DE RÍO CUARTO , V:E: reiteró su posición adhiriendo al dictamen de la Procutación:

A  mi modo de ver, asiste razón a la apelante en cuanto a que resultan aplicables al sub lite las consideraciones efectuadas por V.E. en el precedente publicado en Fallos: 324:4226. […] En efecto, la Constitución Nacional establece la imperativa vigencia del esquema de distribución de impuestos previsto en la ley-convenio, sancionada por el Estado nacional y aprobada por las provincias, la que “no podrá ser modificada unilateralmente ni reglamentada” […]

 

  1. Tambiénla doctrina ha opinado sobre el tema Así,  PÉREZ HUALDE, ha señalado que los acuerdos y tratados intrafederales constituyen un coto vedado a la Nación,  refiriéndose a la ley-convenio:

La Constitución aclara que la ley-convenio no podrá ser modificada unilateralmente. Esto comprende esencialmente a la Nación considerada en sus tres poderes. Ni el Poder Ejecutivo ni el Congreso ni el Poder Judicial podrán modificar el contenido de la ley-convenio.

El Poder Legislativo nacional no podrá introducir modificaciones que no cuenten con la adhesión de las provincias. La experiencia inmediata pone de manifiesto numerosas leyes de naturaleza impositiva que modificaron la coparticpación establecida por la ley 23.548, y que no contaron con la adhesión de las provincias, hallándonos “con decisiones adoptadas por la Nación que lisa y llanamente desconocen el compromiso asumido en el marco de la ley23.548”. Nótese que si en la ley-convenio se introducen montos o porcentajes fijos, como los hay en la mencionada ley 23.548, cada vez que el Congreso establezca una asignación específica, de acuerdo al artí. 75, inc. 3, C.N., estará introduciendo modificaciones unilaterales a la mencionada ley-convenio .

 

  1. En igual sentido, PEDRO FRÍAS sostiene que

Las leyes convenio o leyes contrato forman parte del derecho que llamamos intrafederal y la existencia del convenio impide su derogación por ley del Congreso o por ley provincial, lo que le confiere supremacía sobre ellas.

 

 

  1. La Nación fue advertida y alertada por el órgano intrafederal competente sobre la necesidad de prorrogar la detracción por ley nacional y obtener las adhesiones provinciales para mantener su validez.

 

  1. La Nación era absolutamente consciente que sin la prórroga, primero, y sin la adhesión delas Provincias, después, se caía la detracción del quince por ciento del total de la masa coparticipable. Ello se desprende de un informe elaborado por la Comisión Federal de Impuestos (en adelante,  EL ESTUDIO ESPECIAL Nº 2 .)

 

  1. El ESTUDIO ESPECIAL Nº 2 contiene el Informe de Asesoría Jurídica Nº 60/2005 del 15 de noviembre de 2005  y se concentra enla prorrogabilidad delPacto Federal II (el PACTO FEDERAL PARA EL EMPLEO, LA PRODUCCIÓN Y EL CRECIMIENTO), el cual, como hemos visto, daba continuidad al Pacto Federal I (el ACUERDO FEDERAL del 12 de agosto de 1992). Por eso, con motivo del Acto Declarativo Tercero del Pacto Federal II, se ocupa de las consecuencias que tiene sobre la Cláusula Primera, inc. a), del Pacto Federal I. El informe  concluye de este modo:

 

En razón de todo lo expuesto, consideramos importante señalar que la omisión de una prórroga expresa de la vigencia del Pacto Fiscal II podría provocar:

  1. a)       El reclamo de las reformas tributarias comprometidas por las Provincias en el Acto Declarativo Primero; o, al menos, el establecimiento de un cronograma cierto de implementación;
  2. b)     La pérdida deun instrumento legal que autorice a la Scretaría de Hacienda a continuar disponiendo de los fondos para el sistema previsional y/o el fondo de desequilibrios fiscales, conforme lo autorizaron las Altas Partes signatarias del Pacto Fiscal I.

Lo dicho en el inciso precedente no carece de fundamento, puesto que así se procedió con posterioridad a la fecha de vencimiento del Pacto (30 de junio de 1995), para lo cual el Poder Ejecutivo Nacional dictó los Decretos 195/1995; 236/1995 y 1059/1995  (resaltado agregado.)

 

  1. En dicho Estudio Especial se da cuenta también de un dictamen anterior dela Asesoría Jurídicade la Comisión Federal de Impuesto,  identificado bajo el Nº AJ 29/2002. En este dictamen se dijo expresamente que el Pacto Federal para el Empleo, la Producción y el Crecimiento (a raíz de una presentación de la provincia de Río Negro), que servía de prórroga al Acuerdo Federal de 1992, vencía el 31 de diciembre de 2005:

Por tanto, en opinión de esta Asesoría Jurídica, el Pacto Federal para el Empleo, la Producción y el Crecimiento del 12 de agosto de 1993 se encuentra prorrogado hasta el 31 de diciembre de 2005 o hasta la sanción de un nuevo régimen de coparticipación federal de impuestos, en los términos del inciso 2º del artículo 75 de la Constitución Nacional.

 

  1. Luego, por Informe AJ Nº 06/2006 del 15 de marzo de 2006 se reconoció que

A raíz de esta recomendación o advertencia, se incluyó en el proyecto de ley de presupuesto general para la Administración Nacional, correspondiente al ejercicio 2006, un artículo en el sentido antes indicado.

 

  1. Ese artículo era el artículo 76, entre cuyas leyes que prorroga su vigencia por otros cinco años se encuentrala Ley Nº 24.130 ratificatoria del ACUERDO FEDERAL DE 1992. Decididala prórroga unilateral por la Nación, la asesoría jurídica indica correctamente que estaría faltando las adhesiones provinciales e insta a las jurisdicciones a hacerlo:

En razón de que la naturaleza que tiene de pacto de derecho intrafederal, recomendamos a las jurisdicciones provinciales y a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, insten la adhesión por ley local al mencionado artículo 76 de la Ley 26.078 .

 

  1. Pese ala claridad delderecho constitucional que regula las condiciones de validez de la Ley – Convenio de coparticipación y de los pactos federales,  la Nación desde el 1º de enero de 2006 modificó  en forma  unilateral los recursos que le correspondían a las Provincias en virtud de la prórroga del artículo 76 de la Ley Nº 26.078 (promulgada parcialmente el 9 de enero de 2006).

 

VII.2. EL ACTUAL RÉGIMEN VIOLA EL ARTÍCULO  75 INC. 3 DE LA CONSTITUCIÓN NACIONAL POR NOTORIO APARTAMIENTO DE LOS FINES QUE LLEVARON A PACTAR LA DETRACCIÓN.

 

  1. La pre- historiadel ACUERDO FEDERAL del 12 de agosto de 1992

 

  1. La segunda mitad de la década de 1980 estuvo signada por los esfuerzos significativos del gobierno nacional por estabilizar las variables macroeconómicas más importantes ante los problemas presentados por el sector externo (el deterioro creciente de los términos del intercambio y la crisis de la deuda desatada a fines de 1982 a raíz de la cesación de pagos mexicana.)

 

  1. En 1985, el gobierno del PRESIDENTE ALFONSÍN, luego de casi un año y medio de su asunción, lanzó el denominado PLAN AUSTRAL con el que pretendió controlarla inflación que se había desatado nuevamente en el país y mejorar la distribución del ingreso nacional. Entre las medidas que acompañaron el PLAN AUSTRAL estuvo la declaración de emergencia previsional del 28 de noviembre de 1986, por decreto de necesidad y urgencia 2196/86 ante el receso del Congreso de la Nación. Este medida es de suma importancia para entender el contexto histórico bajo el cual, unos años después, las Provincias auxiliarían a la Nación con el pago de las obligaciones previsionales.

 

  1. Entre las causas dela emergencia el Poder Ejecutivo Nacional refirió a la inexistencia defondos para hacer frente a las erogaciones resultantes de las sentencias que declaran la obligación de los organismos previsonales de reajustar los haberes y abonar retroactividades, intereses y costas. Además sostenía que el sistema nacional de jubilaciones opera desde hace muchos años como un sistema de reparto puro, “lo que significa que todas las sumas que se recaudan en un período determinado se aplican íntegramente al pago de las prestaciones correspondientes”. Y terminaba señalando que

[…] equivocados criterios de política económica prevalecieron durante largos años en anteriores de la vida nacional determinaron en su tiempo una considerable reducción del aparato productivo del país, originando de este modo una situación general que hoy se procura corregir con gran esfuerzo y cuyas consecuencias evidentes han sido el desempleo, la disminución del salario real y el incremento del número de personas dedicadas a tareas por cuenta propia, todo lo cual… ha tenido fuerte impacto negativo sobre la capacidad del sistema previsional para recaudar recursos genuinos…”

 

  1. El Decreto 2196/86 señalaba como otra de las causas fundamentales del deterioro de las cuentas previsionalesla evolución demográfica que produce

[…] simultáneamente un proceso de gradual envejecimiento del conjunto de la población, lo cual, si bien refleja un satisfactorio desarrollo de las expectativas de vida, incide en forma creciente en la expansión del sector pasivo, generando en el ámbito previsional cargas financieras también crecientes, precisamente en circunstancias de deterioro económico global ya señaladas

 

  1. En razón de ese fenómeno mientasla población económicamente activa crecía, entre 1970 y 1985, en un magro cinco con ocho décimos por ciento (5,8 {4b015c602daae1740eeeff036be6b8dec19de1a1c9b21eab65a387a88969d10f}), la cantidad debeneficiarios del sistema había aumentado nada menos que noventa y siete con cuatro décimos por ciento (97,4 {4b015c602daae1740eeeff036be6b8dec19de1a1c9b21eab65a387a88969d10f}). De ese modo, la relación activo-pasivo había descendido a 1,90-1.- El Decreto 2196/86 termina poniendo de manifiesto que el cumplimiento de las sentencias de reajuste

Medidas según la incidencia respectiva sobre el total del producto bruto interno, representaban aproximadamente el cinco por ciento (5 {4b015c602daae1740eeeff036be6b8dec19de1a1c9b21eab65a387a88969d10f}) para el ejercicio presupuestario actual y alrededor del ocho y cinco décimos por ciento (8,5 {4b015c602daae1740eeeff036be6b8dec19de1a1c9b21eab65a387a88969d10f}) si se contemplara el pago del ochenta y dos por ciento (82 {4b015c602daae1740eeeff036be6b8dec19de1a1c9b21eab65a387a88969d10f}) reclamado por el sector pasivo, es decir, que el cumplimiento inmediato de esta meta exigiría aumentar en un setenta por ciento (70 {4b015c602daae1740eeeff036be6b8dec19de1a1c9b21eab65a387a88969d10f}) al actual presupuesto nacional.

 

  1. El PLAN AUSTRAL, exitoso en sus comienzos, necesitó de un nuevo ajuste conocido como el PLAN PRIMAVERA hacia fines de 1987. Entrado ya 1988, mientras el plan de reformas naufragaba, el déficit público se volvía insostenible.. A pesar dela situación social, institucional, política y economía que grupos de interés comenzaron a instalar, la Nación  pudo sancionar el actual régimen de coparticipación federal de impuestos (ley 23.548), régimen transitorio que sobrevive hasta nuestros días y que las Provincias acompañaron. No obstante los esfuerzos por mantener una economía estable, sitiado incluso por fuerzas militares rebeldes y ante los fuertes estallidos sociales de mayo de 1989, el Presidente Alfonsín debió resignar la Presidencia de la Nación. El índice de precios al consumidor se había disparado a casi el 200 {4b015c602daae1740eeeff036be6b8dec19de1a1c9b21eab65a387a88969d10f} mensual, la desocupación trepó a poco más del 6{4b015c602daae1740eeeff036be6b8dec19de1a1c9b21eab65a387a88969d10f} y la moneda nacional se depreció rápidamente.

 

  1. El nuevo gobierno decidió ajustar las cuentas del sector público para lo cual obtuvola sanción de las leyes 23.696 y 23.697 que autorizaban la venta de los activos estatales y una serie de medidas adicionales. Sin embargo, aún con dichos instrumentos legales, tampoco le fue posible a la ADMINISTRACIÓN MENEM estabilizar la economía en condiciones de normalidad y  legalidad clásicas ya que debió recurrir al denominado PLAN BONEX, en diciembre de 1990 y luego sancionar la Ley de Convertibilidad y la Ley 23.982 de Consolidación de la Deuda Pública. El  déficit del sistema jubilatorio seguía instalado y la Nación parecía  no contar con recursos suficientes para atender el pago normal de los juicios previsionales. El Gobierno emitió los Bonos de Consolidación (BOCONES) que consistían en cancelar el pago de las obligaciones consolidadas (entre ellas, las previsionales) en un plazo de dieciséis años (art. 24 y cc. de la Ley Nº 23.982).

 

  1. A pesar de todo ello, los diseñadores del plan económico del Gobierno federal consideraron que era necesario realizar un tercer ajuste (además del ajuste sobre las empresas públicas yla deuda pública, entre ella, la de los jubilados): el que debían hacer, ahora, las Provincias. En 1992 dos de esos ajustes podían llevarse simultáneamente, el ajuste de las Provincias y el ajuste del sistema previsional. Si el deficitario sistema previsional —que no podía pagar los juicios de reajuste y movilidad—, se exponía a un riesgo de insolvencia, las Provincias contribuirían momentáneamente a sostenerlo. Sólo hacían falta dos instrumentos para ponerlo en práctica: la privatización del sistema previsional y la modificación de la ley decoparticipación. El 12 de agosto se firmó el pacto fiscal federal y apenas dos semanas después, el 25 de agosto, el Poder Ejecutivo elevaba al Congreso el Mensaje de lo que sería tiempo después la Ley 24.241.

 

  1. En ese contextola finalidad dela asignación específica fue cubrir los costos de sustitución del sistema previsional público por el privado.

 

  1. La finalidad de la asignación específica fue cubrir temporariamente el déficit fiscal que   produciría la privatización del sistema jubilatorio: las Provincias sólo asumieron pagar los costos de sustitución del sistema previsional y por lo tanto hoy la detracción no cumple la funcionalidad convenida históricamente

 

  1. El Acuerdo Federal de 1992 sirvió para detraer de las finanzas provinciales el quince por ciento (15 {4b015c602daae1740eeeff036be6b8dec19de1a1c9b21eab65a387a88969d10f}) de los recursos coparticipables bajola condición deque ello iría a financiar una Administración previsional deficitaria. La asignación específica que se pactó tenía por destino el pago de las obligaciones previsional y la cobertura de los gastos operativos. Como se discutió en el Congreso, se trataba de cubrir los costos de transición o sustitución del sistema jubilatorio público por el privado .

 

  1. Efectivamente, la Nación pretendíaconformar un incipiente mercado de capitales. Ello fue justificado en el propio Mensaje de elevación del proyecto de ley que se sancionaría como Ley Nª 24.241. Por lo tanto se requería liberar los ahorros de las familias trabajadoras del sistema de reparto y pasarlos a un régimen privado de capitalización. Esta operación generaría un enorme agujero fiscal dado que las jubilaciones públicas debían seguir pagándose durante varios años. Ese déficit se cubriría con el aporte de las Provincias. Esta operación se hizo casi en simultáneo: mientras el 12 de agosto de 1992 las Provincias pactaban la detracción, el 25 de agosto de 1992 el Poder Ejecutivo elevaba el Mensaje de ley.

 

  1. Prueba de ello está en las mismas palabras dela ley. La cláusula consiste en asignar fondos para el pago de obligaciones previsionales. De acuerdo al Código Civil el pago consiste en  el cumplimiento de la prestación que hace el objeto de la obligación, se trate de una obligación de hacer o de una obligación de dar (art. 725 del Cód. Civil) En el caso que nos ocupa el pago consistía (y consiste) en la cancelación de las sumas de dinero que la ANSeS ledebe a sus beneficiarios. Por otro lado el pago debe hacerse a la persona a cuyo favor estuviera constituida la obligación si no hubiese cedido el crédito, o a su legítimo representante, cuando lo hubiese constituido para recibir el pago, o cuando el acreedor no tuviese la libre administración de sus bienes (art. 731, inc. 1° del Cód. Civil) . Si las Provincias hubieran decidido financiar el sistema —y no, en cambio, pagar obligaciones previsionales específicas (determinadas o determinables, y por un tiempo limitado)—, la eventual obligación no tendría fin ya que la Nación siempre estaría en condiciones de agravar sus compromisos a los fines de ser asistida financieramente por las Provincias (por ejemplo, elevando el monto de las jubilaciones ya que las pagan las Provincias) o de disponer de dineros públicos federales para otros cometidos constitucionales sabiendo que las Provincias financiarían el sistema previsional sin término .

 

  1. El sentido, el fin yla funcionalidad originalde la detracción se perdieron con la sanción dela ley 26.425 que cristalizó un cambio fundamental de circunstancias.

 

 

  1. Ahora bien. El panorama actual es absolutamente distinto. Sin ingresar en cálculos complejos sobrela sustentabilidad intergeneracionaldel sistema, lo cierto es que la Ley Nº 26.425 modificó radicalmente el panorama legal. En efecto, con la sanción de esta ley, la Nación cambió fundamentalmente su situación a cómo era la situación previsional originaria en 1992, fecha en la que se pactó el 15{4b015c602daae1740eeeff036be6b8dec19de1a1c9b21eab65a387a88969d10f} de detracción de la coparticipación. En 1992 la Nación: (a) tenía un stock de deuda inmanejable ; y (b) se quedaba sin flujo de fondos ya que los ingresos corrientes por aportes y contribuciones pasarían, centralmente, a las administradoras privadas de los fondos de pensión.  Por tales razones se pactó que las Provincias absorbieran los costos de sustitución del sistema. A partir de la Ley Nº 26.425, en cambio, el perfil del sistema previsional es absolutamente distinto. En 2008 la Nación: (a) se apropió de un stock de activos valuados en unos USD 25.000 millones –que conformaban los activos netos del sistema privado de jubilación; (b) recuperó la totalidad de los flujos de aportes y contribuciones; (c) adquirió tenencias accionarias de magnitud en empresas y conglomerados privados de primera línea.

 

  1. Más allá dela situación patrimonialy financiera, como simple cuestión de derecho, la detracción perdió su finalidad dado que estaba vinculada inexorablemente a pagar los costos de transición del sistema público al privado. Con total independencia de los beneficios recibidos y de la sustentabilidad a largo o larguísimo plazo del sistema, lo cierto es que nadie tiene que contribuir a financiar costos de sustitución ya que lo público recuperó lo que se llevaba el sistema privado La Nación recibió enormes activos, recuperó un importantísimo flujo de fondos y adquirió tenencias accionarias de magnitud en grandes  corporaciones privadas. Por lo tanto, no hay ninguna necesidad de financiar una transición que ya no existe y que fue liquidada por la sanción de la Ley 26.425.

 

  1. La Provincia esconsciente del lenguaje utilizado por el ACUERDO FEDERAL DE 1992. Sin embargo, su amplitud no tolera la nueva situación en la que la ANSeS ha pasado a desempeñarse como un inversor institucional o constituirse en un especie de “inversor-ancla” (anchor investor) o un garante de la estabilidad macroeconómica del país con los recursos de la Provincia de Santa Fe. Si la Nación quiere que ese sea el papel institucional de la agencia previsional está en todo su derecho. A lo que no tiene derecho es a utilizar los recursos de la Provincia de Santa Fe sobre cuyos usos deben decidir soberanamente la Provincia .

 

  1. El pacto fiscal del 12 de agosto de 1992 muestra el acompañamiento de las Provincias ala Nación honrandoel principio de solidaridad federal con el claro propósito de que  la última pudiera cumplir con sus compromisos previsionales en vista tanto de la situación imperanteen 1992 como así también la situación que se generaría a partir de la privatización sistemajubilatorio. Las Altes Partes contratantes tuvieron en mira el agravamiento de la ya condicióndeficitaria de la ANSeS durante la sustitución de un sistema a otro y actuando con lealtad y prudencia asumieron el pago de las obligaciones que sobrevendrían por un tiempo determinado, es decir, el tiempo que insumiría la transición de un sistema a otro. Sin embargo, atada la detracción a este hecho significativo que imponía sobre las Provincias soportar los costos de la sustitución, si esta situación se modificase también radicalmente como ocurrió a parrtir de la sanción de la ley 26.425, no hay duda que cualquier obligación que se supusiera vigente a ese momento hoy carece de virtualidad obligacional .

 

VIII

A MODO DE CONCLUSIÓN.

 

  1. (a)La Nación, a fines de 1986, sancionóla emergencia previsional por decreto de necesidad y urgencia Nº 2196/86 para intentar hacer frente al pago de las sentencias de los juicios jubilatorios.

 

(b) Luego de ello, y de la asunción del nuevo gobierno, el control del déficit fiscal constituyó, bien o mal, una política prioritaria del gobierno del Presidente Menem. Con ese objetivo sancionó las leyes de emergencia 23.696 y 23.697 que habilitaban la reforma del Estado y la privatización de un sinnúmero de empresas estatales prestatarias de servicios públicos.

 

(c) Este primer ajuste fue insuficiente. Por lo tanto, a fines de 1990 y principios de 1991, se sancionaron leyes de estabilización de la moneda (Ley Nº 23.928), leyes que consolidaron los  pasivos de las cuentas públicas (Ley Nº 23.982, incluidos y fundamentalmente los previsionales ), y leyes que intentaron mejorar la recaudación del sistema jubilatorio a través de asignaciones específicas de impuestos coparticipables (por ejemplo, Ley Nº  23.966).

 

(d)     Este segundo ajuste también fue insuficiente. Por lo tanto, a mediados del año 1992 se presentó la oportunidad de ajustar tanto el sistema previsional, privatizándolo, como de ajustar el federalismo fiscal, modificando la lógica del régimen por unas simples garantías mínimas fijas a transferir.  Bajo esos objetivos el Presidente elevó el Mensaje para la privatización del sistema jubilatorio el 25 de agosto de 1992 (el que más tarde se convertiría en la Ley Nº 24.241) habiéndose asegurado antes el financiamiento de los costos de transición o sustitución del sistema público por el privado mediante el ACUERDO FEDERAL del 12 de agosto de 1992 (Cláusula Primera, inc. a)).

 

(e)     El Acuerdo Federal de 1992 tenía fecha de vencimiento: el 31 de diciembre de 1993. Para el pago de las obligaciones previsionales, el vencimiento era un nuevo acuerdo o una nueva ley de coparticipación (cláusula octava). El nuevo acuerdo llegaría antes de la fecha tope. En efecto, el mismo 12 de agosto de 1993 se celebró un nuevo pacto fiscal denominado PACTO FEDERAL PARA EL EMPLEO, LA PRODUCCIÓN Y EL CRECIMIENTO. Entre sus cláusulas se encontraba el Acto Declarativo Tercero que prorrogaba la vigencia de todo el Acuerdo entre el Gobierno Nacional y los Gobiernos Provinciales del 12 de agosto de 1992, ratificado por Ley Nº 24.130, hasta el día 30 de junio de 1995.

 

(f)      Este pacto fue prorrogado con algunos blancos y dichas prórrogas siempre fueron acompañadas por la Provincia mediante las respectivas leyes adhesivas. La última prórroga por cinco años fue establecida en el COMPROMISO FEDERAL POR EL CRECIMIENTO Y LA DISCIPLINA FISCAL de fines de 2000, pacto fiscal federal ratficado por Ley 25.400 y al que adhirió la Legislatura provincial por Ley Nº 11.879.

 

(g)     Llegado el vencimiento, la Nación intentó prorrogar unilateralmente la prorroga de la Ley Nº 24.130 que hacía el COMPROMISO FEDERAL POR EL CRECIMIENTO Y LA DISCIPLINA FISCAL. Sin embargo, aún cuando fue advertido de ello por la propia ComisiónFederal de Impuestos, la Nación no logró el necesario respaldo y/o adhesión de la Provincia deSanta Fe.

 

(h)     . Por lo tanto, concluimos que estamos ante una vía de hecho o una inconstitucional aplicación del artículo 76 de la Ley Nº 26.078. Nuestro juicio no sólo está basado en el principio de paralelismo de formas y competencias sino también en los artículos 75 inc. 2, 3; 5, 121, 122 de la Constitución Nacional, sino también en la  jurisprudencia administrativa de la Comisión Federal de Impuestos y de la Procuración del Tesoro de la Nación y en la jurisprudencia judicial de esta Excma. Corte que han interpretado esas normas y estas prácticas en forma consistente, condenándolas de modo usual.

 

(i)      Por lo tanto, al ser inconstitucional la asignación específica detractora que se prorroga por simple voluntad de la Nación, no sólo debe prohibirse la continuidad de esta ilegítima práctica usual sino que los recursos detraídos de la masa coparticipable deben reintegrarse en forma automática a ella masa coparticipable de conformidad  al artículo 2º, inc. d), 2º párrafo, de la ley 23.548 en la proporción correspondiente a la Provincia de Santa Fe como así también restituirse a la Provincia todos y cada uno de los recursos expropiados por la conducta ilegítima que se denuncia.

 

(j)      Además, subsidiariamente, se sostiene que operó un cambio fundamental de circunstancias que invalida el mantenimiento de la detracción con la sanción de la Ley 26.425 . Las Provincias, como lo prueba el lenguaje de la cláusula Primera inc. a) del Acuerdo Federal de 1992, el Mensaje de elevación del Poder Ejecutivo nacional de lo que luego sería la Ley Nº 24.241 y la discusión parlamentaria, se comprometieron a soportar sólo los costos de sustitución del sistema previsional público por el nuevo sistema privado. La sanción de la Ley26.425 dejó sin sentido la detracción pactada al establecer condiciones radicalmente diferentes (que la llevó a convertirse en el más importante inversor institucional del país, con títulos accionarios en las corporaciones y conglomerados empresarios más significativos de la Nación) vis-a.-vis  las vigentes en 1992 (en el que era la más deficitaria de todas las instituciones públicas

 

IX

LAS CONSECUENCIAS NORMATIVAS

DE LA DECLACIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD

 

  1. La consecuencia quese deriva  de la inconstitucionalidad demandada es la plena coparticipación de los fondos detraídos por la prórroga unilateral del Acuerdo Federal de 1992. en los términos y porcentajes previstos en la Ley Nº   23.548  de Coparticipación Federal de Impuestos. La Ley Nº 23.548 establece el Régimen Transitorio de Distribución de Recursos Fiscales entre la Nación y las provincias. La masa de fondos a distribuir está integrada por el producido de todos los impuestos nacionales existentes o a crearse, con las excepciones previstas en el Art. 2

 

  1. Por las mismas razones corresponde que el Estado Nacional reintegre ala Provincia deSanta Fe los fondos detraídos inconstitucionalmente desde el 1º de enero de 2006 o, subsidiariamente, desdela sanción de la Ley 26.425.

 

  1. La declaración deinconstitucionalidad del Art. 1º del Decreto Nº 1.399/2001 conlleva su inaplicabilidad para resolver el caso.. Por lo tanto, ello determina que deban  reintegrarse a la Provincia de Santa Fe  los fondos que se le detrajeron como consecuencia de la aplicación delcitado decreto El reintegro debe efectuarse de acuerdo al sistema de distribución previsto en la Ley Nº 23.548 de Coparticipación Federal de Impuestos, más los intereses que estipule V.E.

 

X

CUESTION DE PURO DERECHO

81.. En atención a la naturaleza de la cuestión planteada solicito se declare a la presente comocuestión de puro derecho.

 

XI

CONSIDERACIONES SOBRE EL TRÁMITE DE LA ACCIÓN

 

82.. Si bien corresponde solicitarlo y proveerlo en otra etapa , la Provincia adelanta que pedirá oportunamente a V.E. —en razón del impacto institucional que tiene la presente causa—, permita la participación de amigos del Tribunal (amicus curiae) y lleve adelante el debate mediante audiencia pública.

 

XII

PETITORIO

 

  1. Por todo lo expuesto, a V.E. solicitamos:

 

1.- Nos tenga por presentados, por parte en el carácter invocado, por constituido el domicilio procesal y por promovida la presente acción declarativa de inconstitucionalidad.

 

2.- Acepte la competencia originaria de V.E. y se declare la cuestión como de puro derecho.

 

3.- Se haga lugar a la demanda, y en consecuencia, se declare la inconstitucionalidad del art. 76 de la ley 26.078 en cuanto dispone la prórroga de la ley 24.130, lo cual provocó la prórroga unilateral de lo acordado por la Nación y las provincias en el Acuerdo Federal de 1992, que venció -por las sucesivas extensiones acordadas entre la Nación y las provincias- en diciembre de 2005.

 

4.- En consecuencia, se restituya a la provincia de Santa Fe, conforme lo establecido por la ley23.548, todas las sumas que la Nación hubiese detraído inconstitucionalmente a partir de la vigencia del art. 76 de la ley 26.078.

 

5.- Subsidiariamente se declare la inconstitucionalidad de la detracción que sufre la Provincia desde la sanción de la Ley Nº 26.425 por las razones expuestas en este Memorial

 

6.- Se le impongan al Estado Nacional las costas del proceso.

 

7.- Autorice expresamente a los doctores María Puch, Beatriz Pallarés, V. Jorge Zírpoli, María Fernanda Prack, Federico Wagner , Alicia Cano, Gabriel Bouzat, Virginia del Águila, Christian E. Meléndez, Gabriela C. Díaz, Mariana A. Joszpa, Guillermo Diaz Reynolds, Carlos A. Diez, María Cecilia Martiren, a la señorita María Cecilia Brazzola y a los señores Adolfo Enrique Enz y Ezequiel Lanusse a compulsar las presentes actuaciones, retirar copias de escritos incluyendo los casos que importen notificación de resoluciones, efectuar desgloses, extraer copias, diligenciar cédulas, oficios, mandamientos y exhortos, dejar nota en el libro de asistencia y realizar todos los demás actos que resulten conducentes para la tramitación de la causa.

 

Sírvase V.E. proveer de conformidad.

 

 

 

 

LA DEMANDA POR EL REINTEGRO DE LA COPARTICIPACIÓN RETENIDA PARA EL FONDO DE AUTARQUÍA DE AFIP POR DECRETO 1399/01

 

 

PROMUEVE ACCIÓN DECLARATIVA DE INCONSTITUCIONALIDAD

 

EXCMA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIÓN:

Jorge A. Barraguirre (h), Fiscal de Estado de la Provincia de Santa Fe; Analía Isabel Colombo, Coordinadora General de Despacho y Juan Pablo Cifré, Coordinador General Jurídico, ambos de la Fiscalía de Estado de la Provincia de Santa Fe; con el patrocinio de los Dres. Ricardo Gil Lavedra, María Cristina Romero Acuña, Gabriel Bouzat y Carlos Fernando Rosenkrantz;  constituyendo domicilio procesal en Avenida Santa Fe 1643, piso 1º de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires,  ante V.E. nos presentamos y respetuosamente exponemos:

I

PERSONERÍA

  1. Tal como surge del Decreto  0004/08 del Poder Ejecutivo de la provincia de Santa Fe, tengo designación con acuerdo legislativo como Fiscal de Estado y ejerzo la defensa legal de mi mandante en función de la habilitación del artículo 82 dela Constitución Provincial. La Provincia de Santa Fe tiene domicilio legal en calle 3 de febrero 2649 de su ciudad capital.
  2. Asimismo acompañamos el Decreto 420/07 por los cuales se designa a los Dres. Colombo y Cifré en los cargos mencionados  y el poder general que los autoriza a representar ala Provincia en juicio.

 

II

OBJETO

 

  1. Siguiendo expresas instrucciones impartidas por el SR. GOBERNADOR DELA PROVINCIA DR. D. HERMES JUAN BINNER, venimos en los términos referenciales del artículo 322 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, a interponer ACCIÓN DECLARATIVA DE INCONSTITUCIONALIDAD contra la NACIÓN ARGENTINA, en la persona del PODER EJECUTIVO NACIONAL, con domicilio en calle  Balcarce 50, Ciudad de Buenos Aires, con el objeto de que V.E.: (i) declare la inconstitucionalidad de los artículos 1° inc. a) y 4° del Decreto 1399/01 y todo otra norma concordante y/o todo acto consecuente; (ii) la plena coparticipación de los fondos coparticipables detraídos como consecuencia de la inconstitucional aplicación del Decreto Nº 1.399/01 en los términos y porcentajes que a la Provincia de Santa Fe le asigna la Ley Nº 23.548; (iii) la restitución y/o reintegro de todos y cada uno de los fondos detraídos que la Provincia ha sufrido durante los cinco años anteriores a la intimación que efectuó el 17 de mayo de 2007 hasta la fecha de efectivo pago, con sus intereses, conforme a las pautas distributivas e índices de coparticipación que le corresponden según la ley – convenio vigente Nº 23.548. Asimismo se solicita se le impongan las costas del proceso al Estado Nacional.

 

III

SÍNTESIS

 

  1. Se sostiene que estamos ante la presencia de una modificación unilateral del régimen de coparticipación regulado constitucionalmente por el  artículo 75 inc. 2) dela Constitución Nacional. Asimismo, que se  violaron acuerdos fiscales federales que aunque no constituyan una ley–convenio, general o especial, no pueden ser modificados unilateralmente por ninguno de los celebrantes. La Nación consideró que se trataba de un reglamento delegado autorizado bajo el artículo 1º de la Ley Nº 25.414. Sin embargo, el Decreto 1399/01 es inconstitucional en tanto: (a) modifica unilateralmente el régimen de coparticipación y el Acuerdo Federal del 12 de agosto de 1992; (b) la ley citada no autorizaba  esa delegación. La detracción que establece el Decreto 1399/01 mereció el repudio de la Comisión Federal de Impuestos en la oportunidad de considerar intentos anteriores análogos en aras de garantizar el principio de integralidad de los recursos coparticipables. Esta parte luego expondrá cuáles son las consecuencias  que se derivan de la declaración de inconstitucionalidad que se reclama, ofrecerá prueba y peticionará en derecho.

 

  1. En consecuencia, se demanda la inconstitucionalidad de los artículos 1º inc. a) y 4º del Decreto Nº 1399/01, y la detracción de la coparticipación de la masa coparticipable que unilateralmente el Estado Nacional aplica a la provincia de Santa Fe.

 

IV

COMPETENCIA

 

  1. V.E. resulta competente en el tratamiento de la presente cuestión en forma originaria, en atención a la naturaleza de las partes en conflicto, conforme lo establecen los artículos 116 y 117 dela Constitución Nacional.Así lo ha dispuesto V.E. en  innumerables precedentes.

 

  1. La Procuración Generalde la Nación, a cuyo dictamen adhirió la Corte, ha dicho que “toda vez  que la Provincia [de Santa Fe]  -a quien le concierne  la competencia originaria por expresa aplicación del Art. 117 de la Constitución de la Nación- demanda al Estado Nacional, quien tiene derecho al fuero federal, según lo dispuesto en el art. 116 de la Ley Fundamental, la única forma de conciliar ambas prerrogativas es sustanciando la acción en esta instancia originaria” (Fallos: 313:98 y 551; 317:746; 320:2567; 323:702 y 1110 entre otros; cit. in re S. 1039, L. XLIV, Originario, “San Luis, Provincia de c/ Estado Nacional y Otra s/ Cobro de pesos”, del 27 de mayo de 2009) .

 

V

ADMISIBILIDAD DE LA ACCION

 

  1. De acuerdo a la jurisprudencia de V.E. la acción declarativa de inconstitucionalidad debe estar encuadrada en el marco del Artículo 322 del Código Procesal Civil y Comercial dela Nación.

 

  1. La acción declarativa de inconstitucionalidad procede cuando la única incertidumbre consiste en determinar si la norma cuestionada es constitucional o no . Reciente jurisprudencia de nuestro máximo Tribunal  dejó establecida la procedencia de acciones directas de inconstitucionalidad como medio idóneo –ya sea bajo la forma de amparo, la acción de mera certeza o el juicio sumario en materia constitucional- para prevenir o impedir las lesiones de derechos constitucionales . En este caso lo que se afecta es el equilibrio federal, el régimen de coparticipación federal de impuestos y el derecho dela Provinciade Santa Fe a que la distribución de los impuestos entre la Nación y las provincias se corresponda con lo dispuesto en la Constitución Nacional y la Ley de Coparticipación Nº 23.548.

 

  1. Se cumplen en este caso todos los requisitos exigidos por el Artículo 322 del Código Procesal para que proceda una acción declarativa a efectos de que V.E. declare la inconstitucionalidad de los artículos 1° inc. a) y 4°  del Decreto 1399/01 y consecuentemente  de la detracción que efectúa el Estado Nacional  sobre la base de dichas disposiciones y la consecuente restitución de los fondos retenidos desde la sanción de la norma que reputamos anticonstitucional,  de acuerdo al porcentaje que le corresponde ala Provinciaen virtud de lo dispuesto en la Ley de Coparticipación Nº  23.548.

 

  1. En este sentido, remarcamos que la acción declarativa de inconstitucionalidad es una categoría autónoma de la tutela jurídica de los derechos que permite al orden jurisdiccional intervenir para eliminar un estado de incertidumbre -falta de certeza- cuando ello sea susceptible de causar un perjuicio o lesión .

 

  1. Además, concurren los restantes presupuestos –esto es- la existencia de acciones lesivas que tengan “concreción bastante” (o concreción suficiente) y la inexistencia de otro medio judicial para la postulación del caso, en virtud de la cláusula constitucional que establece la competencia originaria de ese Tribunal.

 

V.1.- EL ESTADO DE INCERTIDUMBRE

 

  1. La primera condición que exige el Artículo 322 del Código Procesal para la procedencia de una acción declarativa es la existencia de un estado de incertidumbre.

 

  1. La Provincia de Santa Fe  –como sus pares- se encuentra en un estado de incertidumbre jurídica en virtud de la contradicción existente entre las normas cuestionadas del Decreto 1399/01 y los artículos  75, incisos 2 y 3; 76, 99 inc. 3; 5 y 121 de la Constitución Nacional, la Ley de Coparticipación Federal de Impuestos Nº 23.548 y el Acuerdo Federal del 12 de agosto de 1992. La sola circunstancia de que un decreto resulte contrario a la Constitución Nacionaldetermina una situación de incertidumbre suficiente para que proceda la acción declarativa de inconstitucionalidad, ya que entran en contradicción principios tan graves como la presunción de legitimidad de los reglamentos administrativos y la supremacía constitucional y de ley.

 

V.2.- EL PERJUICIO O LESIÓN ACTUAL

 

  1. La segunda condición que establece el Artículo 322 del Código Procesal para la procedencia de la acción declarativa es que la situación de incertidumbre pueda producir al actor un perjuicio o lesión actual.

 

  1. De los antecendentes del caso surge evidente quela Provincia tiene derechos e intereses  que se encuentran gravemente afectados por la inconstitucional afectación del régimen de coparticipación federal (Artículos 75 incisos 2, 3 y Disposición Transitoria Sexta; 76 y 99 inc. 3; 5 y 121 y cc. de la Constitución Nacional)  causado exclusivamente por la inconstitucional modificación unilateral del Régimen de Coparticipación Federal en su integridad (el que incluye la Ley – Convenio 23.548 y el Acuerdo Federal del 12 de Agosto de 1992, entre otros) llevada a cabo por los artículos 1° inc. a), 4° y cc. del Decreto N° 1399/01.

 

  1. La Provincia ve afectados sus ingresos en virtud de una detracción sobre la totalidad de la masa coparticipable (en porcentaje que ha ido variando en el tiempo). Ello le causa un claro perjuicio porque le genera una evidente disminución de los fondos que de acuerdo a la Constitución Nacional y a la Ley Nº23.548 deben ingresar a la provincia por la coparticipación de impuestos. La disminución de sus ingresos afecta sus cometidos constitucionales básicos, entre ellos, muy especialmente, aquéllos que constituyen el núcleo de la garantía federal del artículo 5° de la Constitución Nacional (administración de justicia, régimen municipal y la educación primaria) como aquéllos otros que constituyen el núcleo prestacional de los derechos fundamentales (alimentación básica, vivienda digna, salud y educación secundaria.)

 

V.3.- LA INEXISTENCIA DE OTRO MEDIO LEGAL

 

  1. La última condición que establece el Artículo 322 del Código Procesal para la procedencia de esta acción es la inexistencia de otro medio legal para poner término a la situación de incertidumbre denunciada.

 

  1. Los antecedentes del caso y las consideraciones sobre los fundamentos del reclamo dan cuenta de que la acción interpuesta es el único remedio útil para superar la situación de incertidumbre existente y los perjuicios que ala Provincia le ocasiona la norma cuya inconstitucionalidad se demanda. Cualquier otra alternativa resulta inviable por el dispendio jurisdiccional que ocasionaría.

.

VI

ANTECEDENTES

  1. 1. EL RÉGIMEN DE COPARTICIPACIÓN FEDERAL  DE IMPUESTOS

 

  1. El sistema original de fuentes tributarias establecía facultades exclusivas para el Gobierno Federal y para las Provincias y facultades concurrentes. Al  Gobierno Federal le correspondía exclusivamente los derechos de exportación e importación, a las Provincias los impuestos directos  y había concurrencia en materia de impuestos indirectos y directos por tiempo determinado.

 

  1. En las primeras décadas del siglo pasado comenzaron dificultades para mantener el esquema de distribución de ingresos previsto originalmente porla Constitución.. El continuo crecimiento de las funciones sociales del Gobierno Federal y el desvanecimiento de la ilusión alberdiana de financiarlo mediante impuestos al comercio exterior, llevó a que se invadieran competencias tributarias que la Constitución reservaba a las Provincias. De allí a las superposiciones hubo un solo paso, cuestión que ya esta Corte advirtió tempranamente .

 

  1. En este sentido, se inicia el ciclo coparticipable con la sanción de la ley 12.139 que unifica los impuestos internos. Luego siguen las leyes 12.143, 12.147 y 12.956. A partir de entonces se generalizaron las leyes–convenio consagrando diversos regímenes mediante las leyes 14.390, 14.788 y 20.221, hasta que se sancionó el actual RÉGIMEN TRANSITORIO DE DISTRIBUCIÓN DE RECURSOS FISCALES LEY N° 23.548, hoy vigente en tanto la  ley convenio que establece el artículo 75 inc. 2 de acuerdo a la reforma constitucional de 1994,  no ha sido aún sancionada.

 

  1. La Constitución Nacional establece con claridad cuáles son las características del régimen fiscal para la Nación, las Provincias y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (o CABA, indistintamente) para lo que instituyó el Régimen de Coparticipación Federal de Impuestos.  En el artículo 75, inciso 2, 1er. párrafo, estableció que corresponde al Congreso Nacional,

 

[I]mponer contribuciones indirectas como facultad concurrente con las provincia.  Imponer contribuciones directas, por tiempo determinado, proporcionalmente iguales en todo el territorio de la Nación, siempre que la defensa, seguridad común y bien general del Estado lo exijan.  Las contribuciones previstas en este inciso con excepción de la parte o el total de las que tengan asignación especifica, son coparticipables”.

 

  1. A continuación estableció que

[U]na ley convenio, sobre la base de acuerdos entre la Nación y las Provincias, instituirá regímenes de coparticipación de estas contribuciones, garantizando la automaticidad en la remisión de los fondos.

La distribución entre la Nación, las provincias y la ciudad de Buenos Aires y entre éstas, se efectuará en relación directa a las competencias, servicios y funciones de cada una de ellas contemplando criterios objetivos de reparto; será equitativa, solidaria y dará prioridad al logro de un grado equivalente de desarrollo, calidad de vida e igualdad de oportunidades en todo el territorio nacional.

La ley convenio tendrá como Cámara de origen el Senado y deberá ser sancionada con la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara, no podrá ser modificada unilateralmente, ni reglamentada y será aprobada por las provincias.

 

  1. En los párrafos finales del inciso 2 del art. 75,la Constitución asegura a las Provincias y a la ciudad de Buenos Aires que no habrá transferencia de competencias, servicios o funciones sin la respectiva reasignación de recursos, aprobada por ley del Congreso cuando correspondiere; y que un organismo fiscal federal tendrá a su cargo el control y fiscalización de la ejecución de lo establecido en este inciso, asegurando en su composición la representación de todas las provincias y de la ciudad de Buenos Aires.

 

  1. Por su parte, el artículo 75 inciso  3 de nuestra Ley Fundamental dispone que corresponde al Congreso Nacional

[E]stablecer y modificar asignaciones específicas de recursos coparticipables, por tiempo determinado, por ley especial aprobada por la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara.

 

  1. El sistema normativo de rango constitucional finaliza conla Disposición TransitoriaSexta que fijó un plazo para que se sancionara la mencionada Ley-Convenio y constituyó  un piso de ingresos para las provincias que la Nación no puede violar:

Un régimen de coparticipación conforme lo dispuesto en el inc. 2 del art. 75 y la reglamentación del organismo fiscal federal, serán establecidos antes de la finalización del año 1996; la distribución de competencias, servicios y funciones vigentes a la sanción de esta reforma, no podrá modificarse sin la aprobación de la provincia interesada; tampoco podrá modificarse en desmedro de las provincias la distribución de recursos vigentes a la sanción de esta reforma y en ambos casos hasta el dictado del mencionado régimen de coparticipación (resaltado agregado.)

 

VI.2. ANTECEDENTES RELEVANTES DE LA CUESTIÓN PLANTEADA

 

  1. Mediante los Decretos  Nº 559/92 y Nº 701/92 el Gobierno Nacional modificó unilateralmente el régimen de coparticipación imponiendo una detracción de fondos coparticipables para ser afectados al funcionamiento dela Dirección General Impositiva. Contra la aplicación de tales normas, la mayor parte de las provincias promovieron demandas de inconstitucionalidad por ante esta Corte Suprema de Justicia de la Nación.

 

  1. Dicho conflicto se solucionó mediante la suscripción del  “ACUERDO ENTRE EL GOBIERNO NACIONAL Y LOS GOBIERNOS PROVINCIALES”  del 12 de agosto de 1992,  en el que se pactó en la cláusula Sexta , lo siguiente:

Las Provincias que hubieren promovido acciones judiciales ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación o ante cualquier otro Tribunal del País, con el objeto de objeto de obtener la declaración de inconstitucionalidad o cualquier otro tipo de impugnación de los decretos 559/92 y 701/92, pedirán la terminación de los procesos respectivos por falta de objeto … aquellas Provincias que a la fecha de la presente no hubieran iniciado tales procesos se abstendrán de hacerlo en el futuro.

 

  1. A la vez el Estado Nacional se comprometía a:

[…] no detraer de la masa coparticipable porcentajes o montos adicionales a los convenidos en este acuerdo, ni a transferir nuevos servicios sin la conformidad expresa de las provincias…”.

 

  1. Este primer Acuerdo Fiscal del 12 de agosto de 1992 concluyó el conflicto suscitado entre el Gobierno Nacional y las Provincias ante la decisión unilateral e inconsulta de detraer importes correspondientes a la masa coparticipable para atender gastos de funcionamiento dela Dirección General Impositiva.

 

  1. La solución acordada reafirmó las potestades de cada una de las provincias y la limitación constitucional que tiene el Estado Nacional para disponer de fondos coparticipables sin el acuerdo de los estados provinciales.

 

  1. En cada oportunidad que las provincias aceptaron y conformaron que se detrajeran de sus fondos coparticipables sumas destinadas a otros gastos operativos que resulten necesarios, dicha voluntad quedó formalizada mediante acuerdos fiscales comunes celebrados entrela Nación y las provincias en función de la materia de derecho intrafederal de la cuestión  y de la  expresa prohibición contenida en el Art. 75, inciso 2, párrafo cuarto in fine  que prohíbe las modificaciones unilaterales del régimen de coparticipación .

 

VI.3. EL DECRETO 1399/01

 

  1. El día 4 de noviembre de 2001, en  vísperas del desencadenamiento de una de las crisis económicas, políticas y sociales más graves dela Argentina, el Poder Ejecutivo Nacional dictó el Decreto 1399/01, con el propósito de reordenar la Administración Federal de Ingresos Públicos y proveerla de fuentes de financiamiento.Dicho Decreto en lo que hace al objeto de la presente acción, dispuso en su artículo 1º inc. a) que:

Los recursos de la Administración Federal de Ingresos Públicos estarán conformados por: a) Un porcentaje de la recaudación neta total de los gravámenes y de los recursos aduaneros cuya aplicación, recaudación, fiscalización o ejecución fiscal se encuentra a cargo de la ADMINISTRACION FEDERAL DE INGRESOS PUBLICOS de acuerdo a lo dispuesto por el artículo siguiente (resaltado agregado).

 

  1. Seguidamente, se dispone que el Estado Nacional retendría una alícuota inicial  del 2,75{4b015c602daae1740eeeff036be6b8dec19de1a1c9b21eab65a387a88969d10f},  la cual se reduciría posteriormente ( para los años 2005 al 2009 se fijó en el 1,90{4b015c602daae1740eeeff036be6b8dec19de1a1c9b21eab65a387a88969d10f}).  A su vez, el artículo 4, el cual precisó que:

La ADMINISTRACION FEDERAL DE INGRESOS PUBLICOS retendrá las sumas resultantes de la aplicación del inciso a) del artículo 1º del presente decreto, de la cuenta recaudadora del impuesto de la Ley Nº 23.349 (t.o 1997) en la parte correspondiente al inciso b) del artículo 52 de dicha ley.

La ADMINISTRACION FEDERAL DE INGRESOS PUBLICOS será titular de los recursos enumerados en el artículo anterior, como contraprestación de los servicios que presta, recursos que no podrán ser afectados por ningún Poder del Estado.

Los fondos correspondientes a UN (1) año fiscal que no fuesen utilizados al finalizar un ejercicio, pasarán a incrementar los recursos del año siguiente.

A los efectos de esta norma debe entenderse por recaudación neta total las sumas que resulten de deducir de los ingresos totales, las devoluciones, repeticiones, reintegros y reembolsos dispuestos por las leyes correspondientes que recaude la ADMINISTRACION FEDERAL DE INGRESOS PUBLICOS, incluyendo a todas las modalidades de cancelación de las obligaciones —vigentes o a crearse— que efectúan los responsables, y la aplicación de créditos fiscales derivados de la extinción total o parcial de las obligaciones de la seguridad social”.

 

VII

LOS FUNDAMENTOS DE LA INCONSTITUCIONALIDAD DEL

DECRETO 1399/01

 

VII.1. EL DECRETO 1399/01 MODIFICA UNILATERALMENTE LA LEY – CONVENIO Y UN ACUERDO NACIÓN PROVINCIA.

 

  1. Como se dijo anteriormente, los artículos 1° inc. a) y 4 del Decreto 1399/01 desconocieron el carácter de Ley–Convenio y la jerarquía constitucional que tienela Ley de Coparticipación Nº 23.548 (Artículo 75 inc. 2 de la Constitución Nacional y DISPOSICIÓN TRANSITORIA SEXTA) y la Cláusula Sexta del ACUERDO FEDERAL DEL 12 DE AGOSTO DE 1992 ratificado por el Congreso de la Nación Argentina por Ley Nº 24.130 y que recibió la adhesión de la Provincia de Santa Fe por Ley provincial 10.955 sancionada por su H. Legislatura.

 

  1. El Articulo 1° inc. a) del Decreto 1399/01 produce una detracción de la masa coparticipable sin atender al principio de intangibilidad de los recursos y a los específicos procedimientos convencionales a los que están obligadas las partes en la Ley – Convenio.

 

  1. V.E. en “Provincia de Salta v. Nación Argentina” admitió la distinción histórica hecha en doctrina y empleada porla Ley–Convenio y la Comisión Federal de Impuestos entre regímenes generales y regímenes especiales de recaudación y distribución de recursos coparticipables . A la ley-convenio general y a las leyes-convenio especiales, si bien sin rango constitucional, V.E. protegió específicamente los acuerdo, pactos y compromisos federales que sólo pueden ser modificados por voluntad de las partes signatarias . Los recursos coparticipables que la Nación se apropió con el dictado del Decreto 1399/01 violentaron estas tres formas de arreglos institucionales fiscales intrafederales.

 

  1.   Además, el artículo 4° del Decreto autorizó ala AFIP a retener las sumas resultantes del inciso a) del artículo 1° de la cuenta recaudadora del impuesto de la Ley 23.349 (t.o. 1997) en la parte correspondiente al inciso b) del artículo 52 de dicha ley.

 

  1. La Ley Nº 23.548, leyes análogas especiales y las leyes que constituyen su aplicación establecen un mecanismo de distribución de recursos coparticipables que tienen un rango superior al de una ley común por tratarse (i) o bien de una Ley-Convenio (general o especial);  (ii) o bien por tratarse de una norma ratificatoria de un Acuerdo Federal. Las primeras,  deben su especial rango y jerarquía al hecho de haber sido dictadas por el Congreso contando con la adhesión de todas las Provincias y a la protección constitucional que reciben en el artículo 75 inc. 2 de la Constitución Nacional. Las segundas deben su fuerza al hecho de haber sido producto de un acuerdo de voluntades  de los sujetos de derecho público de nuestro régimen constitucional.

 

  1. Tanto el carácter de  ley-convenio que lleva consigo el Régimen de Coparticipación como el carácter de derecho intrafederal del segundo impiden que el régimen que estructuran pueda ser objeto de modificaciones unilaterales como la que llevó a cabo el Decreto N° 1399/01, en especial, en sus artículos 1° inc. a) y 4°.

 

  1. El postulado, en el fondo, es muy simple en su formulación. Está basado en el principio clásico de paralelismo de formas y competencias, el que predica que las modificaciones de un régimen sólo pueden ser llevadas adelante por quienes tienen competencia para establecerlo.  Sila Nación desea financiar la AFIP con  recursos coparticipables debió habérselo propuesto a las Provincias, para obtener su conformidad, lo que sólo puede realizarse mediante la suscripción de un acuerdo bajo la forma de una ley-convenio.

 

  1. Precisamente este carácter de indisponibilidad unilateral del derecho intrafederal (bajo la forma de ley – convenio o de acuerdo federal) es lo que ha venido reiterando la jurisprudencia administrativa dela Comisión Federal de Impuestos y de la propia Procuración del Tesoro de la Nación. La primera, ha sostenido:

 

(…)Que el principio general de la Ley 23.548 dispone que todos los Impuestos Nacionales creados o a crearse, con las excepciones previas, debe ser coparticipados (Artículo 2°)

Que sólo se admiten, por imperio de la propia ley, las excepciones taxativamente dispuestas por el referido Artículo 2°

(…) Que el principio general de la Ley 23.548 de que todo Impuesto Nacional –creado o a crearse- debe ser coparticipado, sólo resulta excepcionado – Art. 2° inciso b)- cuando respecto de un determinado tributo exista un régimen especial de coparticipación que, además de estar regularmente establecido –esto es por ley y con adhesiones del mismo rango-, efectivamente esté vigente, es decir haya sido objeto de ratificación legal por todas las provincias adheridas por el régimen de la Ley 23.548, atento a que ésta no prevé un modo distinto para excepcionarlo

(…)ARTÍCULO 2º: Interpretar con alcance general que la ley 23.548, por su carácter de ley-convenio, constitutiva de un régimen legal-convencional que se integra con las adhesiones por ley de las provincias, no es susceptible de ser reglamentada unilateralmente por ninguna de las partes .

 

  1. A ello, en otra oportunidad agregó:

Que (…) [T]al criterio se encuentra abonado por la circunstancia de que no es dable admitir que unilateralmente uno de los fiscos contratantes, en este caso la Nación mediante su Poder Ejecutivo, pueda alterar los compromisos bilateralmente contraídos, y que son la resultante del dictado de la Ley Nacional 23.548, a la que adhirieron como presupuesto de su perfeccionamiento la totalidad de las provincias.

(…)

ARTÍCULO 1º: Ratificar la interpretación que con carácter general ha sostenido en las anteriores Resoluciones: Nº 5/91 (CINCO/91), en el sentido que las modificaciones o excepciones a la Ley 23.548, o a sus porcentajes de distribución, solo pueden llevarse a cabo mediante leyes-convenio, esto es a través de leyes sancionadas por el Congreso de la Nación a las cuales adhieran las Legislaturas Provinciales por leyes locales.-

ARTÍCULO 2º: Interpretar, en consecuencia, que las afectaciones especiales fijadas para la distribución de los importes recaudados por el Impuesto a las Ganancias que se encuentra sometida a la adhesión mediante leyes de las legislaturas provinciales, se encuentra en pugna con la Ley-Convenio 23.548, en razón de lo cual las apuntadas afectaciones especiales que se pudieran haber efectuado o que se efectúen en el futuro resintiendo la masa coparticipable son contrarias al régimen de coordinación financiera  (resaltado agregado.)

 

  1.   Con posterioridadla Comisión Federal de Impuestos ratificó una y otra vez su posición acerca de la inmutabilidad de la ley – convenio y de los acuerdos fiscales federales, como así también de la intangibilidad de la masa, salvándolos de cualquier modificación  o apropiación unilateral .

 

  1. A propósito de las acuerdos Nación – Provincias,la Procuración del Tesoro de la Naciónha sostenido que:

El sistema federal de nuestro Estado, en cuanto a la distribución de competencias que se encuentra establecido en la Constitución Nacional, resulta además del comportamiento de los órganos políticos y de la constante aparición de nuevas cuestiones que afectan al quehacer estatal y, por ende, no puede ser entendido en forma estática… sino que debe reconocérsele aptitud para solucionar los problemas que plantea la revolución de la técnica, de las instituciones y de los comportamientos humanos..

Nuestro derecho público ha encontrado en los convenios la forma de resolver el problema institucional de las autonomías provinciales, admitiendo expresamente la posibilidad de celebrar acuerdos entre la Nación y las provincias, a los que denominó tratados intrafederales.

No resulta posible modificar en forma unilateral los acuerdos entre la Nación y las provincias, por ninguna de ambas partes […]

Toda modificación del porcentual que le corresponde a las Provincias en concepto de coparticipación impositiva, establecido a través de la negociación entre la Nación y las Provincias, debe contar con la conformidad de todos los Estados intervinientes y concretarse en una ley del Congreso de la Nación que establezca explícitamente la modificación del sistema .

 

  1. Y que

Una de las cuestiones más complejas y graves, en la que resulta imprescindible el acuerdo entre la Nación y las provincias es la que se refiere a la recaudación y distribución de los recursos impositivos. En este orden de ideas, los antecedentes fácticos y jurídicos de la Ley de Coparticipación Federal de Recursos Fiscales Nº 23.548 obligan a concluir que toda modificación de los porcentuales, establecidos a través de la negociación entre la Nación y las Provincias, debe contar con la conformidad de todos los Estados intervinientes y concretarse en una ley del Congreso de la Nación que establezca explícitamente la modificación del sistema. No resulta posible modificar en forma unilateral, por ninguna de ambas partes, las leyes convenios celebradas entre la Nación y las Provincias  (resaltado agregado.)

 

  1. A la jurisprudencia administrativa dela Comisión Federal de Impuestos y de la Procuración del Tesoro de la Nación cabe agregar la jurisprudencia judicial de  este más Alto Tribunal de la República. Así se pronunció V.E. en “EL CÓNDOR V. PROVINCIA DE BUENOS AIRES” acerca de la inderogabilidad unilateral de los tratados o acuerdos federales:

…En efecto, la Constitución Nacional establece la imperativa vigencia del esquema de distribución de impuestos previsto en la ley-convenio, sancionada por el Estado nacional y aprobada por las provincias, la que “no podrá ser modificada unilateralmente ni reglamentada”, de modo que una hipotética transgresión a la ley local de adhesión –y, por ende, a dicha norma federal-, se proyecta como una afectación de las nuevas cláusulas constitucionales…

…Que esta Corte hizo mérito, en diversas oportunidades, de los pactos que constituyen manifestaciones positivas del llamado federalismo de concertación, tendiente a establecer, mediante la participación concurrente del Estado Nacional y de las provincias, un programa destinado a adoptar una política uniforme en beneficio de los intereses nacionales y locales.

Que, en la misma causa, se calificó a tales pactos –conforme a la doctrina de Fallos: 314:862- como integrantes del derecho intrafederal. Se dijo –con referencia al “Pacto Federal para el Empleo, la Producción y el Crecimiento”- que, una vez ratificados por la legislatura local, se incorporan “al derecho público interno de cada estado provincial aunque con la diversa jerarquía que le otorga su condición de ser expresión de la voluntad común de los órganos superiores de nuestra organización constitucional: nación y provincias. Esta gestación institucional ubica a los tratados o leyes convenios celebrados entre las provincias y el gobierno nacional con un rango normativo específico dentro del derecho federal. Prueba de su categoría singular es que no es posible su derogación unilateral por cualquiera de las partes… .

 

  1. Antes, en ASOCIACIÓN DE GRANDES USUARIOS DE ENERGÍA ELÉCTRICA DELA REPÚBLICA ARGENTINA (AGUEERA) V. PROVINCIA DE BUENOS AIRES Y OTRO, esta Corte ya había adelantado la posición normativa especial que tienen los pactos federales:

 

Ese pacto, como las demás creaciones del federalismo de concertación, configura el derecho intrafederal (Fallos: 314:862) y se incorpora una vez ratificado por la legislatura al derecho público interno de cada estado provincial aunque con la diversa jerarquía que le otorga su condición de ser expresión de la voluntad común de los órganos superiores de nuestra organización constitucional: nación y provincias. Esa gestación institucional ubica a los tratados o leyes convenio celebrados entre las provincias y el gobierno nacional con un rango normativo específico dentro del derecho federal. Prueba de su categoría singular es que no es posible su derogación unilateral por cualquiera de las partes (resaltado agregado.)

 

  1. Esta posición V.E. la reafirmó, adhiriendo al dictamen dela Procuración General, en la causa UNILEVER DE ARGENTINA S.A. V. MUNICIPALIDAD DE RÍO CUARTO:

A mi modo de ver, asiste razón a la apelante en cuanto a que resultan aplicables al sub lite las consideraciones efectuadas por V.E. en el precedente publicado en Fallos: 324:4226. […] En efecto, la Constitución Nacional establece la imperativa vigencia del esquema de distribución de impuestos previsto en la ley-convenio, sancionada por el Estado nacional y aprobada por las provincias, la que “no podrá ser modificada unilateralmente ni reglamentada” […]

 

  1. Sobre este punto se han extendido los comentaristas. Así, por ejemplo, el prof. PÉREZ HUALDE para quien los acuerdos y tratados intrafederales constituyen un coto vedado ala Nación:

La Constitución aclara que la ley-convenio no podrá ser modificada unilateralmente. Esto comprende esencialmente a la Nación considerada en sus tres poderes. Ni el Poder Ejecutivo ni el Congreso ni el Poder Judicial podrán modificar el contenido de la ley-convenio.

El Poder Legislativo nacional no podrá introducir modificaciones que no cuenten con la adhesión de las provincias. La experiencia inmediata pone de manifiesto numerosas leyes de naturaleza impositiva que modificaron la coparticipación establecida por la ley 23.548, y que no contaron con la adhesión de las provincias, hallándonos “con decisiones adoptadas por la Nación que lisa y llanamente desconocen el compromiso asumido en el marco de la ley 23.548”. Nótese que si en la ley-convenio se introducen montos o porcentajes fijos, como los hay en la mencionada ley 23.548, cada vez que el Congreso establezca una asignación específica, de acuerdo al artí. 75, inc. 3, C.N., estará introduciendo modificaciones unilaterales a la mencionada ley-convenio .

 

 

VII.2. EL CRITERIO DE LA ASESORÍA JURÍDICA DE LA COMISIÓN FEDERAL DE IMPUESTOS RESPECTO DEL DECRETO 1399/01

 

  1. La Asesoría Jurídica de la Comisión Federal de Impuestos tuvo oportunidad de expedirse en relación al decreto que se impugna a través de tres dictámenes.

 

  1. En el primer dictamen  (Informe Nº 42/01) sostuvo, siguiendola Resolución GeneralInterpretativa respecto a la afectación dispuesta por la Ley Nº 25.085, que el Decreto 1399/01 estaba en pugna con la Ley – Convenio por las mismas razones que se habían invocado en las Resoluciones Generales Interpretativas Nº 5 y 8 del Comité Ejecutivo.

 

  1. El  segundo dictamen (Informe 02/02) fue en respuesta a la consulta relativa a como se iban a integrar los fondos de la “Cuenta de Jerarquización”  del artículo 16  del Decreto Nº 1399/01.La Asesoría Jurídica se expidió manifestando  que los fondos destinados a dicha cuenta se integrarían con  la recaudación,  lo cual  conllevaría una detracción adicional a la del artículo 1º.

 

  1. Posteriormentela Asesoría Financiera concluyó que el importe adicional de la “Cuenta de Jerarquización” se integraría con  los  fondos propios del organismo, con lo que no habría detracción adicional ilegítima. Con motivo de ello, la Asesoría Jurídica volvió a emitir dictamen (Informe 27/02) en el cual se explayó no sólo en cuanto a la unilateral detracción, sino también en cuanto a que la ley 25.414 no delegó facultades para asignar recursos coparticipables.

Conclusión

A la luz de todo lo anterior cabe concluir que cuando la ley 25.414 ha querido referirse a creación de tributos o tasas, exenciones, afectaciones específicas, etc., es decir, materia tributaria, lo ha hecho en el punto II al establecer las bases de la delegación en materia de emergencia, mientras que al referirse a la posibilidad de establecer la autarquía de entes públicos lo hace en las bases en materia de administración.

En tanto que conforme a la doctrina pacífica de los autores las bases de la delegación son taxativas y en ningún caso ellas delegan la facultad de asignar específicamente recursos coparticipables a la creación, organización o modificación de entes autárquicos en general ni, mucho menos, a la AFIP en particular, resulta evidente que no puede concluirse que el Decreto 1399/01 –en esta materia- puede asimilarse al ejercicio de facultades como las que establece el artículo 75, inciso 3 de la Constitución Nacional.

Y es que no podía ser de otro modo, en tanto resulta naturalmente indelegable una facultad cuyo ejercicio por parte del Congreso de la Nación requiere de mayoría agravadas, requisito de imposible cumplimiento si procediese la delegación.

En razón de lo expuesto, esta Asesoría considera que debe ratificar su Dictamen Nº 02/02 a todos los efectos.

 

  1. A raíz de ello,la Provincia de Santa Fe  intimó al Ministerio de Economía  por Nota 1131 del 17 de mayo de 2007 suscripta por la Dra. Irmgard Lepenies en su carácter de Fiscal de Estado a que las detracciones ilegítimas sufridas por Santa Fe “deben serle devueltas … en el porcentaje de distribución que corresponde –en nuestro caso- a la Provincia que represento”. Asimismo, el Secretario de Finanzas de la Provincia, Lic. Carlos Fernández, requirió el 26 de 2008, por nota a la Comisión Federal de Impuestos, que se expida mediante el dictado de una Resolución General Interpretativa a fin de declarar improcedente la detracción del Decreto 1399/01 .

 

VII.3. EL DECRETO 1399/01 NO ES UN REGLAMENTO DELEGADO  CON BASE EN LA LEY  25.414.

 

  1. El Poder Ejecutivo entendió que era competente para dictar el Decreto 1399/01 con base en lo dispuesto por el artículo 1 dela Ley Nº 25.414, la cual delegó el ejercicio de atribuciones legislativas sobre materias determinadas de administración y de emergencia pública hasta el 1 de marzo de 2002.

 

  1. No hubo delegación ni expresa ni razonablemente implícita

 

  1.    Del texto de dicha ley no surge la existencia de una delegación expresa o razonablemente implícita que pudiera convalidar el citado decreto. Por otra parte, aunque se considerase que en el caso el Poder Ejecutivo hubiese podido interpretar que lo amparaba una delegación amplia e imprecisa, tal delegación no le confiere atribuciones más extensas, sino que, por el contrario, a mayor imprecisión, menor alcance tendrá la competencia legislativa que podrá el Ejecutivo ejercer válidamente.

 

  1. La mencionada norma en su numeral I habilita ciertas materias de administración. En este sentido, en el inciso a) autoriza a modificar el status de los entes autárquicos, por ejemplo, decidiendo su fusión o centralización. Es una típica materia de organización administrativa que no tiene nada que ver con dotar de herramientas financieras específicas a un ente como hace el Artículo 1º del Decreto 1399/01. En el inciso b) autoriza a transformarlos total o parcialmente “para que puedan cumplir su objeto sin más limitaciones que las que determinen las necesidades de un mejor funcionamiento y eficacia en su gestión o resulten dela Ley de Administración Financiera”. Bajo esta norma se podría haber privatizado la AFIP, en todo caso, pero nunca detraerle impuestos coparticipables a las Provincias.  Tampoco puede haber delegación bajo el inciso c) ya que la norma refiere a sujetar al personal de los entes del inciso b) a las normas del derecho laboral. Lo mismo sucede con el inciso d) que autoriza a desregular los mercados de capitales , el inciso e) que autoriza a modificar la Ley de Ministerios , y el inciso f) que autoriza a derogar normas que afecten el funcionamiento de ciertos entes administrativos.

 

  1. En cuanto a la segunda materia, emergencia (numeral II), tampoco se encuentra la habilitación de los artículos desafiados del Decreto 1399/01. En el inciso a) autoriza a crear y eliminar exenciones y autoriza a devolver, acreditar o compensar con otros tributos los saldos a favor del primer párrafo del artículo 4 dela Ley de Impuesto al Valor Agregado. Nada dice sobre modificar la Ley – Convenio para financiar la AFIP ni nada que se le parezca. En el inciso b) autoriza a modificar procedimientos aduaneros, tributarios o previsonales. En el inciso c) autoriza a crear recursos no tributarios con afectación específica para el desarrollo de proyectos de infraestructura. De nuevo, no hay habilitación expresa ni razonablemente implícita para detraer fondos de la recaudación global para financiar un ente administrativo. En el inciso d) se autoriza a medidas tributarias especiales tales como diferimientos, deducciones, amortizaciones, o bonificaciones de impuestos, siempre que no se modifiquen ciertos marcos normativos que la Ley juzgaba esenciales (como la Ley de Convertibilidad, la de Asignaciones Familiares, la Ley Marco del Empleo Público, la de Emergencia Pública en lo referido al BOCON III, etc) De nuevo, no hay habilitación expresa ni razonablemente implícita para actuar como lo hizo el Ejecutivo Nacional al sancionar el artículo 1º inc. a) y 4º del Decreto 1399/01.

 

  1. V.E. ha señalado que la delegación sin bases está prohibida, y que la letra del texto constitucional en sus artículos 99.3 y 76 refleja sin ambigüedades la decisión que tomóla Convención Constituyente de 1994 de, por una parte, mantener el principio general contrario al ejercicio de facultades legislativas por el Presidente como una práctica normal y, por la otra, de introducir mayores precisiones sobre las condiciones excepcionales en que ello sí puede tener lugar .

 

  1. De cualquier modo, ni siquiera el Congreso Nacional hubiese podido sancionar una ley que modificase la ley-convenio 23.548 de distribución de la masa coparticipable, sin previa conformidad de las provincias. Por lo cual, no puede interpretarse que haya delegado, el órgano delegante, una facultad de la cual el mismo carece por mandato constitucional del artículo 75 inciso 2º.

 

  1. No puede haber delegación para establecer rentas afectadas o asignaciones específicas: la violación del artículo 75 inc. 3º dela Constitución Nacional.

 

  1. Con independencia de los argumentos anteriores, lo cierto es que la delegación es una delegación imposible en tanto la delegación de leyes sólo puede corresponderse con la legislación ordinaria. De ningún modo puede delegarse el ejercicio de un poder legislativo que requiere condiciones especiales para efectuarse como la limitación temporal y la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara.

 

  1. Estos requisitos no han sido cumplidos, en tanto la supuesta asignación específica quela Nación alega haberle sido conferida por la  Ley Nº 25.414, no ha sido fijada por tiempo limitado.

 

VIII.

A MODO DE CONCLUSIÓN

 

  1. Podemos concluir entonces que:

 

(a)     LA NACIÓN, al sancionar el Decreto 1399/01 actuó como si la masa coparticipable no fuese intangible y como si el derecho intrafederal permitiera modificaciones unilaterales.

 

(b)     LAS PROVINCIAS de ningún modo consintieron la detracción efectuada por el Decreto 1399/01. Al contrario, en forma sistemática solicitaron a la Comisión Federal de Impuestos que declarase esas normas en pugna con el régimen de la Ley – Convenio.

 

(c)     El procedimiento bajo el cual se modificaron los recursos y su distribución está en pugna con la Ley – Convenio 23.548 y el Acuerdo Federal del 12 de agosto de 1992 por el cual la Nación se había comprometido a derogar los Decretos 552/92 y 701/92, los que financiaban  la administración del ente recaudador federal.

 

(d)     La inconstitucionalidad de la detracción sancionada por decreto, no sólo está basada en el principio de paralelismo de formas y competencias sino también en los artículos 75 inc. 2 y 3; 5, 76, 99 inc. 3; y  121, 122 de la Constitución Nacional; en la  jurisprudencia administrativa de la Comisión Federal de Impuestos y de la Procuración del Tesoro de la Nación;  y en la jurisprudencia de V.E.

 

(e)     Por lo tanto, al ser inconstitucional la asignación  detractora, no sólo debe prohibirse toda detracción futura sino que los fondos provenientes del recurso originalmente detraído, deben reintegrarse en forma automática a la masa coparticipable de conformidad  al artículo 2º, inc. d), 2º párrafo, de la ley 23.548.

 

(f)      Si se aceptase que la Nación actuase en forma unilateral sobre un recurso afectado por voluntad común se estaría violando el derecho indisputable e inalienable de las provincias a participar en la distribución de los impuestos nacionales coparticipables en las formas y con los alcances vigentes a la época de la sanción de la reforma constitucional según la DISPOSICIÓN TRANSITORIA SEXTA que estabilizó los mínimos aceptables hasta la sanción de la nueva ley-convenio.

 

  1. Pese a la claridad del derecho constitucional que regula las condiciones de validez de la ley-convenio de coparticipación y de los pactos federales, la Nación ha violentado esos principios constitucionales —desde 2001— en forma drámatica  al modificar  en forma  unilateral los recursos que le correspondían a las Provincias en virtud del Decreto 1399/01.

 

IX

LAS CONSECUENCIAS  QUE SE DERIVAN

DE LA INCONSTITUCIONALIDAD DEMANDADA

 

  1. La consecuencia que se deriva  de la inconstitucionalidad demandada es la plena coparticipación de los fondos retraídos por el Decreto Nº 1.399/2001 en los términos y porcentajes previstos enla Ley Nº   23.548  de Coparticipación Federal de Impuestos.

 

  1. La Ley Nº 23.548 establece el Régimen Transitorio de Distribución de Recursos Fiscales entre la Nación y las provincias. La masa de fondos a distribuir está integrada por el producido de todos los impuestos nacionales existentes o a crearse, con las excepciones previstas en el Art. 2.

 

  1. Por las mismas razones corresponde que el Estado Nacional reintegre ala Provincia de Santa Fe los fondos detraídos inconstitucionalmente desde la los últimos cinco años anteriores la intimación del 17 de mayo de 2007.

 

  1. La inconstitucionalidad demandada tiene efecto declarativo y deja sin sustento jurídico alguno a los fondos que ingresaron al Tesoro dela Nación como consecuencia de la aplicación del mencionado Decreto. Ello determina que esos ingresos carecen de causa por lo que deben ser reintegrados a la Provincia de Santa Fe en el porcentaje de coparticipación que le corresponde de acuerdo a lo establecido en la Ley Nº 23.548.

 

  1. La declaración de inconstitucionalidad del Art. 1º del Decreto Nº 1.399/2001 conlleva su inaplicabilidad para resolver el caso.. Por lo tanto, ello determina que deban  reintegrarse ala Provincia de Santa Fe  los fondos que se le detrajeron como consecuencia de la aplicación del citado decreto El reintegro debe efectuarse de acuerdo al sistema de distribución previsto en la Ley Nº 23.548 de Coparticipación Federal de Impuestos, más los intereses que estipule V.E.

 

X

PRUEBA

 

  1. 1.1. Documental en poder de la demandada:

 

  1. Solicito que se requiera mediante oficios dirigidos al Ministerio de Economía y Producción con domicilio en  Hipólito Yrigoyen 250 dela Ciudad de Buenos Aires y al Jefe de Gabinete de Ministros con domicilio en la Av. Julio A Roca 782 de la Ciudad de Buenos Aires, la siguiente documentación: (1) registros, contabilidad y/o estados de cuenta mensuales de los fondos recibidos por la Administración Federal de Ingresos Públicos como consecuencia de lo dispuesto en el Artículo 1º del Decreto Nº 1.399/2001 durante los últimos cinco años anteriores la intimación del 17 de mayo de 2007 y hasta el momento en que se conteste el oficio; (2) documentación respaldatoria que acredite el ingreso a la Administración Federal de Ingresos Públicos de los fondos a los que se hace referencia en los documentos referidos en el punto anterior; (3) en el caso de que en la Contabilidad y/o registros públicos no se encuentre discriminada dicha información, solicitamos que se acompañen los  registros, contabilidad y/o estado de cuenta de los fondos recibidos por la Administración Federal de Ingresos Públicos como consecuencia de lo dispuesto en el Art. 1º del Decreto Nº 1.399/2001 durante los últimos cinco años anteriores la intimación del 17 de mayo de 2007 y hasta el momento en que se conteste el oficio; (4) Original de la Nota 1131 del 17 de mayo de 2007 , por la cual  la Provincia intimó a la Nación, y que fuera remitida a la Subsecretaría de Relaciones con Provincias; (5) Expediente administrativo conformado con ocasión de la recepción de la Nota1131/07 de la Fiscalía de Estado de la provincia de Santa Fe y en el que obra la respuesta –y en especial los actos preparatorios de la misma, entre ellos la intervención de la asesoría juridica- instrumentada por Nota 0545 del 11 de junio de 2007 enviada a la Provincia por la Sra. Subsecretaria de Relaciones con Provincias.

 

  1. 1.1. Documental en poder de terceros:
  2. Líbrese oficio ala Comisión Federal de Impuestos con domicilio en la Av. Roque Saénz Peña 933, piso 7, Ciudad de Buenos Aires, a fin de que se sirva acompañar (1) los dictámenes de la Asesoría Juridica constituidos por los Informes 42/01; 02/02 y 27/02; (2) toda otra actuación y/o expediente administrativo relacionado con el Decreto 1399/01 del Poder Ejecutivo Nacional.

 

X.2.- Informativa:

  1. X.2.1.- Líbrese oficio al Banco dela Nación Argentina con domicilio en Bartolomé Mitre 326, Ciudad de Bueno Aires,  a fin de que informe sobre: (1) si existe una cuenta especial del Tesoro de la Nación en el Banco de la Nación y/o de la Administración Federal de Ingresos Públicos en la que ingresan los fondos correspondientes al porcentaje de coparticipación previsto en el Art. 1º del Decreto Nº 1.399/2001; (2) adjunte copia de los resúmenes de la cuenta especial a la que se hace referencia en el punto anterior correspondiente a los últimos cinco años anteriores la intimación del 17 de mayo de 2007 y hasta el momento de contestar el oficio, (3) en caso de que no exista una cuenta especial informe en qué cuenta del Tesoro de la Nación y/o de la Administración Federal de Ingresos Públicos ingresan los fondos correspondientes al porcentaje de la coparticipación federal previsto en el Art. 1º del Decreto Nº 1.399/2001, (4) informe los fondos ingresados al Tesoro de la Nación y/o a la Administración Federal de Ingresos Público correspondientes al porcentaje de la coparticipación federal previsto en el Art. 1º del Decreto Nº 1.399/2001 de los cinco años anteriores a la intimación del 17 de mayo de 2007 y hasta la contestación del oficio.

 

  1. X.2.2. Líbrese oficio ala Administración Federal de Impuestos (AFIP) con domicilio en Hipólito Irigoyen  370, Ciudad de Buenos Aries, a fin de que informe sobre: (1) Montos ingresados correspondientes al porcentaje de la coparticipación federal previsto en el Art. 1º del Decreto Nº 1.399/2001 de los cinco años anteriores a la intimación del 17 de mayo de 2007  y hasta la contestación del oficio; (2) Informe sobre el monto que correspondería a la Provincia de Santa Fe si no se hubiera aplicado el Art. 1 del Decreto Nº 1.399/20001 durante los últimos cinco años anteriores a la intimación del 17 de mayo de 2007 y hasta el momento de contestar el oficio, en el caso de que dichos fondos se hubieran coparticipado plenamente de acuerdo a los porcentajes asignados en la Ley Nº 23.548.

 

  1. X.2.3. Líbrese oficio ala Comisión Federal de Impuestos con domicilio en la Av. RoqueSaenz Peña 933, piso 7, Ciudad de Buenos Aires, a fin de que informe sobre: (1) Montos ingresados correspondientes al porcentaje de la coparticipación federal previsto en el Art. 1º del Decreto Nº 1.399/2001 de los cinco años anteriores a la presentación de la demanda y hasta la contestación del oficio; (2) Informe sobre el monto que correspondería a la Provinciade Santa Fe  si no se hubiera aplicado el Art. 1 del Decreto Nº 1.399/20001 durante los últimos cinco años anteriores la intimación del 17 de mayo de 2007 y hasta el momento de contestar el oficio, en el caso de que dichos fondos se hubieran coparticipado plenamente de acuerdo a los porcentajes asignados en la Ley Nº 23.548.

 

X.3. Pericia económica:

 

  1. Solicito se designe Perito Licenciado en Economía único de oficio para que, teniendo a la vista la documentación ofrecida y los informes brindados por el Ministerio de Economía,la Jefatura de Gabinete de Ministros, el Banco de la Nación Argentina, la AFIP y la Comisión Federal de Impuestos se expida sobre los siguientes puntos:

(1)     Determine los Montos ingresados al Tesoro Nacional y/o a la AFIP correspondientes al porcentaje de la coparticipación federal retraído a las provincias como consecuencia de la aplicación del Art. 1º del Decreto Nº 1.399/2001 durante los cinco años anteriores a la intimación del 17 de mayo de 2007 y hasta el momento de finalizar la pericia;

(2)     Determine el monto que le correspondería a la Provincia de Santa Fe si no se hubiera aplicado el Art. 1 del Decreto Nº 1.399/20001 durante los últimos cinco años anteriores intimación del 17 de mayo de 2007 y hasta el momento finalizar la pericia, en el caso de que dichos fondos se hubieran coparticipado plenamente de acuerdo a los porcentajes asignados en la Ley Nº 23.548;

(3)     Discrimine en forma mensual los montos referidos en los puntos 1) de esta pericia;

(4)     Determine cuáles son los fondos remanentes correspondientes a cada año fiscal que no han sido utilizados al finalizar cada ejercicio;  desde el año 2001 a la fecha;

(5)     Determine monto total acumulado en la actualidad, conforme la autorización de acumularlos año a año dispuesta en el Art. 4 del Decreto Nº 1.399/01;

(6)     Determine que monto total y porcentaje de los fondos detraídos en virtud del Decreto 1.399/01 son afectados a la atención de gastos de funcionamiento de la Dirección General de Aduanas;  y sumas y porcentajes detraídos de la masa coparticipable y utilizados por la Dirección General Impositiva para atender gastos operativos originados en la recaudación de impuestos no coparticipables.-

 

Consultor técnico de parte: Ofrecemos como consultor técnico de parte al Licenciado Carlos Fernández y/o al Dr. en Economía Carlos David Winograd.

 

XI

PETITORIO

 

  1. Por todo lo expuesto, a V.E. solicitamos:

 

1.- Me tenga por presentado, por parte en el carácter invocado, por constituido el domicilio procesal y por promovida la presente acción declarativa de inconstitucionalidad.

 

2.- Acepte la competencia originaria de V.E. y  ordene la producción de la prueba ofrecida.

 

3.- Haga lugar a la demanda y declare la inconstitucionalidad de los artículos 1° inc. a) y 4° del Decreto 1399/01 y de toda otra norma concordante y/o todo acto consecuente.

 

4.- Declare la plena coparticipación de los fondos coparticipables detraídos como consecuencia de la inconstitucional aplicación del Decreto Nº 1.399/01, en los términos y porcentajes que a la Provincia de Santa Fe le asigna la Ley Nº 23.548.

.

 

5.- Ordene la restitución y/o reintegro de todos y cada uno de los fondos detraídos que la Provincia hubiera sufrido hasta la fecha de efectivo pago, con sus intereses, conforme a las pautas distributivas e índices de coparticipación que le corresponden según la ley – convenio vigente,   desde los cinco años anteriores a la intimación del 17 de mayo de 2007 .

 

6.- Se le impongan al Estado Nacional las costas del proceso.

 

7.- Autorice expresamente a los doctores María Puch, Beatriz Pallarés, Vicente Jorge Zirpoli, María Fernanda Prack, Federico Wagner, Alicia Cano, Virginia del Águila, Christian E. Meléndez, Gabriela C. Díaz, Mariana A. Joszpa, Guillermo Diaz Reynolds, Carlos A. Diez, María Cecilia Martiren, a la señorita María Cecilia Brazzola,  y a los señores Adolfo Enrique Enz y Ezequiel Lanusse a compulsar las presentes actuaciones, retirar copias de escritos incluyendo los casos que importen notificación de resoluciones, efectuar desgloses, extraer copias, diligenciar cédulas, oficios, mandamientos y exhortos, dejar nota en el libro de asistencia y realizar todos los demás actos que resulten conducentes para la tramitación de la causa.

 

Sírvase V.E. proveer de conformidad.

LA CINCHADA NACIONAL

Nuestra primera segunda vuelta

Algunos comentarios, advertencias y escenarios posibles sobre el balotaje (SVE: Segunda Vuelta Electoral) que se aproxima. Basado en los artículos 148/155 del Código Nacional Electoral (CNE).

1) Debe concluirse el escrutinio definitivo, actualmente en curso

2) una vez contados todos los votos, la Asamblea Legislativa (reunión de ambas cámaras del Congreso) proclama las dos fórmulas que pasarán. La proclamación se debe realizar antes del 10 de noviembre.

3) Desde la proclamación hay un plazo de 5 días para que ambas fórmulas ratifiquen por escrito que están decididas a competir (o para que se bajen).

4) si ambos candidatos de una fórmula renuncian, se bajan, se procede a declarar ganadora a la otra fórmula sin realizarse la segunda vuelta

5) si renuncia solamente el candidato a Presidente, lo reemplaza el candidato a Vice, que pasa a ser candidato a Presidente y compite como tal en el balotaje

6) si renuncia solamente el candidato a Vicepresidente, no pasa nada. El candidato a Presidente compite solo contra la otra fórmula

7) aunque el Código Electoral Nacional no lo prevé, si renuncian ambas fórmulas completas se deberán repetir las PASO y la primera vuelta

8) si ambos candidatos de una de las fórmulas mueren antes del balotaje, aunque a los de la otra fórmula no les pase nada, igualmente se tendrán que volver a realizar las PASO y la primera vuelta

9) si uno solo de los candidatos de una fórmula muere, sea el Presidente o el Vicepresidente, el partido al que pertenece la fórmula definirá al reemplazante que irá en su lugar al balotaje

10) Los votos en blanco no se suman a nadie, ya que solamente se cuentan los votos afirmativos válidamente emitidos para determinar quién obtiene más de la mitad. Pero en los sistemas donde el voto sigue siendo una obligación impuesta a los ciudadanos, votar en blanco es un derecho indiscutible.

La del estribo: el Código Electoral Nacional (CNE) nunca habla de balotaje o ballotage sino de Segunda Vuelta Electoral (SVE)

@domingorondina

#rondinaconstitucion
—————–

Imagen de resumen

9a..

—————

CODIGO NACIONAL ELECTORAL

 

Prohibido nombrar

Quizás era como sugería Platón en ‘Cratilo’, y en el nombre de la cosa se contenía la esencia de la cosa.
Quizás era como desarrollaba Borges en “El Golem” (que abajo transcribimos, por placer) y nombrar insufla vida a los conceptos.
Quizás Aramburu nunca supo de Platón, ni disfrutó a Borges, aunque JLB lo aplaudiese emocionado.
Lo cierto es que la famosa ‘Revolución Libertadora’ no tuvo mejor idea que establecer otro hito en la historia constitucional argentina: el decreto 4161/56 por el cual se prohibía utilizar ciertas palabras, y mencionar a ciertas personas.
E incluso hubo juristas de gran trayectoria que creyeron válida constitucionalmente una disposición de este tipo.
Lo cierto es que la libertad de pensamiento, y la libertad de palabra que es su consecuencia, son -por lo menos a nuestro criterio- derechos absolutos, de imposible reglamentación estatal.
La Constitución desde su texto original prohíbe la censura previa a la expresión. En todo caso, habrá responsabilidades posteriores.
Pero ningún argentino puede ser inhibido de decir lo que piensa, y eso lo sostenemos en todos los aspectos, incluso cuando no nos gustan sus ideas, o especialmente en esos casos…
Por eso hoy, 17 de octubre, publicamos íntegro el decreto 4161 para aquellos que creen imposible que nuestra historia institucional haya parido semejante adefesio, y para que no volvamos nunca a caer en esos errores…
Porque nuestra principal lealtad ha de ser con la Constitución Nacional.

———————————————-

Decreto-ley 4161, del 5 de marzo de 1956
Prohibición de elementos de afirmación ideológica o de propaganda peronista
FuenteBoletín Oficial, 9 de marzo de 1956.
Visto el decreto 3855/55 (6) por el cual se disuelve el Partido Peronista en sus dos ramas en virtud de su desempeño y su vocación liberticida, y
Considerando: Que en su existencia política el Partido Peronista, actuando como instrumento del régimen depuesto, se valió de una intensa propaganda destinada a engañar la conciencia ciudadana para lo cual creo imágenes, símbolos, signos y expresiones significativas, doctrinas, artículos y obras artísticas:
Que dichos objetos, que tuvieron por fin la difusión de una doctrina y una posición política que ofende el sentimiento democrático del pueblo Argentino, constituyen para éste una afrenta que es imprescindible borrar, porque recuerdan una época de escarnio y de dolor para la población del país y su utilización es motivo de perturbación de la paz interna de la Nación y una rémora para al consolidación de la armonía entre los Argentinos.
Que en le campo internacional, también afecta el prestigio de nuestro país porque esas doctrinas y denominaciones simbólicas, adoptadas por el régimen depuesto tuvieron el triste mérito de convertirse en sinónimo de las doctrinas y denominaciones similares utilizadas por grandes dictaduras de este siglo que el régimen depuesto consiguió parangonar.
Que tales fundamentos hacen indispensable la radical supresión de esos instrumentos o de otros análogos, y esas mismas razones imponen también la prohibición de su uso al ámbito de las marcas y denominaciones comerciales, donde también fueron registradas con fines publicitarios y donde su conservación no se justifica, atento al amplio campo que la fantasía brinda para la elección de insignias mercantiles.
Por ello, el presidente provisional de la Nación Argentina, en ejercicio del Poder Legislativo, decreta con fuerza de ley
Art. 1º
Queda prohibida en todo el territorio de la Nación:
a) La utilización, con fines de afirmación ideológica peronista, efectuada públicamente, o propaganda peronista, por cualquier persona, ya se trate de individuos aislados o grupos de individuos, asociaciones, sindicatos, partidos políticos, sociedades, personas jurídicas públicas o privadas de las imágenes, símbolos, signos, expresiones significativas, doctrinas artículos y obras artísticas, que pretendan tal carácter o pudieran ser tenidas por alguien como tales pertenecientes o empleados por los individuos representativos u organismos del peronismo.
Se considerará especialmente violatoria de esta disposición la utilización de la fotografía retrato o escultura de los funcionarios peronistas o sus parientes, el escudo y la bandera peronista, el nombre propio del presidente depuesto el de sus parientes, las expresiones “peronismo”, “peronista”, ” justicialismo”, “justicialista”, “tercera posición”, la abreviatura PP, las fechas exaltadas por el régimen depuesto, las composiciones musicales “Marcha de los Muchachos Peronista” y “Evita Capitana” o fragmentos de las mismas, y los discursos del presidente depuesto o su esposa o fragmentos de los mismos.

b) La utilización, por las personas y con los fines establecidos en el inciso anterior, de las imágenes, símbolos, signos, expresiones significativas, doctrina artículos y obras artísticas que pretendan tal carácter o pudieran ser tenidas por alguien como tales creados o por crearse, que de alguna manera cupieran ser referidos a los individuos representativos, organismos o ideología del peronismo.

c) La reproducción por las personas y con los fines establecidos en el inciso a), mediante cualquier procedimiento, de las imágenes símbolos y demás, objetos señalados en los dos incisos anteriores.

Art. 2 º
Las disposiciones del presente decreto-ley se declaran de orden público y en consecuencia no podrá alegrarse contra ellas la existencia de derechos adquiridos. Caducan las marcas de industria, comercio y agricultura y las denominaciones comerciales o anexas, que consistan en las imágenes, símbolos y demás objetos señalados en los incisos a) y b) del art. 1º.

Los ministerios respectivos dispondrán las medidas conducentes a la cancelación de tales registros.

Art. 3 º
El que infrinja el presente decreto-ley será penado:

a) Con prisión de treinta días a seis años y multa de m$n: 500 a m$n. 1.000.000;

b) Además, con inhabilitación absoluta por doble tiempo del de la condena para desempeñarse como funcionario público o dirigente político o gremial;

c) Además, con clausura por quince días, y en caso de reincidencia, clausura definitiva cuando se trate de empresas comerciales.

Cuando la infracción sea imputable a una persona colectiva, la condena podrá llevar como pena accesoria la disolución.

Art. 4º
Las sanciones del presente decreto-ley será refrendado por el Excmo. Señor vicepresidente provisional de la Nación y por todos los señores ministros secretarios de Estado en acuerdo general.

Art. 5º

Comuníquese, dése a la Dirección General del Registro Nacional y archívese


Aramburu – Rojas – Busso – Podestá Costa – Landaburu – Migone. – Dell´Oro Maini – Martínez – Ygartúa – Mendiondo – Bonnet – Blanco – Mercier – Alsogaray – Llamazares – Alizón García – Ossorio Arana – Hartung – Krause.

————————————-

EL GOLEM
(Jorge Luis Borges)

Si (como afirma el griego en el Cratilo)
el nombre es arquetipo de la cosa
en las letras de ‘rosa’ está la rosa
y todo el Nilo en la palabra ‘Nilo’.

Y, hecho de consonantes y vocales,
habrá un terrible Nombre, que la esencia
cifre de Dios y que la Omnipotencia
guarde en letras y sílabas cabales.

Adán y las estrellas lo supieron
en el Jardín. La herrumbre del pecado
(dicen los cabalistas) lo ha borrado
y las generaciones lo perdieron.

Los artificios y el candor del hombre
no tienen fin. Sabemos que hubo un día
en que el pueblo de Dios buscaba el Nombre
en las vigilias de la judería.

No a la manera de otras que una vaga
sombra insinúan en la vaga historia,
aún está verde y viva la memoria
de Judá León, que era rabino en Praga.

Sediento de saber lo que Dios sabe,
Judá León se dió a permutaciones
de letras y a complejas variaciones
y al fin pronunció el Nombre que es la Clave,

la Puerta, el Eco, el Huésped y el Palacio,
sobre un muñeco que con torpes manos
labró, para enseñarle los arcanos
de las Letras, del Tiempo y del Espacio.

El simulacro alzó los soñolientos
párpados y vio formas y colores
que no entendió, perdidos en rumores
y ensayó temerosos movimientos.

Gradualmente se vio (como nosotros)
aprisionado en esta red sonora
de Antes, Después, Ayer, Mientras, Ahora,
Derecha, Izquierda, Yo, Tú, Aquellos, Otros.

(El cabalista que ofició de numen
a la vasta criatura apodó Golem;
estas verdades las refiere Scholem
en un docto lugar de su volumen.)

El rabí le explicaba el universo
“esto es mi pie; esto el tuyo, esto la soga.”
y logró, al cabo de años, que el perverso
barriera bien o mal la sinagoga.

Tal vez hubo un error en la grafía
o en la articulación del Sacro Nombre;
a pesar de tan alta hechicería,
no aprendió a hablar el aprendiz de hombre.

Sus ojos, menos de hombre que de perro
y harto menos de perro que de cosa,
seguían al rabí por la dudosa
penumbra de las piezas del encierro.

Algo anormal y tosco hubo en el Golem,
ya que a su paso el gato del rabino
se escondía. (Ese gato no está en Scholem
pero, a través del tiempo, lo adivino.)

Elevando a su Dios manos filiales,
las devociones de su Dios copiaba
o, estúpido y sonriente, se ahuecaba
en cóncavas zalemas orientales.

El rabí lo miraba con ternura
y con algún horror. ‘¿Cómo’ (se dijo)
‘pude engendrar este penoso hijo
y la inacción dejé, que es la cordura?’

‘¿Por qué di en agregar a la infinita
serie un símbolo más? ¿Por qué a la vana
madeja que en lo eterno se devana,
di otra causa, otro efecto y otra cuita?’

En la hora de angustia y de luz vaga,
en su Golem los ojos detenía.
¿Quién nos dirá las cosas que sentía
Dios, al mirar a su rabino en Praga?

 

DALE F5

PARA ACTUALIZAR LA PANTALLA DEL DERECHO ELECTORAL SANTAFESINO

Los constitucionalistas somos los encargados de analizar las cuestiones de derecho electoral, precisamente porque -en los sistemas constitucionales democráticos- el voto es la herramienta de constitución de los gobiernos.
En esta nota quiero comentar el proyecto DI POLLINA de BOLETA ÚNICA DIGITAL, que se ha inicializado como BUD, gracioso acróstico en el inglés…

De entrada quiero decir que a mí me simpatiza mucho el proyecto. Creo que es coherente con las disposiciones constitucionales, con la experiencia electoral de Santa Fe, con el rol del Estado, y se inscribe en la línea de avance tecnológico que vengo pregonando desde hace años. Negarse a la tecnología no sólo es imposible sino inconveniente: tarde o temprano llegará y, si no estamos preparados, llegará perjudicialmente, como ocurre en otros distritos.

EL SISTEMA

Prima facie resuelve todos los cuestionamientos que le hacíamos tanto al sistema de boleta preimpresa como al de boleta única. También es mucho más sencillo, legible y seguro que el sistema utilizado en Ciudad de Buenos Aires.
Este proyecto no es propiamente de voto electrónico, ya que no sale de la máquina la decisión popular resuelta, completa.
Lo que el proyecto diseña es un módico mecanismo para agilizar y securitizar el voto individual y secreto.

EMISIÓN
Acreditamos la identidad ante las autoridades de mesa y pasamos a un box donde nos encontramos con la primera máquina que desplegará en pantalla todas las opciones electorales, categoría por categoría. Cambiará en cada caso la forma en que presenta (no aparecerá siempre primero el mismo partido) y además permitirá optar entre votar por partido completo todas las categorías, o elegir uno a uno los candidatos de cada categoría.
Pero la opción hecha en pantalla no se suma electrónicamente, sino que se imprime en un registro analógico (boleta de papel) que la persona controla -leyéndola- para luego colocarla en la urna. Aquí terminó la función de la primera máquina, la máquina votadora, que es solamente una impresora sin conexión ninguna, una ‘tiquetera’.
La primera máquina no suma, no guarda dato alguno, no está conectada, ni siquiera debe tener posibilidad de conexión wifi u otra. Tampoco se le ingresa la identidad del elector, es una máquina ciega respecto a quién la opera.
La boleta es legible y entendible por cualquier ciudadano sin preparación informática, ya que debe imprimir en palabras todas las opciones elegidas, y además resume todo en un código de barras o QR.

ESCRUTINIO EN MESA Y RECUENTO PROVISIONAL DE RESULTADOS
Terminado el día, se clausura la elección y pasamos a escrutar la urna en la mesa.
Para eso se van sacando los papelitos que ingresaron los votantes, el presidente los exhibe y lee en voz alta, y los pasa ahora sí ante la segunda máquina, que es una lectora de códigos.
Los fiscales van viendo que coincida lo que dice el papel con lo que cuenta la máquina lectora.
Si la máquina lectora no anda, o los códigos QR no se leen bien, o si autoridades y fiscales lo piden, o simplemente para verificar, igualmente se puede hacer el recuento ya que la boleta es legible analógicamente.
Esta máquina lectora suma digitalmente todos los votos y emite un acta de totales que deben coincidir con lo que los fiscales fueron viendo.
Este acta, de la cual se emiten copias para los partidos acreditados, son los certificados fiscales que prevé la constitución provincial.
Esa misma acta así digitalizada es enviada por una tercera máquina (que sí tiene conexión) hacia el Centro de Cómputos Provincial ante la atenta mirada verificadora de todos los fiscales. De esta tercera máquina habría una sola por escuela.
Esos datos son los que permitirán un Recuento Provisional de Resultados (RPR) ágil y seguro.

ESCRUTINIO DEFINITIVO
Una vez que todas las urnas llegan a Santa Fe capital, se realizará el Escrutinio Definitivo, también del modo tradicional.
Eso empieza a los dos días de terminado el acto.
En la primera etapa del escrutinio definitivo se abren algunas mesas aleatoriamente elegidas para tener una verificación rápida de que lo difundido el domingo a la noche por el RPR era correcto.
Luego hay dos hipótesis:
1) si la verificación fue correcta, se escrutará como siempre se hizo: acta de mesa contra acta de fiscales, mesa por mesa. En los casos en que las actas de mesa no coincidan con las de los fiscales se deberán abrir esas urnas.
2) Si la verificación dio diferencias con el RPR se deberán abrir todas las urnas, y escrutarse una por una.

PECULIARIDADES
De este modo el proyecto aúna lo mejor de la tecnología con la seguridad del sistema conocido.
Lo que se gana con este esquema es claridad y facilidad de opciones diferenciadas o colectivas (candidatos no unidos en boletas, pero también partidos completos); generación de boletas propias, no preimpresas, con ahorro y tutela ecológica; reducción de nulidades involuntarias por uniformidad de la emisión; facilidad para el control analógico por utilización de soporte conocido; amplia base de conocimiento de votantes y fiscales para la emisión y el escrutinio; etc.
El proyecto también prevé que el Estado no concesione el sistema a empresas privadas, lo cual me parece correcto. Es cierto que el software puede desarrollarse, siendo más complejo desarrollar el hardware.
Los partidos políticos, únicos operadores del sistema, deben ponerse a tono con las nuevas tecnologías, y por lo tanto deberán capacitar a sus fiscales y a sus autoridades, así como apostar a la formación de sus bases militantes, para incluir al sistema electoral santafesino en la época que nos toca vivir.
La seguridad está asegurada de acuerdo a los principios más básicos y comprensibles: al no haber registro, ni chips, ni datos guardados, no hay posibilidad de alteración ninguna. En todo caso el riesgo es el mismo que teníamos con las boletas de papel: su destrucción física. Pero es un gran primer paso.

SIEMPRE PODEMOS MÁS
Claro que puede avanzarse más, y tecnificarse aún más el sistema, pero me parece un excelente primer paso hasta que le perdamos el miedo.
A raíz de las quejas de aquellos que yo llamo ‘viudas del papel’ quiero decir que no hay un sistema perfecto, todo sistema es ‘hackeable’. La boleta preimpresa y la SIBOLÚ tienen mecanismos (analógicos) de marcado y cooptación; seguramente los sistemas electrónicos también tendrán sus problemas; pero debemos avanzar en ese camino porque lo contrario es absurdamente reaccionario, es tapar el sol con el dedo, negándose a la realidad de que la tecnología impacta sobre nuestra vida, y si no está la legislación preparada para abordarla con prudencia, la tecnología se terminará imponiendo sin controles. Vaya también un llamado a los partidos políticos para que se capaciten, mejoren sus estructuras, se preparen también ellos a ser operadores protagónicos de la tecnología electoral.
Con respecto a las quejas de los “ultra SIBOLÚ”: la boleta única papel significó un avance en algunos aspectos. Pero también implicó muchos problemas. Sin embargo, solamente quiero cuestionar los dos mayores defectos de fondo que tiene la boleta única papel: 1) una exagerada prevalencia de los candidatos multimedia por la altísima carga visual; 2) destrucción de las estructuras ideológicas representadas en partidos (protagonistas electorales según la Constitución) en beneficio de figuras individualistas, caudillescas.
Creo que la BUD contrarresta ambos problemas: al permitir posicionamientos diferentes de las fotos y los colores, al permitir más información, al permitir colocar todos los nombres, facilita un análisis menos inducido mediáticamente.
Y también la posibilidad de votar por partido completo (no obligado, obviamente, sólo como una opción más) permite que se pueda volver al sistema que la Constitución quiere: un esquema de partidos que sean base barrial y social de discusión, formadores de cuadros, creadores de plataformas que respetan luego en acuerdos de gobierno y en todo el territorio.
Además debe quedar en claro que no se obliga al elector a votar por partido entero, es una opción más, como la de elegir categoría por categoría.
Pero que esa opción exista es solamente cumplir con el mandato constitucional que impone “los partidos políticos son instituciones fundamentales del sistema democrático” (art. 38 CN) y “los partidos políticos concurren a la formación y expresión de la voluntad política del pueblo” (art. 29 CP), por lo cual no puede obviárselos, que se trate a las candidaturas como si fuesen individuos y no parte de un conjunto.
Finalmente digamos que gritar ‘elitismo’ porque los punteros/fiscales que históricamente controlaban las mesas se vean obligados a aprender a mirar una pantalla de computadora, es una exageración. Un ciudadano común, sin una capacitación, tampoco puede controlar un acto electoral actualmente, siempre hace falta ser capacitado, tanto para fiscalizar como para ser autoridad de mesa. Que la capacitación sea digital y no analógica no cambia que sea una falacia la idea de que aprendizaje implica elitismo.

FINAL ‘VOTACIONISTA’
Para terminar, quiero señalar por qué es que soy ferviente defensor de implementar metodologías electrónicas en el sistema electoral, y así lo vengo sosteniendo en todos mis escritos desde hace años.
Estoy convencido de que si logramos que sea más fácil y económico votar, podremos votar más seguido. Si es sencillo y rápido para los gobiernos organizar una elección, y si es fácil para la gente hacerlo, no habrá excusas para consultar con frecuencia la opinión de la ciudadanía.
Soy un creyente, con la irracionalidad que a veces tienen las creencias, en que el futuro de la democracia tiene que ver con la tecnología en la emisión del voto. Y que solamente mejoraremos nuestra realidad el día en que las mayorías puedan decidir cuestiones concretas. Evolucionemos desde esta democracia representativa, nacida cuando los diputados debían trasladarse en carretas, hacia una democracia semidirecta, donde muchas decisiones puedan ser tomadas directamente por la ciudadanía, sin necesidad de seguir dándole a los políticos un cheque en blanco para que reemplacen nuestra voz.
Y de ese modo nos sentiremos más convencidos de la utilidad de nuestro voto, de que decidimos nosotros las cuestiones más relevantes, y podremos avanzar a la voluntariedad del sufragio sin temores, pero esa ya es otra discusión…
Dale F5…
——————-

Notas relacionadas:

5 notas sobre Boleta Única:

1- SIBOLÚ

2- BETO
3- SOPLAN
4- VEDADAS
5- LUZ

Otras electorales:
REFORMA ELECTORAL Y MENOS DEMOCRACIA

MARTÍN CAPARRÓS Y EL SUFRAGIO VOLUNTARIO

VOTAR Y ELEGIR

 

 

————————————–

A PARTIR DE LOS COMENTARIOS DE LECTORES QUE SE PUEDEN LEER AL PIE DEL PRESENTE, SURGIERON ALGUNAS RESPUESTAS MÍAS QUE TRANSCRIBO AQUÍ PARA FACILITAR LA LECTURA Y COMPLETAR LA NOTA.

 

Voy a contestar algunas de las objeciones, porque me hago cargo de ser un defensor de este proyecto, aunque no participé de su redacción. Invito a que escriba también al respecto mi amigo Oscar Blando, que fue quien trabajó duro y bien para lograrlo.
También aclaro que muchas de mis observaciones no surgen tan claramente del texto del proyecto, pero las hago porque creo que todos tenemos que colaborar a interpretar el proyecto de la mejor manera posible, haciendo aportes para su corrección en la Legislatura y para su reglamentación desde el Poder Ejecutivo y la autoridad electoral.

1- Wikipedia no es una fuente de información para definiciones jurídicas. En principio entendemos como “voto electrónico” al conjunto de mecanismos por el cual se puede llegar a una decisión sin necesidad ninguna de papeles. Digo que no es voto electrónico porque aquí solamente se imprimen las boletas y comunican los resultados. Pero el sufragio y el escrutinio son analógicos, a la antigua.


2- Que algunos prefieran impedir que el votante tenga como una opción más la de votar partido entero, y no esté obligado a optar separadamente por categoría, es una diferencia ideológica que no tiene que ver con el medio electrónico sino con nuestro concepto de sistema electoral en relación con nuestras ideas sobre Estado, Gobierno, Democracia y Partidos Políticos. Es una discusión para otro ámbito, no tiene nada que ver con la herramienta en sí. Por supuesto que yo quiero la reconstrucción de los partidos políticos, la previsibilidad que dan las conducciones orgánicas, la expectativa y el contralor que permiten las plataformas, la estabilidad que aseguran los consensos colectivos, la militancia que genera ideas y proyectos que los dirigentes luego aplican, etc. Y por eso yo quiero que la gente pueda elegir partido completo, y si no quiere, pueda elegir categoría por categoría. Pero no avalaré nunca que le prohíban elegir un partido completo.


3- Aludir al desconocimiento informático del otro no es argumentar. La máquina emisora es una impresora en tanto y en cuanto no memoriza las opciones del elector, ni las asocia con su identidad, la cual no le es ingresada de ningún modo.


4- Decir que el voto electrónico fracasó en muchos países tampoco es un argumento serio. Podríamos decir a contrario sensu que se implementa con éxito en muchos países. El éxito o el fracaso en estos casos es simplemente si la legislación actual de esos países lo admite como sistema electoral o no, porque críticas tienen todos los sistemas electorales. En definitiva, el “fracaso” en muchos países alude al estado actual de la herramienta, a si anduvo bien o no el software y la difusión que se hizo del sistema en un país concreto. La famosa sentencia alemana sobre el elitismo del Voto Electrónico apunta a lo mismo: no debemos usar un instrumento que es difícil de comprender por mucha gente, y que no le inspira confianza… Lo mismo que yo critico de la boleta única santafesina…


5- Frases como “cuidado con” son herramientas del miedo que no favorecen un debate en profundidad (cuidado con ellas). El código QR en la boleta debería usarse para facilitar el control y el escrutinio en mesa y el definitivo. Pero como dijimos claramente la boleta debe ser legible sin necesidad del QR, la boleta debe imprimir “usted votó a Juan para gobernador, a Pedro para senador, en blanco para diputado…”. La lectura de los datos realmente contenidos por el QR tiene que poderla hacer cualquiera con su celular y los fiscales y el presidente durante el escrutinio, de manera de asegurarse que no haya ahí más datos que los permitidos. Además insisto: el escrutinio puede hacerse con un lector de QR pero si es necesario debe verificarse por la lectura analógica directa de lo que textualmente dicen las boletas ingresadas. El QR es solamente un resumen de lo que en la boleta se puede leer a simple vista. El conteo es electrónico si todos los que están en la mesa (autoridades y fiscales) están tranquilos al respecto, sino se hará analógicamente.


6- Los fiscales de este sistema no van a necesitar más formación que los actuales, ya que todo es transparente analógicamente. Igualmente será conveniente que los partidos (tan despreciados por las viudas del papel) tengan fiscales informáticos que recorran los centros de votación y de cómputo, como los que actualmente participan del control de los programas y de la web en el Recuento Provisional de Resultados.


7- Con respecto a que el voto electrónico pone en riesgo el secreto del voto, mandan a decir el puntero Juancito y el presidente comunal de Colonia Vela, genios de ganar elecciones con el sistema actual, lo siguiente: “el qué cosa de los votos??”


8- Estoy de acuerdo en que son tres máquinas distintas las que se deben usar: una para imprimir la boleta al sufragar, otra para contar en el escrutinio de mesa, y una tercera (de la que habrá una sola por escuela) para transmitir los resultados de cada mesa hacia el centro de cómputos. Esta tercera es la única que tiene conexión con el exterior.


9- El problema del doble conteo no es tal. El doble conteo en Derecho Electoral se satisface con el Escrutinio de Mesa (EM) controlado mediante el Escrutinio Definitivo (ED). Si hubiese cualquier duda respecto a lo que pasó en la mesa, se resolverá por un segundo conteo de la misma en el ED provincial.


10- Acuerdo con que deben ampliarse los plazos y facilitarse totalmente el acceso de los fiscales electrónicos partidarios a todo lo que necesiten y soliciten.


11- Acuerdo también con que no es necesario destruir las boletas de prueba, es mejor ensobrarlas y enviarlas a ED con el resto de la documental de mesa.


Mi síntesis es favorable al proyecto, en parte porque tengo ideas diferentes que me inspiran: creo que mejor que negarse a la tecnología es regularla, porque negándonos llegará igual avasallándonos y no tendremos diques que la contengan; creo que este sistema como está es un desastre, incluso el de boleta única preimpresa, y que no podremos evolucionar políticamente hasta que no mejoremos e independicemos el acto de sufragio; creo que cuanto más fácil, económico y seguro sea votar, más podremos decidir los ciudadanos por mecanismos directos y menos necesitaremos de representantes, mandatarios, dirigentes.

 

————————————–

 

NOTAS PERIODÍSTICAS SOBRE MI POSICIÓN RESPECTO A LA BUD

 

LA POLITICA ONLINE

 

DIARIO EL LITORAL DE SANTA FE

 

————————————–

 

EL PROYECTO DE LEY

LA LEGISLATURA DE LA PROVINCIA SANCIONA CON FUERZA DE LEY:

Título I

Incorporación de tecnología en el proceso electoral

Capítulo I

Cuestiones Constitucionales

ARTÍCULO 1: Defensa de la soberanía política: La incorporación de opciones tecnológicas que la presente ley regula, no puede implicar una transferencia, ni una dependencia, del poder público respecto de empresas comerciales.

Es el Estado provincial el que desarrolla la solución tecnológica a aplicar en las distintas etapas del proceso electoral, por organismos dependientes del Poder Ejecutivo, y su puesta en práctica depende de la actualización legislativa que resulte menester sancionar.

ARTÍCULO 2: Garantía constitucional: Si con motivo de la incorporación de Tecnologías de Información y Comunicación (en adelante TICs), resulte menester aplicar el procedimiento indicado en la parte final del segundo párrafo del artículo anterior, las modificaciones que se propongan deben garantizar el carácter secreto e íntegro del voto y asegurar la accesibilidad, seguridad y transparencia del proceso electoral.

Capítulo II

Objeto y finalidad

ARTÍCULO 3: Incorporación de tecnología en el proceso electoral. La presente ley tiene por objeto la incorporación de TICs en todas o en algunas de las etapas o fases del proceso electoral.

ARTÍCULO 4: Fases del proceso electoral. A los efectos de la presente ley, entiéndese por proceso electoral a todas las actividades de organización y control de los comicios tanto en su etapa previa como posterior a la realización del acto electoral. Específicamente referido a la jornada electoral el proceso atenderá a las siguientes fases:

  1. a) Apertura de locales y constitución de las mesas de votación.
  2. b) Identificación del elector.
  3. c) Emisión del sufragio.
  4. d) Escrutinio provisional público en la mesa (art. 29 de la Constitución provincial).
  5. e) Transmisión de los resultados del escrutinio provisional público de cada mesa hacia los centros de cómputos habilitados por la autoridad de aplicación.
  6. f) Publicación del recuento provisional de los resultados electorales.

ARTÍCULO 5: Autoridad de aplicación. Será autoridad de aplicación de la presente ley el Ministerio de Gobierno y Reforma del Estado.

Título II

Incorporación de tecnología en la emisión del voto

Capítulo I

Principios rectores

ARTÍCULO 6: Recaudos. Las TICs que se utilicen o apliquen a los procesos electorales deberán garantizar los principios de igualdad, secreto, universalidad, libertad e integridad del sufragio, y deberán cumplir con los siguientes principios y recaudos:

  1. ACCESIBLE y CON LENGUAJE NEUTRO: El elector debe acceder de un modo simple a todas las ofertas electorales sin que en el sistema se encuentren elementos que puedan inducir el voto, ni generarle confusión, y que permita por sí mismas ejercer el voto a personas con discapacidad.
  2. AUDITABLE: La inspección o verificación del hardware y del software debe ser íntegramente abierta, antes, durante y después de su uso. Se debe garantizar el conocimiento y acceso por parte del Tribunal Electoral Provincial y de las agrupaciones políticas a los programas fuente, funcionamiento del equipamiento a utilizar, sus características y programas y demás procesos de funcionamiento del sistema que se utilice, de acuerdo a la reglamentación que especifique la forma y plazos de dichas auditorías. Respecto del software que se utilizará para implementar el Formulario de Opciones Electorales, deberá ser “software libre” y de acceso público.
  3. CONTROLABLE FÍSICAMENTE: El hardware debe emitir en medio impreso las opciones que realice el elector, permitiendo una rápida verificación visual, sin requerir medios auxiliares.
  4. VERIFICABLE: El sistema debe garantizar mecanismos de control a los fiscales de las agrupaciones políticas, así como a la autoridad de mesa, a fin de que constaten la correcta asignación y suma de votos al momento del Escrutinio Provisorio de mesa y la transmisión de resultados.
  5. SIMPLE: El elector debe comprender su uso con un mínimo de instrucción y ésta debe ser difundida por todos los medios disponibles de comunicación, y en especial, a través de simuladores que estarán disponibles en todo el territorio provincial donde el sistema se utilice.
  6. SEGURO: Debe impedir que se altere el resultado eleccionario, ya sea modificando el voto emitido o contabilizándose votos no válidos o no registrando votos válidos e impedir la adulteración del voto, garantizando la inviolabilidad del mismo y su debido resguardo y secreto, así como que sólo se permita registrar una única vez cada uno de los votos que se encuentren en la urna durante el proceso electoral. Debe garantizar razonablemente que no sean posibles ataques externos, que esté protegido contra caídas o fallos del software o el hardware o falta de energía eléctrica y que no pueda ser manipulado.
  7. ÍNTEGRO: El sistema debe garantizar que los sufragios no sufran alteraciones, y se respete la voluntad del elector.
  8. EFICIENTE: La utilización de los recursos debe realizarse de manera económica y en relación adecuada entre el costo de implementación del sistema y la prestación que se obtiene.
  9. ESTÁNDAR: Al diseñar el sistema de Boleta Única Digital (en adelante BUD), el Poder Ejecutivo a través de la autoridad de aplicación, deberá definir estándares tecnológicos aplicables con relación al hardware y software que se utilice, contemplando su reutilización dentro del Estado.
  10. DOCUMENTADO: La documentación técnica y de operación debe ser completa, consistente y sin ambigüedades, tanto en los manuales de usuario como en los destinados a la capacitación de autoridades de mesa, fiscales informáticos, soportes técnicos y fiscales de mesa.

ARTÍCULO 7: Gradualidad. La aplicación de nuevas tecnologías a los procesos electorales se realizará en forma gradual y por etapas, facultándose al Poder Ejecutivo a determinar los plazos en procura de una correcta implementación de las mismas.

Capítulo II

Diseño de las boletas y pantallas

ARTÍCULO 8: Emisión del voto. La emisión del sufragio en los procesos electorales de autoridades electivas provinciales, municipales y comunales de la Provincia se deben realizar por medio de la utilización de la Boleta Única, establecida por la Ley 13.156 con las modificaciones que se establecen por la presente y las que sean menester por la incorporación de TICs, conforme se establece en el segundo párrafo del art. 1º de la presente.

ARTÍCULO 9: Características. Los diseños que se utilicen en los procesos para la BUD deberán contemplar las características establecidas por el artículo 2 de la Ley 13.156 de Boleta Única y con las que por la presente y su reglamentación, se establezcan, con las responsabilidades que se definan en los procedimientos de implementación.

ARTÍCULO 10: Exhibición del Formulario de Opciones Electorales. Una vez oficializadas las listas de candidatos, de acuerdo a la reglamentación electoral vigente, el Tribunal Electoral procederá a exhibir a los apoderados partidarios los Formularios de Opciones Electorales.

Entiéndase por Formulario de Opciones Electorales al documento digital que se utilizará para la selección de la opción del elector y la impresión de la BUD que se depositará en la urna.

ARTÍCULO 11: Visualización en la pantalla. Equidad. El Formulario de Opciones Electorales exhibido en la pantalla deberá considerar la equidad en el tratamiento de todas las listas de candidatos y categorías en juego. Se permitirá el voto por lista completa o voto por categoría de cargos. Se habilitará una opción de voto en blanco, que será la última en cada categoría de cargo electoral a elegir.

ARTÍCULO 12: Cambio aleatorio de pantalla. Para cada elector, el sistema aleatoriamente modificará la visualización de las opciones electorales de cada agrupación política, de modo de garantizar un tratamiento igualitario a todas las listas de precandidatos y de candidatos de todas las agrupaciones políticas.

ARTÍCULO 13: Identificación de las listas. Sin perjuicio del orden de visualización aleatorio que establece el artículo anterior, las listas de precandidatos y de candidatos de las agrupaciones políticas mantienen el número y letra que les fuera asignado por el Tribunal Electoral Provincial.

Capítulo III

Del Procedimiento de votación

ARTÍCULO 14: Emisión del sufragio. Prohibiciones. El elector indicará su opción electoral en el Formulario de Opciones Electorales, y una vez finalizada la selección, imprimirá la Boleta Única Digital con la opción elegida. Al momento de emitir su voto, el elector no podrá portar papeles, celulares, cámaras fotográficas o cualquier otro elemento que pudiera generar la inducción y/o comprobación del voto.

ARTÍCULO 15: Seguridad. Los equipos utilizados en el proceso de selección de opciones electorales e impresión de la BUD no podrán estar conectadas en ningún momento a red informática alguna, ni con otros equipos utilizados en el proceso electoral. El sistema no debe permitir la conexión entre el proceso de identificación y el de sufragio, y ninguno de los equipos utilizados deberán almacenar registros de las opciones seleccionadas o de las Boletas Únicas Digitales impresas.

ARTÍCULO 16: Garantías del elector. El sistema de emisión de la BUD debe garantizar la imposibilidad de identificación del emisor del voto por ningún método o forma, y que en caso de que el elector no esté de acuerdo con su opción o se hubiere equivocado pueda -en forma ágil y sencilla- modificar su elección, sin que ello ponga en riesgo el secreto de su voto.

ARTÍCULO 17: Comprobación visual de la opción electoral. El elector, previo a la confirmación final, deberá poder comprobar las opciones seleccionadas en el Formulario de Opciones Electorales, debiendo la pantalla mostrar dichas opciones elegidas a los efectos de que el elector pueda: a) verificar correctamente su elección o, b) modificar alguna de las opciones seleccionadas antes que sea impresa la Boleta Única Digital.

ARTÍCULO 18: Comprobante físico. Una vez confirmada la selección en el Formulario de Opciones Electorales, se emitirá la impresión de la BUD a los fines de introducirla en la urna correspondiente. Si el elector desea modificar la selección impresa, deberá comunicarlo a la autoridad de mesa, quien inutilizará la boleta y le permitirá repetir todo el proceso, dejándose debida constancia de tal circunstancia.

ARTÍCULO 19: Integridad del voto. La BUD deberá incluir todos los datos de la elección: fecha, distrito, sección, circuito, número de mesa, firma del Presidente de Mesa y la selección efectuada por el votante en todas las categorías de cargos a cubrir. Hasta que la boleta no se introduce en la urna no se considera voto.

ARTÍCULO 20: Controles. Las autoridades de mesa, a pedido de los fiscales acreditados o de algún elector, podrán realizar controles sobre el correcto funcionamiento de los equipos, durante el desarrollo del acto electoral imprimiendo boletas de prueba. Estas boletas deberán ser destruidas inmediatamente, dejándose constancia en acta de tal circunstancia, debiendo ser firmada por las autoridades de mesa y los fiscales presentes.

ARTÍCULO 21: Desperfectos. Si durante el acto electoral los equipos tuvieran algún desperfecto, la autoridad de mesa deberá comunicar tal circunstancia al asistente técnico designado por la autoridad de aplicación, quien podrá intentar arreglarla o cambiarla, bajo el control de la autoridad de mesa y los fiscales presentes. De dicha situación debe quedar constancia con firma de las autoridades de mesa, los fiscales presentes y el Delegado del Tribunal Electoral.

ARTÍCULO 22: Delegado Electoral. El Tribunal Electoral designará para el día del comicio un Delegado por local de votación, que será capacitado a tales fines. Estará identificado con credenciales, y su función será asistir a las autoridades de mesa en todo lo referente al acto electoral y con las competencias reconocidas por esta ley y la reglamentación.

ARTÍCULO 23: Asistente técnico. La Autoridad de Aplicación designará para el día del comicio al menos un asistente técnico por local de votación, cuya misión establecerá detalladamente la reglamentación, y deberá estar al servicio exclusivamente de las autoridades de mesa y del Delegado Electoral.

Capítulo IV

Del Procedimiento para Recuento de Votos y Auditoría Ex Post

ARTÍCULO 24: Finalización del comicio. Una vez finalizado el comicio, se procederá a realizar el escrutinio provisional en la mesa de votación y la transmisión de resultados al o los centros de cómputos creados por la autoridad de aplicación, de acuerdo a la tecnología utilizada en dicho acto y según las etapas que se mencionan en el artículo siguiente.

ARTÍCULO 25. Clausura del Acto Electoral: Escrutinio y transmisión de Resultados. El Presidente de Mesa, abrirá la urna, vaciará el contenido y mostrará a los fiscales que la misma ha quedado completamente vacía. Verificará que la cantidad de boletas únicas digitales coincida con la cantidad de votantes que se presentaron a emitir su sufragio. Procederá a extraer las boletas digitales una por una, exhibiéndolas y enunciando en voz alta la opción elegida por el elector en cada una de las categorías de cargos en juego, a fin de permitir una correcta fiscalización. Realizará el recuento digital de votos utilizando los procedimientos necesarios para que el conteo sea transparente de manera que permita que todos los fiscales puedan ver y controlar el procedimiento.

Una vez contabilizados los votos, debe introducir nuevamente todas las boletas en la urna para el traslado de la documentación al Tribunal Electoral para la realización de escrutinio definitivo. Finalmente, la autoridad de mesa deberá emitir:

  1. a) el “Acta de Cierre y Escrutinio” a partir de la información de conteo realizado digitalmente, que será firmada por las autoridades y los fiscales que participaron del proceso de escrutinio;
  2. b) el “Certificado de Transmisión de Resultados”, el cual se firmará por todas las autoridades de mesa y los fiscales que participaron del proceso de escrutinio, y será entregado al Delegado del Tribunal Electoral quien, con asistencia de personal técnico y en presencia de los fiscales partidarios, transmitirá los datos a los centros de cómputos habilitados. Transmitidos los resultados, el Delegado entregará los Certificados de Transmisión de Resultados al responsable del traslado de todo el material electoral junto a las urnas, al Tribunal Electoral;
  3. c) un “Certificado de Escrutinio y Resultado de Mesa” que deberá ser rubricado por las autoridades de mesa y los fiscales partidarios presentes en el acto, imprimiendo luego tantos ejemplares como fiscales hayan participado en el escrutinio provisional y público de mesa.

ARTÍCULO 26: Auditoría. El Tribunal Electoral, a los fines de garantizar la mayor transparencia en el uso de las TICs a los procesos electorales, procederá a realizar, como primer trámite ineludible para el escrutinio definitivo, una auditoría de revisión y confirmación que permita verificar que el sistema informático utilizado ha actuado correctamente.

Procederá de la siguiente forma:

1) Al inicio del escrutinio definitivo, el Tribunal Electoral procederá al sorteo público -y de acuerdo al procedimiento que determine la autoridad de aplicación- del 5{4b015c602daae1740eeeff036be6b8dec19de1a1c9b21eab65a387a88969d10f} de las mesas electorales en que se aplicó el sistema informático, para las cuales será obligatorio realizar un escrutinio manual a los efectos de cotejar los resultados de los votos producto del conteo digital con el conteo manual de los votos impresos.

2) Cumplida dicha operación en la totalidad de las mesas sorteadas, se procederá de la siguiente manera: a) Para el caso de haberse encontrado diferencias en más de un 10{4b015c602daae1740eeeff036be6b8dec19de1a1c9b21eab65a387a88969d10f} de las mesas testigo, que no sean atribuibles a errores humanos de la autoridad de mesa, el Tribunal Electoral deberá evaluar y definir el procedimiento a seguir. b) De no darse la situación planteada en el inciso anterior, se ordenará la realización del escrutinio definitivo de la manera tradicional.

Capítulo V

Del software electoral

ARTÍCULO 27: Propiedad. Tanto los equipos (hardware) como los programas (software) incluido el código fuente deben ser de propiedad del Estado provincial y auditados por el Tribunal Electoral Provincial.

ARTÍCULO 28: Publicidad y Auditoría. Con una antelación de 90 días al acto eleccionario, la autoridad de aplicación deberá publicar en su portal web el Código Fuente del software a utilizar para la emisión de sufragios y para el escrutinio provisional de las mesas, de manera que tanto las agrupaciones políticas intervinientes como la ciudadanía en general tengan la posibilidad de auditarlo y aportar sugerencias. Las mismas podrán ser presentadas ante la Autoridad de Aplicación hasta un plazo máximo de 60 días previos al comienzo del acto eleccionario.

La Autoridad de Aplicación deberá dar respuesta a la totalidad de las sugerencias recibidas con una antelación máxima de 20 días previos al acto eleccionario.

Con el dictamen favorable de la auditoría del Tribunal Electoral, la Autoridad de Aplicación publicará la versión final en su portal web.

ARTÍCULO 29: Distribución. Corresponderá al Tribunal Electoral garantizar que el equipamiento a utilizar para la emisión de sufragios, el escrutinio provisional de las mesas y la transmisión de los datos tenga el software correspondiente de acuerdo a los procedimientos que defina la autoridad de Aplicación.

ARTÍCULO 30: Seguridad. Durante el comicio, deberán implementarse medidas de seguridad que impidan que sea removido, modificado, sustituido o dañado cualquier componente que pueda afectar el correcto funcionamiento del software.

Capítulo VI

De la fiscalización del sistema

ARTÍCULO 31: De las agrupaciones políticas. Las agrupaciones políticas podrán fiscalizar el proceso en todas sus fases, a través de sus apoderados partidarios y fiscales informáticos, siempre que éstos sean acreditados a tal efecto, conforme lo establezca la reglamentación.

ARTÍCULO 32: Del Tribunal Electoral. Facúltase al Tribunal Electoral a contratar los servicios que resulte menester en todo el proceso electoral, a los fines de realizar las auditorías que se establecen en la presente ley y en su reglamentación.

Capítulo VII

De la difusión y capacitación electoral

ARTÍCULO 33: Difusión. La difusión estará a cargo de la autoridad de aplicación, la que realizará una vasta campaña en medios masivos de comunicación y lugares públicos con instructivos explicativos del sistema, folletería, etc. El plazo para difusión no puede ser inferior a los 60 días previos a la fecha estimada para los comicios.

ARTÍCULO 34: Capacitación. Será responsabilidad del Tribunal Electoral coordinar y ejecutar las tareas de capacitación para las autoridades de mesa, los delegados electorales y el personal de seguridad afectado al acto eleccionario. Asimismo, será responsabilidad de la Autoridad de Aplicación coordinar y ejecutar las tareas de capacitación para los asistentes técnicos designados. Toda actividad de capacitación deberá ser previa al día del acto eleccionario.

ARTÍCULO 35: Comuníquese al Poder Ejecutivo.

 

 

FUNDAMENTOS:

Señor Presidente:

  1. INTRODUCCIÓN:

En palabras de la Excma. Cámara Nacional Electoral, (ACORDADA EXTRAORDINARIA NÚMERO CIEN del 20 de agosto de 2.015), hemos de introducirnos a la cuestión, en los siguientes términos: “4°) Que sentado lo antedicho, debe destacarse, ante todo, uno de los aspectos que el Tribunal ha señalado en numerosas oportunidades y que merece un profundo debate: el instrumento utilizado para expresar la voluntad del elector.

En efecto, ya en el año 2007 se advertía que “ha llegado el momento de mencionar y reflexionar sobre otro de los sistemas de votación, el de boleta única suministrada por el tribunal electoral […] que se utiliza en nuestro país para los electores privados de libertad y para los argentinos residentes en el exterior” (cf. “Datos sobre el sistema de partidos”, CNE, Nov. 2007, introducción del Dr. Rodolfo E. Munné).

Más adelante, con referencia a las elecciones nacionales de aquel año, la Cámara expresó que “la multiplicidad de candidatos propuestos y la inmensurable cantidad de boletas oficializadas generaron una serie de contratiempos que […] deben inexorablemente conllevar un debate sobre los medios instrumentales que el régimen jurídico establece para canalizar la oferta electoral y ejercer el derecho de sufragio” (cf. Fallos CNE 4072/08).

Esta advertencia pasó a ser –como se dijo- una de las más reiteradas en pronunciamientos del Tribunal, dictados con motivo de los diferentes problemas que ha suscitado el actual sistema de boletas en las últimas cuatro elecciones nacionales (cf. Fallos CNE 4072/08; 4137/09; 4138/09; 4177/09; 4702/11; 4703/11; 5144/13 y Acordada CNE 87/11).

En relación con el proceso electoral de este año, se señaló incluso que la modificación resulta “más notoria e imperiosa” pues, “aunque la definición de muchas cuestiones […] puede hallar solución razonable dentro del marco legal vigente […] difícilmente pueda encontrarse una respuesta ideal […] mientras subsista el sistema actual” (cf. Resol. del 1° de julio de 2015 en Expte. SJ-216 F° 79). En este marco, el Tribunal ha procurado siempre preservar la libre expresión de la voluntad política del elector, en cada categoría de cargos (cf. cit.).

Ahora bien, pese al tiempo transcurrido, mantiene vigencia la afirmación expresada hace más de 6 años, acerca de que “lamentablemente, los poderes políticos no han atendido estos requerimientos” (cf. Acordada CNE 77/09).

En este punto, debe recordarse que la Constitución Nacional establece una clara reserva de competencia legislativa en la materia (cf. Artículo 77), por lo que corresponde exclusivamente al Congreso de la Nación evaluar el método más adecuado para que el elector emita su voto; así como también el modo en que dicho método será instrumentado por la justicia electoral, en tutela del derecho de sufragio. A este respecto, cabe señalar -teniendo en cuenta la experiencia de otros países (vgr. Alemania, Austria, Holanda, etc.)- que las opciones tecnológicas no pueden implicar una transferencia, ni una dependencia, del poder público respecto de empresas comerciales pues, en términos llanos, la soberanía política no se puede privatizar.”

  1. NUESTRA PROPUESTA:

Dentro del marco circunscripto por la Cámara Nacional Electoral (CNE) en la Acordada Extraordinaria reproducida parcialmente, hemos elaborado el presente proyecto de ley, con el objeto de incorporar la tecnología a las distintas etapas o fases del proceso electoral que aún no cuentan con ella.

Es por compartir los conceptos republicanos y democráticos expresados por la CNE, que aventamos la posibilidad de que la incorporación de tecnología al proceso electoral replique en Santa Fe lo sucedido en Salta y CABA, donde los poderes públicos transfirieron su competencia a una empresa comercial, quedando en los hechos bajo su dependencia, a través de lo que en un caso se denomina Voto Electrónico, y en otro, Boleta Única Electrónica, en donde el rol del Estado quedó limitado a abonar al particular el servicio que no supo, no quiso o no pudo realizar su administración.

La incorporación de nuevas tecnologías en el proceso electoral santafesino significa un avance, en tanto pretende producir un efecto que reduce los conflictos e incertidumbre en uno de los momentos más sensibles del comicio que es el de conocer quiénes son los ganadores de la contienda electoral.

Esta propuesta intenta facilitar y simplificar el recuento de votos, así como obtener resultados electorales más rápidos. Sin embargo, la rapidez no puede ir en detrimento de la seguridad y la integridad del voto. Es por ello que se adoptan todas las precauciones de respeto constitucional y legal a fin de garantizar esos principios sustanciales que deben presidir el voto popular y que aseguren la confianza ciudadana.

Con ese propósito, están previstos procedimientos de control, fiscalización y auditorías antes, durante y con posterioridad al acto electoral con mecanismos que permitan dar seguridad y certeza.

La incorporación de tecnología en las distintas fases del proceso electoral santafesino deberá ser gradual y con intensas campañas de difusión pública dirigidas al ciudadano, con inclusión de los electores que poseen algún tipo de discapacidad, y de capacitación de todos los actores: partidos políticos, funcionarios judiciales, operadores estatales, etc.

Porque confiamos plenamente en el desarrollo creativo de los distintos estamentos del Estado provincial, hemos establecido que la incorporación de las TICs (Tecnologías de Información y Comunicación) se realizará por los organismos dependientes del Poder Ejecutivo, auditados por el Tribunal Electoral Provincial. Expresamente rechazamos que se pueda privatizar la soberanía política, como establece acertadamente el máximo órgano electoral nacional.

Particularmente, hemos puesto el foco en la emisión del sufragio, su escrutinio provisional público y en la transmisión de los resultados de todas las mesas a los centros de cómputos, con miras a abreviar los tiempos que tales etapas electorales demandan.

Con relación al sistema electoral nacional, partimos desde una mejor posición al contar con la Boleta Única en la Provincia de Santa Fe, regulada por la Ley 13.156.

En esencia, se trata de un sistema que culturalmente ha sido apropiado por la ciudadanía, y sobre él sólo advertirá el elector el cambio de soporte en que se respalda, pasando del papel a la pantalla táctil y a la impresión de su propia boleta única, resumen impreso de las opciones electorales que haya efectuado libremente.

En todo proceso electoral deben asegurarse transparencia y publicidad de la elección. Y ello, entre otras cuestiones, es garantizado al elector por un triple control: 1) la comprobación visual en la pantalla antes de su conformidad final para verificar correctamente su elección; 2) la posibilidad de modificar su opción sin que ello ponga en riesgo el secreto del voto; y 3) el comprobante físico que incorpora la documentación probatoria en formato impreso.

Incluso, si sucediera que cuando imprima sus opciones electorales, el elector lo quisiera, podrá cambiarlas total o parcialmente antes de introducir la Boleta Única Digital (BUD) en la urna. Es decir, antes de emitir su voto, diseña con plena libertad su BUD, convirtiéndose en el primer fiscal que resguardará su expresión de voluntad.

Decimos que es digital la boleta única porque utiliza medios digitales para su diseño e impresión en papel, pero no incorpora aditamentos electrónicos (chips o similares) para su almacenamiento o lectura, por lo que su alteración por terceros es inviable, garantizando el secreto e integridad del voto.

Con relación al recuento, a través del escrutinio provisorio público en la mesa, como se establece en nuestra Constitución provincial, se realiza por el presidente de mesa, en presencia de los fiscales partidarios.

El cambio que se propone en esta fase es con la finalidad de minimizar -por no decir eliminar- el error humano: calificado el voto en las distintas categorías electorales por el presidente de mesa con acuerdo de fiscales, se computa digitalmente, limitándose la posibilidad de manipular datos en el acta en los casos de asentar votos impugnados, recurridos o nulos, cuya calificación subsiste del régimen de la Boleta Única, Ley 13.156.

Concluido el último recuento, se generan digitalmente los documentos que prevé la Constitución provincial: el Acta de Cierre y Escrutinio y el Certificado de Escrutinio, con los destinos y formalidades que se indican en la regulación legal.

Queda por mencionar un tercer documento, también generado digitalmente, idéntico en sus datos a los dos anteriores y cuya finalidad es dar a publicidad mediante su transmisión a los centros de cómputos los resultados de todas las mesas donde se aplicó esta tecnología, con el consiguiente ahorro de tiempo y minimizando los posibles errores humanos en la sumatoria.

  1. CONCLUSIÓN:

No estamos ante un cambio en el sistema electoral, sino ante la incorporación de TICs (Tecnologías de Información y Comunicación) en al menos tres etapas o fases claves del proceso electoral, con el objeto de asegurar que la voluntad popular del elector se expresa, cuente y transmita con seguridad y rapidez.

Como dice la Acordada Extraordinaria en varios de sus párrafos, es éste un debate que necesariamente debemos atender, porque es muy probable que más temprano que tarde se incorpore al régimen electoral nacional algunas de las variantes del voto electrónico.

Por ello, y antes de que se promuevan -como se avizora- la solución de la empresa comercial que objeta la Cámara Nacional Electoral, y porque además tenemos la convicción de que se puede articular la incorporación de las TICs por la labor de los organismos dependientes del Estado provincial, hemos recurrido al asesoramiento de instituciones y especialistas, quienes desde el ámbito académico y de la experiencia electoral, han demostrado capacidad en la gestión de esas tecnologías.

Por todo ello, a nuestros pares les solicitamos el tratamiento, debate y aprobación del presente proyecto de ley.

AQUEL JESÚS

Hay dos parábolas de los evangelios que a mí me gustan mucho, que recuerdo siempre, y que siento vinculadas a nuestra área del saber.
Las dos tienen conclusiones ‘sorprendentes’ (Ratzinger dixit), extrañas, difíciles de explicar. Son casos donde el concepto de justicia de aquel hombre dios difiere de la idea mojigata de justicia que nuestra civilización fue construyendo.
Son estas las ideas de aquel tipo que mientras los jueces gritaban contra la Magdalena, él se limitaba a hacer dibujitos en la tierra con una ramita, para luego pronunciar su sentencia de empatía con el delincuente.
Por eso, a pesar de nuestra poca fe, los invito a leerlas:

 

Parábola del administrador astuto

Lc 16, 1-13

Jesús contó otra parábola a sus discípulos: «Un hombre rico tenía un administrador a quien acusaron de derrochar sus bienes.

Así que lo mandó a llamar y le dijo: “¿Qué es esto que me dicen de ti? Rinde cuentas de tu administración, porque ya no puedes seguir en tu puesto.”

El administrador reflexionó: “¿Qué voy a hacer ahora que mi patrón está por quitarme el puesto? No tengo fuerzas para cavar, y me da vergüenza pedir limosna. Tengo que asegurarme de que, cuando me echen de la administración, haya gente que me reciba en su casa. ¡Ya sé lo que voy a hacer!”

Llamó entonces a cada uno de los que le debían algo a su patrón.

Al primero le preguntó: “¿Cuánto le debes a mi patrón?”

“Cien barriles de aceite”, le contestó él.

El administrador le dijo: “Toma tu factura, siéntate en seguida y escribe cincuenta.”

Luego preguntó al segundo: “Y tú, ¿cuánto debes?”

“Cien bultos de trigo”, contestó.

El administrador le dijo: “Toma tu factura y escribe ochenta.”

Pues bien, el patrón elogió al administrador de riquezas mundanas por haber actuado con astucia. Es que los de este mundo, en su trato con los que son como ellos, son más astutos que los que han recibido la luz.

 

Por eso les digo que se valgan de las riquezas mundanas para ganar amigos, a fin de que cuando éstas se acaben haya quienes los reciban a ustedes en las viviendas eternas.

 

—————-

 

Parábola de los talentos

Mt 25, 14-30

Porque el reino de los cielos es como un hombre que yéndose lejos, llamó a sus siervos y les entregó sus bienes.

A uno dio cinco talentos, y a otro dos, y a otro uno, a cada uno conforme a su capacidad; y luego se fue lejos.

Y el que había recibido cinco talentos fue y negoció con ellos, y ganó otros cinco talentos.

Asimismo el que había recibido dos, ganó también otros dos.

Pero el que había recibido uno fue y cavó en la tierra, y escondió el dinero de su señor.

Después de mucho tiempo vino el señor de aquellos siervos, y arregló cuentas con ellos.

Y llegando el que había recibido cinco talentos, trajo otros cinco talentos, diciendo: Señor, cinco talentos me entregaste; aquí tienes, he ganado otros cinco talentos sobre ellos.

Y su señor le dijo: Bien, buen siervo y fiel; sobre poco has sido fiel, sobre mucho te pondré; entra en el gozo de tu señor.

Llegando también el que había recibido dos talentos, dijo: Señor, dos talentos me entregaste; aquí tienes, he ganado otros dos talentos sobre ellos.

Su señor le dijo: Bien, buen siervo y fiel; sobre poco has sido fiel, sobre mucho te pondré; entra en el gozo de tu señor.

Pero llegando también el que había recibido un talento, dijo: Señor, te conocía que eres hombre duro, que siegas donde no sembraste y recoges donde no esparciste; por lo cual tuve miedo, y fui y escondí tu talento en la tierra; aquí tienes lo que es tuyo.

Respondiendo su señor, le dijo: Siervo malo y negligente, sabías que siego donde no sembré, y que recojo donde no esparcí.

Por tanto, debías haber dado mi dinero a los banqueros, y al venir yo, hubiera recibido lo que es mío con los intereses.

Quitadle, pues, el talento, y dadlo al que tiene diez talentos.

Porque al que tiene, le será dado, y tendrá más; y al que no tiene, aun lo que tiene le será quitado.

Y al siervo inútil echadle en las tinieblas de afuera; allí será el lloro y el crujir de dientes.

 

ILUMINADOS

En Argentina la expresión “Tucu Tucu” alude a dos especies muy diferentes.

Uno es el roedor, cava pozos en el campo, y es considerado plaga por los agricultores

 

El otro, también llamado cocuyo, es un insecto que produce una luminosidad fosforescente de singular intensidad.

 

 

Y muchas veces los de otras provincias llamamos así cariñosamente a los tucumanos.

Así que para abordar el caso Tucumán vamos a hablar de quienes cavan pozos, de quienes iluminan, y de quienes se creen iluminados…

Después de algunas reflexiones, transcribimos las sentencias y las normas.

 

LA ELECCIÓN

Año 2015. La Provincia de Tucumán debe elegir sus autoridades locales un par de meses antes de las elecciones nacionales.

Se realizan en fecha 23/08 y todo el país ve por televisión una imagen repetida en muchas provincias: gente que recibe dádivas para convencerla de votar a un candidato, gente que es llevada en vehículos hacia los centros de votación como amabilidad destinada a convencerla de emitir su voto en determinado sentido, gente que es amenazada de que si no vota a tal o cual candidato sufrirá graves problemas, y un largo etcétera.

El recuento provisional de resultados muestra muchas deficiencias, e indica que el partido en el gobierno lograría imponer nuevamente sus candidatos.

El escrutinio empieza con dificultades, se señalan muchos defectos, se convulsiona la ciudadanía…

 

LA MEDIDA CAUTELAR

Así las cosas, el Frente Electoral ‘Acuerdo para el Bicentenario’ presenta ante la Cámara en lo Contencioso Administrativo de la ciudad capital (San Miguel de Tucumán) una acción de amparo.

Incluye un pedimento de Medida Cautelar. Es concedida del siguiente modo: prohíbe a la Junta Electoral Provincial dar por concluido el escrutinio, proclamar ganadores y destruir los elementos del comicio.

Eso el 8 de septiembre.

 

LA SENTENCIA

Ya el 16 de septiembre, la misma Sala 1ª de la Cámara en lo Contencioso Administrativo, dicta sentencia de fondo en el amparo.

Allí resuelve declarar la nulidad de los comicios provinciales y ordenar al Poder Ejecutivo convocar a nuevas elecciones.

 

EL PROCESO

Tucumán tiene un excelente Código Procesal Constitucional, ya que es una de las provincias que mejor ha legislado su derecho constitucional provincial.

Prevé distintas vías para las causas de contenido fundamental, y regula detalladamente sus trámites y sus jueces competentes.

Aparentemente, aunque nunca se deja claro en la causa, el juicio tramitó como un amparo individual.

Sin embargo, por su actor, por su contenido y por sus efectos, parece encuadrarse como un amparo colectivo.

 

 

LA COMPETENCIA

El Código Procesal Constitucional Tucumano establece las siguientes reglas:

*en los amparos colectivos (74) es competente el juez de primera instancia en lo civil  y comercial común. Esta expresión es clara e indubitable.

*en los amparos individuales (57) entenderá el juez de primera instancia que por materia corresponda. Esta expresión, según los partícipes del caso, apuntaría también al juez civil y comercial común.

Hay antecedentes jurisprudenciales de la Corte Tucumana, vinculados a casos de amparos individuales, donde considera que la expresión del artículo 57 incluye a la Cámara Contencioso Administrativo si los actos vulneratorios son del Estado.

Pero ninguna duda cabe que si estuviésemos frente a un amparo colectivo la competencia es claramente del juez Civil y Comercial.

Para evitar dudas sobre su competencia, la Cámara Contencioso Administrativo, siguiendo al actor, encuadra la causa como un amparo individual, declara la inconstitucionalidad del artículo 57, y se arroga el conocimiento de la causa.

Un secuestro liso y llano.

 

LOS FUNDAMENTOS

La Cámara une en su argumentación una serie de comprobaciones televisivas, algunas con mínimas comprobaciones judiciales.

-hubo reparto de bolsones por parte de todos los partidos

-hubo transporte de personas por parte de todos los sectores

-hubo robo de urnas, quema de urnas, ruptura de fajas

-hubo deficiente custodia de urnas

Pero no prueba, fuera de las urnas anuladas por la misma Junta Electoral, que se haya verificado la única enfermedad electoral mortal: el cambio de sentido de los votos emitidos.

Es decir: salvo en las urnas que la misma Junta Electoral anuló (muy pocas) no se pudo probar que la gente votó en un sentido y el escrutinio arrojó un resultado distinto.

Pero la Cámara no considera necesario probar hechos, ni fraude.

La Cámara hace una larga (y novelística) relación acerca de conductas éticamente reprochables, sociológicamente lamentables, e ideológicamente criticables.

Es decir, la idea de democracia de los señores camaristas (que también es la nuestra) no permite considerar sanas a las elecciones que tienen conductas como las narradas.

La diferencia es que el autor de la presente, las leyes electorales, y los fundamentos del derecho electoral, creemos que la falta de concreción de nuestros ideales eleccionarios no implica la anulación de las elecciones.

Pero los camaristas piensan distinto. Ellos resuelven que si las elecciones no han tenido un decurso límpido deben ser anuladas.

Y así lo hacen.

“el cúmulo de irregularidades y anomalías graves acaecidas durante la jornada del 23/08/2015 y los días posteriores, ante su entidad y trascendencia, no pueden ser desatendidas en tanto involucran una clara conculcación o la vulneración de valores fundamentales convencional y constitucionalmente previstos e indispensables para considerar que se está en presencia de una elección libre y auténtica de carácter democrático.”

 

POR QUÉ LA INCOMPETENCIA VUELVE NULA LA SENTENCIA

El principio constitucional de ‘juez natural’, presente desde la Carta Magna de Juan Sin Tierra, asegura que las causas solamente pueden ser juzgadas por los jueces previstos por las leyes con carácter general y con anticipación a la ocurrencia de los hechos.

Si un juez toma una causa que no le estaba predestinada, si hace ‘forum shopping pasivo’, estamos ante el mayor vicio republicano: que se personalice la decisión.

Respetar las reglas que atribuyen competencia es la única forma de evitar que los jueces gobiernen, es la regla de frenos y contrapesos que asegura la separación de funciones, la división tripartita del poder.

Si los jueces eligen en qué causas intervenir y en cuales no, estarían reemplazando la función legislativa, y la ejecutiva.

Por eso decía Montesquieu: “El Poder Judicial, por su naturaleza, no puede ser jamás un poder invasor, un poder peligroso, que comprometa la subsistencia de las leyes y la verdad de las garantías que tiene por misión hacer efectivas y amparar.”

Porque es de su naturaleza actuar sólo en los casos en que es competente. Por eso, salirse de su competencia, es antinatural.

Y, aunque parezcan palabras de Pero Grullo, recordemos que los jueces, por su falta de convalidación electoral, no tienen ni capacidad, ni legitimación para legislar o ejecutar.

Y no está mal que así sea, ellos provienen de una pecera diferente a la democracia, ellos ejercen una vigilancia contramayoritaria. Ellos deben mirar hacia atrás, hacia afuera, hacia la Constitución y las leyes que deben asegurar frente a los incumplimientos.

Pero cuando se salen de sus funciones, miran hacia adelante, hacia su tiempo, cuando hacen política, están incumpliendo sus funciones.

Y por eso la sentencia del juez incompetente es siempre nula, inexistente.

 

POR QUÉ LOS FUNDAMENTOS NO SON JURÍDICOS Y ES INCONSTITUCIONAL LA SENTENCIA

Las sentencias deben basarse en hechos concretos, en datos objetivos de la realidad, ya que sancionan conductas que se apartan de la norma.

En este caso, quienes se apartaron de las normas fueron muchos dirigentes, algunos de los cuales pueden ser fácilmente identificados. Los que repartían dádivas, los que amenazaban.

Pero el sistema electoral, el estado provincial, no se ha probado que haya cometido la única falta que podía llevar a la anulación de las elecciones: fraude.

Para sancionar la mala conducta proselitista de los políticos, se resuelve la nulidad de las elecciones. No hay allí proporcionalidad entre el delito y la sanción, entre los sujetos que delinquen y los condenados.

Pero además una sentencia constitucional, derivación razonada del derecho vigente, debe culminar con una orden concreta, cumplible, posible.

¿En este caso cuál sería??? ¿Hagan elecciones limpias?

Los camaristas le están diciendo al Estado Tucumano “Solamente convalidaré elecciones donde verifique que los militantes de ningún partido hayan repartido dádivas, trasladado gente o generado incidentes”.

Esa pretensión de la sentencia es imposible. Es improponible.

Porque el Estado no puede asegurar la conducta de miles de dirigentes y militantes. Podrá meterlos presos, por ejemplo, aunque nunca a todos.

Pero no es una conducta estatal la que se sanciona, ni la que se exige.

Y así, un solo puntero que reparta dádivas tendrá en su mano la posibilidad de anular elecciones.

Si fuese posible asegurar elecciones totalmente inmaculadas no se hubieran inventado ni el voto secreto, ni la obligatoriedad, ni el derecho electoral…

Esta falta de fundamentación, esta incongruencia entre infractores y sancionados, esta imposibilidad de la pretensión de la sentencia, hacen a la inconstitucionalidad de la sentencia.

 

CONCLUSIONES A LOS TRANCOS

La democracia argentina tiene muchas deudas a 32 años de su restablecimiento.

Uno de sus grandes problemas son los políticos tucu-tucu que hacen pozos, reparten dádivas, y nos hacen pisar en falso y tropezar.

Pero la otra gran hipoteca que pesa sobre nuestra libertad son los jueces tucu-tucu que se creen iluminados y quieren marcar caminos cuando solamente deberían prender semáforos al verificar apartamientos.

Por eso, para terminar, nos parece útil citar a Learned Hand: “Yo pienso que sería extremadamente molesto ser gobernado por un grupo de Guardias Platónicos, aún si supiéramos cómo elegirlos, lo que yo con toda seguridad que no sé. Si ellos estuvieran a cargo del gobierno, yo perdería el estímulo de vivir en sociedad.” 

 

 

ADENDA SUPREMA

La Corte Suprema de la Provincia de Tucumán, en fecha 20/09/2015, sentenció revocando la decisión de Cámara, y tal como propugnábamos resolvió el fondo de la cuestión (casa) y anuló la cautelar.
La mayoría de los ministros confirmaron la competencia de la Cámara, contra lo que algunos erróneamente entendimos (la minoría nos dio la razón).
La Corte centró su decisión en algunas premisas:
-la afirmación de que la pobreza unida a las nefastas prácticas clientelares anula de manera absoluta la libertad de elegir, es dogmática
-no se demostraron hechos concretos de fraude, ni que la libertad dentro del cuarto oscuro se haya visto afectada
-que si hubo afectaciones objetivas ellas no fueron generales, pero se intentaba aplicar una sanción general (nulidad de toda la elección)
-el Código Electoral Nacional, de aplicación subsidiaria en Tucumán, debió respetarse para decidir nulidades, y en especial artículo 117 para anular todo un distrito (sin la mitad de las mesas nulas no podía convocarse a elección sino en las mesas anuladas)
-la falta de custodia, para causar efectos, debió derivar en alteraciones de urnas, pero se prueba solamente la deficiente custodia y no la alteración
-el Frente Electoral Acuerdo para el Bicentenario convalidó la elección en el escrutinio definitivo en casi todas las mesas, menos en las anuladas, por lo tanto ahora disponer la repetición de toda la elección va en contra de sus propios actos y es ultra petita

Para terminar recordemos una copla que menciona Félix Luna en su libro Yrigoyen:
“En el cuarto oscuro
Vidalitá
No manda el patrón
Cada ciudadano
Vidalitá

Tiene su opinión…”

 

En síntesis: Hipólito Yrigoyen y Roque Sáenz Peña sonríen desde sus tumbas. La base secreta del sistema electoral sigue siendo útil y por eso Lgoza de buena salud.
——————-

 

NOTAS RELACIONADAS:

 

 

Somos vigilantes. Una buena sentencia de la misma Cámara tucumana.

 

Los viejos. Algo más sobre los jueces.

 

La nota sobre ‘el superhéroe Tucu-Man’ en el blog de Mariano Bar

 

——————-

 

 

LA SENTENCIA CAUTELAR

 

JUICIO: “ACUERDO PARA EL BICENTENARIO C/ PROVINCIA DE TUCUMAN S/ AMPARO”.- Expte.: 420/15.-

 

 

 

SENTENCIA Nº 807

 

SAN MIGUEL DE TUCUMÁN, SEPTIEMBRE 08 DE 2015 – Hs: 12:45

 

VISTO: para resolver los autos del título y

C O N S I D E R A N D O:

 

I.- A fs. 13/45 se presenta el apoderado del Frente Electoral Acuerdo para el Bicentenario e inicia acción de amparo en contra de la Provincia de Tucumán a los fines de que se declare la nulidad de las providencias  de la Junta Electoral Provincial (en adelante JEP), dictadas en fecha 27/08/2015 en las actuaciones caratuladas “Daniel Ponce s/ reclamos y protestas por el funcionamiento de la totalidad de las mesas habilitadas en el comicio del 23/08/2015” y en fecha 25/08/2015 en las actuaciones “Daniel Ponce y Álvaro Contreras s/ solicitud de apertura de urnas y recuento voto a voto. Reserva de nulidad de comicio”. Requiere además la nulidad de la Resolución N° 979/15 de la JEP y la nulidad de los comicios celebrados en fecha 23/08/2015 a los fines de la convocatoria a un nuevo acto eleccionario.

 

Manifiesta que en la presente acción se denuncia y deduce la nulidad de las elecciones celebradas en la Provincia por cuanto los derechos de los ciudadanos fueron violentados por el Gobierno de la Provincia y por su brazo político, el Frente para la Victoria, habiendo desplegado y urdido una maquinación fraudulenta desde mucho antes del inicio del acto comicial, la que se intensificó el día 23/08/2015. Indica que el Gobierno de la Provincia, desde hace muchos años, se ha encargado de urdir y conformar la consumación de un sistema electoral fraudulento que es profundamente antidemocrático y que solo le es funcional a los que detentan el poder, pues requiere para su funcionamiento enormes sumas de dinero que solo el manejo de las cajas públicas puede proveer.

 

Señala  que resultaba obvio que ante el tamaño contexto de inequidad, desigualdad y obsceno aparataje del gobierno, correspondía de modo inexcusable la adopción de medidas concretas que constituyeran un valladar idóneo frente a la marea de concupiscencias y desmesuras que amenazaban barrer  con la libertad de conciencia y, en consecuencia, con la libertad de sufragio.

 

Sostiene que es así como el Frente para el Bicentenario, con fecha 24/07/2015 (un mes antes de los comicios), solicitó a la JEP una serie de medidas puntuales y específicas que en su conjunto tendían a preservar la libertad del sufragio  y a desterrar y sancionar lo que denomina prácticas clientelares abyectas.

 

Expresa que la JEP dictó el 30/07/2015 la Resolución N° 961/15, que si bien evidencia una postura clara en contra de las prácticas clientelares, no fue acompañada ni de la difusión ni de la efectividad pertinente para lograr eficacia. Añade que esta fue luego complementada con la Resolución N° 971/15.

 

Destaca que el día 09/08/2015 en ocasión de celebrarse las elecciones Nacionales PASO, la sociedad en su conjunto asistió atónita y asqueada a la maximización de la práctica prebendaria y clientelar, por lo que el Frente Acuerdo para el Bicentenario realizó una nueva presentación ante la JEP dando cuenta de la situación acontecida, dejando en claro que resultaban insuficientes las resoluciones antedichas, por lo que correspondía complementarlas con otras medidas concretas.

 

Aduce que la JEP ya sea por inexcusable ingenuidad o por consciente complicidad, omitió deliberadamente proveer a dicha presentación y disponer de las impostergables medidas de publicidad y sanción para dotar de efectividad a las prohibiciones expresadas en sus resoluciones, evitando de ese modo el infierno electoral preanunciado y tan temido, el que se presentó de modo lacerante el día de las elecciones locales en una secuencia desenfrenada de irregularidades, desmesuras y maniobras fraudulentas.

 

Enuncia que lo expuesto es lo que conforma el concepto de fraude electoral o integral y la nulidad abstracta de los comicios, por cuanto su concepto no se asienta en hechos puntuales y casuísticos temporalmente atribuibles al día eleccionario, sino que hace referencia a la manipulación, distorsión, falsificación, al despojo, la prebenda, la desigualdad de medios, el uso de fondos públicos en provecho particular, ejercido en cualquier fase del proceso electoral con el claro objeto de que no existan elecciones libres y equitativas.

 

Arguye que los graves hechos y delitos ocurridos antes, durante y después del proceso electoral, obviamente han afectado la libertad de los electores. Ello alude no solo a los graves hechos de público conocimiento (retención de documentos de quienes reciben planes sociales, suplantación de identidades al momento de votar, etc.) dirigidos a cada elector, sino también a otros actos generales y sistemáticos (abuso de publicidad oficial, quema de urnas, tiroteos, agresiones a gendarmes, amenazas públicas, carga irregular de telegramas por parte del Correo Argentino, etc.), todos tendientes a producir intimidación pública.

 

Asevera que no puede llegar a conocerse la voluntad popular ni resguardarse la soberanía  del pueblo, si no se cumple con el debido proceso electoral, única garantía de que la real voluntad popular no sea adulterada, distorsionada, coaccionada, desviada o defraudada. Añade que tanto las amenazas como la violencia explicitada  contra las urnas, los gendarmes, los fiscales y los electores, han viciado gravemente el comicio en la Provincia y se han realizado como parte de una actuación sistemática y pre-ordenada que incluyó, además, una lisa y llana “compra de votos” mediante la entrega de bolsones y dinero que, tratándose de gente de bajos recursos y grandes necesidades, tiene un efecto restrictivo de la libertad.

Menciona que la integración misma de la JEP es deficiente ya que luego de haber sido separados dos de sus miembros por la Justicia (el Ministro Fiscal Jiménez y la legisladora Bordinaro de Peluffo, quienes registraron previo a ello una profusa actividad como tales), el Presidente del cuerpo dictó la Resolución N° 978/15 a los fines de la integración del organismo con la Dra. Ana María Paz, quien también se encuentra incursa en la causal de excusación prevista en el inciso 1° del artículo 16 del CPCyC (su ex – cónyuge sería candidato).

 

Agrega que además, mediante Resolución N° 979/15, la JEP ha seleccionado a la Dra. Emma Beatriz García, quien solo tendría intervención a los efectos de dirimir empates entre los dos miembros plenos. Puntualiza que de tal forma la JEP ha quedado conformada por dos miembros y un tercer Magistrado con funciones acotadas, lo que evidentemente informa de modo elocuente la irregularidad estructural que posee el funcionamiento del órgano  que debe conducir el proceso que develará a las autoridades que conducirán el destino de la Provincia.

 

Relata que el funcionamiento irregular de la JEP ha quedado plasmado en la declaración de dos empleados de la misma, quienes frente al conocimiento de hechos a los que solo puede accederse desde el trabajo interno, han dejado constancia de tales extremos. Agrega que tales irregularidades refieren a la constancia de recepción de urnas abiertas sin la custodia de Gendarmería Nacional y fuera de todo marco de seguridad mínimo que preserve la expresión de voluntad del pueblo de la Provincia.

 

Manifiesta que contra todo orden, razón y justicia, los testimonios antedichos dan cuenta de un prosecretario de la JEP que ha ingresado al depósito de urnas con fajas de seguridad y con la ayuda de personal contratado a los efectos de reparar urnas y bolsines violentados, que ingresaron sin ningún control al lugar de custodia de las urnas.

 

Aseguran que de dichas irregularidades (notarialmente constatadas), constituyen prueba irrefutable de la inexistencia –en términos de imparcialidad– de una autoridad de aplicación de la norma electoral y a cargo de la dirección del proceso, lo que evidentemente lo desnaturaliza. Añade que de esa forma, la expresión del voto soberano del pueblo se encuentra tan desprotegida que puede o pudo haber sido trastocada o no, con lo que no se pude determinar ni siquiera si las urnas en custodias se corresponden de manera efectiva con las utilizadas durante el día del comicio.

 

Indica que además, “punteros” del oficialismo retuvieron documentos de quienes reciben planes sociales durante el día de la elección. Dice que esta maniobra ilegal posibilitó que, durante la elección, terceros “suplantaran” a los verdaderos electores (cuyos DNI se encontraban retenidos), lo que llevó a que en la sección Este el nivel de participación de los electores haya sido increíblemente superior a la participación histórica, alcanzando porcentuales superiores al 90{4b015c602daae1740eeeff036be6b8dec19de1a1c9b21eab65a387a88969d10f} y superando incluso a la participación efectiva en las PASO.

 

Solicita que sobre el particular, se tenga presente que tales cuestiones fueron objetos de sendas denuncias efectuadas por ante el Juzgado Federal N° 2 de Tucumán y la Fiscalía de Instrucción Penal de la 3ª Nominación de la Ciudad de Concepción.

 

Explicita que el recuento provisorio de votos fue igualmente fraudulento atento a la discordancia de los telegramas cargados por el Correo Argentino durante el escrutinio provisorio y las constancias de las respectivas Actas de Escrutinio.

 

Relata que ello también motivo la presentación de siete diferentes denuncias ante la Justicia Penal de la Provincia. Aduce que sobre esto debe tenerse particular consideración en lo que atañe a la Resolución N° 980/15 de la JEP del 25/08/2015, que da cuenta de la existencia de más de seiscientos telegramas con serias deficiencias, no contabilizados por diversos motivos, durante el escrutinio provisorio.

 

Enuncia que si las mencionadas Resoluciones N° 961/15 y N° 971/15 de la JEP prohibió y especificó las conductas contrarias a la libertad del sufragio y que hacían a la existencia del debido proceso electoral, y luego se constató categóricamente que tales extremos fácticos se configuraron en forma reiterada y masiva, superando incluso las previsiones normativas (como la quema de urnas y escuelas, la existencia de urnas “preñadas” y la falsificación de telegramas), claro está que los comicios se realizaron en infracción a las normas vigentes y, en consecuencia, afectaron abiertamente la garantía constitucional del debido proceso electoral.

 

Requiere el dictado de una medida cautelar mediante la cual se ordene a la JEP cesar en forma inmediata el escrutinio definitivo en curso, ello hasta el momento del dictado de la correspondiente sentencia de fondo. Agrega que dado que la sustanciación del presente amparo requiere de todas las garantías procesales y dado que los plazos en juego pueden dar lugar a demoras que afecten el derecho a elecciones libres, solicita que, hasta tanto se dilucide lo discutido en autos, se declare la suspensión de los efectos de la elección.

 

Requerido que fuese a la JEP el informe previsto en el artículo 21 del CPC (fs. 50), este fue presentado a fs. 54/71. Allí se destaca que:

 

a.- que la JEP llevó adelante el proceso electoral con estricto apego a la normativa vigente y, asumiendo la particular complejidad de la presente elección, dictó numerosas resoluciones con el objeto de garantizar que los ciudadanos puedan ejercer su derecho a voto en condiciones de seguridad y confianza. Enumera los diferentes actos administrativos dictados en consecuencia;

 

b.-  que en lo que atañe a la aseveración del actor en relación a que la JEP habría permitido la participación de partidos de constitución irregular y autorizado la representación múltiple de partidos políticos en la persona de un mismo apoderado, menciona que se dictó en primer lugar la Resolución N° 99/14 del 22/12/2014, por la que se ordenó a los partidos políticos acompañar a la ficha de afiliación copia del DNI del afiliado, certificadas por la autoridad partidaria correspondiente. Señala que luego dictó la Resolución N° 100/14 por la que se ordenó a quienes fueran apoderados de varias agrupaciones que en el plazo de 30 días optasen por continuar su actuación en solo una de ellas;

 

c.- que ante el planteo de nulidad de tales actos efectuados por el partido Movimiento Ergisto, se rechazó tal pedido en relación a los actos antedichos, más se ordenó la suspensión de la Resolución N° 100/14, debido a la imposibilidad temporal de su aplicación;

 

d.- que tales disposiciones administrativas, que  exclusivamente perseguían dotar de transparencia al proceso electoral, fueron objeto del más amplio debate y publicidad, sin que los amparistas efectuasen objeción alguna;

 

e.- que contrariamente a lo afirmado por el actor, las Resoluciones N° 961/15 y N° 971/15 fueron comunicadas por todos los medios disponibles. Agrega que se publicó ambas en el Boletín Oficial y se comunicó a todos los partidos políticos a través del sistema de notificación electrónica, dándose también noticia a todos los medios de comunicación escritos, radiales y televisivos de la Provincia;

 

f.- que a más de tales resoluciones, la JEP realizó diversas actuaciones con el objeto de garantizar la seguridad y transparencia del proceso electoral. Detalla que se firmó con Gendarmería Nacional un convenio de cooperación por el cual se dispuso colocar en cabeza de esa fuerza la custodia, seguridad y desarrollo del acto electoral.

 

Agrega que en igual sentido, la Policía de la Provincia en coordinación con Gendarmería, presentó ante el organismo la Diagramación Especial de Seguridad Preventiva N° 30/2015, en la que se describía el despliegue policial a realizarse el día 23/08/2015;

 

g.- que igualmente, la JEP coordinó con el Observatorio Electoral de la Universidad Nacional de La Plata (UNLP), para la participación de veedores externos del proceso electoral para el día 23/08/2015, informe que concluyó en la inexistencia de episodios de fraude durante los mencionados comicios;

 

h.- que la actual integración de la JEP es consecuencia de la sentencia judicial firme N° 541 de la Sala IIIª de la Cámara en lo Contencioso Administrativo de fecha 21/08/2015, en la cual se facultó al Presidente de la Junta a proceder a la legítima integración de los restantes miembros del cuerpo;

 

i.- que en orden a ello, el Presidente dictó la Resolución N° 978/15 integrando el organismo con la Dra. Ana María Rosa Paz; Fiscal Civil, Comercial y del Trabajo de la Iª Nominación. Enuncia que posteriormente se emitió la Resolución N° 979/15 por la que estableció que en caso de empate de votos, la cuestión fuera dirimida con el voto de la Sra. Fiscal Civil, Comercial y del Trabajo de la IIª Nominación, Dra. Emma Beatriz García;

 

j.- que en relación a la presunta causal de recusación de la Dra. Paz, al momento no se ha deducido recusación alguna en su contra, sin perjuicio de lo cual el ex – cónyuge de esta ha presentado su renuncia como candidato del partido Proyecto K;

 

k.- que en lo que atañe al cuestionamiento sobre la organización y el funcionamiento interno de la JEP, debe tenerse presente que la contratación de personal en forma directa está vinculada exclusivamente con la particular necesidad de satisfacer las necesidades del período comicial. Rechaza que hayan existido demoras inexplicables en el trámite de las actuaciones desarrolladas ante la Junta y ocultamiento de información;

 

l.- que respecto de lo mencionado por el amparista en orden a las declaraciones realizadas por dos empleados contratados por la JEP, incorpora a la causa otros cinco testimonios de sendos empleados del organismo pasados ante Escribano Público. Agrega que respecto a lo manifestado en relación al desinterés de los funcionarios de la JEP para dejar constancias de irregularidades como la recepción de urnas abiertas conducidas por particulares sin custodia de Gendarmería y sin garantías de seguridad, fueron los empleados del Correo Argentino los encargados de recibir las urnas y de registrar la documentación electoral que llegaba a las instalaciones de la JEP;

 

ll.- que en lo que concierne a la alegada pasividad de la JEP en lo que hace al desarrollo del escrutinio provisorio, luego de destacar que este no es una declaración de voluntad emanada del órgano electoral y que carece de valor jurídico, detalla que durante el trámite de dicho proceso se presentaron en la sede del correo los apoderados del Frente para el Bicentenario y sus máximos candidatos habiéndoseles informado allí que no era procedente suspender el escrutinio provisorio, pero que se extremarían los recaudos tendientes a garantir la transparencia del mismo;

 

m.- que tan fue así que quedaron 641 mesas sin computar en el escrutinio provisorio respondiendo a las previsiones aludidas. Expresa que esas mesas fueron las primeras en examinarse en el escrutinio definitivo. Agrega que de las mismas, solo 4 fueron declaradas nulas y más de la mitad de las restantes no fue objeto de observación ni impugnación por ninguno de los partidos intervinientes;

 

n.- que las mesas correspondientes al listado de telegramas a los que alude el amparista en el anexo I de su demanda aun no fueron escrutadas, a excepción de la mesa N° 1.421 la cual, dada la conformidad de los datos de las actas de escrutinio con los de las actas de los fiscales de partido, no mereció la apertura de la urna respectiva;

 

ñ.- que en lo que concierne a la alegada adulteración de padrones y retención de DNI, tales situaciones deben ser investigadas principalmente por la Justicia Federal. Sin perjuicio de ello, detalla una serie de actuaciones que la JEP llevó a cabo antes y después de los comicios en relación a dichas cuestiones;

 

o.- que en lo que hace al conjunto de hechos que la parte actora describe dando cuenta de prácticas clientelares, la JEP en virtud de la Resolución N° 961/15 condenó categóricamente tales situaciones y dispuso medidas concretas para evitar que aconteciesen durante las elecciones, tomado de tal forma todas las medidas a su alcance en el marco de su competencia;

 

p.-  que las manifestaciones recibidas en la sede del organismo en relación a las prácticas descriptas, merecieron su remisión –según la naturaleza de las mismas– a la Justicia Federal o a las Fiscalías en lo Penal de Instrucción del Poder Judicial provincial para que, a través de las investigaciones pertinentes, determinen la eventual comisión de los hechos denunciados.

 

II.- Para el otorgamiento de cualquier medida cautelar deben acreditarse los extremos que el artículo 218 del CPCyC impone a tales fines, es decir deben configurarse tanto la verosimilitud del derecho invocado como el peligro en la demora. Ambos requisitos deben confluir en la situación que se plantea para el efectivo dictado de la cautelar.

 

Así lo ha manifestado la Corte Suprema Provincial al decir que “tratándose de una medida cautelar específica, su concesión se encuentra supeditada a la concurrencia de los requisitos generales de toda tutela cautelar; y no cabe prescindir de ninguno de estos o presumir su existencia, en tanto ello no esté establecido por la ley” (CSJT, Sentencia Nº 820 del 25/10/1999).

 

Ahora bien, se ha mencionado con acierto que “el proceso cautelar tiende a impedir que el derecho cuyo reconocimiento o actuación se pretende obtener a través de un proceso (de conocimiento o de ejecución), pierda su virtualidad o eficacia durante el tiempo que transcurre entre su iniciación y el pronunciamiento de la sentencia que le pone fin” (Palacio, Lino E., Manual de Derecho Porcesal Civil, Ed. 2000, pág. 78). En otros términos, las medidas cautelares encuentran su finalidad última en la necesidad de asegurar la seriedad de la función jurisdiccional, pretendiéndose privilegiar la eficacia cierta, verdadera y palpable de que la tutela específica de los derechos invocados, cuente desde un principio con los resguardos suficientes para que en su día, al sobrevenir la sentencia de mérito, lo que ella mande sea cabalmente cumplido (cfr. Bourgignon, Marcelo, Peral, Juan C. Dir., Código Procesal Civil y Comercial de Tucumán, concordado, comentado y anotado, Tomo I°, Bibliotex S.R.L., pág. 584).

 

Asimismo conviene recordar que “el peligro en la demora es, en rigor de verdad, el presupuesto que da su razón de ser al instituto de las medidas cautelares. En efecto, si éstas tienden a impedir que el transcurso del tiempo pueda incidir negativamente en la factibilidad del cumplimiento de la sentencia, es obvio que si tal peligro no existe, no se justifica el dictado de una medida cautelar. En resumen, ese temor del daño inminente es el interés jurídico que hace viable la adopción de la medida, interés que reviste el carácter de ‘actual’ al momento de la petición” (Raúl Martínez Botos, Medidas Cautelares, Bs. As., 1990, Ed. Universidad, pág. 55).

 

La CSJN en Fallos 319:1277, respecto del recaudo del peligro en la demora señaló que “el examen de la concurrencia de este requisito impone una apreciación atenta de la realidad comprometida, con el objeto de establecer cabalmente si las secuelas que lleguen a producir los hechos que se pretenden evitar pueden restar eficacia al ulterior reconocimiento del derecho en juego, originado por la sentencia dictada como acto final y extintivo del proceso”.

 

En la misma línea de pensamiento se ha expresado que, más que ante un presupuesto de las medidas cautelares, nos encontramos ante el fundamento de éstas; destacándose que si la sentencia de un proceso se dictase de forma inmediata a la presentación de la demanda, no existirían las medidas cautelares, ya que su fundamento es precisamente la demora o retraso, a veces irrazonable, de su procedimiento, lo que lleva a constituir el daño que puede sufrir la parte actora del proceso (Campo Cabal, Juan Manuel, Medidas cautelares en el contencioso administrativo, Ed. Temis, Bogotá, 1989, pág.13).

 

En otros términos, las providencias precautorias no constituyen un fin en sí mismas; nacen al servicio de la providencia definitiva, son instrumentos del instrumento (cfr. Ramírez, Jorge Orlando, Medidas Cautelares, Bs. As., Ed. Depalma, 1976, pág. 3). A partir de tales lineamientos y al analizar la petición precautoria, se advierte que, de no acogerse de forma favorable el pedido de protección cautelar que nos ocupa, la sentencia de fondo a dictarse en ésta litis, de ser eventualmente favorable a los intereses de la parte actora, se tornaría inútil o ilusoria si a dicho momento el desarrollo del escrutinio definitivo que se encuentra llevando a cabo la JEP hubiera concluido, con la consecuente destrucción de las urnas y proclama de vencedores en la contienda electoral. Es decir, la eficacia de la sentencia que culmine este proceso podría verse comprometida o incluso desaparecer si llegase a suceder aquella contingencia.

 

En otros términos, es la necesidad de garantizar el oportuno dictado de un pronunciamiento de fondo útil, lo que anima el acogimiento favorable de la medida cautelar que solicita la parte actora. Sin perjuicio de ello, la extensión de la precautoria pretendida por el amparista (el cese del escrutinio definitivo), no aparece adecuada a la pretensión de fondo (entre otras, nulidad de los comicios), con lo cual, conforme el tercer párrafo del artículo 58 del CPC y en orden a la doctrina que dimana del artículo 222 del CPCyC corresponde adecuar los alcances de aquella y, en consecuencia, ordenar a la JEP de que se abstenga de dar por concluido el proceso de escrutinio definitivo que se encuentra llevando a cabo y de proclamar ganadores en referencia a los comicios celebrados el 23/08/2015. Asimismo deberá la JEP, abstenerse de proceder a la destrucción o alteración material de la totalidad de las urnas que atañen al mencionado proceso electoral, debiendo velar adecuadamente por la integridad de las mismas.

 

Por ello, esta Presidencia de la Sala Iª de la Excma. Cámara en lo

Contencioso Administrativo,

 

R E S U E L V E:

 

I°).- DISPONER como medida cautelar en autos que la Junta Electoral de la Provincia se ABSTENGA de dar por concluido el proceso de escrutinio definitivo que se encuentra llevando a cabo y de proclamar ganadores en referencia a los comicios celebrados el 23/08/2015. Asimismo, deberá abstenerse de proceder a la destrucción o alteración material de la totalidad de las urnas que atañen al mencionado proceso electoral, debiendo velar adecuadamente por la integridad de las mismas.

 

II°).- Para el cumplimiento de la medida dispuesta, previa caución

juratoria, OFÍCIESE a la Honorable Junta Electoral de la Provincia haciéndole conocer lo aquí dispuesto.

 

III°).- COMISIÓNESE al Sr. Secretario de esta Sala Iª de la Excma.

Cámara en lo Contencioso Administrativo Celedonio Gutiérrez, para la notificación al actor de la presente resolución.

 

IV°).- Acreditado que fuere su diligenciamiento, NOTIFÍQUESE a la Provincia de Tucumán conforme lo establecido por el artículo 220 del CPCyC.

 

HÁGASE SABER.-

 

 

 

 

 

SALVADOR NORBERTO RUIZ

 

 

——————-

 

 

LA SENTENCIA DEL AMPARO

 

 

JUICIO: ACUERDO PARA EL BICENTENARIO VS. PROVINCIA DE TUCUMÁN S/ AMPARO. EXPTE. Nº 420/15.-

 

 

 

 

SENTENCIA Nº 822

 

 

SAN MIGUEL DE TUCUMÁN, SEPTIEMBRE 16 DE 2015 – Hs: 19:30

 

Y VISTO: las presentes actuaciones caratuladas Acuerdo para el Bicentenario vs. Provincia de Tucumán s/ Amparo y encontrándose reunidos los Sres. Vocales de esta Sala Iª de la Excma. Cámara en lo Contencioso Administrativo, con la integración que surge de la sentencia N° 806/15 (fs. 76), dijeron:

 

R E S U L T A:

 

A fs. 13/45 se presenta el apoderado del Frente Electoral Acuerdo para el Bicentenario e inicia acción de amparo en contra de la Provincia de Tucumán a los fines de que se declare la nulidad de las providencias de la Junta Electoral Provincial (en adelante JEP), dictadas en fecha 27/08/2015 en las actuaciones caratuladas Daniel Ponce s/ reclamos y protestas por el funcionamiento de la totalidad de las mesas habilitadas en el comicio del 23/08/2015 y en fecha 25/08/2015 en las actuaciones Daniel Ponce y Álvaro Contreras s/ solicitud de apertura de urnas y recuento voto a voto. Reserva de nulidad de comicio. Requiere además la nulidad de la Resolución N° 979/15 de la JEP y la nulidad de los comicios celebrados en fecha 23/08/2015 a los fines de la convocatoria a un nuevo acto eleccionario.

Manifiesta que en la presente acción se denuncia y deduce la nulidad de las elecciones celebradas en la Provincia por cuanto los derechos de los ciudadanos fueron violentados por el Gobierno de la Provincia y por su brazo político, el Frente para la Victoria, habiendo desplegado y urdido una maquinación fraudulenta desde mucho antes del inicio del acto comicial, la que se intensificó el día 23/08/2015.

Refieren a que en Tucumán se ha verificado el despliegue de maniobras organizadas que constituyen un fraude estructural e integral en que las pintorescas irregularidades ocurridas el día del comicio no son ni las más significativas, ni las únicas causales que invalidan el proceso electoral, pues son la manifestación lacerante y puntual de un sistema esencialmente fraudulento e incapaz de garantizar la libertad del sufragio de los electores.

Explicita que nos encontramos ante un proceso de naturaleza comicial, constituido por una serie de actos antecedentes y consecuentes que en su conjunto, permiten visualizar lo que se denomina proceso electoral y que, por su naturaleza, no puede ni debe ser juzgado por los criterios procesalistas tradicionales y los excesivos rigorismos formales existentes ante las pruebas, los procedimientos y los plazos, porque en los procesos electorales no cabe hablar de preclusión ni recurrir a artilugios o pseudos razonamientos formales procesalistas cuando lo que está en juego es nada más y nada menos que la libertad del elector, lo que implica la vigencia de la democracia y del régimen republicano y representativo.

Indica que el Gobierno de la Provincia, desde hace muchos años, se ha encargado de urdir y conformar la consumación de un sistema electoral fraudulento que es profundamente antidemocrático y que solo le es funcional a los que detentan el poder, pues requiere para su funcionamiento enormes sumas de dinero que solo el manejo de las cajas públicas puede proveer.

Dice que existen hechos que son la expresión más descarnada del extremo grado de degradación e irrespeto al que hemos arribado como sociedad, cuando a viva voz y por medio documentado se ha constatado la existencia de rifas de automóviles y otros premios, bingos, vestidos de 15 años, obras sociales, módulos habitacionales y cualquier bien o prebenda que es arteramente discernido como un favor del príncipe, en un sojuzgamiento cultural que lleva a tildar de traidor o desagradecido a quien habiendo sido beneficiario de alguna de dichas dádivas, dirija su elección hacia un candidato de la oposición.

Expone que este sistema excede a las dádivas tradicionales alcanzando formas más sutiles de compra o enajenación de la voluntad, la que se concreta cuando desaparece la inteligencia colectiva y los consensos y entra a regir la voluntad arbitraria de una o de un reducido grupo de personas. Agrega que el uso desenfrenado del poder en provecho particular y no en miras al bien común se ha plasmado en el bolsoneo de todo tipo, desde la patética bolsa conteniendo comida hasta la distribución autocrática de cargos, funciones y favores en un entramado sutil y de infinitas manifestaciones tendientes a comprar voluntades o acallar voces.

Señala que resultaba obvio que ante el tamaño contexto de inequidad, desigualdad y obsceno aparataje del gobierno, correspondía de modo inexcusable la adopción de medidas concretas que constituyeran un valladar idóneo frente a la marea de concupiscencias y desmesuras que amenazaban barrer con la libertad de conciencia y, en consecuencia, con la libertad de sufragio.

Sostiene que es así como el Frente para el Bicentenario, con fecha 24/07/2015 (un mes antes de los comicios), solicitó a la JEP una serie de medidas puntuales y específicas que en su conjunto tendían a preservar la libertad del sufragio y a desterrar y sancionar lo que denomina prácticas clientelares abyectas.

Expresa que la JEP dictó el 30/07/2015 la Resolución N° 961/15, que si bien evidencia una postura clara en contra de las prácticas clientelares, no fue acompañada ni de la difusión ni de la efectividad pertinente para lograr eficacia. Añade que esta fue luego complementada con la Resolución N° 971/15.

Destaca que el día 09/08/2015 en ocasión de celebrarse las elecciones Nacionales PASO, la sociedad en su conjunto asistió atónita y asqueada a la maximización de la práctica prebendaria y clientelar, por lo que el Frente Acuerdo para el Bicentenario realizó una nueva presentación ante la JEP dando cuenta de la situación acontecida, dejando en claro que resultaban insuficientes las resoluciones antedichas, por lo que correspondía complementarlas con otras medidas concretas.

Aduce que la JEP ya sea por inexcusable ingenuidad o por consciente complicidad, omitió deliberadamente proveer a dicha presentación y disponer de las impostergables medidas de publicidad y sanción para dotar de efectividad a las prohibiciones expresadas en sus resoluciones, evitando de ese modo el infierno electoral preanunciado y tan temido, el que se presentó de modo lacerante el día de las elecciones locales en una secuencia desenfrenada de irregularidades, desmesuras y maniobras fraudulentas.

Enuncia que lo expuesto es lo que conforma el concepto de fraude electoral o integral y la nulidad abstracta de los comicios, por cuanto su concepto no se asienta en hechos puntuales y casuísticos temporalmente atribuibles al día eleccionario, sino que hace referencia a la manipulación, distorsión, falsificación, al despojo, la prebenda, la desigualdad de medios, el uso de fondos públicos en provecho particular, ejercido en cualquier fase del proceso electoral con el claro objeto de que no existan elecciones libres y equitativas.

Arguye que los graves hechos y delitos ocurridos antes, durante y después del proceso electoral, obviamente han afectado la libertad de los electores. Ello alude no solo a los graves hechos de público conocimiento (retención de documentos de quienes reciben planes sociales, suplantación de identidades al momento de votar, etc.) dirigidos a cada elector, sino también a otros actos generales y sistemáticos (abuso de publicidad oficial, quema de urnas, tiroteos, agresiones a gendarmes, amenazas públicas, carga irregular de telegramas por parte del Correo Argentino, etc.), todos tendientes a producir intimidación pública.

Subraya que estos actos (quema de urnas, tiroteos, agresiones a gendarmes, etc.), han sido capaces de afectar y lesionar la libertad electoral de una generalidad de votantes, pues han alterado la tranquilidad del comicio y la seguridad personal de los electores en vastas zonas de la Provincia. Añade que las irregularidades han asumido tal entidad y gravedad que, a más de adquirir el carácter de públicas y notorias, han trascendido y alterado el resultado normal del comicio y la expresión genuina de la voluntad popular, provocando una reacción social inédita en nuestra joven democracia.

Recalca que resulta imprescindible para mantener el orden social y proteger la legitimidad en que debe sustentarse toda autoridad que se precie de democrática y republicana, que se cumplan en el caso todas las normas constitucionales en juego y cuya gravísima violación no puede sino conducir a su natural consecuencia, que no es otra que la nulidad del comicio.

Pone de resalto que además de las conductas antijurídicas señaladas, dirigidas a anular o condicionar la libertad de los electores víctimas de las mismas, se han verificado otras conductas graves -cuando no delictuales- que por su trascendencia han afectado la participación de sectores enteros de la población. Hace alusión expresa a las quemas de urnas, los tiroteos, amenazas a fiscales y otros hechos que eximen de mayores análisis.

Menciona que resulta notorio que los delitos señalados y las otras irregularidades cometidas (adulteración de telegramas, constitución irregular de la JEP, existencia de urnas adulteradas previamente llenas, urnas que llegaron a la Junta sin los precintos de seguridad, etc.), han tenido la clara intencionalidad de perjudicar a los candidatos del Frente Acuerdo para el Bicentenario y, a la inversa, beneficiar a la fórmula oficial hacia quien se dirigían los votos mediante las amenazas, entrega de dinero y bolsones, adulteraciones de telegramas y actas. Concluye en que por ello en las elecciones del 23/08/2015, se ha afectado la igualdad de oportunidades de los candidatos.

Apunta que en el caso de nuestra Provincia las elecciones no han sido auténticamente genuinas en tanto los hechos mencionados configuran un proceso irregular y viciado, en el cual se ha coartado la libertad de los electores y se ha adulterado la voluntad popular, además de haberse conformado irregularmente la JEP, con lo que se ha violentado sistemáticamente el debido proceso electoral estableciendo un plano de desigualdad entre las fuerzas políticas.

Asevera que no puede llegar a conocerse la voluntad popular ni resguardarse la soberanía del pueblo, si no se cumple con el debido proceso electoral, única garantía de que la real voluntad popular no sea adulterada, distorsionada, coaccionada, desviada o defraudada. Añade que tanto las amenazas como la violencia explicitada contra las urnas, los gendarmes, los fiscales y los electores, han viciado gravemente el comicio en la Provincia y se han realizado como parte de una actuación sistemática y pre-ordenada que incluyó, además, una lisa y llana compra de votos mediante la entrega de bolsones y dinero que, tratándose de gente de bajos recursos y grandes necesidades, tiene un efecto restrictivo de la libertad.

Manifiesta que la integración misma de la JEP es deficiente ya que luego de haber sido separados dos de sus miembros por la Justicia (el Ministro Fiscal Jiménez y la legisladora Bordinaro de Peluffo, quienes registraron previo a ello una profusa actividad como tales), el Presidente del cuerpo dictó la Resolución N° 978/15 a los fines de la integración del organismo con la Dra. Ana María Paz, quien también se encuentra incursa en la causal de excusación prevista en el inciso 1° del artículo 16 del CPCyC (su ex – cónyuge sería candidato). Agrega que además, mediante Resolución N° 979/15, la JEP ha seleccionado a la Dra. Emma Beatriz García, quien solo tendría intervención a los efectos de dirimir empates entre los dos miembros plenos.

Puntualiza que de tal forma la JEP ha quedado conformada por dos miembros y un tercer Magistrado con funciones acotadas, lo que evidentemente informa de modo elocuente la irregularidad estructural que posee el funcionamiento del órgano que debe conducir el proceso que develará a las autoridades que conducirán el destino de la Provincia.

Señala que el natural perjuicio que ello produce al Frente Acuerdo para el Bicentenario, en tanto derrotero institucional verificado en la JEP, se ha traducido en la existencia de un proceso carente del debido control de parte del Estado provincial y que ha demandado a las fuerzas políticas la necesidad de requerir sistemáticamente el amparo jurisdiccional contra decisiones de neto corte arbitrario emanadas de los órganos que debían impartir el orden, control y respeto a las leyes en el curso del proceso electoral.

Comenta que el irregular proceder de la JEP ha quedado patentizado en la pasividad y complacencia frente a las irregularidades registradas durante el escrutinio provisorio. Agrega que la deficiente integración del organismo, además de no garantizar la imparcialidad y, por ende, la igualdad de los candidatos y el debido proceso electoral, implica una violación de la garantía de tutela judicial efectiva, contenida en los tratados internacionales de derechos humanos.

Sostiene que lo dicho se agrava en la especie pues se denuncia la existencia de irregularidades de tal magnitud que incluso configuran delitos que han sido cometidos de manera generalizada, sistemática y grave, antes, durante y luego del acto comicial. Añade que tales conductas y delitos deben ser investigados y sancionados penal o administrativamente, lo que no empece a que informen de forma categórica sobre la nulidad de los actos que han sido producto de este proceder.

Expone que sin perjuicio de la deficiente integración de la JEP, se han registrado un sinnúmero de situaciones irregulares en relación al funcionamiento interno de aquel organismo. Arguye que en meses previos se ha efectuado una contratación de agentes sin ninguna publicidad o convocatoria pública, que casualmente ha recaído en beneficio mayoritario de familiares de funcionarios provinciales o empleados de la JEP, o simpatizantes, militantes y afiliados al Frente para la Victoria.

Relata que el funcionamiento irregular de la JEP ha quedado plasmado en la declaración de dos empleados de la misma, quienes frente al conocimiento de hechos a los que solo puede accederse desde el trabajo interno, han dejado constancia de tales extremos. Agrega que la sola lectura de los testimonios documentados notarialmente, acredita la existencia de privilegios para apoderados o la expedición de poderes de fiscales en cantidades desmesuradas.

Asegura que tales irregularidades refieren además a la constancia de recepción de urnas abiertas sin la custodia de Gendarmería Nacional y fuera de todo marco de seguridad mínimo que preserve la expresión de voluntad del pueblo de la Provincia. Afirma que contra todo orden, razón y justicia, los testimonios antedichos dan cuenta de un prosecretario de la JEP que ha ingresado al depósito de urnas con fajas de seguridad y con la ayuda de personal contratado a los efectos de reparar urnas y bolsines violentados, que ingresaron sin ningún control al lugar de custodia de las urnas.

Detalla que frente a los contundentes testimonios recabados, lo expresado en orden a las gravísimas irregularidades en la constitución de los partidos políticos se presenta como algo menor, toda vez que el proceder organizado del personal contratado y funcionarios de la JEP no puede ser relativizado ni moderado por cuanto constituye un accionar y una etapa más que cubre el rastro de empleados de correo infieles y el incumplimiento de la función de custodia de Gendarmería Nacional.

Indica que dichas irregularidades (notarialmente constatadas), constituyen prueba irrefutable de la inexistencia -en términos de imparcialidad- de una autoridad de aplicación de la norma electoral y a cargo de la dirección del proceso, lo que evidentemente lo desnaturaliza. Añade que de esa forma, la expresión del voto soberano del pueblo se encuentra tan desprotegida que puede o pudo haber sido trastocada o no, con lo que no se pude determinar ni siquiera si las urnas en custodias se corresponden de manera efectiva con las utilizadas durante el día del comicio.

Alude que los testimonios antes mencionados son suficientes para decretar la nulidad del comicio, toda vez que la actividad constatada y que se desarrolló puertas adentro de la JEP, es prueba acabada de la ruptura de la cadena de custodia del lugar de depósito de urnas, dando cuenta de la llegada de estas sin custodia, abiertas y en manos de particulares.

Expone además que, punteros del oficialismo retuvieron documentos de quienes reciben planes sociales durante el día de la elección. Dice que esta maniobra ilegal posibilitó que, durante la elección, terceros suplantaran a los verdaderos electores (cuyos DNI se encontraban retenidos), lo que llevó a que en la sección Este el nivel de participación de los electores haya sido increíblemente superior a la participación histórica, alcanzando porcentuales superiores al 90{4b015c602daae1740eeeff036be6b8dec19de1a1c9b21eab65a387a88969d10f} y superando incluso a la participación efectiva en las PASO.

Solicita que sobre el particular, se tenga presente que tales cuestiones fueron objetos de sendas denuncias efectuadas por ante el Juzgado Federal N° 2 de Tucumán y la Fiscalía de Instrucción Penal de la 3ª Nominación de la Ciudad de Concepción.

Explicita que finalizado el comicio se puso en marcha el mecanismo para la obtención de los resultados provisorios a través del recuento encomendado al Correo Argentino, que ha fracasado en todos sus objetivos a punto tal que no puede concretarse.

Explica que los telegramas utilizados al efecto, supuestamente debían ser digitalizados y transmitidos desde las delegaciones del Correo existentes en diferentes puntos de la Provincia, puestos en donde se registraría en video la recepción de los sobres inviolables con los telegramas remitidos por los presidentes de mesa, de conformidad a lo establecido por la JEP en Resolución N° 944/15 del 23/07/2015 y especialmente en la Resolución N° 967/15 del 07/08/2015, que ordenó la filmación del momento de entrega por parte del personal del Correo del telegrama de escrutinio (en sobre con cierre hermético) al empleado del centro de transmisión de datos.

Expresa que, lamentablemente, puesto el sistema en cero e iniciado el programa, ante la primera carga de datos efectuada, los fiscales informáticos acreditados detectaron una serie de inconsistencias que no pudieron ser explicitadas por el personal del Correo que se encontraba junto al personal informático de la JEP. Resalta que ello motivó la presentación de una impugnación ante el Presidente de la JEP, solicitando la suspensión del escrutinio provisorio, debido a los graves defectos detectados. Dice que la JEP, aun ante la innegable anomalía en la información proporcionada, ha evitado expedirse sobre el planteo efectuado, permitiendo que se continúen proporcionando a la población, guarismos electorales carentes de certeza y seriamente cuestionados por las fuerzas políticas.

Destaca que no puede explicarse el hecho de que los telegramas hayan superado las instancias de seguridad del programa implementado por el Correo Argentino que preveía puntos de cargas, de recarga, de control y de verificación, es decir cuatro instancias de control de la información y que, a pesar de ello, se publicaron datos de forma selectiva para informar a la población. Dice que tales vicisitudes motivaron la presentación de seis diferentes denuncias ante la Justicia Penal de la Provincia y una efectuada por el Frente Acuerdo para el Bicentenario, por ante la Justicia Federal.

Puntualiza que las irregularidades mencionadas pueden constatarse con el simple cotejo del material adjuntado a la demanda, conforme el cual sus análisis de fiscalización llevan contabilizados más de 500 telegramas con defectos graves inexplicablemente contabilizados con el Correo Argentino. Describe que debe tenerse particular consideración en lo que atañe a la Resolución N° 980/15 de la JEP del 25/08/2015, que da cuenta de la existencia de más de 600 telegramas con serias deficiencias, no contabilizados por diversos motivos, durante el escrutinio provisorio.

Sostiene que el marco general en el cual se desarrollaron los comicios solo puede ser definido como irregular, en virtud de las permanentes anomalías que signaron toda la jornada. Refiere que los niveles paroxísticos de degradación ocurrieron el domingo cuando facciones enceguecidas por conservar a todo trance el poder y los privilegios, cometieron actos de vandalismo quemando urnas, votos, escuelas, agrediendo a las fuerzas del orden y baleando sedes y domicilios particulares.

Enuncia que si las mencionadas Resoluciones N° 961/15 y N° 971/15 de la JEP prohibieron y especificaron las conductas contrarias a la libertad del sufragio y que hacían a la existencia del debido proceso electoral, y luego se constató categóricamente que tales extremos fácticos se configuraron en forma reiterada y masiva, superando incluso las previsiones normativas (como la quema de urnas y escuelas, la existencia de urnas preñadas y la falsificación de telegramas), claro está que los comicios se realizaron en infracción a las normas vigentes y, en consecuencia, afectaron abiertamente la garantía constitucional del debido proceso electoral.

En lo que incumbe a la nulidad de las diferentes providencias de la JEP solicitada en su demanda, manifiesta que en lo que corresponde a las actuaciones denominadas Daniel Ponce s/ reclamos y protestas por el funcionamiento de la totalidad de las mesas habilitadas en el comicio del 23/08/15 (providencia de fecha 27/08/2015); tal presentación contiene el reclamo a la constitución y funcionamiento de las mesas de votación, en la que oportunamente se ha protestado ante la JEP por circunstancias irregulares detectadas en diversos establecimientos escolares que se encontraban cerrados al momento de llegar los fiscales partidarios, establecimientos en los que una vez habilitado el acceso, se inició el comicio de forma inmediata, por cuanto ya se encontraban las urnas armadas y las autoridades de mesa ubicadas, habiéndose impedido la participación de los fiscales en el armado de las urnas.

Dice que en fecha 27/08/2015, la JEP emitió una providencia (que cuestiona de nulidad) dando cuenta de las diversas disposiciones tomadas por el organismo para garantizar la transparencia de los comicios y resaltando que la circunstancia de que hubiera ocurrido algún acto reprochable, no conducía a calificar de irregular el comicio.

Alude que la providencia atacada nada dice en orden al rechazo o admisión del reclamo efectuado y discurre en justificaciones de un órgano que no asume ni por vía de reflexión la responsabilidad frente a un acto electoral que solo puede calificarse de irregular.

En lo que atañe a las actuaciones Daniel Ponce y Álvaro Contreras s/solicitud de aperturas de urnas y recuento voto a voto. Reserva de nulidad de comicio, indica que en estas se solicitó a la JEP la apertura de las urnas y el recuento voto por voto, único medio para garantizar la genuina expresión de la voluntad popular a través de los votos emitidos. Agrega que este planteo fue realizado con anterioridad al conocimiento de los antedichos testimonios de los empleados de la JEP, que dejan entrever que el recuento voto por voto no necesariamente dará a conocer la voluntad del pueblo.

Menciona que la providencia del 25/08/2015 dictada por la JEP a consecuencia de tal pedido, asevera que el comicio no tuvo nada de irregular y rechazó, sin dar fundamentos suficientes ni válidos al efecto, la impugnación del comicio formulada tempestivamente en forma fundada y sustentada en sucesos verificables, públicos y notorios.

Advierte que las providencias cuestionadas fueron dictadas con la integración parcial de la JEP, con la presencia de los Dres. Gandur y Paz, con cuya decisión se ha alterado en los hechos la Ley 7.876, privando a los partidos políticos del criterio del tercer vocal que la ley expresamente prevé.

Asegura que a consecuencia de ello, el Frente Acuerdo para el Bicentenario, se encuentra en un estado total de indefensión procesal y a merced de un Tribunal que ha omitido injustificadamente el debido análisis de los graves hechos ocurridos y las impugnaciones de los partidos opositores.

Requiere el dictado de una medida cautelar mediante la cual se ordene a la JEP cesar en forma inmediata el escrutinio definitivo en curso, ello hasta el momento del dictado de la correspondiente sentencia de fondo. Agrega que dado que la sustanciación del presente amparo requiere de todas las garantías procesales y dado que los plazos en juego pueden dar lugar a demoras que afecten el derecho a elecciones libres, solicita que, hasta tanto se dilucide lo discutido en autos, se declare la suspensión de los efectos de la elección.

A fs. 52 el Vocal Horacio R. Castellano se inhibe de entender en la presente causa por encontrarse comprendido en la causal prevista en el artículo 16 inciso 11 del CPCyC, respecto del letrado Arnaldo R. Ahumada. Conformado el Tribunal de acuerdo a la integración que emana del decreto de fs. 53, por Resolución N° 806/2015 (fs. 76) se hizo lugar a la excusación formulada por el Vocal antes mencionado.

Solicitado que fuese a la JEP el informe previsto en el artículo 21 del CPC (fs. 50), este fue presentado a fs. 54/71. Allí se destaca:

a.- que la JEP llevó adelante el proceso electoral con estricto apego a la normativa vigente y, asumiendo la particular complejidad de la presente elección, dictó numerosas resoluciones con el objeto de garantizar que los ciudadanos puedan ejercer su derecho a voto en condiciones de seguridad y confianza. Enumera los diferentes actos administrativos dictados en consecuencia;

b.- que en lo que atañe a la aseveración del actor en relación a que la JEP habría permitido la participación de partidos de constitución irregular y autorizado la representación múltiple de partidos políticos en la persona de un mismo apoderado, menciona que se dictó en primer lugar la Resolución N° 99/14 del 22/12/2014, por la que se ordenó a los partidos políticos acompañar a la ficha de afiliación copia del DNI del afiliado, certificadas por la autoridad partidaria correspondiente. Señala que luego dictó la Resolución N° 100/14 por la que se ordenó a quienes fueran apoderados de varias agrupaciones que en el plazo de 30 días optasen por continuar su actuación en solo una de ellas;

c.- que ante el planteo de nulidad de tales actos efectuados por el partido Movimiento Ergisto, se rechazó tal pedido en relación a los actos antedichos, más se ordenó la suspensión de la Resolución N° 100/14, debido a la imposibilidad temporal de su aplicación;

d.- que tales disposiciones administrativas, que exclusivamente perseguían dotar de transparencia al proceso electoral, fueron objeto del más amplio debate y publicidad, sin que los amparistas efectuasen objeción alguna;

e.- que contrariamente a lo afirmado por el actor, las Resoluciones N° 961/15 y N° 971/15 fueron comunicadas por todos los medios disponibles. Agrega que se publicaron ambas en el Boletín Oficial y se comunicó a todos los partidos políticos a través del sistema de notificación electrónica, dándose también noticia a todos los medios de comunicación escritos, radiales y televisivos de la Provincia;

f.- que a más de tales resoluciones, la JEP realizó diversas actuaciones con el objeto de garantizar la seguridad y transparencia del proceso electoral. Detalla que se firmó con Gendarmería Nacional un convenio de cooperación por el cual se dispuso colocar en cabeza de esa fuerza la custodia, seguridad y desarrollo del acto electoral. Agrega que en igual sentido, la Policía de la Provincia en coordinación con Gendarmería, presentó ante el organismo la Diagramación Especial de Seguridad Preventiva N° 30/2015, en la que se describía el despliegue policial a realizarse el día 23/08/2015;

g.- que igualmente, la JEP coordinó con el Observatorio Electoral de la Universidad Nacional de La Plata (UNLP), para la participación de veedores externos del proceso electoral para el día 23/08/2015, informe que concluyó en la inexistencia de episodios de fraude durante los mencionados comicios;

h.- que la actual integración de la JEP es consecuencia de la sentencia judicial firme N° 541 de la Sala IIIª de la Cámara en lo Contencioso Administrativo de fecha 21/08/2015, en la cual se facultó al Presidente de la Junta a proceder a la legítima integración de los restantes miembros del cuerpo;

i.- que en orden a ello, el Presidente dictó la Resolución N° 978/15 integrando el organismo con la Dra. Ana María Rosa Paz; Fiscal Civil, Comercial y del Trabajo de la Iª Nominación. Enuncia que posteriormente se emitió la Resolución N° 979/15 por la que estableció que en caso de empate de votos, la cuestión fuera dirimida con el voto de la Sra. Fiscal Civil, Comercial y del Trabajo de la IIª Nominación, Dra. Emma Beatriz García;

j.- que en relación a la presunta causal de recusación de la Dra. Paz, al momento no se ha deducido recusación alguna en su contra, sin perjuicio de lo cual el ex – cónyuge de esta ha presentado su renuncia como candidato del partido Proyecto K;

k.- que en lo que atañe al cuestionamiento sobre la organización y el funcionamiento interno de la JEP, debe tenerse presente que la contratación de personal en forma directa está vinculada exclusivamente con la particular necesidad de satisfacer las necesidades del período comicial. Rechaza que hayan existido demoras inexplicables en el trámite de las actuaciones desarrolladas ante la Junta y ocultamiento de información;

l.- que respecto de lo mencionado por el amparista en orden a las declaraciones realizadas por dos empleados contratados por la JEP, incorpora a la causa otros cinco testimonios de sendos empleados del organismo pasados ante Escribano Público. Agrega que respecto a lo manifestado en relación al desinterés de los funcionarios de la JEP para dejar constancias de irregularidades como la recepción de urnas abiertas conducidas por particulares sin custodia de Gendarmería y sin garantías de seguridad, fueron los empleados del Correo Argentino los encargados de recibir las urnas y de registrar la documentación electoral que llegaba a las instalaciones de la JEP;

ll.- que en lo que concierne a la alegada pasividad de la JEP en lo que hace al desarrollo del escrutinio provisorio, luego de destacar que este no es una declaración de voluntad emanada del órgano electoral y que carece de valor jurídico, detalla que durante el trámite de dicho proceso se presentaron en la sede del correo los apoderados del Frente para el Bicentenario y sus máximos candidatos habiéndoseles informado allí que no era procedente suspender el escrutinio provisorio, pero que se extremarían los recaudos tendientes a garantir la transparencia del mismo;

m.- que tan fue así que quedaron 641 mesas sin computar en el escrutinio provisorio respondiendo a las previsiones aludidas. Expresa que esas mesas fueron las primeras en examinarse en el escrutinio definitivo. Agrega que de las mismas, solo 4 fueron declaradas nulas y más de la mitad de las restantes no fue objeto de observación ni impugnación por ninguno de los partidos intervinientes;

n.- que las mesas correspondientes al listado de telegramas a los que alude el amparista en el anexo I de su demanda aun no fueron escrutadas, a excepción de la mesa N° 1.421 la cual, dada la conformidad de los datos de las actas de escrutinio con los de las actas de los fiscales de partidos, no mereció la apertura de la urna respectiva;

ñ.- que en lo que concierne a la alegada adulteración de padrones y retención de DNI, tales situaciones deben ser investigadas principalmente por la Justicia Federal. Sin perjuicio de ello, detalla una serie de actuaciones que la JEP llevó a cabo antes y después de los comicios en relación a dichas cuestiones;

o.- que en lo que hace al conjunto de hechos que la parte actora describe dando cuenta de prácticas clientelares, la JEP en virtud de la Resolución N° 961/15 condenó categóricamente tales situaciones y dispuso medidas concretas para evitar que aconteciesen tales hechos durante las elecciones, tomado de tal forma todas las medidas a su alcance en el marco de su competencia;

p.- que las manifestaciones recibidas en la sede del organismo en relación a las prácticas descriptas, merecieron su remisión -según la naturaleza de las mismas- a la Justicia Federal o a las Fiscalías en lo Penal de Instrucción del Poder Judicial provincial para que, a través de las investigaciones pertinentes, determinen la eventual comisión de los hechos denunciados.

A fs. 96 se requiere un informe complementario a la JEP en atención a las previsiones del segundo párrafo del artículo 21 del CPC, el cual fue evacuado por esta a fs. 119/123. Allí consta:

1.- que el día 31/08/2015 se solicitó a Gendarmería Nacional las filmaciones de seguridad de la recepción y depósito de las urnas luego de realizado el acto comicial;

2.- que en fecha 01/09/2015 el Comandante Gral. Sosa respondió que bajo su comandancia se había contratado una empresa para la instalación del sistema de cámaras para el exterior e interior de los recintos de la JEP y que la empresa se encontraba abocada a la tarea de levantar la información almacenada;

3.- que si bien las cámaras de seguridad fueron sugeridas por el Secretario de la JEP a Gendarmería Nacional, en ningún momento se indicó o recomendó la empresa o el procedimiento para cumplir con la prestación, por lo tanto se desconoció todos los pasos sucesivos a la propuesta realizada;

4.- que a las 18:30 del 07/09/2015, el Comandante Mayor Maley remitió a la JEP una comunicación mediante la cual se tomó conocimiento de que las filmaciones tenían algún tipo de anomalías;

5.- que el citado informe era acompañado con una serie de actuaciones y adjuntaba los discos externos en un sobre madera. Agrega que dada la hora y ante el pronto vencimiento de los plazos fijados por el Tribunal, tanto la documentación como el material adjunto fue inmediatamente remitido a este Juzgado;

6.- que respecto de las medidas de seguridad adoptadas para poder reconstruir los videos dañados, al remitirse los discos originales a este Juzgado, se vieron imposibilitados de llevar adelante cualquier medida al respecto. Añade que sin perjuicio de ello, el Comandante Maley en fecha 10/09/2015, informó que la Dirección de Criminalística y Estudios Forenses de Gendarmería Nacional, se encontraba abocad a la comprobación de funcionamiento del disco rígido interno de extracción de información forense;

7.- que el informe remitido por Gendarmería Nacional del 07/09/2015, no estableció ninguna precisión acerca de la gravedad de los daños sufridos por las grabaciones, ni los días de grabaciones que se encontraban afectados;

8.- que ante la fundada sospecha de que se encontraban afectados los registros fílmicos de llegada y depósito de urnas a las instalaciones de la JEP, en fecha 10/09/2015 se realizó una presentación ante el Juzgado Federal poniendo en conocimiento tal situación;

9.- que aun en el supuesto de encontrarse dañadas las grabaciones solicitadas por este Juzgado, no se encuentra afectada la cadena de custodia de las urnas implicadas en el acto comicial del día 23 y 24 de agosto de 2015. Recalca que la filmación del traslado y depósito de las urnas no se encontraba incluida ni en el convenio ni en el protocolo de custodia, despliegue y repliegue de las urnas y que por ello tal medida adicional de vigilancia no tuvo incidencia respecto de la organización preestablecida entre la JEP y Gendarmería Nacional;

10.- que los elementos de registro fílmico referidos al control de las urnas se encuentra a cargo de Gendarmería Nacional, siendo que los equipos informáticos con los cuales se efectúa la carga y control de los datos del escrutinio, son de propiedad de la Junta, encontrándose, por ende, la custodia de estos a su cargo;

11.- que la JEP jamás realizó contrato alguno con la empresa INFO FOJ, lo que se justifica en razón de que es Gendarmería Nacional quien contractualmente tiene a su cargo la custodia de las urnas. Aduce que en tal contexto, la determinación de los métodos alternativos de seguridad y todos los aspectos técnicos que son su consecuencia, obviamente se encontraban a cargo de aquella;

12.- que los equipos informáticos correspondientes a la JEP no presentan ningún daño y que con referencia a las cámaras de vigilancia supuestamente instaladas por INFO FOJ en el primer piso del edificio de calle Mendoza 1.050, las mismas siguen funcionando.

A fs. 151/220 la Provincia de Tucumán, mediante su letrado apoderado, responde demanda. Allí manifiesta a modo preliminar que la pretensión esgrimida por la parte actora tendiente a la nulidad de los comicios del 23/08/2015, es un mediocre ensayo de sociología electoral carente de elementos empíricos y datos cuánticos que lo sostengan y fundamenten.

Indica que la demanda de autos resulta una mezcla de indicios, presunciones, suposiciones exageradas, inferencias falsas que pretenden servir de plataforma mediática a un fracaso electoral. Agrega que el plateo entrelaza piezas sueltas de hechos heterogéneos, procediendo al armado de una trama cuyo propósito es esbozar la hipótesis de una confabulación cósmica contra las expectativas electorales del frente actor.

Señala que la representación de este escenario conspirativo se desarrolla en base a dos planteos narrativos, uno la afectación de la libertad del voto de los sufragantes, el otro la complicidad de la JEP en consentir y provocar hechos irregulares.

Sostiene que tal conspiración se apoya sobre la presunción descalificadora del elector ignorante, que debe ser cuidado por el elector inteligente. Añade que los ciudadanos de escasos recursos están afectados por una minus capacidad por estar en una situación de vulnerabilidad y debilidad especial generada por la ausencia de valores cívicos.

Expone que es increíble este lapsus calami de conservadurismo retrógrado, porque la consecuencia es que este débil sin valores debe ser tutelado por estos otros ciudadanos con mayor fortaleza y valores cívicos, pero resulta que los primeros, generalmente los más carenciados y marginados, son la mayoría o el grupo más numeroso, en cambio, los segundos, generalmente los más acomodados y con necesidades satisfechas, son la minoría o el grupo menos numeroso.

Expresa que ningún votante del Frente para la Victoria pidió o autorizó a los actores a representarlos sobre la base de una descalificación tan brutal y desaprensiva, a someterlos a este mal tramo, a esta consideración de ciudadanos de segunda.

Aduce que en última instancia, puede señalarse que nadie puede negarle a ningún elector el derecho a recibir todos los bolsones que quisiera y de ser trasladado gratuitamente a los lugares de votación cuantas veces le plazca, si no fuese que pude herirse la susceptibilidad de aquellos que se consideran con superioridad para juzgar a otros, revestidos de una superioridad que nadie les asignó.

En lo que atañe a la pretendida nulidad de la providencia de la JEP de fecha 27/08/2015, recaída en las actuaciones Daniel Ponce s/ reclamos y protestas por el funcionamiento de la totalidad de las mesas habilitadas en el comicio del 23/08/15, arguye que dicho planteo nulificante deviene incongruente con la posición tomada por la parte demandante a lo largo del proceso de escrutinio definitivo en curso.

Dice que corresponde remitir a las normas que rigen en la materia, esto es el CEN y la Ley 7.876, las cuales contienen numerosos preceptos que regulan la actividad de la JEP como autoridad de aplicación y en especial, aquellas aplicables al caso de referencia. Así, remarca que el artículo 110 del CEN claramente delimita las reclamaciones a vicios en la constitución de la mesa de votación o bien en el funcionamiento de las mismas.

Detalla que la existencia de vicios es necesaria e imprescindible para solicitar una respuesta legítima y coherente del órgano receptor de las reclamaciones y, por el contrario, cuando dichos reclamos se fundan únicamente en versiones y meras manifestaciones que carecen del correspondiente respaldo probatorio, es lógico presumir y prever el destino de las mismas.

Refiere que no existe respaldo documental alguno a las aseveraciones mencionadas por la actora en su demanda, salvo una denuncia efectuada por la Sra. Miranda respecto del funcionamiento de la mesa N° 3.274, con lo cual su tratamiento no puede ir más allá que el que la propia JEP dejó sentado por providencia de fecha 27/08/2015.

Hace hincapié en que los veedores designados para los pasados comicios son empleados del Poder Judicial, muchos con vasta experiencia en la función por su participación en procesos electorales pasados y, respecto de los cuales se dictaron las correspondientes capacitaciones haciéndose énfasis en los deberes y funciones que su investidura atribuía.

Enuncia que de la providencia cuestionada surge sin hesitación alguna la ostensible falta de razonabilidad en el planteo de nulidad de la demandada, pues no se advierte quebrantamiento o privación alguna del derecho de defensa y, mucho menos, violación alguna al debido proceso electoral, ya que la providencia en cuestión se dictó dentro de las 48 hs. de radicada la denuncia.

Puntualiza que en lo que corresponde a las actuaciones caratuladas Daniel Ponce y Álvaro Contreras s/ solicitud de apertura de urnas y recuento voto a voto. Reserva de Nulidad de Comicio, tal presentación formulada con anterioridad al desarrollo del escrutinio definitivo, denuncia de manera genérica una serie de aparentes irregularidades con solicitud -sin ningún tipo de fundamentación o prueba- de la apertura de las urnas y el conteo voto a voto.

Al respecto relata que el artículo 111 del CEN aplicable a la materia en debate, establece con claridad que toda reclamación o protesta contra la elección se hará por escrito y acompañando o indicando los elementos de prueba, cualquiera sea su naturaleza. Agrega que sin el cumplimiento de dicho recaudo, la impugnación debe ser desestimada, excepto cuando la demostración surja de los documentos en poder de la JEP.

Menciona que sobre dicha base y en atención a los extremos de la denuncia en cuestión, no llega a advertirse la ilegalidad o la arbitrariedad manifiestas de la disposición que rechazó la pretensión de apertura total de las urnas, ello debido a que la posición de la parte actora no aporta elemento alguno que amerite la nulidad planteada. Añade que aun en el caso de que se hubieran expresado fundamentos sólidos, resulta imprescindible advertir que los artículos 112 y 118 del CEN establecen los pasos y controles a seguir al examinar las actas, así como las razones por las cuales correspondería la apertura de las urnas.

Explicita que es al momento del examen de la documentación de cada una de las mesas en donde radica la oportunidad para que, en cada caso concreto y con la intervención de los demás representantes de agrupaciones políticas que se encuentren presentes, los apoderados partidarios formulen las peticiones y reclamaciones que consideren pertinentes a los efectos del recuento. Dice que ello excluye toda pretensión de que la JEP emita una decisión por adelantado, genérica e indeterminada, disponiendo la apertura de urnas y el escrutinio de los votos de mesas que no han sido concretamente precisadas. Concluye en que las razones expuestas en la denuncia en cuestión, además de carecer de pruebas, no tienen entidad alguna para justificar una apertura general de las urnas a la luz de las prescripciones del CEN.

Manifiesta que debe subrayarse que en el desarrollo del escrutinio definitivo, con la activa participación del frente electoral actor, se ha superado el 80{4b015c602daae1740eeeff036be6b8dec19de1a1c9b21eab65a387a88969d10f} del total de las mesas y que, los propios fiscales apoderados o representantes de la parte demandante en dicho escrutinio, han aceptado en la mayoría de los casos la innecesaridad de la apertura de la urna y el conteo voto a voto reclamado el 25/08/2015.

En lo que atañe a la nulidad de la Resolución N° 979/15 de la JEP indica que dicho acto resulta una derivación racional, razonable y suficiente del ordenamiento jurídico aplicable al debate que disipa la pretensión de anulación formulada por la parte demandante. Agrega que la sentencia N° 541/2015 de la Sala IIIª de la Cámara Contencioso Administrativa de fecha 21/08/2015, declaró la nulidad de las Resoluciones N° 946/15 y 947/15 de la JEP, actos por los que dicho organismo había rechazado las recusaciones formuladas contra el Dr. E. Jiménez y la Legisladora Bordinaro de Peluffo, ordenando en consecuencia al Presidente de la Junta integrar el Tribunal conforme derecho.

Expresa que en virtud de ello, en fecha 22/08/2015 el Secretario de la JEP solicitó a la Legislatura de Tucumán informar quien sería el legislador subrogante para la integración de la JEP, obteniendo como respuesta la imposibilidad del cuerpo de nombrar representantes atento a que la totalidad de los miembros tenían vínculos de parentesco o políticos que les imposibilitaban tal comisión.

Expone que atento a ello el presidente de la JEP procedió, en fecha 22/08/2015, a dictar la Resolución N° 978/15, la que no se encuentra cuestionada en autos, resolviendo integrar la JEP con la Dra. Ana María Rosa Paz, Fiscal Civil, Comercial y del Trabajo de la Iª Nominación, atento al principio de legalidad y de especificidad por materia. Añade que, en fecha 23/08/2015, la JEP emitió la Resolución N° 979/15 disponiendo que en virtud de la imposibilidad de contar con representantes del parlamento en el órgano, en caso de empate por votos de los Vocales, la cuestión se dirimiese con el voto de la Fiscal Civil, Comercial y del Trabajo de la IIª Nominación, Dra. Emma Beatriz García.

Señala que la integración del órgano electoral se ajustó a derecho, siendo además consecuencia de las sentencia dictada en el proceso judicial que los propios actores promovieron. Agrega que la resolución cuestionada fue debidamente notificada a los demandantes en fecha 24/08/2015, habiendo sido consentida por estos atento no haber sido impugnada su integración y/o recusada ninguna de las nuevas integrantes de la JEP.

Sostiene que de la lectura del escrito de demanda no se evidencia ni remotamente, cuáles serían las causas para nulificar la resolución ahora atacada, sin identificarse los vicios que el acto administrativo supuestamente contiene y, menos aún, los perjuicios que provoca en los legítimos derechos o intereses de la contraria.

Destaca que debe repararse que en autos no se ha cuestionado la constitucionalidad de ninguna de las normas que determinan la integración y funcionamiento de la JEP, sea la Constitución Provincial, la Ley 5.454, la Ley 7.876 o la Ley 8.416, sino que contrariamente a ello, solo se realizan afirmaciones teóricas, abstractas y llamativamente imprecisas si se tiene en cuenta la delicada cuestión aquí en debate.

Afirma que entre los pocos argumentos que desarrolla la demanda para peticionar la nulidad de la Resolución N° 979/15, se dice que la Dra. Paz es la madre de los hijos del candidato Cúneo Vergés, lo que constituye una causal de recusación. Sin embargo -prosigue- reitera que la cuestionada en autos no es la Resolución N° 978/15 de designación de la Dra. Paz, sino la N° 979/15, no obstante lo cual agrega que dicha causal recusatoria ha desaparecido por la renuncia del Sr. Cúneo Vergés como candidato para las elecciones del pasado 23/08/2015.

Alega que la Resolución N° 979/15 alude a la integración del órgano colegiado en caso de empate, supuesto de hecho que no se ha verificado ni siquiera alegado por la demandante. Refiere que, por consiguiente, la parte actora reclama la anulación de un acto que aún no ha tenido aplicación, ni ha generado el pretendido perjuicio infundadamente alegado.

Relata que, en lo que concierne a la actuación de la JEP ante las denuncias por entregas de bolsones, detalla las diferentes posiciones y actuaciones tomadas por el órgano ante las diferentes denuncias receptadas y las diligencias y denuncias formuladas por este en sede judicial al respecto.

Niega que hayan existido demoras en el trámite de las actuaciones y ocultamiento de información de parte de la JEP, ya que esta implementó un sistema de notificación por medios electrónicos por el cual todos los apoderados de los partidos obtuvieron una comunicación transparente, rápida y segura de todas las actuaciones de la JEP. Dice que contrariamente a lo afirmado por la actora, todas las presentaciones interpuestas por esta ante la Junta fueron proveídas entre 24 y 48 hs. luego de deducidas.

En lo que atañe a las declaraciones formuladas por dos empleados contratados por la JEP (refiere a la denunciada recepción de urnas abiertas y sin custodia), puntualiza que tales declaraciones, plasmadas en un acta notarial son documentos emanados de terceros y, por lo tanto, simplemente declarativos. Resalta que para que estos presten mérito probatorio, es imprescindible que los autores concurran al proceso a declarar sobre tales hechos, mediante testimonios con las formalidades normales.

Arguye que no obstante ello, la JEP remitió las manifestaciones realizadas por otros cinco empleados del órgano ante escribano público, que contradicen las afirmaciones de los supuestos testigos.

En lo que hace a la pasividad que el actor endilga a la JEP en el contexto del escrutinio provisorio, subraya que este no es una declaración de voluntad emanada del órgano electoral, pues es el escrutinio definitivo el único que tiene valor jurídico para determinar el número de votos de cada partido y la consagración de los candidatos, siendo respecto de este acto que los interesados deben hacer todas las presentaciones que estimen pertinentes.

Detalla que la celebración de los comicios provinciales del 23/08/2015 requirió, por parte de la JEP, la organización y perfeccionamiento de un protocolo de tipo multifuncional, tendiente a prever y dar cobertura a todos los aspectos necesarios que hicieran, tanto a la regularidad del acto comicial, como a la seguridad de los ciudadanos intervinientes en el mismo, como así también para garantizar la corrección y transparencia del escrutinio definitivo, evitando prácticas desleales o irregulares, sin avasallar las garantías individuales. Enumera los actos administrativos emitidos por la JEP en tal sentido.

En lo que concierne a las denuncias formuladas por el frente demandante relativas a que la JEP habría dado status electoral a partidos políticos sin entidad para constituirse como tales y a la presunta existencia de un apoderado para varios partidos, repite las consideraciones que al respecto formulase la JEP al presentar el informe que rola a fs. 54/71.

Menciona que las Resoluciones de la JEP N° 961/15 y N° 971/15, que la propia actora reconoce como una postura del órgano frente a las prácticas clientelares fueron expresamente publicadas y comunicadas a todos los medios disponibles, como así también fueron objeto de publicación en el Boletín Oficial de la Provincia y de comunicación a todos los partidos políticos a través del sistema de notificación electrónica, agregándose además que dicha publicidad se completó mediante su difusión a todos los medios de comunicación escritos, radiales y televisivos.

Manifiesta que sin perjuicio de ello, la JEP llevó adelante otro sinnúmero de actuaciones con el objeto de garantizar de forma efectiva y concreta, la seguridad y transparencia del proceso electoral. Agrega que debe mencionarse en primer término la suscripción del Convenio de Cooperación realizado con Gendarmería Nacional, por el que se dispuso que dicha fuerza estaría encargada de la custodia, seguridad y desarrollo del acto comicial.

Indica que en forma complementaria, la Policía de la Provincia se subordinó a la autoridad del Comando Electoral, reforzando con ello el operativo dispuesto, presentándose en coordinación con gendarmería una diagramación especial de seguridad preventiva para el decurso de las elecciones del 23/08/2015.

Expresa que además, como medida complementaria y ampliatoria de las antes detalladas, la JEP coordinó con el Observatorio Electoral de la UNLP, la participación de veedores externos en el proceso electoral, los que posteriormente al finalizar su tarea, presentaron el informe correspondiente concluyendo que no habían detectado episodios de fraude en los comicios.

Señala que a lo dicho cabe agregar una política comunicacional intensa desplegada por la Junta, tendiente a permitir que de forma cierta y efectiva y en respeto del derecho de información, todos los medios periodísticos, los representantes de los partidos intervinientes y el público en general, accedan a todas y cada una de sus resoluciones, convenios y disposiciones.

Sostiene que es absolutamente falaz la configuración de un desinterés de parte de la JEP ante las constancias de irregularidades como la recepción de urnas sin custodia o conducidas por particulares, sin custodia de Gendarmería ni garantías de seguridad, ello debido a que todas las anomalías que se detectaron fueron debidamente comentadas, con recepción de las denuncias respectivas y dándoles curso conforme corresponda en cada caso, sin que exista ninguna prueba de la desidia argüida, ni de las irregularidades documentadas que se invocan.

En lo que toca a la supuesta adulteración de padrones y retención de documentos de identidad, repite las consideraciones y detalla las mismas actuaciones que la JEP enumera en su informe de fs. 54/71.

Respecto de las aludidas prácticas clientelares, expone que debe distinguirse por un lado los supuestos puntuales donde se comprueba la realización efectiva y cierta de este tipo de prácticas desleales y delictivas, en cuyo caso se tipifica una conducta expresamente prevista en normativas penales, correspondiendo la actuación jurisdiccional competente, sea de oficio o por remisión efectuada por la JEP y, por otro lado, los supuestos referidos al accionar preventivo que corresponde realizar a la Junta en aras de evitar la proliferación de estos casos. Cita la Resolución N° 961/15 dictada por JEP y la referencia que dicho acto realiza a los artículos 125 del CEN.

Asevera que sobre tal plataforma y con el directo propósito de evitar el perfeccionamiento de este tipo de conductas, cabe remitir a la presencia de veedores judiciales destinados por la JEP el día de los comicios para su adecuado control.

Refiere que si se considera que fue justamente a instancias de la JEP que se puso en obra dicho cuerpo de veedores judiciales, que se firmó con Gendarmería Nacional el convenio respectivo, que se concretó la difusión por medios masivos de comunicación de las recomendaciones e instrucciones brindadas a la comunidad en general, que se operó como nexo de justicia tanto provincial como nacional en los casos correspondientes y que, en suma, se organizaron y concretaron todas las acciones tomadas a iguales fines, se verificándose que la JEP efectivamente organizó y concretó en la práctica todas las medidas a su alcance y dentro del marco de su competencia para condenar, combatir, evitar y reprimir las prácticas clientelares.

Destaca que en todos los casos que efectivamente fueron detectados, se intervino de forma inmediata en los hechos para interrumpir la comisión continuada del delito, remitiendo con posterioridad los antecedentes a la jurisdicción correspondiente para la intervención de su competencia.

Enuncia que la declaración de nulidad de los comicios requiere de datos de extrema gravedad y excepcionalidad, lo que solo puede verificarse ante la existencia de las causales legalmente previstas en la normativa de fondo y suficientemente probadas en la causa.

Alude que el sistema de seguridad de la totalidad del acto eleccionario, surge de una exhaustiva planificación previa que se realiza con la debida antelación y con la activa participación de todos los sectores involucrados. Resalta que la JEP delineó un plan de acción del que surgió la necesidad de realizar diversas contrataciones, entre las cuales debe destacarse al Correo Argentino y Gendarmería Nacional.

Menciona que la actuación de esta última respecto del desarrollo de su actividad tendiente a la custodia física y presencial de las urnas, una vez concluido el comicio, no ha merecido reparo alguno; es decir, tanto el traslado de las mismas como su depósito en el destino preestablecido se ha realizado en estricto cumplimiento con el Plan de Operaciones previamente diseñado y contratado por la JEP.

Afirma que en lo que se vincula al resguardo de la urnas en sede de la JEP, todos y cada uno de los informes evacuados por la encargada de dicha misión, esto es la Gendarmería Nacional, han sido coincidentes en sostener que la presencia física de gendarmes nunca se vio alterada respecto de la guarda de las mismas.

En lo que concierne a la utilización de cámara de videos en el recinto donde descasan las urnas, manifiesta que ha quedado probado que la JEP en su carácter de autoridad máxima del proceso electoral, no ha sido el sujeto contratante de su provisión e instalación, sino que fue Gendarmería quien, ante una sugerencia verbal del Secretario de la Junta, decidió la instalación de las mismas. Añade que dicha contratación no fue prevista ni se encontraba incluida en el marco del plan de operaciones de Gendarmería previamente comunicada a la JEP. Concluye en que ello habla del carácter excepcional, adicional y secundario de esta medida de seguridad complementaria implementada por Gendarmería Nacional que, como tal, no suplió la custodia física, permanente, constante e ininterrumpida del personal apostado a tales tareas.

Sostiene que la primera razón para propugnar la improcedencia de la nulidad de los comicios reside en la carencia de legitimación activa en cabeza de la parte demandante para reputarse afectada por una pretendida lesión en la conciencia y libertad de los electores y en la voluntad del electorado. Agrega que la legitimación alegada por la actora intenta escudarse en argumentos conjeturales y genéricos respecto de la existencia de un interés propio pero de alcance colectivo que no importa una derivación racional, razonable y suficiente de los hechos conducentes alegados por la propia parte demandante, ni de los hechos conducentes comprobados en el proceso judicial en disputa.

Señala que la sola calidad de fuerza política contendiente en un proceso electoral determinado no otorga legitimación suficiente a la parte demandante para requerir por la vía de amparo la pretendida representación de intereses individuales de incidencia colectiva que no pueden describirse como mínimamente homogéneos o uniformes.

Enfatiza que la actora no ha traído a debate la defensa de un bien colectivo o que puede representar tal, ya que al aludir a la conciencia y libertad del elector, así como a la voluntad del electorado en su conjunto, la demandante no persigue la defensa de un bien que pertenezca por igual a toda la comunidad de manera indivisible, sin distinción, sin salvedad y sin exclusión. Puntualiza que la demandante pretende valerse de la incidencia colectiva de un derecho individual: conciencia y libertad del elector y defensa de la voluntad del pueblo elector, pero no puede verse en esta situación jurídica una clase homogénea o uniforme de individuos.

Expresa que el escrutinio definitivo de los comicios locales del 23/08/2015, evidencia que, si bien muchos electores votaron al frente electoral demandante, muchos otros, en ejercicio de la misma libertad de sufragar, no lo hicieron, por lo que la pretendida lesión alegada por la parte demandante, por un lado, no puede alegarse propia y, por el otro, tampoco puede considerarse homogénea o uniforme respecto de sus propios integrantes.

Destaca que no se tiene conocimiento ni ha sido demostrado por la parte actora, de la promoción de algún amparo electoral que permita siquiera dudar con seriedad de la inmunidad y de la plenitud de los derechos y de las libertades electorales correspondientes a los electores convocados a las urnas el día 23/08/2015.

Expone que, aun por la vía del amparo, la procedencia de la anulación de un acto público requiere la probanza efectiva de la existencia de un perjuicio causado por el acto impugnado, ello debido a que el ejercicio de la función jurisdiccional requiere que los litigantes demuestren la existencia de un perjuicio -la afectación de un interés jurídicamente protegido- de orden personal, particularizado, concreto y, además, susceptible de tratamiento judicial. Ello pues -prosigue- la declaración de anulación de un acto público no trata de dar solución a hipótesis abstractas o meramente académicas, que no serán propias de quien reclama, sino que su admisión requiere entre las partes una vinculación de derecho que traduce un interés serio y suficiente en tal declaración, que asuma así la condición de caso.

Asevera que la anulación pretendida es igualmente improcedente en tanto no puede apreciarse una vulneración del contexto normativo mencionado en el escrito de demanda, menos aún dotada del carácter de manifiestamente arbitraria o ilegal. Agrega que la demandante no ha cuestionado la suficiencia ni la legitimidad constitucional de las disposiciones legales aplicables y que rigen el procedimiento electoral.

Destaca que no existe situación alguna acreditada de forma seria y fehaciente en estas actuaciones, que permita pregonar a la parte demandante la afectación en su perjuicio por la pretendida lesión de la conciencia y libertad de los electores y de la voluntad popular en su conjunto; menos aún derivada de compra o enajenación de la voluntad, vicio atribuido a determinado sector social del electorado, de intimidación pública de votantes, de financiamiento electoral reputado irregular, o bien de manipulación o engaño a la opinión pública; prácticas que, sin duda y en caso de comprobarse, merecerían el más intenso repudio e implicarían faltas o delitos electorales de acción pública, que en su caso deberían ser investigados y condenados por la justicia penal competente.

Refiere que, al contrario de la postura de la actora, la democracia constitucional en su faz representativa impone respetar la voluntad del electorado cuando ésta ha sido expresada en las urnas. Dice que es la preservación de la genuina voluntad del electorado el principio que debe ser privilegiado frente a cualquier interés particular que pudiese ser impulsado.

Alude que en tal contexto es que debe advertirse la importancia del escrutinio definitivo que está llevando a cabo la JEP, el que al momento ha superado el 80{4b015c602daae1740eeeff036be6b8dec19de1a1c9b21eab65a387a88969d10f} del total de mesas y la cantidad de mesas efectivamente anuladas por cualquier vía, descarta toda sospecha sobre la legitimidad de los comicios, sobre todo cuando el frente electoral demandante y los partidos adheridos a él han tenido una activa participación en tal proceso.

Considera que ello impide pregonar la afectación a la conciencia y libertad del elector y poner en duda la cualidad auténtica y genuina de la elección, aludir a la falta de tranquilidad y seguridad de los comicios o bien, renegar del contenido de la urnas.

Menciona que la parte demandante ha tenido acceso a las herramientas electorales previstas en el ordenamiento jurídico vigente, en igualdad de condiciones con el resto de los contendientes en el proceso electoral convocado y sin controversias vinculadas a ellas.

Enuncia que aun en su condición de frente electoral que alega la configuración de un fraude estructural, integral o sistémico en perjuicio de sus candidatos, cabe advertir que la realización del escrutinio definitivo llevado a cabo por la JEP, torna insostenible la posibilidad de reclamar la anulación total de los comicios mencionados. Añade que aun cuando las irregularidades propugnadas por la actora puedan resultar numerosas, el escrutinio definitivo del que efectivamente ha participado, no se ha traducido en la anulación de un número de mesas que permita hablar con la prudencia y seriedad que la cuestión exige, de la anulación de la elección en todo el distrito provincial.

Asegura que la oportunidad para cuestionar la legitimidad de una mesa es el escrutinio definitivo, en presencia de los representantes de las demás agrupaciones políticas y que, no efectuada impugnación alguna en dicha oportunidad, y no configurándose los supuestos de anulación de oficio, la mesa debe considerarse válida, condición que no puede luego desconocerse.

Manifiesta que para el supuesto en que el Tribunal considere admisible la posibilidad de argüir una causal abstracta de anulación de los comicios que extralimite las disposiciones normativas del CEN, entiende que la preservación de la expresión de la voluntad de quienes han sufragado, la presunción de validez de los comicios y el principio de conservación del acto electoral, exigen que la nulidad de las elecciones solo pueda ser declarada cuando resulte imposible determinar la verdadera voluntad de los electores. Agrega que una declaración de nulidad en tales condiciones, no puede prescindir de las pautas de gravedad y de magnitud que dichas normas expresas y vigentes disponen. Efectúa reserva de caso federal.

A fs. 221 se abre la causa a prueba y, habiendo sido producidas las mismas, por providencia de fs. 268 se llaman los autos para sentencia, decreto que una vez notificado a las partes (cfr. cédulas de fs. 269 y 270) y firme, deja la causa en condiciones de ser resuelta.

 

C O N S I D E R A N D O:

 

I.- Antes de ingresar al análisis de la pretensión de fondo corresponde declarar la inconstitucionalidad del primer párrafo del artículo 57 de la Ley 6.944, en cuanto atribuye competencia al Juez de Iª instancia que por materia corresponda (texto según Ley 8.240).

Al respecto de la competencia de este fuero para entender en cuestiones como las que nos convocan, ya en el año 1992 la Corte Suprema declaró que las pretensiones anulatorias de resoluciones adoptadas por la Junta Electoral Provincial en relación a la integración de los candidatos electos como concejales…no cabe duda que por la ‘materia’ corresponden a la actuación de un órgano del Estado local en el ámbito del derecho público (…) y corresponde en principio entender -salvo mandato legal expreso en contrario- al órgano judicial con competencia en lo contencioso administrativo (CSJT, sentencia Nº 60/1992, Lahitte Salvador vs Junta Electoral Provincial; idem: sentencia Nº 85/1992, en Jiménez Luis Roberto).

En el año 1999 y a raíz de la entrada en vigencia del Código Procesal Constitucional, la Corte Suprema advirtió con relación a la impugnación de resoluciones de la JEP sobre el derecho a ser elegido como candidato que los actos que se estiman lesivos no provienen ni del Poder Ejecutivo, ni del Legislativo, ni tampoco de las cámaras de apelaciones y cámaras de instancia única (…), sino de la Junta Electoral Provincial, es decir, de un órgano del Estado provincial no comprendido en los supuestos del art. 4º, segundo párrafo de la ley 6.944 (…); por lo que, el tema en estudio pertenece en forma exclusiva y excluyente al campo del derecho electoral provincial y resulta inherente a la materia del derecho público -específicamente administrativo (CSJT, sentencia Nº 347/1999, en Juárez Babiano vs. Provincia de Tucumán -Junta Electoral Provincial-).

En el año 2002, la Corte Suprema incluyó en la atribución de competencia a la Cámara en lo Contencioso Administrativo a la impugnación por inconstitucionalidad del sistema electoral consagrado en la Constitución de 1990 y de la ley de lemas dictada en su consecuencia, por considerar que estas normas electorales no configuraban ninguno de los supuestos de excepción previstos en el artículo 4 segunda parte del Código Procesal Constitucional (CSJT, sentencia Nº 884/2002, en Piossek Prebisch vs. Provincia de Tucumán). Y la misma doctrina fue reiteradamente aplicada por la Corte Suprema en el año 2006 con relación a la impugnación por inconstitucionalidad de la incorporación del Fiscal de Estado a la Junta Electoral de la Provincia en la última reforma al artículo 43 de la Constitución de Tucumán (CSJT, sentencia Nº 692/2006, en Movimiento Popular Tres Banderas; y sent. nº 667/2006, en Defensa Provincial Bandera Blanca).

En el año 2003, la Corte Suprema consideró que de la actuación lesiva denunciada que se imputa a la Junta Electoral, como causativa de la pretensión de amparo, resulta manifiesto que en la especie no se configura ninguno de los supuestos previstos en el artículo 4, segunda parte del CPC (Ley nº 6944) que prevé la competencia excepcional de esta Corte. Tratándose de un juicio de amparo promovido contra la Provincia por la actuación de uno de sus órganos en el ámbito del derecho público, resulta competente para conocer del mismo en razón de la materia, a la Excma. Cámara en lo Contencioso Administrativo (CSJT, sentencia Nº 525/2003, en Giménez Lascano Raúl Santiago José vs. Provincia de Tucumán s/Amparo).

En el año 2007, el Alto tribunal reiteró con relación a los cuestionamientos al funcionamiento y actuación de la Junta Electoral de la Provincia, especialmente al rechazo mediante resolución nº 89/07 HJEP de la recusación con causa deducida por el actor contra dos de sus integrantes fundada en su pertenencia al Poder Ejecutivo (…), que al no emanar el comportamiento reputado lesivo de uno de los poderes mentados en el artículo 4 del CPC, el caso de autos no queda aprehendido en dicha norma de excepción y no se verifica el aludido mandato legal expreso en contrario. Por consiguiente, resulta competente la Cámara en lo Contencioso Administrativo por tratarse en la especie de la actuación de un órgano estatal provincial en la esfera del derecho público (CSJT, sentencia Nº 810/2007, en Avila Gallo Exequiel vs. Prov. de Tucumán).

Y por último, el día 19 de agosto de 2015, en correspondencia con el dictamen concordante de la Fiscalía de Cámara, el Supremo Tribunal local reiteró aquí su pacífica jurisprudencia y declaró la competencia de la Sala IIIª de esta Cámara en lo Contencioso Administrativo para entender en los autos caratulados Berarducci Walter Fabián c/ Provincia de Tucumán y otro s/ amparo, expediente N° 351/15.

En consecuencia, este Tribunal en lo Contencioso Administrativo es competente para entender en la presente causa, de acuerdo a lo normado por el artículo 15 de la Ley 6.944 y artículo 32 de la Ley 6.238 (Ley Orgánica del Poder Judicial).

II.- De la lectura de los resulta que preceden se sigue que la acción de amparo de autos, deducida por el Frente Acuerdo para el Bicentenario, se encamina a obtener la nulidad de las providencias dictadas por la JEP en fecha 27/08/2015 en las actuaciones caratuladas Daniel Ponce s/ reclamos y protestas por el funcionamiento de la totalidad de las mesas habilitadas en el comicio del 23/08/2015 y en fecha 25/08/2015 en las actuaciones Daniel Ponce y Álvaro Contreras s/ solicitud de apertura de urnas y recuento voto a voto. Reserva de nulidad de comicio.

Requiere además la nulidad de la Resolución N° 979/15 de la JEP y la nulidad de la totalidad de los comicios celebrados en fecha 23/08/2015 a los fines de la convocatoria a un nuevo acto eleccionario.

En lo que atañe a la impugnación de las precitadas providencias dictadas por la JEP, cimenta su pretensión en el hecho de que la decisión plasmada en ellas por el mencionado organismo nada resuelve acerca de los planteos formulados, presentándose en ambos casos como enunciados dogmáticos y carentes de fundamentos valederos.

En lo que refiere a la pretendida nulidad de la Resolución N° 979/15 de la JEP que, luego del pronunciamiento de la Sala IIIª de la Cámara en lo Contencioso Administrativo que ordenara el apartamiento de la JEP del Ministro Fiscal y de la Legisladora Bordinaro de Peluffo, completó la integración de la JEP estableciendo que en caso de empate de votos, la cuestión sería dirimida con la opinión de la Sra. Fiscal Civil, Comercial y del Trabajo de la IIª Nominación, Dra. Emma Beatriz García; se infiere de los argumentos desplegados en la demanda que tal pretensión de nulidad afincaría en considerar deficiente o irregular tal integración, la cual -a entender de la parte actora- la priva de una tercera opinión en las decisiones del mencionado organismo.

De otra parte y en lo que respecta a la declaración de nulidad de los comicios celebrados el 23/08/2015, tal pretensión se apoya en diversas cuestiones, las cuales en su conjunto presentarían un cuadro de situación que posibilitaría -a su entender- la anulación del antedicho acto eleccionario. Tales situaciones -que en su totalidad la parte actora tilda de seriamente anómalas o irregulares-, son de diversa índole. En primer término señala la deficiente integración de la JEP, órgano en el que uno de sus miembros (la Dra. Paz) se encontraría incursa en una causal de recusación y otro (la Dra. García), solo tendría funciones acotadas de decisión en caso de que los dos restantes miembros se encontraran en disidencia.

En segundo término alude a un sinnúmero de prácticas clientelares entre las que detalla la entrega de bolsones, compra de votos, retenciones de DNI a votantes de parte de punteros políticos, promesas o entregas de dádivas, entre otras.

Refiere además a la existencia de actos que tilda de delictuales que se habrían sucedido a lo largo de la jornada de desarrollo de los comicios, como ser quema de urnas y de escuelas, agresiones físicas a gendarmes y fiscales partidarios, uso de armas de fuego, etc.

Finalmente, enfatiza la presencia de serias irregularidades en el propio seno de la JEP que refieren a tratos diferenciales a favor de apoderados y fiscales del partido y, sobre todo, a declaraciones de empleados de la propia JEP (asentadas notarialmente), dando cuenta de la llegada a la sede del organismo de urnas sin custodia de gendarmería y abiertas, irregularidad ésta última que habría sido salvada por funcionarios de la propia JEP.

A su turno, la Provincia de Tucumán destaca que la demanda presentada por el Frente demandante no pasa de ser un panfleto político, que carece de elementos fácticos de prueba que lo sustenten. Cuestiona la legitimación de la parte actora, en tanto entiende invoca en el litigio la defensa de derechos de incidencia colectiva atinentes a toda la ciudadanía y respecto de los cuales carece de representación suficiente.

Destaca además, en relación a las prácticas clientelares, que nadie puede negarle a ningún elector el derecho de recibir todos los bolsones que quisiera o ser trasladado gratuitamente a los lugares de votación cuantas veces le plazca.

Afirma además que la cadena de seguridad de custodia de las urnas estuvo a cargo de Gendarmería Nacional y en ningún momento fue rota o disminuida, ya que las grabaciones de video que registraban la llegada y depósito de estas en la sede de la JEP, no pasaron de ser un medio adicional de resguardo que no figuraba en el protocolo de seguridad confeccionado por Gendarmería Nacional.

III.-

a).- Con antelación al ingreso a la cuestión de fondo que atañe al presente amparo, consideramos de inestimable necesidad detallar y destacar una serie de conceptos que servirán de marco referencial a la construcción argumentativa que se efectuará en los apartados subsiguientes.

Con tal intención cabe destacarse que nuestro País ha adoptado la forma representativa y republicana de gobierno, donde el pueblo es el único soberano (preámbulo y artículos 1 y 22 de la Constitución Nacional, preámbulo y artículo 1 de la Constitución Provincial). En orden a tal sistema representativo de gobierno consagrado constitucionalmente, el pueblo es entonces la fuente originaria de la soberanía, y el modo de ponerla en ejercicio es el voto de los ciudadanos a los efectos de constituir directa o indirectamente a las autoridades (cfr. CSJN, Fallos 168:130). De tal forma, el pueblo, en su carácter de titular de la soberanía, ha decidido ejercerla a través de sus representantes (artículo 22 de la Constitución Nacional).

Dicho de otro modo, en el marco de un sistema democrático, las funciones en las que se divide el poder, en tanto noción política y organización institucional, deben estar vinculadas con la voluntad del pueblo. Es decir, son los individuos en tanto ciudadanos políticos de una determinada comunidad los que dotan de legitimidad al sistema institucional y normativo vigente, legitimidad sin la cual no se sentirían vinculados a aquéllos. Consecuentemente, el principio democrático es aquel que procura garantizar la presencia y la actuación de la voluntad popular dentro de un régimen democrático, y especialmente si es republicano y representativo, a través de las instituciones y procedimientos del Derecho Electoral (cfr. Pérez Corti, José M., El voto electrónico y los principios generales del Derecho Electoral, Abeledo Perrot Nº: 0003/014687).

La Constitución Nacional en su artículo 37, garantiza el pleno ejercicio de los derechos políticos, con arreglo al principio de la soberanía popular y de las leyes que se dicten en consecuencia y consagra el voto universal, igual, secreto y obligatorio. En consonancia con ello, la CSJN ha tenido oportunidad de expresar que la Constitución Nacional garantiza el pleno ejercicio de los derechos políticos y, en particular, el derecho al sufragio (cfr. Fallos: 168:130; 312:2191 y 319:1645).

Los instrumentos fundamentales del derecho internacional han consagrado el derecho de todos los individuos de votar y participar en la dirección de los asuntos públicos, directamente o por medio de sus representantes. En lo que se refiere a instrumentos jurídicos sobre derechos humanos y puntualmente en relación al tema que nos ocupa, resulta procedente mencionar tanto los elaborados en el ámbito universal como en el interamericano.

En lo que atañe al primero de los espectros aludidos, la Declaración Universal de Derechos Humanos reconoce en su artículo 21 que toda persona tiene el derecho de participar en el gobierno de su país, directamente o por medio de representantes libremente escogidos (inciso a) y que la voluntad del pueblo es la base de la autoridad del poder público, la cual se expresará mediante elecciones auténticas que habrán de celebrarse periódicamente, por sufragio universal e igual y por voto secreto u otro procedimiento equivalente que garantice la libertad del voto (inciso c).

A su turno, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en su artículo 25 señala que los ciudadanos gozarán, entre otros, de los siguientes derechos y oportunidades: a).- Participar en la dirección de los asuntos públicos, directamente o por medio de representantes libremente elegidos y b).- votar y ser elegido en elecciones periódicas, auténticas, realizadas por sufragio universal e igual y por voto secreto que garantice la libre expresión de la voluntad de los electores.

En el ámbito interamericano, la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre de 1948, considera en su artículo XX que toda persona, legalmente capacitada, tiene el derecho de tomar parte en el gobierno de su país, directamente o por medio de representantes y de participar en las elecciones populares que serán de voto secreto, genuinas, periódicas y libres.

Este enunciado es perfeccionado por la Convención Americana sobre Derechos Humanos cuyo artículo 23 establece en su apartado primero que todos los ciudadanos deben gozar de los siguientes derechos y oportunidades: a).- de participar en los asuntos públicos, directamente o por medio de representantes libremente elegidos; b).- de votar y ser elegidos en elecciones periódicas auténticas, realizadas por sufragio universal e igual y por voto secreto que garantice la libre expresión de la voluntad de los electores, y c).- de tener acceso, en condiciones generales de igualdad, a las funciones públicas de su país.

Situándonos en el ámbito de nuestra Provincia, el artículo 43 de la Constitución de 2006, luego de garantizar enfáticamente el pleno ejercicio de los derechos políticos con arreglo al principio de la soberanía popular, establece que la Legislatura dictará una ley sobre el sistema electoral que se sujetará, entre otras, a las siguientes disposiciones: la representación política con base en la población y el ejercicio, con arreglo a ella, del derecho electoral (inciso 1); el sufragio popular como un derecho y un deber inherente a la condición de ciudadano argentino (inciso 2) y el sufragio universal, igual, secreto y obligatorio (inciso 3). Tales lineamientos -y los restantes a los que alude la norma constitucional vernácula-, se encuentran receptados en el orden local en el marco de la Ley 7.876 (B.O. del 01/03/2007).

b).- Imbuido en dicho marco normativo y ante la trascendencia republicana del sistema representativo y sus procesos comiciales, es que el voto adquiere una relevancia significativa.

Conforme lo expresaran los ministros de la CSJN Petracchi y Fayt en su voto en Fallos: 325:524, el sufragio es un derecho público de naturaleza política, reservado a los miembros activos del pueblo del Estado, que en cuanto actividad, exterioriza un acto político. Tiene por función la selección y nominación de las personas que han de ejercer el poder y cuya voluntad se considera voluntad del Estado en la medida en que su actividad se realiza dentro del ordenamiento jurídico, ya que los que mandan lo hacen en tanto obedecen al orden legal en que fundan sus decisiones y los que obedecen lo hacen en tanto mandan a través de ese mismo orden legal en cuya formación participaron.

Dicha participación se efectiviza por medio del sufragio, dando sentido al principio de que el pueblo, como titular de la soberanía, es la fuente originaria de todos los poderes.

Estos poderes cumplen funciones confiadas a órganos elegidos por medio del sufragio e investidos de autoridad en virtud de la representación que se les atribuye. Lo dicho hace que el sufragio adquiera carácter funcional, ejercido en interés no del ciudadano individualmente considerado sino de la comunidad política, a través del cuerpo electoral (cfr. Fallos: 310:819, considerando 10). O, en términos más cercanos a una síntesis, el sufragio es la base de la organización del poder y el derecho que tienen los ciudadanos de formar parte del cuerpo electoral y, a través de éste, constituir directa o indirectamente a las autoridades de la Nación.

El sufragio universal hace a la substancia del Estado constitucional contemporáneo. Todo otro sistema electoral niega la igualdad de los ciudadanos y su función es hacer posible el gobierno del pueblo o de una de sus mayorías, aproximando el ideal democrático a la realidad de la vida. El derecho a votar libremente por un candidato de su propia elección -como lo ha decidido la Suprema Corte de los Estados Unidos de América- es de la esencia de una sociedad democrática y toda restricción de ese derecho golpea el corazón del gobierno representativo (voto del Chief Justicie Warren 377 U.S. 533, Reynolds v. Sims {1964}, punto II, primer párrafo, in fine).

De tal forma, el sufragio adquiere una preponderancia singular en el ámbito de los derechos fundamentales pues se despliega en una doble dimensión: por un lado, constituye un derecho inalienable de los individuos y, por otro, es una precondición esencial para el funcionamiento del sistema democrático y representativo de gobierno (cfr. CSJN, Fallos: 310:819; voto de los señores Ministros Dres. Petracchi y Fayt en Fallos: 325:5243; Corte Interamericana de Derechos Humanos, Castañeda Guttan vs. Estados Unidos Mexicanos, sentencia del 06/08/2008, párr. 147).

Más ese derecho al voto no queda limitado a su ejercicio individual o incluso a su difusión a un grupo relativamente amplio de personas, sino que también reviste una importancia central en nuestro sistema representativo de gobierno donde el derecho político del voto es un derecho político fundamental ya que es protector de otros derechos (cfr. Yick Wo v. Hopkins 118 U.S. 356, 379 -1886-). Es que ningún derecho es más precioso en un país libre que el de tener una voz en la elección de quienes hacen las leyes bajo las cuales los ciudadanos deben vivir. Otros derechos, incluso los más básicos, son ilusorios si el derecho al voto es socavado (cfr. Wesberry v. Sanders 376 US. 1, 16 -1964-).

En resumidas cuentas, el derecho a votar libremente por el candidato de la propia elección es de la esencia de la sociedad democrática, y cualquier restricción a este derecho golpea el corazón del sistema representativo y para remediar esas dificultades las Cortes pueden adoptar las acciones apropiadas para asegurar que las futuras elecciones no sean conducidas bajo un plan inválido e inconstitucional (Reynolds v. Sims 377 U.S. 533, 555 y 585; 1964).

Se ha dicho que la conexión entre democracia y representación se basa en que en democracia, los gobiernos son representativos porque son electos: si las elecciones son libremente disputadas, la participación es ilimitada y los ciudadanos gozan de las libertades políticas, entonces los gobiernos actúan de acuerdo al mejor interés del pueblo. De lo anterior se deduce que la participación y el consentimiento deben ser preservados por los más idóneos procedimientos que sean capaces de encauzar las inquietudes y las actividades políticas del pueblo, en la integración de los órganos del Estado y en la aprobación o el rechazo de leyes o decisiones administrativas.

La elección significa, sobre todo, selección y libertad de poder elegir. Es decir, trae consigo la posibilidad de decidir libremente entre varias ofertas o, al menos, entre dos. Si no se dan estas condiciones, no cabe hablar de elección en el sentido ontológico del término (Pedicone de Vals, María G., Derecho Electoral, Ediciones La Rocca, Bs. As., 2001, pág. 54 y siguientes)

c).- Ahora bien, la representación política garantizada a través del voto es una relación social por la que la acción de un partícipe se imputa a los demás (confr. Weber, Max, Economía y Sociedad, 3ª reimpresión, México, 1977, T. III, pág. 46). Empero, más allá del modo en que esa imputación de facultades y deberes encuentre forma de expresión, es inevitable insistir en la aplicada defensa de su genuino ejercicio y en el control de su diáfano desenvolvimiento. En otras palabras, observar y custodiar la transparencia en la génesis de ese reconocimiento de poderes vinculantes (cfr. CSJN, Fallos: 317:1469, voto de los Ministros Fayt y Boggiano, considerando 15).

Los efectos del acto jurídico electoral del sufragio no se agotan en el momento de emitirse, sino que, posteriormente, se asocia con similares manifestaciones de voluntad que requieren de otros elementos que condicionan su eficacia jurídica. Lo descripto permite inferir que el procedimiento electoral se encuentra conformado por una serie de elementos necesariamente concatenados y que llevan al otorgamiento de la constancia de mayoría del candidato ganador (cfr. Becerril Velázquez, Maribel; Nulidad de votación recibida en casilla. Una perspectiva sobre la determinancia: caso Xochihuehuetlán — México: Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, 2009).

Con anclaje en tales consideraciones conviene recordar que el fin perseguido por la normativa electoral es mantener la pureza del sufragio como base de la forma representativa de gobierno sancionada por la Constitución Nacional, y reprimir todo lo que de cualquier manera pueda contribuir a alterarla, dando al pueblo representantes que no sean los que ha tenido la voluntad de elegir (CSJN, Fallos: 9:314).

Es que en el marco del reconocimiento de los derechos políticos, la obligación de garantizar su ejercicio resulta especialmente relevante y se concreta, entre otros, en el establecimiento de los aspectos organizativos o institucionales de los procesos electorales, a través de la expedición de normas y la adopción de medidas de diverso carácter para implementar los derechos y oportunidades reconocidos en el artículo 23 de la Convención. Sin esa acción del Estado, los derechos de votar y ser votado, simplemente, no podrían ser ejercidos. Los derechos políticos (…) son derechos que ‘no pueden tener eficacia simplemente en virtud de las normas que los consagran, porque son por su misma naturaleza inoperantes sin toda una detallada regulación normativa e, incluso, sin un complejo aparato institucional, económico y humano (…) que les dé la eficacia que reclaman, como derechos de la propia Convención’ (CIDH, Castañeda Guttan vs. Estados Unidos Mexicanos, sentencia del 06/08/2008, párr. 159).

Consideramos de relevancia insistir en que, en la esfera del Derecho Electoral, el principio de la democracia representativa se traduce en la protección del contenido real e inalterabilidad cualitativa y cuantitativa de la voluntad popular manifestada a través del procedimiento comicial el día de la elección. Lo que se persigue es el no falseamiento de la manifestación del pueblo a través del sufragio, y que así la voluntad del electorado libremente expresada no pueda ser suplantada o tergiversada. Es por ello, justamente, que cuando en el proceso electoral se registra la concurrencia de vicios que alteren el contenido de la decisión ciudadana hasta el punto de no conocerse lo que la voluntad de aquéllos ha querido o decidido, corresponde la anulación del proceso electoral en el ámbito específico en el que se ha producido tal situación (cfr. cfr. Pérez Corti, José M., op. cit.).

Es que la forma de Estado de la democracia en la que el poder del pueblo se mediatiza a través de las elecciones, exige que el acto de la transferencia de la responsabilidad estatal hacia los parlamentarios o gobernantes esté bajo un control público especial. De este modo, cada uno de los actores del proceso electoral debe adoptar los comportamientos y garantizar los contenidos que satisfagan los requerimientos que éste importa, configurándose así como una condicio sine qua non de constitucionalidad, legalidad y legitimidad que requiere e impone el Derecho Electoral.

De allí que no se evidencie como una cuestión menor el justipreciar adecuadamente el rol de tales exigencias fundadas en el principio democrático, especialmente cuando lo que está en juego es nada más y nada menos que la esencia de la democracia representativa, como lo es la voluntad popular. Esto se logra sólo con la estricta observancia de los principios electorales válidos, siendo ellos -por lo tanto- condiciones de una democracia viable (cfr. Fallo de la Corte Constitucional Alemana -2 BvC 3/07, 2 BvC 4/07-, Fundamentos 106 y 108 aa y bb.)

Con lo dicho, deviene en lógica conclusión que es de sustancial importancia mantener la pureza del sufragio, base de la forma representativa de gobierno sancionada por la Constitución Nacional y, por lo tanto, debe impedirse todo lo que de cualquier manera pueda contribuir a alterarla. Es un principio de derecho político y electoral básico que debe tratar de garantizar la expresión genuina de la voluntad del pueblo a través del cuerpo electoral, postulado que reconoce su raíz en la soberanía del pueblo y en la forma republicana de gobierno que la justicia debe afirmar (cfr. CSJN, Fallos 318:2271, disidencia de los jueces Fayt y Bosset).

Esto, pues el derecho de votar y ser elegidos en elecciones periódicas, auténticas, realizadas por el sufragio universal e igual y por voto secreto que garantice la libre expresión de la voluntad de los electores (como expresa el artículo 23 inciso b, de la Convención Americana sobre los Derechos Humanos), hace a la substancia del Estado Constitucional contemporáneo (cfr. CSJN, Fallos: 324:3143, voto de los jueces Fayt y Vázquez). Y esa autenticidad a la que refiere el Alto Tribunal Federal no significa otra cosa que la necesidad ineludible de que exista correspondencia entre la voluntad de los electores y el resultado de la elección lo que, en sentido negativo, implica la ausencia de interferencias que distorsionen la voluntad de los ciudadanos (cfr. OEA – Ser. L/VII.79.rev.1, Doc. 12, 22/02/1991).

Por eso es que todo lo que atañe a los procesos electorales es cosa singularmente grave y basamento de la democracia. Es la supervivencia misma de esta la que se encuentra indisolublemente encadenada a la integridad y pureza de tales procesos. De lo contrario cualquier alusión a la democracia representativa implicaría un enunciado vacuo o fútil.

En otros términos, el cabal cumplimiento de la función electoral por el pueblo ciudadano exige la satisfacción de dos condiciones primordiales. Una relativa a la pureza y libertad del sufragio; la otra referente a la capacidad del cuerpo electoral para ejercitarlo. Mientras el sufragio no sea rodeado de plenas garantías, mientras no se ejerza con total honradez, se falsea la piedra angular de la democracia. El problema del sufragio es la encrucijada de la democracia; si no se resuelve, se desmorona el sistema pues se agrietan sus cimientos (cfr. Copete Lizarralde Álvaro, Lecciones de derecho constitucional colombiano, citado por Linares Quintana Segundo V., Tratado de la Ciencia del Derecho Constitucional, T. VIII, Plus Ultra, pág. 63).

d).- Finalmente debemos remarcar que en los sistemas institucionales contemporáneos se ha definido un régimen compuesto de una doble vía de control. Por una parte, la que se refiere a la evaluación estrictamente política -la cual integró desde tiempos inmemoriales el devenir de las instituciones- y por la otra, la que se ha generado como verdadero avance de los órdenes democráticos plenos, la revisión técnica de la justicia intrínseca de la imputación de esos poderes vinculantes, de conformidad al plexo normativo electoral. A este último proceso, en su faz de revisión, buscó darse respuesta con la creación de la justicia electoral.

Es que la garantía del ejercicio de los derechos políticos, entre ellos el derecho al sufragio, exige entre otros los siguientes elementos: en primer lugar, la juridicidad de los propios sistemas electorales, es decir, un régimen electoral formal; en segundo lugar, un sistema de sanciones para las violaciones electorales y, entre ellas, la nulidad como garantía frente a las violaciones de legalidad electoral; y en tercer lugar, como consecuencia de los dos elementos anteriores ha de existir la posibilidad de control judicial efectivo del proceso electoral y de las actuaciones de los organismos electorales.

En efecto, desde una perspectiva constitucional-convencional, en un Estado de Derecho, la garantía jurídica última y más importante de toda actuación estatal es el control judicial para poder adecuar al derecho todos los actos del Estado, es decir, la posibilidad que tienen los ciudadanos de someter a control judicial los actos estatales que contraríen o vulneren la Constitución, los Tratados Internacionales con estatura constitucional y las leyes (cfr. Brewer-Carías Allan, La nulidad de los actos electorales: Una perspectiva constitucional comparada, III Curso Anual Interamericano de Elecciones, pág. 89/90).

Y enmarcada en dicho control judicial, la pretensión esgrimida en el ámbito electoral, sin tener naturaleza distinta de la que se formula en cualquier otro proceso, goza en cambio -por su propia índole- de peculiaridades que exigen un cumplimiento estricto de lo que se podría denominar el debido proceso electoral, como una garantía innominada de la representación política o de los derechos electorales que sirven de fundamento jurídico de la democracia representativa (cfr. CSJN, Fallos: 317:1469, voto de los Ministros Fayt y Boggiano, considerandos 16 y 17).

Ello pues los votos son actos político-jurídicos plurilaterales imputables en última instancia al pueblo de la Nación a través de su cuerpo electoral y, por lo tanto, ocurren en un proceso electoral sin que pueda su valoración apreciarse aisladamente del mismo (Cfr. CEN, Pieroni, Amadeo R. y otros, 21/03/1991, AR/JUR/182/1991).

IV.- A posterior de las consideraciones precedentes, corresponde en primer término examinar lo concerniente a la invocada falta de legitimación del Frente Acuerdo para el Bicentenario, que la Provincia de Tucumán plantea en su escrito de contestación de demanda.

Como surge de los resulta precedentemente reseñados, la demandada aduce que el frente actor carece de legitimación procesal para actuar al invocar en sustento de su posición la lesión en la conciencia y libertad de los electores y en la voluntad del electorado, intentando valerse de argumentos conjeturales y genéricos respecto de la existencia de un interés propio pero de alcance colectivo.

Ahora bien, la intención de la Provincia de propugnar la ausencia de legitimación de la parte actora, parte de una lectura parcializada y direccionada del líbelo de inicio de demanda y del encuadre que este otorga a sus planteamientos en la presente litis. En efecto, de la atenta lectura de la demanda (particularmente del punto IV de ésta), se desprende que el frente actor invoca la defensa y reparación mediante el carril del amparo, de … la lesión a los derechos políticos y constitucionales… de su parte y …la grave afectación a la voluntad popular y el sistema republicano….

Con ello puede decirse que el planteo de la parte actora afinca en su condición de afectada directa en cuanto participante de la contienda electoral celebrada el 23/08/2015. Y dicha afectación -conforme los argumentos que despliega en su escrito de inicio- lo es en tanto el cúmulo de irregularidades y anomalías que se denuncian como acontecidas a lo largo del desarrollo del proceso comicial, habrían incidido en la recta expresión del electorado en detrimento del espacio político que conforman y viciando estructuralmente la totalidad del procedimiento comicial.

En otras palabras, la alusión que efectúa la demandante a la afectación de la voluntad popular y la libertad de los electores, sirve de puntal para fundamentar su posición de afectada directa, atento su condición de espacio participante en la disputa eleccionaria y en tanto aquellas anormalidades denunciadas a partir de la configuración de prácticas desleales y delictuales antes, durante y después de los comicios, habrían incidido en la totalidad del acto electoral, condicionando de forma negativa sus posibilidades en dicha contienda.

De allí entonces que, si bien puede aludirse en la demanda a términos vinculados con derechos de incidencia colectiva, ello lo es en función y aval del perjuicio directo que dice haber experimentado la demandante derivado de la invocación de aquellas presuntas irregularidades, anomalías y delitos.

En conclusión, entendemos que el Frente actor, acorde a los términos y expresiones vertidas en su demanda, no ha dado inicio a la presente acción en procura de salvaguardar intereses colectivos o individuales homogéneos (como invoca la Provincia), sino en procura de reparar una lesión que invoca padecida en forma directa a sus derechos como fuerza política participante de los comicios del 23/08/2015.

V.-

a).- Salvado el obstáculo precedente, corresponde a ésta altura ingresar a la consideración de las pretensiones deducidas por la parte actora, comenzando por la declaración de nulidad de la Resolución N° 979/15 emanada de la JEP y mediante la cual se decidió la integración del cuerpo con el voto de la Dra. Emma Beatriz García, Fiscal Civil, Comercial y del Trabajo de la IIª Nominación. Aduce la demandante que la integración de la JEP con la antedicha Vocal con facultades de decisión acotadas al caso de igualdad de votos entre los dos restantes miembros del cuerpo, se traduce en una clara irregularidad estructural en el funcionamiento del órgano encargado de dirigir y conducir el proceso electoral en la Provincia.

A fin de dar adecuado tratamiento a la cuestión, debemos comenzar por detallar las diferentes vicisitudes acaecidas en los momentos previos al comicio del 23/08/2015 en torno a la conformación de la JEP y sus miembros.

En efecto, mediante Sentencia N° 541/2015, recaída en la causa Acuerdo para el Bicentenario c/ Honorable Junta Electoral Provincial s/ amparo, tramitada por ante la Sala IIIª de éste fuero con la misma integración que en el presente, se hizo lugar a la acción deducida por el Frente demandante declarándose la nulidad de las Resoluciones N° 946 del 24/07/2015 y 965 del 05/08/2015, ambas emitidas por la JEP. En razón de tal pronunciamiento, tanto la legisladora Bordinaro de Peluffo como el Ministro Fiscal Edmundo J. Jiménez, quedaron excluidos como integrantes de dicho organismo electoral, disponiéndose que el Presidente del cuerpo proceda a su legítima integración, conforme a derecho.

En atención a ello, el Presidente de la JEP dictó la Resolución N° 978 en fecha 22/08/2015, por intermedio de la cual, luego de la excusación de la Sra. Fiscal de Cámara Sangenis de Terraf, resolvió integrar el organismo con la Dra. Ana María Rosa Paz, Fiscal Civil, Comercial y del Trabajo de la Iª Nominación.

De acuerdo a lo que emana del informe presentado por la JEP a fs. 54/71, al momento de procurar la integración del cuerpo con su tercer miembro, la Junta requirió a la Legislatura de la Provincia la nominación de un representante a tal fin. Sin embrago el parlamento local se eximió de efectuar tal proposición atento a que la totalidad de los Legisladores presentaban vínculos familiares o políticos que le impedían participar en la conformación del cuerpo.

En tal coyuntura fue que la JEP emitió la hoy cuestionada Resolución N° 979 del 23/08/2015 decidiendo la integración del cuerpo con el voto de la Dra. Emma Beatriz García, Fiscal Civil, Comercial y del Trabajo de la IIª Nominación. Dicho acto estableció que la intervención de esta funcionaria sería posible solamente en caso de empate por los votos de los Vocales, es decir, los Dres. Gandur y Paz. En la inteligencia que propone la parte actora, la conformación del cuerpo en tales términos constituye una alteración de su estructura que deriva en la nulidad de la resolución en cuestión.

Sin embargo, a poco de reparar en tales argumentos se advierte su improcedencia. En efecto, en primer lugar debe tenerse presente que fue el proceso judicial iniciado por la propia parte demandante por ante la Sala IIIª el que decantó en fecha cercana a la realización de los comicios del 23/08/2015, en la necesidad de dotar de una nueva conformación a la JEP. Si a ello se suma la ya apuntada imposibilidad fáctica de proceder a integrar el cuerpo con el miembro correspondiente a la Legislatura Provincial y la concomitancia de la celebración del acto comicial, la solución adoptada por la Resolución N° 979/15, resulta razonable en atención a las circunstancias del caso y, por ende, lejos está de aparecer cuestionable.

A lo dicho debe sumarse que el Frente actor no ha invocado en pos de la pretendida nulidad de la Resolución N° 979/15, perjuicio alguno que sustente su pretensión impugnadora. Ello pues no se invoca ni acredita en autos que se haya configurado en la especie ninguna situación merecedora de acudir a la integración del Tribunal en los términos previstos en dicho acto y, mucho menos, ha argumentado la demandante la existencia de algún detrimento con origen en dicha situación.

En tal contexto, lejos está de poder propiciarse con éxito la impugnación de la Resolución N° 979/15 de la JEP.

b).- Sin perjuicio de lo expresado con antelación, la parte actora cuestiona además la presencia de la Dra. Ana María Rosa Paz como miembro de la JEP (cfr. Resolución de la JEP N° 978/15), aduciendo que se encuentra incursa en la causal de recusación prevista en el artículo 16 inciso 1° del CPCyC. Para razonar de ese modo, la demandante afirma que la mencionada Vocal es ex – cónyuge del candidato José Alberto Cúneo Vergés.

Primeramente debe decirse que la cuestión de hecho en examen (es decir el vínculo invocado), no ha sido objeto de negación alguna ni de parte de la Provincia de Tucumán ni de parte de la JEP.

Más al margen de ello, la demandante, no obstante discurrir en relación a la mencionada causal de recusación, lejos está de cuestionar la validez del acto administrativo que designara a la mencionada Vocal como integrante de la Junta Electoral Provincial (Resolución N° 978 del 22/08/2015), con lo cual los planteos sobre el particular se debilitan o diluyen. Tampoco se desprende de la lectura de su escrito de demanda que hubiera instado por ante dicho organismo, la recusación con causa de aquella en los términos aquí expresados, como bien pudo hacerlo, ni pretenderla en esta instancia judicial.

Empero tales consideraciones, estimo de singular trascendencia hacer hincapié en un dato que, en el contexto de las ponderaciones que se efectuarán en los apartados siguientes, no reviste una importancia menor.

La JEP al evacuar su informe de fs. 54/71 (requerido por Presidencia de Sala en fecha 04/09/2015, fs. 50), en relación a la cuestión que se comenta, enuncia que la causal recusatoria a la que alude la parte actora ha desaparecido con la renuncia efectuada por el Sr. Cúneo Vergés a su candidatura como candidato en primer término por el partido Proyecto K, lista N° 278.

Ahora bien, entre la documentación que la JEP adjuntó con tal informe (casi 1.000 fojas), consta en copia certificada la presentación de dicha dimisión de parte del mencionado candidato, ostentando la misma como fecha de recepción el día 07/09/2015 (idéntica a la de presentación por la Junta del informe previsto en el artículo 21 del CPC), es decir 14 días posteriores a la celebración del acto comicial, siendo proveída favorablemente en igual fecha por el Presidente del organismo.

No consta en la documentación traída a la litis, ni se invoca en el informe aludido que la Sra. Fiscal se hubiere inhibido como era su obligación de conformidad con el artículo 17 del CPCyC.

VI.- Dicho lo anterior, es necesario centrar la atención en aquellos hechos que, en la argumentación propuesta por la actora, han devenido en una alteración insalvable del proceso electoral del 23/08/2015 y, a su entender, habilitan a la declaración de nulidad de los comicios. Estos son varios y de diferentes naturaleza.

a).- En primer término debe hacerse foco en las denominadas prácticas clientelares, enunciadas en el escrito de demanda como una de las tantas irregularidades signadas por el actor como coadyuvantes a la declaración de nulidad de los comicios que persigue.

A todo evento hemos de señalar, siguiendo los lineamientos sentados por la CEN en precedente Polino, Héctor T. y otro por la lista N° 1 Conducción Socialista del Partido Socialista distrito Cap. Fed, del 10/11/2005 (AR/JUR/4942/2005), que el concepto de clientelismo tiene su génesis en el concepto de clientela romana, donde se designaba a un conjunto de relaciones de poder, dependencia política y económica que se establecía entre individuos de status desiguales, basadas en el intercambio de favores.

En las sociedades modernas las relaciones clientelares han logrado sobrevivir y adaptarse, tanto frente a la administración centralizada, como frente a las estructuras de la sociedad política (elecciones, partidos, parlamentos). (cfr. Bobbio, Norberto; Matteucci, Nicola y Pasquino, Gianfranco, Diccionario de política, 8ª edición, Siglo XXI Editores, Madrid, 1994, pág. 234). En este orden de ideas, se ha descripto al clientelismo como un elemento principal, aunque no el único, que conforma una institución informal, permanente y ubicua con enorme influencia en la mayoría de las democracias latinoamericanas (O’Donnell, Guillermo; Contrapuntos, Ensayos escogidos sobre el autoritarismo y democratización, Editorial Paidós, Buenos Aires, 1997, pág. 307).

El concepto general de clientelismo político está acotado en nuestra sociedad a una mera permuta de favores entre jefes partidarios y potenciales electores provenientes en su mayoría de clases bajas y desamparadas. Sin embargo, la lógica del poder que responde a su raíz profunda va más allá de un simple intercambio de mercaderías por votos. El esquema desplegado es mucho más complejo y aquél es, en última instancia, el resultante final de una larga cadena (cf. Dinatale, Martín, El festival de la pobreza, La Crujía Ediciones, Bs. As., 2004, pág. 41).

Ahora bien, no puede dejar de reconocerse que la relación entre punteros políticos y población desprotegida, en muchos casos, responde a un sistema de subsistencia alimentaria que resulta difícil cuestionar desde el discurso jurídico frente a la situación de extrema vulnerabilidad y profunda pobreza como la que, es notorio, padece un amplio sector de nuestra sociedad. Empero, ello no obsta a concluir con acierto que las prácticas clientelares conspiran precisamente contra la expresión de libre voluntad que constituye un presupuesto indispensable del ejercicio del sufragio.

Más, la imposibilidad de cumplir con sus necesidades en un modo compatible con las exigencias de la vida que le asegure -además- el ejercicio sin trabas de las facultades que le corresponden como individuo, como miembro de la sociedad y como partícipe del gobierno político, atenta contra ese ámbito de libertad (cfr. Fayt, Carlos S., Los derechos del hombre y sus garantías constitucionales, Valerio Abeledo Editor, Bs. As., 1945, pág. 38), que -como se dijo- es presupuesto necesario para el ejercicio del sufragio, y es allí donde las prácticas asistenciales -por sus características estructurales- constituyen un terreno particularmente fértil para el crecimiento del fenómeno clientelar.

Con lo dicho y en concordancia con el precedente citado, no podemos sino concluir y ratificar las consecuencias enormemente perniciosas que las prácticas clientelares tienen sobre los principios fundamentales del régimen representativo y, en particular, sobre la genuina expresión de voluntad del elector que es su presupuesto.

A partir de dicho prólogo la pregunta deviene inevitable ¿las prácticas denunciadas por la parte actora, se han configurado durante el acto eleccionario del pasado 23/08/2015? La respuesta afirmativa se impone, no solo a la luz del carácter público y notorio que asumieron tales acontecimientos para todo el electorado durante el día de los comicios, sino además porque son numerosos los elementos de prueba arrimados por el actor que dan cuenta de un sinnúmero de episodios que se han escalonado durante la jornada eleccionaria y los días posteriores que denotan con claridad la existencia y configuración de dichas prácticas.

En primer término debo señalar que ello fue reconocido por el propio Gobernador de la Provincia en públicas declaraciones (www.lanacion.com.ar/1823833 – jose- alperovich – reconocio – que – se – entregaron-bolsones-a-cambio-de-votos-en-las-elecciones-de-tucumanhttp://www.lanacion.com.ar/1823833 – jose- alperovich – reconocio – que – se – entregaron-bolsones-a-cambio-de-votos-en-las-elecciones-de-tucuman) y por el candidato a Gobernador del FpV (cfr. declaraciones efectuadas el 26/08/2015 en Canal A24, según surge de la documentación en soporte de video adjuntada por la parte actora cfr. cargo actuarial de fs. 48 y detalle de fs. 49).

De los mencionados archivos de video traídos a la causa por la parte actora y que fueron copiados por la demandada de forma previa a efectuar su responde (cfr. acta de fs. 92), a los fines que aquí interesan, surgen situaciones como las protagonizadas por candidatos a concejales por el partido Kolina de la ciudad de Tafí Viejo, filmándose en pleno acto de reparto de bolsones; o los documentos de video emitidos en programas periodísticos de alcance nacional, dando cuenta de la entrega de bolsas de mercadería distribuidas en taxis con siglas, numeración y nombres de diversos candidatos o la organización de rifas de electrodomésticos y hasta automóviles días antes de los comicios por parte de espacios políticos participantes en la contienda electoral (grabación Programa Periodismo para Todos del 30/08/2015, traída a autos por la parte demandante, cfr. cargo actuarial de fs. 48 y detalle de fs. 49).

A lo dicho se suma la constancia documentada también en soporte de video, tanto por medios locales como nacionales, respecto de las agresiones sufridas por el Sr. José Ahualli, camarógrafo de un medio de comunicación local, cuando documentaba la entrega de los denominados bolsones (sobre este hecho la actora adjunta además nota periodística extraída del sitio web del diario Clarín de fecha 23/08/2015).

Cabe también destacar que la JEP, conforme la documentación adjunta a su informe de fs. 54/71, también tuvo la ocasión de constatar la existencia de dichas prácticas (entrega de bolsones) en la intersección de calle Lola Mora y Guatemala la ciudad de San Miguel de Tucumán, lo que mereció el pedido de intervención de la Fiscalía Penal de Turno en fecha 23/08/2015 a hs. 15:01.

Incluso más, los propios veedores externos de la UNLP habilitados a tal fin por la JEP (ver informe de fs. 54/71, puntualmente el segundo párrafo de fs. 60), confirman categóricamente la existencia de las prácticas a las que nos referimos en el presente apartado.

El informe sobre la Observación de las Elecciones en la Provincia de Tucumán – 23 de Agosto de 2013 efectuado por el Observatorio de Estudios Electorales y Político Institucionales de la Universidad Nacional de La Plata (http://www.jursoc.unlp.edu.ar/documentos/academica/informe_tucuman.pdfhttp://www.jursoc.unlp.edu.ar/documentos/academica/informe_tucuman.pdf), detalla que los observadores acreditados observaron las características generales del comicio, situándose un tiempo prudencial en cada uno los Colegios que fueron seleccionados por los motivos detallados anteriormente.

Los establecimientos educativos tomados como testigos fueron los siguientes: en la Capital San Miguel de Tucumán: Escuela Benjamín Matienzo y Escuela Santa Catalina; en la Banda del Río Salí: Escuela Juan B. Terán y Escuela Tiburcio Padilla; en Alderetes: Escuela San Vicente de Paul; en Tafí Viejo: Escuela Congreso de Tucumán y en Villa Obrera Escuela Alejandro Heredia; en Famaillá: Escuela de Comercio Octavio Luna y en Yerba Buena: Escuela de Comercio Miguel Lillo.

El informe reza textualmente luego de la apertura de las mesas nos trasladamos a la Banda del Río Salí, allí pudimos observar que el tránsito era dificultoso debido al acarreo de votantes en autos y motocicletas que contaban con identificaciones partidarias y también del nombre de los candidatos locales. Esto llamó la atención de nuestro grupo al observar que en muchas escuelas su acceso estaba vallado y cortada la cuadra. Al solicitar las explicaciones a los miembros del Comando Electoral manifestaron que se hacía a los fines de evitar el ingreso de los autos con identificación partidaria hasta la entrada del establecimiento educativo donde se realizaba la votación. La presencia de autos con identificación partidaria que transportaban votantes fue continua durante toda la jornada electoral en las inmediaciones de los recintos educativos.

Con lo dicho, a partir del examen de los elementos de prueba antes referenciados y, sobre todo, del reconocimiento expreso de la existencia de los hechos en cuestión tanto de parte de la máxima autoridad del Gobierno Provincial como de uno de los principales candidatos a ejercer la Gobernación para el mandato entrante (ambos en declaraciones públicas), sumado ello al carácter público y evidente que tanto la entrega de bolsones como el acarreo indiscriminado de votantes evidenciaron en los comicios del 23/08/2015; no puede sino tenerse por acreditada de manera fehaciente la existencia de tales prácticas durante el desarrollo de los comicios del 23/08/2015.

b).- De las constancias probatorias arrimadas a la causa, merecen ser destacados además de las prácticas clientelares antes referenciadas, hechos de marcada violencia que acaecieron durante la jornada electoral del 23/08/2015 en diferentes puntos de la Provincia.

El primero refiere a los acontecimientos sucedidos en la localidad de San Pablo, Dpto. Lules, puntualmente en la Escuela Luis F. Nougués, en donde las actuaciones arrimadas por la JEP, caratuladas Comuna de San Pablo y Villa Nougues – Dpto. Lules; dan cuenta de hechos de violencia propiciados por grupos de personas que sustrajeron 17 urnas correspondientes a las mesas N° 1.309 a 1.322 y 1.334 a 1.336, las cuales fueron violentadas (fs. 01 y 02).

Asimismo, a fs. 06, 08, 11 y 27 de tales actuaciones dan cuenta de la denuncias efectuadas por las autoridades de las mesas N° 1.334, 1.330, 1.327 y 1.328 respectivamente, puntualizando la violencia sufrida de parte de terceros durante el acto eleccionario, dando cuenta de agresiones, roturas de puertas y vidrios, etc., lo que en todos los casos llevó a los denunciantes a abandonar las urnas para mantener a salvo su integridad.

Las cuestiones aquí comentadas encuentran además sustento visual en las imágenes de video traídas como prueba por la parte demandante (ver cargo actuarial de fs. 48 y constancia de fs. 49), en donde claramente se avizora la acción de un numeroso grupo de personas en el mencionado establecimiento educacional, la quema de las urnas y el posterior accionar de Gendarmería para controlar los desmanes.

Igualmente graves fueron los hechos acontecidos en la Comuna de Los Ralos, Dpto. Cruz Alta. En las actuaciones acercadas por la JEP en relación a tales hechos (caratuladas Comuna de Los Ralos – Cruz Alta), a fs. 02/03 obra acta elaborada en la Comisaría de dicha Comuna en donde se menciona que en fecha 23 de Agosto de 2015 a hs. 20:00 aproximadamente, al momento de tener los primeros resultados de las mesas escrutadas y ante comentarios sobre el candidato que en apariencia iba ganado la contienda, se aglomeraron en las cercanías de la Escuela Manuel Lizondo Borda una gran cantidad de personas vecinas quienes respondían a otros candidatos, los que estaban también presentes e instaban a sus seguidores a producir desorden en el lugar.

Ello derivó en que los vecinos ofuscados, comenzaran a quemar cubiertas frente al establecimiento, insultar a las fuerzas de seguridad, arrojando piedras con intentos de ingresar por la fuerza al establecimiento escolar mencionado.

El acta policial que se comenta refiere que al ser los revoltosos mayores en número y superior en cantidad a los efectivos policiales, lograron entrar utilizando la violencia tornándose una situación insostenible y lograron sustraer en un momento la cantidad de seis (06) urnas, siendo identificadas con los números 2.767, 2.770, 2.773, 2.769, 2.771 y 2.772, encontrándose posteriormente la N° 2.765 en un sector del patio del local. Acota además que las urnas N° 2.768, 2.774, 2.764 y 2.766 estaban en plena tarea de recuento de votos, lo que no pudo concluirse ante la suma agresividad reinante. Aduce que la situación fue de extrema violencia, escuchándose incluso detonaciones de arma de fuego.

A fs. 06 y 08 obran denuncias de las autoridades de las mesas N° 2.774 y 2.758, dando cuenta de la situación violenta padecida en dicho lugar y la imposibilidad de concluir el conteo de votos.

Finalmente es necesario también aludir a los serios incidentes producidos en la Comuna de Sargento Moya, Dpto. Monteros, en donde, conforme las actuaciones traídas a la causa por la JEP caratuladas Comuna de Sargento Moya – Dpto. Monteros (fs. 01/02), un grupo de entre 30 a 40 sujetos generaron disturbios en la sede de la Escuela Francisca Bazán de Laguna, sustrayendo las urnas N° 1.623 y 1.624, a las que posteriormente prendieron fuego.

c).- A los hechos detallados con antelación se suma además la tentativa de cambio de domicilios en Municipios y Comunas del Interior de la Provincia, de las que dan cuenta las actuaciones caratuladas Juez de Paz de Buyurracú s/ adjunto reclamos de ciudadanos no incluidos en el padrón, adjuntadas por el Secretario Electoral del Juzgado Federal de Tucumán (ver cargo actuarial de, fs. 261) y que tenemos en este acto a la vista.

En la declaración testimonial brindada por el citado funcionario a fs. 260/261, surge que fueron 390 electores los que se presentaron a instancias del Juez de Paz de Buyurracú solicitando su inclusión en los padrones de dicho Municipio. Sin embargo se constató que los cambios de domicilio invocados a tal fin eran falsos (en el 90{4b015c602daae1740eeeff036be6b8dec19de1a1c9b21eab65a387a88969d10f} de los casos, el cambio indicaba un idéntico domicilio).

Refiere además que los cambios de domicilios declarados nulos en el Municipio de Burruyacú y Comuna de Los Pérez, sumado a las actuaciones en la Comuna de Gobernador Piedrabuena, suman un total de 448 domicilios irregulares.

De las actuaciones que se comentan se desprende que la totalidad de las 390 personas que solicitaron su inclusión al padrón del Municipio antedicho en razón de su irregular cambio de domicilio, recibieron su DNI en febrero de 2015, no obstante haber iniciado los trámites correspondientes a tal fin en fecha marcadamente posterior (entre los meses de marzo y abril de 2015). Fue en razón de tal circunstancia que el Juez Federal N° 1 de Tucumán, al dejar sin efecto los cambios de domicilios en cuestión en fecha 22/05/2015, también ordenó la remisión de las actuaciones al Sr. Fiscal Federal con el objeto de investigar la posible comisión de algún ilícito punible.

Maniobras similares también fueron constatadas por la JEP en el marco de las actuaciones denominadas Vecinos de la Localidad de Huasa Pampa Sur s/ pedido de inclusión en Padrón Electoral 2015, en las que mediante Resolución N° 929/15 del 14/07/2015, dejó sin efecto, por falaces, los domicilios correspondientes a 23 ciudadanos (ver informe de la JEP de fs. 54/71).

d).- Finalmente, reviste importancia neurálgica y fundamental lo relacionado a la custodia de las urnas involucradas en el comicio, ya que conforme a lo expuesto por la parte demandante, la custodia de estas ha sido deficiente habiéndose receptado urnas abiertas, sin seguridad y sin custodia en la sede de la JEP.

Por el contrario, la Provincia niega enfáticamente que la cadena de custodia encomendada a Gendarmería Nacional se haya roto o debilitado en algún momento del proceso electoral y que las urnas hubiesen sido violentadas o receptadas en la sede de la JEP con irregularidades o carentes del debido resguardo.

Consideramos de importancia mencionar de forma previa que, la necesidad de garantizar el ejercicio secreto, universal y libre del voto durante el proceso electoral ha obligado a la legislación a proveer de un conjunto de materiales, entre los que se encuentra la urna electoral, definida como aquel recipiente que se utiliza en los procesos de votación manual para que los electores depositen las boletas de sufragio en los que han expresado su voluntad, de manera tal que puedan conservarse sin divulgar el secreto de dicho voto (IIDH/Capel, 2000). No cabe duda sobre la importancia que tiene, ya que todas las legislaciones electorales prevén principios de transparencia en el manejo de las urnas durante el inicio del proceso de votación.

Las fuerzas públicas y los fiscales u observadores de los partidos políticos también tienen, en gran medida, intervención en el proceso del traslado de las urnas, ya que se encargan de su custodia hasta que lleguen al órgano superior y, en algunos casos, continúan su vigilancia incluso dentro de estos organismos (cfr. Dalla Vía Alberto Ricardo y Soto Perea Florencia T., Recintos y urnas electorales, en Tratado de Derecho Electoral Comparado de América Latina, www.corteidh.or.cr/tablas/12231.pdfhttp://www.corteidh.or.cr/tablas/12231.pdf).

A los fines de indagar sobre este sensible punto, debemos hacer la aclaración previa de que ni las declaraciones brindadas ante escribano púbico por empleados de la JEP refiriendo las irregularidades comentadas, ni las que por igual medio acercó la JEP contradiciéndolas, habrán de ser valoradas con el objeto de ventilar la presente cuestión, ello por el hecho de que las declaraciones hechas por terceros fuera de procesos y de diligencias procesales previas, en las cuales se relatan hechos con el fin de que otras personas los conozcan, son actos extraprocesales, aunque no sustanciales; por lo demás, tienen la misma naturaleza de simple declaración de ciencia o conocimiento, que le corresponde al testimonio judicial […] Por otra parte, sólo en un sentido muy amplio puede calificarse de testimonio el acto por el cual una persona declara extraprocesalmente lo que sabe de un hecho cualquiera… En estricto sentido, es testimonio únicamente el que se rinde a un juez en proceso o en diligencias procesales (Hernando Devis Echandía, Compendio de la prueba judicial, T. II, Rubinzal – Culzoni, Santa Fe, 2000, pág. 15)

En tal sentido, se ha dicho que la testimonial contenida en actas notariales no tiene jerarquía de probanza computable, pues, para que ello ocurra, debió haber mediado la intervención de un órgano jurisdiccional, que es lo que en definitiva otorga al proceso la garantía del contradictorio. Es claro que la preconstitución unilateral de prueba por la propia parte a su favor no constituye prueba en el sentido técnico-jurídico del vocablo, por lo que carece de eficacia en tal sentido (cfr. Jorge Kielmanovich, Teoría general de la prueba y medios probatorios, Rubinzal – Culzoni, Santa Fe, 2001, pág. 154).

Dicho ello, la cuestión debe continuar con mencionar que la parte actora, a los fines de acreditar las anomalías denunciadas en aval de su pretensión, ofreció como prueba los registros de video de las cámaras apostadas en la sede de la JEP en calle Mendoza 1.050, correspondientes al momento del envío y recepción de las urnas, ello respecto de los días 22, 23, 24, 25 y 26 de Agosto de 2015, lo que fue requerido por Presidencia de esta Sala al solicitar a aquel organismo la remisión del informe previsto en el artículo 21 del CPC (ver decreto de fs. 50, punto 10).

Al dar cumplimiento con dicha manda, la JEP expresamente informó respecto de las cámaras de seguridad de la HJEP correspondientes a los inmuebles de calle Mendoza 1050, accesos, playones internos, áreas de accesos e interior de las urnas, correspondientes a los días 22, 23, 24, 25 y 26/08/2015, especialmente los registros correspondientes al envío y recepción de urnas, este registro ha sido solicitado a Gendarmería Nacional, una vez en nuestro poder lo haremos llegar a vuestra excelencia.

Sin embargo, al contrario de lo expuesto, entre la documentación acompañada con el informe remitió un sobre cerrado, con sello de Gendarmería (ver cargo actuarial de fs. 71 vta. y detalle de fs. 72), el cual al ser abierto por el Tribunal (conforme acta de fs. 77), reveló la existencia de solamente un disco extraíble en el que constan archivos de video con imágenes captadas por las cámaras de seguridad instaladas en los accesos del mencionado edificio, áreas de acceso y depósitos de urnas, más todos correspondientes a los días 25/08/2015 en adelante. Es decir, las imágenes no dan cuenta de los registros de las acciones de recepción de las urnas en los días vitales del comicio (23 y 24 de Agosto).

Ante ello, el Tribunal requirió a la JEP la remisión de los archivos fílmicos correspondientes a los días antedichos, ante lo cual la JEP adjuntó la comunicación JG 5-4050/23 de fecha 07/09/2015 remitida por Gendarmería, la cual ya constaba en copia entre la numerosa documentación arrimada con el informe de fs. 54/71 (casi 1.000 fojas), sin perjuicio de lo cual ninguna mención hizo al respecto.

En dicha comunicación de Gendarmería Nacional se observa la existencia de una nota (sin fecha), remitida por la Empresa INFO FOJ en la que el responsable de la misma, Francisco Jiménez, menciona que adjunta los videos recopilados en los discos rígidos, destacando la dificultad en recuperar gran parte de la información ya que los discos en los que esta se recopiló en su mayoría estaban dañados y otros eran irrecuperables debido a las numerosas reconexiones que tuvo el disco debido a los cortes de corriente sufridos. Agrega que cuando se fue a revisar y controlar la consola determinaron el mal funcionamiento del disco de almacenamiento de la información. Añade que colocó un estabilizador de tensión, conectándose la consola de forma independiente.

Culmina su informe destacando que en numerosos casos con este tipo de problemas (cortes de energía o fluctuación de la misma), los discos sufren daños de hardware, lo que impide leer y, por consiguiente, levantar la información almacenada.

Aquí cabe hacer la siguiente disquisición, al emitir la JEP a fs. 119/123 el informe complementario solicitado por Presidencia a fs. 96, en su punto 2 afirma que no pudo tomar ninguna medida de seguridad tendiente a reconstruir los videos presuntamente dañados, por haber remitido los originales con dichos archivos a este Juzgado. Sin embargo, en el párrafo siguiente da cuenta de la comunicación de Gendarmería N° 5-4050/29, de fecha 10/09/2015, en la que se informa que la División de Informática Judicial de la Dirección de Criminalística y Estudios Forenses de Gendarmería Nacional, se encuentran …abocados a la comprobación de funcionamiento del disco rígido e interno de extracción de información forense… (ver fs. 97).

Ello contradice la primera afirmación de la JEP, pues de tales dichos se desprende con claridad que los originales de los registros de las cámaras de seguridad nunca fueron remitidos a este Tribunal, sino solo una copia (repetimos, parcial atento a carecer de los registros de los días 22, 23 y 24 de Agosto) levantada de los discos rígidos internos.

En razón de lo informado por Gendarmería Nacional en relación a la pérdida de la información de video y los motivos expresados por el proveedor como causantes de aquella, se requirió a la empresa prestadora de energía eléctrica local información acerca de los cortes de suministro y bajas o subas de tensión sucedidas los días 22, 23 y 24 de Agosto de 2015 en la zona de Calle Mendoza al 1.000 de la ciudad de San Miguel de Tucumán.

Esta respondió a fs. 116/117 destacando que conforme los datos recopilados en su sistema de gestión técnica y comercial, no se registraron reclamos vinculados a la calidad de servicio atribuidos al punto de alimentación del inmueble de calle Mendoza N° 1.050 en el período que va de los días 22 al 24 de Agosto del corriente año, ni en los días posteriores. Agrega que tampoco se registraron cortes ni variaciones de tensión (subas y bajas de tensión), en el distribuidor principal durante aquellos períodos.

Expresamente el informe que se comenta detalla que …es del caso mencionar que, a requerimiento del Presidente de la Excma. Corte Suprema de Justicia de Tucumán, mediante nota ingresada en Mesa de Entradas de EDET el día 28/07/2015, se instaló un grupo electrógeno de respaldo al suministro mencionado… ante la posible ocurrencia de cualquier eventualidad en el abastecimiento de energía.

En tal sentido, el mencionado equipamiento se encuentra a disposición de la JEP desde el día 23/08/2015 a hs. 17:00 hasta la fecha y por todo el tiempo que sea requerido, y en condiciones de operación para el supuesto de ser necesario su funcionamiento, para lo cual se dispuso, adicionalmente y desde aquel día, de una guardia permanente en el lugar ante la eventualidad de ocurrir cualquier problema en el suministro o en el equipamiento provisto… Al respecto, informamos además que, conforme surge de los reportes de nuestro personal en el lugar, el funcionamiento del mencionado equipamiento no fue requerido en ningún momento.

En síntesis, esta Concesionaria no registra interrupciones o variaciones de tensión en el servicio referenciado anteriormente ni en la zona de Mendoza altura 1000 durante los días 22, 23 y 24 de agosto de 2015, habiéndose evaluado para ello tanto el comportamiento del sistema de abastecimiento a las instalaciones a nuestro cargo, como así también las instalaciones de media tensión y baja tensión bajo la operación de EDET S.A…

Por último, cabe aclarar que no existió pedido alguno de la JEP a los fines de realizar trabajos en las instalaciones internas o en la acometida del cliente que pudieran resultar necesarios para la adecuación de las mismas con motivo de la carga o del consumo de los equipos a utilizar en el lugar….

El informe comentado, puesto a conocimiento de las partes (ver decreto de fs. 118 y cédula de fs. 143), no mereció reparo alguno. Con ello se diluye la existencia de la presunta causa generadora de los daños a los discos en donde se encontraban almacenados los registros de envío y recepción de urnas correspondientes a los días 22, 23 y 24 de Agosto de 2015.

Tampoco parece veraz la información del mal funcionamiento de los equipos de almacenamiento de video a la luz de las pruebas recolectadas en la causa, teniendo en cuenta fundamentalmente a las constancias del libro de novedades de Gendarmería Nacional, obrante a fs. 101/107 de autos, en el cual, en los asientos correspondientes a los días 24 y 25 de Agosto, recién se dejó una lacónica constancia de problemas técnicos en el sistema de cámaras de seguridad el día 25/08 a hs. 03:30, sin otra mención a nuevos incidentes o a la eventual solución de tales dificultades. De lo que se sigue que, de desde el día 22 al día 24 inclusive, a estar de dicho informe, los equipos en cuestión habrían funcionado de forma correcta y sin incidencias negativas.

Ahora bien, a partir de la presunta pérdida de la información recabada mediante las cámaras de seguridad, tanto la JEP al presentar su informe complementario de fs. 119/123 como la Provincia al efectuar su responde de demanda, afirman que las cámaras de seguridad en cuestión revistieron la condición de medidas adicionales de seguridad, ajenas al protocolo específico confeccionado a tal fin por Gendarmería Nacional y, por lo tanto, irrelevantes al momento de considerar la ruptura de la cadena de custodia de las urnas involucradas en el comicio.

Empero tales aseveraciones, al examen de las pruebas de autos, no pueden sino ser refutadas. En efecto, conforme el Plan de Operaciones de Gendarmería Nacional adjuntado por al JEP – Orden de Operaciones N° 05/15 del Comandante del Distrito Electoral Tucumán (Para la custodia y seguridad del acto electoral 23AGO15), en su Fase 4: Seguridad del escrutinio y Repliegue (desde el 231800/2000AGO15, hasta la Finalización del Escrutinio Definitivo), comprende, entre otras acciones: la custodia y seguridad al cómputo en el local electoral; la custodia y seguridad para el traslado en repliegue de las urnas desde diferentes locales hasta la Calle Mendoza 1.050, San Miguel de Tucumán y la custodia y seguridad en el lugar antedicho hasta el fin del escrutinio definitivo. Acorde a tales misiones, puntualmente en lo que refiere a la sala de cómputos, el anexo 7, en su punto 3. c). 1., prevé de forma expresa la incorporación de cámaras de seguridad.

Tal medida es acorde a las instrucciones para el personal de Gendarmería afectado al acto electoral (Anexo 4), específicamente a lo sentado en el punto 10 apartado f., que dispone que los comicios deberán realizarse protegidos por medidas de seguridad lógicas y razonables, para lo cual se agotarán todas las instancias de previsión posibles enunciadas en los puntos anteriores y aquellas que las circunstancias aconsejen, teniendo siempre presente que ninguna de ellas deberán afectar el normal desarrollo del acto electoral.

A partir de lo mencionado no es real que el sistema de seguridad mediante cámaras de video no formara parte del sistema de seguridad elaborado por Gendarmería Nacional. Ergo, palidece el argumento que la demandada expone al respecto.

A más de ello, si bien no se pudo acceder a los registros de grabación de los videos de los días 22 a 24 de Agosto (no se ha informado a éste Tribunal acerca del resultado de las tareas de recuperación de los registros encarada por Gendarmería Nacional), sí pudieron observarse las grabaciones correspondientes al disco rígido extraíble remitido por Gendarmería Nacional y adjuntado por la JEP con su informe de fs. 54/71 (ver acta de fs. 246/247).

En el mismo, en lo correspondiente a la cámara 8, se detalla que esta carpeta contiene 299 archivos de media hora cada uno con fechas que van desde el 25/08/2015 al 31/08/2015, con grabaciones del depósito de urnas de la JEP.

El acta, firmada por las partes sin protesto alguno, expresamente consigna que se hace constar que, dada la cantidad de archivos que posee el disco rígido se procedió a la reproducción al azar de archivos correspondientes a distintas fechas y horarios. Al reproducirse el archivo del día 26/08/2015 a hs. 09:57 correspondiente a la carpeta titulada CAMARA 8, se observa el ingreso de dos personas al depósito de urnas, que luego de la extracción de una urna del final del depósito, proceden a colocarle una nueva faja. Además se observa que una de esas personas tiene en su mano más papeles de tamaño y forma similar a las fajas de clausura.

Se advierte además que conforme consta en el acta de fs. 246/247, la cámara N° 3, con grabaciones del portón de la parte exterior del acceso al depósito de urnas y a la puerta del galpón en donde se realiza el escrutinio, a partir del 30/08/2015 referida la cámara apunta al techo del local de la JEP.

En relación a los 15 discos compactos que da cuenta el acta de fs. 246/247 de autos, sin perjuicio de señalar que se trata de grabaciones respecto del escrutinio provisorio realizado en el Correo, el que no tiene efecto jurídico alguno, no podemos dejar de advertir que tales grabaciones sólo se limitan a registrar las aperturas de sobres y el posterior escaneo de los telegramas mas no el momento en que fueron entregados al personal afectado a la carga de los datos (Resolución N° 967/15 H.J.E.P. del 07/08/2015).

VII.- El conjunto de elementos hasta aquí reseñados, su entidad, gravedad y trascendencia pública colocan al Tribunal, irremediablemente, ante la ineludible obligación de invalidar la totalidad del proceso electoral celebrado en la Provincia en fecha 23/08/2015. En otras palabras, la magnitud de las anomalías registradas durante la celebración de los comicios y los días posteriores impiden la construcción de una valoración diferente.

Como se señalara, en el contexto de una elección marcada por episodios violentos en diversas localidades del interior, que decantaron en acciones que van desde intimaciones, agresiones y daños materiales, a sustracción y quema de urnas y disparos de armas de fuego; se estructuró y aceitó un complejo y enorme aparato clientelar a la vista de toda la ciudadanía, documentado por los más diversos medios de difusión, por veedores foráneos (Observadores de la UNLP) e incluso -lo que es altamente significativo-, por las propios participantes de la contienda electoral.

Esto constituye un elemento de singular trascendencia a los fines de justificar la solución que se adoptará, pues ante lo evidente de tales anomalías y su incidencia en el ejercicio de la libertad de los derechos políticos de la ciudadanía, las situaciones imbuidas en tal contexto no pueden ser validadas por la Justicia sin faltar a los cometidos que le encomienda la normativa superior vigente.

Cabe insistir en que el voto debe ser universal, libre, secreto y directo. Y tal libertad solo existe en la medida en que el voto se emite huérfano de violencia, amenazas, apremios y sin la existencia de extorsiones, aprovechamiento de necesidades o promesas de un bien futuro de tipo exclusivamente personal. La libertad respecto del voto debe entenderse en el contexto no sólo de ausencia de violencia física o moral, sino desde la perspectiva que el elector está actuando con plena conciencia sobre las consecuencias de sus actos, y que está obrando en interés de la comunidad. De ahí que el voto sea un acto jurídico voluntario y para su plena validez ha de estar exento de cualquier vicio que ataque la plena conciencia y libertad en su manifestación.

Y aquí el razonamiento que antecede, al contrario de lo que erradamente aduce la Provincia en su responde de demanda, no se trata de estigmatizar a un sector social ni caer en concepciones conservadoras, sino de no validar, ni tolerar y, por sobre todo, no convertir en ordinarias y normales situaciones de extrema gravedad y marcada irregularidad que no pueden ni deben mínimamente consentirse en un sistema democrático y representativo.

En tal línea se ha sentado con acierto que los ciudadanos tienen el derecho de participar en la dirección de los asuntos públicos por medio de representantes libremente elegidos. El derecho al voto es uno de los elementos esenciales para la existencia de la democracia y una de las formas en que los ciudadanos ejercen el derecho a la participación política. Este derecho implica que los ciudadanos puedan elegir libremente y en condiciones de igualdad a quienes los representan (CIDH, caso Yatama vs. Nicaragua, sentencia del 23/06/2005).

Es que, tal como lo ha dicho la Corte Interamericana de Derechos Humanos, el artículo 23 de la Convención no sólo establece que sus titulares deben gozar de derechos, sino que agrega el término ‘oportunidades’. Esto último implica la obligación de garantizar con medidas positivas que toda persona que formalmente sea titular de derechos políticos tenga la oportunidad real para ejercerlos (Castañeda Gutman vs. Estados Unidos Mexicanos, sentencia del 06/08/2008, excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas, párr. 145).

Como se mencionara en el apartado antecedente, el cuestionamiento que la actora ha efectuado en orden a la ruptura de la cadena de seguridad y custodia de las urnas encuentra terreno fértil en las probanzas rendidas en la causa.

En primer término las cuestiones vinculadas a las fallas del sistema de monitoreo de video encargado de registrar el envío y recepción de urnas, merece consideraciones específicas. Como se señalara en el apartado inmediato anterior, contrariamente a lo afirmado por la demandada, la provisión e instalación de dicho medio de seguridad se encontraba contemplada en el plan de acción pergeñado por Gendarmería Nacional para el día de los comicios.

Más aún si por hipótesis se concluyera en la inexistencia de previsión de colocar cámaras de seguridad en el plan de operaciones estructurado por Gendarmería, incluso en tal coyuntura mal podría hablarse del carácter innecesario o accesorio de dicho sistema de seguridad si la propia JEP previó un sistema similar para la recepción de documentación y la carga de datos durante el escrutinio provisorio a efectuarse en el Correo Argentino (Resolución N° 967 del 09/08/15), el cual en palabras de aquel organismo electoral, es de carácter meramente informativo, no implica emisión de voluntad alguna, ni constituye autoridades derivadas del acto comicial.

Es decir, de validarse tales argumentos se caería en el contrasentido de que las tareas menos relevantes del acto eleccionario contaran con un medio de seguridad superior y más eficiente que los procedimientos que revisten mayor trascendencia.

Ahora bien, no obstante ello, por intermedio del organismo encargado de controlar los comicios (Gendarmería Nacional), se procedió a contratar para la colocación del sistema de monitoreo a una micro empresa de una jurisdicción ajena (radicada en Santiago del Estero), cuyo propietario e instalador ha reconocido expresamente en declaraciones públicas (www.tucumanelige2015.lagaceta.com.ar/nota/653160/politica/hicieron-unos-150-kilometros-para-pedirle-instale-camaras.htmlhttp://www.tucumanelige2015.lagaceta.com.ar/nota/653160/politica/hicieron-unos-150-kilometros-para-pedirle-instale-camaras.html), carecer de ningún estudio o capacitación que luzca suficiente a los fines de la realización de tales faenas. En las referidas declaraciones menciona empecé hace unos 10 años. Tengo amigos que fueron instruyéndome e hice cursos. De ahí me largué a la reparación de PC y luego comencé con las cámaras.

A ello se suma el hecho de que han quedado descartadas de plano las afirmaciones del propietario de la empresa INFO FOJ acerca de los daños padecidos por los discos de almacenamiento de las grabaciones a raíz de fallas en el suministro de energía eléctrica, con lo informado por EDET S.A. a fs. 116/117 y la inexistencia de alteraciones o deficiencia en la prestación del servicio durante los días 22 al 24 de Agosto de 2015.

De allí que todos los argumentos explicitados para sostener la preservación de las urnas por la cadena de seguridad teóricamente desarrollada, se torna ineficaz por no poder controlar con las cámaras de seguridad el estado en que se encontraban al momento de su recepción por el órgano competente para su control. Aquello que la demandada entiende como secundario en la especie y a la luz de los argumentos y elementos de prueba recabados en autos, adquiere tal relevancia que se torna en primario y fundamental.

Y debe recalcarse con énfasis que dichas cámaras de seguridad, no registraron los sucesos durante la etapa más trascendental del procedimiento electoral (los días 23 y 24 de Agosto), debido a presuntos problemas energéticos que, como se dijo, fueron absoluta y terminantemente negados por la empresa prestadora del servicio. En esos días las mentadas cámaras eran de vital importancia para asegurar la certeza de los cómputos finales, sin que se haya logrado acercar pruebas o se hayan evacuado argumentos de relevancia que den cuenta de una situación que pudiera realmente haber comprometido su funcionamiento.

A mayor abundamiento, si a todo ello se le agregan las constancias obtenidas en la desgravación observada en la audiencia del día 14/09/2015, tomada al azar de entre los 299 archivos correspondientes a una de las cámaras apostadas en el recinto de depósito de las urnas (las cuales, hay que decirlo, funcionaron adecuadamente y sin inconvenientes luego de los días 22, 23 y 24), en donde claramente se observa a un sujeto colocando una nueva faja en la urna extraída del depósito de la JEP, el cúmulo de elementos antes apuntados no deja margen para otra conclusión que la de inclinarnos por la nulidad de los comicios del 23/08/2015.

Y aquí no parecen pertinentes las alusiones de la Provincia en su presentación de fs. 265/266 relativas a la existencia de fajas de seguridad complementarias, pues ello no está contemplado en ninguna de las disposiciones ni de la Ley 7.876, ni del Código Nacional Electoral.

Con lo dicho y a contrario de lo expresado por la demandada, la nulidad que se declarará no se apoya sobre las disposiciones de los artículos 117 y siguientes del CEN, pero lejos está la decisión a la que arribamos de afincar en una causal abstracta de nulidad, pues los hechos comentados y probados, su magnitud y en tanto limitaron o influyeron el libre ejercicio del sufragio de gran parte de la ciudadanía y privaron al acto comicial de la ineludible transparencia que debe ostentar; implican violaciones marcadas y manifiestas al artículo 37 de la Constitución Nacional y al artículo 23 de la Convención Americana de Derechos Humanos, que consagran principios de rango superior a los previstos en el Código Electoral Nacional.

En conclusión y conforme lo mencionado hasta aquí, el cúmulo de irregularidades y anomalías graves acaecidas durante la jornada del 23/08/2015 y los días posteriores, ante su entidad y trascendencia, no pueden ser desatendidas en tanto involucran una clara conculcación o la vulneración de valores fundamentales convencional y constitucionalmente previstos e indispensables para considerar que se está en presencia de una elección libre y auténtica de carácter democrático.

A consecuencia de ello, corresponde declarar la nulidad de la totalidad del acto eleccionario celebrado el día 23/08/2015 en la Provincia de Tucumán, debiendo el Poder Ejecutivo realizar una nueva convocatoria a elecciones.

VIII.- Atento al resultado al que se arriba, deviene inoficioso el tratamiento de las pretensiones de nulidad incoadas por el actor respecto de las providencias de la Junta Electoral Provincial, dictadas en fecha 27/08/2015 en las actuaciones caratuladas Daniel Ponce s/ reclamos y protestas por el funcionamiento de la totalidad de las mesas habilitadas en el comicio del 23/08/2015, y en fecha 25/08/2015 en las actuaciones Daniel Ponce y Álvaro Contreras s/ solicitud de apertura de urnas y recuento voto a voto. Reserva de nulidad de comicio.

IX.- Costas: en virtud del progreso parcial de las pretensiones, se imponen por su orden (artículo 26 CPC).

Diferir regulación de honorarios para su oportunidad.

 

Por ello, esta Sala Iª de la Excma. Cámara en lo Contencioso Administrativo, con la integración que surge de la sentencia N° 806/15 (fs. 76),

 

R E S U E L V E:

 

Iº).- DECLARAR, por lo considerado, la inconstitucionalidad del artículo 57 de la Ley 6.944 y, en consecuencia, la competencia de este Tribunal para entender en la presente causa.

IIº).- HACER LUGAR PARCIALMENTE a la acción de amparo deducida en autos por el Frente Electoral Acuerdo para el Bicentenario. En consecuencia, DECLARAR LA NULIDAD de los comicios llevados a cabo en la Provincia en fecha 23/08/2015, debiendo el Poder Ejecutivo realizar una nueva convocatoria a elecciones.

III°).- COSTAS por su orden, como se consideran.-

IV°).- DIFERIR regulación de honorarios para su oportunidad.

V°).- NOTIFÍQUESE la presente a las partes y a la H. Junta Electoral Provincial, adjuntándose copia certificada de este acto jurisdiccional, haciéndoseles conocer que, en virtud de la trascendencia de lo aquí resuelto y de conformidad con la doctrina que surge del artículo 28 del CPC, se entiende razonable DISPONER QUE SEAN DE DOS DÍAS los plazos para interponer y tramitar los remedios procesales que prevé el ordenamiento jurídico, habilitándose a tal efecto días y horas inhábiles.

VI°).- COMISIÓNASE al Sr. Secretario de esta Sala Iª de la Excma. Cámara en lo Contencioso Administrativo Celedonio Gutiérrez, para la notificación a las partes y a la H. Junta Electoral Provincial del presente pronunciamiento.

HÁGASE SABER.-

 

 

SALVADOR NORBERTO RUIZ EBE LÓPEZ PIOSSEK

 

 

 

ANTE MÍ: CELEDONIO GUTIERREZ.–

 

 

——————-

 

LINK AL CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL DE TUCUMÁN

 

 

——————-

 

 

 

LA SENTENCIA DE LA CORTE PROVINCIAL

C A S A C I Ó N
En la ciudad de San Miguel de Tucumán, a
994/2015 Veinte (20) de Setiembre
de dos mil quince, reunidos los señores vocales de la Excma.
Corte Suprema de Justicia, de la Sala en lo Laboral y Contencioso Administrativo,
integrada al efecto por los señores vocales doctores René Mario Goane, Daniel Oscar
Posse, Carlos Miguel Ibáñez, Benjamín Moisá y Raúl Horacio Bejas, bajo la Presidencia
del doctor René Mario Goane, para considerar y decidir sobre el recurso de casación
interpuesto por la parte demandada en autos: “Acuerdo para el Bicentenario vs. Provincia
de Tucumán s/ Amparo”.
Establecido el orden de votación de la siguiente manera:
doctores René Mario Goane, Daniel Oscar Posse, Carlos Miguel Ibáñez, Benjamín Moisá y
Raúl Horacio Bejas, se procedió a la misma con el siguiente resultado:
El señor vocal doctor René Mario Goane, dijo:
I.- La Provincia de Tucumán, demandada en autos, plantea
recurso de casación (fs. 324/371) contra la Sentencia Nº 822 dictada por la Sala Iª de la
Excma. Cámara en lo Contencioso Administrativo en fecha 16 de septiembre de 2015 (fs.
271/299), el cual, previo cumplimiento con el traslado previsto por el 751 in fine del
Código Procesal Civil y Comercial (en adelante CPCyC), es concedido mediante
Resolución Nº 829 del 19 de septiembre de 2015 (fs. 383).
II.- Siendo inherente a la competencia funcional de esta Sala en lo Laboral y
Contencioso Administrativo de la Corte, como tribunal de casación, revisar lo ajustado de
la concesión efectuada por el A quo, la primera cuestión a examinar es la relativa a la
admisibilidad del remedio impugnativo extraordinario local.
El planteo fue interpuesto en término; impugna una sentencia definitiva, en
los términos del artículo 748 inciso 1 del CPCyC; cumple con el requisito del artículo 750
del CPCyC, en la medida que está fundado en infracción a normas de derecho producto de
una supuesta arbitrariedad en que habría incurrido el fallo en cuestión. Cabe apuntar por
último que, en virtud de lo prescripto por el artículo 24 del Código Procesal Constitucional
(en lo sucesivo CPC), no resulta exigible en el presente proceso de amparo el depósito que
prevé el artículo 752 del CPCyC.
Por lo señalado el recurso en examen resulta admisible y, siendo ello así,
queda habilitada la competencia de este Tribunal Cimero Provincial para ingresar al análisis
de la procedencia de los agravios en los que se funda la impugnación de marras.
III.- En lo que es materia de recurso, la sentencia en crisis hace lugar a la
demanda de amparo incoada en autos por el Frente Electoral Acuerdo para el Bicentenario
y, en consecuencia, declara la nulidad de la totalidad del acto eleccionario celebrado el 23
de agosto de 2015 y ordena al Poder Ejecutivo Provincial a realizar una nueva convocatoria
a ese efecto.
Sostiene que se trató, la anulada, de una elección marcada por episodios
violentos en diversas localidades del interior, que decantaron en acciones que van desde
intimaciones, agresiones y daños materiales, a sustracción y quema de urnas y disparos de
armas de fuego, en cuyo contexto se estructuró y aceitó un complejo y enorme aparato
clientelar a la vista de toda la ciudadanía, documentado por los más diversos medios de
difusión, por veedores foráneos y, lo que es altamente significativo, por las propios
participantes de la contienda electoral.
Comienza señalando que, a partir del examen de los elementos de prueba
obrantes en la causa y, sobre todo, del reconocimiento expreso de la existencia de los
hechos de parte de la máxima autoridad del Gobierno Provincial como de uno de los
principales candidatos a ejercer la Gobernación para el mandato entrante (ambos en
declaraciones públicas), sumado ello al carácter público y evidente que la entrega de
“bolsones” y el acarreo indiscriminado de votantes, no puede sino tenerse por acreditada de
manera fehaciente la existencia de prácticas clientelares durante el desarrollo de los
comicios en cuestión.
Expresa que, si bien no puede dejar de reconocerse que la relación entre
“punteros políticos” y “población desprotegida” responde, en muchos casos, a un sistema
de subsistencia alimentaria que resulta difícil cuestionar desde el discurso jurídico frente a
la situación de extrema vulnerabilidad y profunda pobreza como la que, es notorio, padece
un amplio sector de nuestra sociedad, ello no obsta, sin embargo, a concluir que los actos
de clientelismo político acarrean consecuencias enormemente perniciosas sobre los
principios fundamentales del régimen representativo y, en particular, sobre la genuina
expresión de voluntad del elector, que es su presupuesto.
Observa que, además de las prácticas clientelares antes referenciadas,
también se encuentra acreditado la existencia de varios hechos de marcada violencia que
acaecieron durante la jornada electoral del 23-8-2015 en diferentes puntos de la Provincia,
consistentes en sustracciones y quemas de urnas, y amenazas y agresiones a autoridades de
mesas.
Menciona una serie de maniobras a través de las cuales se intentaron
cambios de domicilios falaces que fueron detectadas y dejadas sin efecto por la justicia
electoral.
Entiende, finalmente, que se demostró una serie de irregularidades,
particularmente en lo que hace a las filmaciones de seguridad, que trasuntan una deficiente
custodia de las urnas involucradas, por parte de la Junta Electoral de la Provincia (en
adelante JEP)
Afirma que, ante lo evidente de tales anomalías y su incidencia en el
ejercicio de la libertad de los derechos políticos de la ciudadanía, las situaciones imbuidas
en tal contexto no pueden ser validadas por la Justicia sin faltar a los cometidos que le
encomienda la normativa superior vigente.
Luego de reiterar que el sufragio debe ser universal, libre, secreto y directo,
sostiene que tal libertad sólo existe en la medida en que el voto se emite huérfano de
violencia, amenazas, apremios, y sin la existencia de extorsiones, aprovechamiento de
necesidades o promesas de un bien futuro de tipo exclusivamente personal. En este orden
de ideas, afirma que la libertad respecto del voto debe entenderse únicamente como
ausencia de violencia física o moral, sino desde la perspectiva que el elector está actuando
con plena conciencia sobre las consecuencias de sus actos, y que está obrando en interés de
la comunidad; por lo que -concluye- para que el voto sea un acto jurídico voluntario y para
su plena validez ha de estar exento de cualquier vicio que ataque la plena conciencia y
libertad en su manifestación.
Aclara, por último, que no se trata de estigmatizar a un sector social ni caer
en concepciones “conservadoras”, sino de no validar, ni tolerar y, por sobre todo, no
convertir en ordinarias y normales situaciones de extrema gravedad y marcada irregularidad
que no pueden ni deben mínimamente consentirse en un sistema democrático y
representativo.
IV.- En su escrito recursivo, la Provincia aduce que el acto jurisdiccional en
cuestión ha incurrido en un supuesto de arbitrariedad, no sólo porque omite hacerse cargo
de cuestiones conducentes y relevantes para la debida composición del litigio (en particular,
propugnadas en el escrito de contestación de demanda y debidamente acreditadas en autos),
sino también porque importa una resolución dictada con una notoria carencia o
insuficiencia de fundamentos, debido a que su pretenso sostén radica en consideraciones
construidas a partir de una visión sesgada, asistemática y parcial del ordenamiento jurídico
aplicable al supuesto en debate, las que también resultan auto-contradictorias y desajustadas
a los hechos conducentes y relevantes comprobados en la causa.
Asevera que el razonamiento vertido en el pronunciamiento en embate
respecto de la legitimación adjudicada a la entidad política demandante prescinde del
ordenamiento jurídico aplicable al debate promovido y de los hechos conducentes
comprobados en ella, a la vez que carece de decisiva y suficiente fundamentación, e incurre
en auto-contradicción.
En esta dirección, luego de referirse a distintos pasajes del escrito de
demanda, remarca que la parte actora promueve por vía de amparo la anulación total de los
comicios provinciales del 23-8-2015 a partir de dos miradas: por un lado, el presunto
resguardo de la conciencia y libertad del elector, así como de la voluntad popular y del
principio republicano estimados en su generalidad; y, por el otro, la mentada condición de
fuerza política cuyos candidatos a gobernador y vicegobernador en los comicios locales del
23-8-2015 se reputan afectados por lo que denomina un “fraude estructural”, “integral” o
“sistémico” en su perjuicio.
Tacha de contradictorio el razonamiento de la Cámara, porque “Atribuye a
la posición defendida en representación del Estado provincial demandado al contestar
demanda ‘una lectura parcializada y direccionada del libelo de inicio de la demanda y del
encuadre que éste otorga a sus planteamientos en la presente litis’ para luego reconocer de
manera categórica que el frente electoral demandante ‘invoca la defensa y reparación (…)
de la lesión a los derechos políticos y constitucionales de su parte y la grave afectación a la
voluntad popular y el sistema republicano’ reputados como ‘derechos de incidencia
colectiva’, pero en pretendido ‘aval del perjuicio directo que dice haber experimentado’. Si
el propio Tribunal reconoce que la entidad política demandante ha promovido demanda en
defensa de un interés individual y propio, de una situación que estima individual y que
reputa imprescindible la necesidad de una ‘lesión o perjuicio’, la indudable afectación de
una situación jurídica subjetiva particular, la circunstancia de prescindir de la concreta
apreciación de este requisito, no sólo evidencia una carencia decisiva de fundamentación,
sino auto-contradicción en el razonamiento del Tribunal”. Aclara que el Tribunal, no sólo
califica arbitrariamente de “lectura parcializada y direccionada” la propugnada en
representación del Estado provincial demandado respecto del escrito de demanda, sino que
intenta escapar de la auto-contradicción que encierra su razonamiento a partir de
afirmaciones tan genéricas y excesivamente amplias que omiten infundadamente abordar la
existencia del agravio aludido respecto de la conciencia y libertad del elector, así como de
la voluntad popular y del sistema republicano valorados en su conjunto.
Menciona que el fallo otorga a la parte demandante, en condición de
afectada directa, la pretendida titularidad de una lesión a derechos y libertades que
claramente les corresponden a otros; aún en situación apreciablemente contradictoria
respecto de unos y de otros. Reputa carente de suficiente y debida fundamentación la
adjudicación a la fuerza política accionante -por la sola circunstancia de serlo-, legitimación
activa para reclamar la anulación total de los comicios por estimarla afectada directa a
partir de una pretendida lesión en la “conciencia y libertad de los electores”, en la “voluntad
del electorado” y en el sistema republicano apreciados en su conjunto.
Relata que en su calidad de frente electoral habilitado como tal para
competir en el proceso electoral local, la parte actora afirma con reiteración en su escrito de
demanda perseguir la defensa de la “conciencia” y “libertad de los electores” y, por su
intermedio, de la “voluntad del Pueblo tucumano” y del sistema republicano. A partir de
estas aseveraciones, la quejosa entiende que la demandante alega en su favor la titularidad
de un derecho de incidencia colectiva referente a intereses individuales que no pueden ser
estimados homogéneos o uniformes. Insiste en que el frente electoral demandante carece de
argumentos para defender la pretendida representación del electorado en su conjunto,
considerado en general, como universalidad de votantes, ni para aducir la defensa del
principio republicano apreciado en su generalidad.
Detalla que la sola cualidad de fuerza política contendiente en un proceso
electoral determinado, no otorga legitimación suficiente a la parte demandante para requerir
por vía de amparo la pretendida representación de intereses individuales de incidencia
colectiva que no pueden describirse como mínimamente homogéneos, o como
mínimamente uniformes.
Precisa que, conforme al escrutinio definitivo de los comicios locales, si
bien la parte actora podrá sugerir que encabeza la representación de un importante y
significativo número de votantes, con el mismo criterio, es necesario considerar que el
escrutinio definitivo aludido muestra la existencia de un número de votantes igualmente
importante y significativo que decidió no elegir a los candidatos a gobernador y
vicegobernador postulados por el frente electoral demandante.
Reputa infundada la sugerencia de “colectivizar un derecho individual”
propuesta por la parte demandante y arbitrariamente admitida por el A quo.
Comenta que la generalidad y vaguedad de las afirmaciones vertidas en el
escrito de demanda (alusión a la defensa de la conciencia y libertad del elector, así como de
la voluntad del pueblo y del principio republicano en su conjunto), sumada a la carencia de
prueba de agravio propio -aun potencial- alguno, traducen una imposibilidad de diferenciar
el interés con pretensiones de uniformidad y de homogeneidad invocado por la entidad
política demandante -como propio y atribuible a su respecto- del que podría ser invocado
por cualquier ciudadano en ejercicio de una acción popular no prevista en el ordenamiento
aplicable al debate entablado en autos; circunstancia ésta que, según entiende, impide el
reconocimiento de legitimación predicado de manera infundada por el Tribunal en relación
con la pretendida defensa de la conciencia y de la libertad del elector, de la voluntad del
electorado y del principio republicano en su conjunto.
Respecto de los argumentos puntuales esgrimidos por el fallo recurrido para
declarar la anulación total de la elección del 23-8-2015, preliminarmente, afirma que ellos
denotan la prescindencia injustificada de la apreciación de una circunstancia relevante: el
desarrollo regular del escrutinio definitivo de los comicios mencionados, lo que en su
opinión, priva de toda seriedad a los indicios y sospechas sugeridos por el Tribunal.
En orden a las denominadas prácticas clientelares, después de reseñar los
fundamentos de la sentencia sobre el punto, manifiesta que, sin perjuicio de la infundada
atribución de “reconocimiento” predicada respecto de las declaraciones públicas
mencionadas por el Tribunal, la posible comprobación de la práctica en debate no trae
aparejada por sí la anulación de la elección (cfr. CNE, Sentencias Nº 748/89, 1889/95,
2160/96, 3605/05). Añade que, dejando a salvo el repudio que merece el comportamiento
de marras, resulta infundado ligar de manera indisoluble la práctica clientelar denunciada
(“entrega de bolsones”) con la efectiva vulneración de la libertad de conciencia y de
elección inherente al elector que también acepta practicarla. Indica que no existe situación
alguna, acreditada de manera seria y fehaciente en estas actuaciones, que permita pregonar
al Tribunal la afectación de la “conciencia y libertad de los electores” y de la “voluntad
popular” en su conjunto, recalcando que la incidencia directa de las prácticas clientelares
-descritas en el pronunciamiento- en el discernimiento, intención y libertad del elector que
decide aceptarla, únicamente deriva de una especulación del A quo que no ha sido
demostrada en estas actuaciones.
Insiste en que, aún en el hipotético supuesto de su comprobación, esta
circunstancia (que importaría la posible configuración de faltas y delitos electorales de
acción pública que deben denunciarse y penarse) no permitiría sin más predicar por sí la
ilegitimidad del sufragio, ni -por extensión- la anulación total de los comicios, pues, el
escrutinio definitivo llevado a cabo por la JEP, con el cómputo final cumplido y con la
participación de todas las fuerzas políticas contendientes, no permite vacilar en relación con
la genuina manifestación de la voluntad electoral de los ciudadanos llamados a las urnas en
los comicios del 23-8-2015. Apunta que el “cuarto oscuro” ha sido la herramienta por
excelencia para procurar poner al elector al abrigo de cualquier presión.
Recuerda que el escrutinio definitivo y el cómputo final alcanzado con
participación de la fuerza política demandante, descartan la pretendida “incidencia” que
sugiere el Tribunal respecto del “ejercicio en libertad de los derechos políticos de la
ciudadanía”; resaltando los requisitos de gravedad y de magnitud que se derivan del Código
Nacional Electoral para habilitar la anulación total de la elección de un distrito (cfr. arts.
114-117), al igual que los informes de la UNLA no permiten dudar con justificación de la
legitimidad de los resultados de la elección.
Con relación a hechos de violencia descriptos por el Tribunal en ciertas
localidades del interior de la provincia de Tucumán (San Pablo, Los Ralos, Sargento
Moya), advierte que ha sido acreditado en estas actuaciones que la JEP dispuso la anulación
de oficio de las mesas afectadas por los acontecimientos, con la consecuente posibilidad de
solicitar la convocatoria a elecciones complementarias (cfr. art. 116, Código Nacional
Electoral), circunstancia ésta que descarta la configuración de arbitrariedad o ilegalidad
alguna -menos aún, de modo manifiesto- que permita fundar la declaración de anulación
total de los comicios.
En lo que concierne a las tentativas de cambios de domicilios, expresa que la
propia Cámara reconoce que no llegaron a concretarse, ni a alterar la transparencia del
padrón correspondiente. Entiende que sin perjuicio de que este intento debe ser investigado
y esclarecido por la jurisdicción penal correspondiente, es evidente que carece de entidad
por sí para justificar la declaración de anulación total de los comicios.
En la inteligencia de cuestionar el argumento basado en la deficiente
custodia de las urnas, denuncia una inadecuada valoración del cuadro probatorio, de modo
tal, que para un acto comicial donde participaron más de 1.000.000 votantes, el Tribunal
puso énfasis en solo uno o dos videos de reproducción, desmereciendo la presencia física,
personal y permanente del Personal de Gendarmería Nacional, Provincial y el personal
capacitado afectado a la tarea comicial. Explica que la JEP extremó y sobreabundó en las
medidas para que los comicios del 23-8-2015 se desarrollen en condiciones normales; y al
respecto, juzgan que el Tribunal prescindió de mencionar o referir un solo párrafo.
Considera que el A quo omitió la lectura del procedimiento previsto por las
normas electorales y por el Código Nacional Electoral; analizar el plan de acción diseñado
por la JEP a los fines de controlar los comicios, que fuera descrito en el informe
complementario del artículo 21 del CPC; ponderar las acciones concretas llevadas a cabo
por Gendarmería Nacional (“custodia física y presencial” de las urnas, una vez concluido el
acto comicial, su traslado y depósito en el destino preestablecido), en cumplimiento estricto
del Plan Operativo Funcional denominado “Plan de Operaciones Gendarmería Nacional
2015” donde, a los fines específicos planteados en autos, adquiere primordial relevancia la
denominada “FASE 4”, que refiere a la seguridad del escrutinio y repliegue hasta la
conclusión del escrutinio definitivo; y en relación al análisis del resguardo de las urnas en
sede de la JEP, valorar todos y cada uno de los informes evacuados por la encargada de
dicha misión (Gendarmería Nacional), los que han sido coincidentes en el sentido que la
presencia física de gendarmes nunca se vio alterada respecto a la custodia de las urnas.
Cuestiona que no se haya centrado la atención en la multiplicidad de controles adicionales,
denominados “controles cruzados”, que se van activando a medida que transcurre el
proceso electoral, todos ellos destinados a evitar la vulneración de las urnas, garantizando
su integridad y el resguardo total y fidedigno de la voluntad del elector manifestada a la
hora de emitir el sufragio.
Postula que se debió confrontar las “supuestas” irregularidades que surgían
de los videos con los restantes mecanismos de control explicitados, en especial, con el
escrutinio definitivo.
Resalta que el fallo selectivamente valora únicamente el punto 2 del informe
complementario de la JEP, sin percatarse que en el punto 1 se detalla la verdad de lo
ocurrido con las cámaras de seguridad, siendo que de la cronología de los sucesos allí
relatados y, particularmente, de los documentos respaldatorios, surge que la JEP obró con
diligencia y buena fe; es decir, que todo lo ocurrido fue comunicado al Tribunal.
Tacha de arbitraria y antojadiza la conclusión de la sentencia de que se
diluye con el informe de EDET S.A. la existencia de la presunta causa generadora de los
daños a los discos donde se encontraban almacenados los registros de envío y recepción de
urnas correspondientes a los días 22, 23 y 24 de Agosto de 2015, por cuanto estima que
omite deliberadamente el análisis de la totalidad de las constancias de autos, en especial de
lo informado por la empresa responsable de las cámaras de seguridad. En dicho informe,
dice la recurrente, se explican las posibles o eventuales causas que pudieron originar el
desperfecto en el disco que contenía las grabaciones. Hace notar que el informe de la
empresa no descarta que se hayan sobrecargado otras tomas de corriente y, en
consecuencia, producido daños en el disco producto de las numerosas reconexiones.
Afirma que, contrariamente a lo puntualizado en la sentencia en recurso, sí
se dio cumplimiento con el anexo 7, punto 3 c 1 del Plan de Operaciones de Gendarmería
Nacional.
Asevera que las grabaciones referidas a los días posteriores al 26-8-2015 no
fueron ofrecidas como prueba por la parte actora, por lo que debe desecharse la conclusión
sentencial referida al Acta de fs. 246/247, particularmente en lo relativo a la cámara nº 3.
Con relación a la valoración que hace el Tribunal de Grado de la grabación
contenida en la cámara nº 8 del día 26-8-2015, a hs. 9:57, consigna que no se aprecia
correlato entre lo transcripto en el acta aludida y la ponderación que se efectúa en el fallo
sobre el particular, ya que dicha consideración no encuentra el correspondiente análisis y
conclusión, sino que nada dice respecto de lo ocurrido y que da cuenta la grabación
mencionada. A su entender, esto tiene una explicación sencilla y lógica: la conducta del
funcionario al colocar la faja complementaria a la urna no constituye falta ni delito alguno
que merezca su descalificación.
Subraya que, además, y tal como se encuentra probado en autos, a través de
prueba informativa ofrecida por su parte, la JEP ha detallado al extremo el control que
poseen sobre las urnas no sólo las fuerzas de seguridad y los funcionarios jerárquicos de
aquel órgano, sino también los propios fiscales partidarios quienes, en ejercicio de sus
mandatos, proceden a verificar los datos consignados en el certificado de escrutinio, que es
extraído de las urnas, con las actas propias de cada fuerza política, descartando con ello el
posible fraude a la mesa que se escruta.
Agrega que este procedimiento no revela causa de nulidad alguna por sí
respecto de la mesa y, menos aún, de la elección en su conjunto, pues la sola existencia de
deficiencias en la faja de las urnas o la falta de tales fajas no pueden dar lugar a declarar la
nulidad de las mesas si no existen otras irregularidades concretamente comprobadas en las
mesas correspondientes, habida cuenta que el Código Electoral Nacional no las contempla
como causales de nulidad (cfr. CNE, Fallo 3607/05).
Desde otra perspectiva, y contrariando las conclusiones finales del
pronunciamiento impugnado, observa, en primer lugar, que el decisorio propugna un
apartamiento infundado de una disposición normativa que reconoce vigente, como es el
artículo 117 y concordantes del Código Nacional Electoral, siendo que los comicios locales
del 23-8-2015 están regidos principalmente por las Leyes provinciales Nº 5.454, 6.450 y
7.876 en sus textos consolidados, sus modificatorias y disposiciones normativas
concordantes (Ley Nº 7.350, Resolución Nº 3.023/94 del Ministerio del Interior, Decreto Nº
1.170/14 -SI- del 28-6-1991), y las normas del Código Nacional Electoral, por remisión del
artículo 49 de la Ley Nº 7.876. Continúa diciendo que todas estas disposiciones constituyen
la regulación razonable y suficiente de las normas de rango constitucional vigentes en
nuestro ordenamiento jurídico, indicadas por la parte actora en su escrito de demanda y por
el Tribunal en la sentencia en recurso.
Afirma que la sola circunstancia de que existan principios jurídicos -muchos
de ellos constitucionalizados por el ordenamiento jurídico aplicable- no habilita a los
magistrados judiciales en el ejercicio del control de legitimidad encomendado, a obviar las
normas legales expresas y vigentes que los regulan; menos aún, sin una explicación
racional, cabal y suficiente.
Apunta que con el cómputo total de las mesas escrutadas, el porcentaje de
mesas anuladas dista marcadamente de alcanzar la mitad del total de mesas previstas en la
regulación aplicable como parámetro ineludible (cfr. art. 117, Código Nacional Electoral),
lo que deslegitima la solución de anular la elección en todo el distrito provincial.
Enuncia que, dadas las pruebas producidas en autos al respecto y el
avanzado estado del escrutinio definitivo (con cómputo final dictado por la JEP) y la
cantidad de mesas que fueron anuladas por el organismo con competencia electoral, la
solicitud de anulación de la totalidad de los comicios luce claramente insostenible,
conforme a las previsiones del artículo 117 del Código Nacional Electoral.
Entiende que la preservación de la expresión de la voluntad de quienes han
sufragado, la presunción de validez de los comicios y el principio de conservación del acto
electoral, exigen que la nulidad de las elecciones sólo pueda ser declarada cuando resulte
imposible determinar la verdadera voluntad de los electores, que no es el caso.
Señala que la pretendida causa de nulidad de los comicios por la vulneración
de valores y de principios democráticos fundamentales aludida por la Cámara, no ha sido
demostrada en supuestos concretos con la suficiente gravedad que deriva de los casos
regulados expresamente en el artículo 114 del Código Electoral Nacional, y tampoco
alcanzó la magnitud que contempla la pauta expresa prevista en el mencionado artículo 117
del mismo digesto.
Explica que en el escrito de demanda se esgrimen pretensiones de anulación
claramente discordantes ya que, por un lado, se plantea un reclamo de nulidad de la
providencia dictada por la JEP que deniega la apertura de todas las urnas y el recuento voto
a voto y, por el otro, media un reclamo de nulidad total de los comicios realizados el 23-8-
2015. Dice que vale lo dicho evidencia que la parte demandante intenta empujar al órgano
judicial hacia la compleja situación de ordenar la apertura total de urnas para alcanzar un
resultado que, de antemano, enuncia que no está dispuesto a reconocer.
Remarca que el desarrollo del escrutinio definitivo en presencia de todas las
fuerzas políticas contendientes, es la circunstancia que impide dudar, justificada y
legítimamente, de la exactitud de los resultados de los comicios locales, y torna insostenible
la posición de pregonar la distorsión de la expresión del electorado.
Sobre la base de la premisa que la sentencia alude a la voluntad popular
como esencia de la democracia y a las exigencias de condiciones de una democracia viable,
considera que de esta forma se ha traído a juicio a la credibilidad del régimen electoral
provincial y, con ella, la legitimidad de la democracia constitucional instituida. Explica que
se lo realizó basándose en una preocupante subestimación de parte significativa del
electorado provincial, aludiendo a vicios de la voluntad en personas de determinada
condición social y a la adulteración sistémica del resultado de los comicios del 23-8-2015
atribuible a la debilidad, o bien, a la vulnerabilidad, de determinados grupos de electores.
Finalmente, después de explayarse sobre la tensión existente entre
democracia y constitución, y en todo lo relativo acerca de lo que ha dado en llamarse
“democracia constitucional”, resaltando el papel de la soberanía popular como pilar
principal de la democracia y del principio de la mayoría, concluye que dichos principios
(esenciales al concepto de “democracia constitucional”) fueron desconocidos por el acto
jurisdiccional en crisis, al haber prescindido de los sufragios existentes en las urnas
renegando, de este modo, de la decisión de la mayoría resultante del escrutinio definitivo.
V.- ¿Asiste razón a la recurrente?
V.1.- Como cuestión preliminar corresponde rescatar la loable finalidad
perseguida por la Cámara en el acto jurisdiccional sub examine, en tanto dicho fallo aspira a
tutelar la soberanía popular expresada a través del sufragio, con una clara y firme
reprobación de aquellas acciones ilícitas que pretenden obtener ventajas para un
determinado sector partidario a través de un mecanismo que, además de ilícito, trasunta una
bajeza humana supina, cuando ello importa el aprovechamiento de las necesidades
elementales de las personas.
Sin perjuicio de lo anterior, surge el interrogante acerca de si la solución
propuesta en la sentencia bajo revisión es apta para amparar efectivamente lo que ella se
propone proteger o, muy por el contrario, termina contradiciendo su propio designio. En
otros términos, y para expresarlo de un modo más concreto, corresponde en esta
oportunidad indagar si la decisión de dejar sin efecto las elecciones provinciales
acontecidas el día 23-8-2015, en las concretas circunstancias fácticas acreditadas en la
causa, se traduce, o no, en una adecuada protección a la voluntad genuina del electorado.
V.2.- De la lectura del fallo en cuestión se desprende que la decisión
anulatoria se basó en la comprobación en la presente causa de un cúmulo de irregularidades
y anomalías graves acaecidas durante la jornada del 23 de agosto de 2015 y los días
posteriores, respecto de las cuales la Cámara consideró que “involucran una clara
conculcación o la vulneración de valores fundamentales convencional y
constitucionalmente previstos e indispensables para considerar que se está en presencia de
una elección libre y auténtica de carácter democrático”.
En cuanto a la existencia o no de tales hechos (pueden sintetizarse en cuatro
categorías: prácticas clientelares, quema y sustracción de urnas, cambios de domicilios, y
deficitaria custodia de las urnas), partiendo de la base que, en razón del carácter
extraordinario del recurso de casación, esta Corte debe limitarse a examinar la juridicidad
del juicio ponderativo de la plataforma fáctica obrante en el caso llevado a cabo por el A
quo y no dicha plataforma, cuyo juzgamiento compete de manera exclusiva y excluyente a
los jueces de grado (cfr. CSJT: 30-6-2010, “Frías Daniel Eduardo vs. Municipalidad de
Alderetes s/ Daños y perjuicios”, Sentencia Nº 487; 28-6-2011, “Suárez Dora del Valle vs.
Caja Popular de Ahorros de la Provincia de Tucumán s/ Daños y perjuicios”, Sentencia Nº
438; 26-12-2013, “Molina Martín Manuel vs. Provincia de Tucumán s/ Daños y
perjuicios”, Sentencia Nº 1.160; 22-10-2014, “Alza Mario Alberto vs. Municipalidad de
Yerba Buena s/ Daños y perjuicios”, Sentencia Nº 1.022; entre muchas otras), hay que decir
que la conclusión afirmativa respecto de su concurrencia en el supuesto de autos, lejos está
de revelar un despropósito, un absurdo o irracionalidad que autorice a su descalificación, en
la medida que aquélla se encuentra debidamente fundada en los elementos de juicio
reunidos en el proceso, en un todo de acuerdo con lo prescripto por los artículos 33 y 40 del
CPCyC.
Distinta, por el contrario, es la cuestión relativa al efecto que en la sentencia
impugnada se le atribuye a todas y cada una de esas irregularidades, desde el punto de vista
de la validez de la voluntad popular expresada en los comicios de marras. En este aspecto
queda carente de sustento, y por ende es descalificable por dogmática, la aseveración de
que la sola existencia de tales anomalías se traduce sin más en la falta de libertad genuina
de un sector del electorado provincial, el cual -por cierto- no se identifica con un mínimo de
precisión.
Sin caer en el extremo de negar ni relativizar la gravedad que ese tipo de
actos contrarios a la ley, máxime ante la importancia de los valores en juego, no es posible,
empero, soslayar, por un lado, la decisión de aquellos votantes que no se prestan ni
participan de tal irregularidad ni, por el otro -y lo que es más decisivo todavía- la
circunstancia incontrastable de que del clientelismo no se sigue inexorablemente la falta de
autonomía de los electores involucrados, quienes al ingresar solos al cuarto oscuro quedan
fuera del alcance de toda injerencia extraña.
De allí, entonces, que además de carecer de la necesaria universalidad que
debería presentar un argumento sobre el que se funda una medida, como la de autos, que
afecta a todo el electorado, ante la ausencia de elementos demostrativos o -cuanto menosindiciarios
de que no se ha garantizado el ejercicio pleno de la libertad de elección dentro
de los sendos recintos habilitados a ese efecto (como sería, verbigracia, la prueba del
denominado “voto cadena”, de la presencia dentro del cuarto oscuro de terceros o, en fin,
de otros artilugios que aseguren una coacción eficaz, compeliendo al elector a terminar
votando por una determinada opción partidaria en contra de su voluntad), el razonamiento
de la sentencia importa avanzar indebidamente sobre la conciencia misma de las personas
que participaron del comicio. Los motivos que llevan a un elector a votar en tal o cual
sentido son de la más variada índole (política, afectiva, económica, religiosa, etc), y podrá
compartírselos o no, pero ello no autoriza a ninguna autoridad estatal a inmiscuirse en el
ámbito interno de las personas, juzgando la conciencia de cada ciudadano (cfr. arg. art. 19
de la Constitución Nacional), pues en tal caso se corre el riesgo de que termine
sustituyéndose la voluntad de la persona por la del juzgador, lo que aquella realmente quiso
por lo que éste considera debería querer.
La apuntada deficiciencia en el razonamiento del órgano sentenciador se
torna más patente aún respecto de los apuntados hechos de violencia y de los truncados
intentos de valerse de cambios de domicilios apócrifos para conformar mayorías a medidas
en ciertas circunscripciones territoriales, ya que resulta rebuscado, forzado, asignarle a
episodios puntuales -por más grave que éstos fueren- un efecto invalidante general, con lo
cual se soslaya no sólo expresas directivas legales sino la voluntad de quienes ejercieron su
deber cívico de buena fe y en un marco de regularidad, lo que es paradojal frente a la
decisión de la Cámara que tuvo como norte la tutela efectiva de la soberanía popular.
Para contrarrestar y sancionar anomalías de ese tipo, debe estarse a las
disposiciones de la normativa electoral vigente, pudiendo los organismos competentes en la
materia adoptar las medidas que para cada caso corresponda, como ocurriera en la especie
con las sendas urnas anuladas por la JEP al configurarse a su respecto los supuestos de los
artículos 114 y 115 del Código Electoral Nacional (de aplicación supletoria conforme al art.
49 de la Ley Nº 7.876), o los casos de cambios de domicilio que por resultar falaces fueron
dejados sin efecto, tanto por el mentado órgano provincial como por la Justicia Federal,
todo lo cual era conocido por el A quo, que dejó constancia de ello en propia la sentencia
objeto de recurso, por lo que no se advierte, entonces, razón alguna que justifique extender
las consecuencias legales pertinentes más allá de las mesas afectadas y de los votantes
involucrados.
En la misma línea interpretativa que se vino exponiendo hasta aquí, la
jurisprudencia especializada en la materia tiene dicho que la sola alegación genérica de
deficiencias no puede dar lugar a anular los comicios en un distrito, si éstas no han sido
concretamente señaladas y comprobadas en las mesas correspondientes (cfr. Fallos CNE
1139/91 y 3158/03); y que, ante planteos que pretendan conducir a una declaración de
nulidad general, la valoración de los elementos incorporados a la causa debe ser
particularmente precisa, pues se enfrenta el riesgo evidente de acallar la expresión de la
voluntad soberana libremente expresada por la ciudadanía de todo un distrito, pues no
parece razonable invalidar el voto de quienes sufragaron de buena fe (cfr. Fallos CNE
1944/95; 2002/95; 3283/03 y 3285/03, entre otros). Es que, siendo el voto el bien
jurídicamente protegido en forma primaria, los sufragantes que cumplieron de buena fe su
deber cívico no deben ser sancionados con la anulación por causas que no les son
imputables, en tanto no se demuestre -o existan al menos indicios suficientes- que se haya
torcido su expresión electoral (Fallos CNE 1943/95; 3164/03 y 5183/13).
Otro tanto cabe decir sobre el tema de la falta de custodia adecuada de las
urnas, ya que en el fallo no se menciona ni una sola prueba que acredite contundentemente
que el contenido de aquellas hubiese sido alterado. Es que más allá de las responsabilidades
que pudieran corresponder ante eventuales faltas administrativas o delitos penales que se
hubiesen cometido en ese marco, lo cierto es que nunca se ha demostrado que las falencias
en materia de seguridad hayan dado lugar a una efectiva manipulación del resultado de los
comicios, por lo que es a todas luces desproporcionado adoptar una sanción tan drástica
como lo es la nulidad de todo el comicio sobre la base de una apreciación que no trasciende
del plano de lo meramente conjetural.
A lo dicho se suma que el referido razonamiento de la Cámara ha sido hecho
pasando por alto una cuestión trascendental para la recta dilucidación de la causa, como lo
es la conformidad que prestó el frente actor durante el escrutinio definitivo respecto de casi
la totalidad de las urnas, pues de las 3.539 mesas computadas (no se incluyen las 62
anuladas) sólo se registraron 57 protestas por parte de los apoderados o fiscales del
Acuerdo para el Bicentenario, lo que configura una conducta incongruente con la hipótesis
de maquinación fraudulenta en la que se funda la demanda de autos. Es que si se considera
que las anomalías en la custodia que tenía a su cargo la JEP se prestó para la comisión de
otras irregularidades de orden sustancial, concretamente para la adulteración de la
documentación y cambio de votos que las urnas contenían, esta última circunstancia
resultaba perfectamente demostrable mediante la simple confrontación con las actas que
tenían en su poder los fiscales de la parte actora, quien tuvo -pues no se ha alegado lo
contrario- la posibilidad de ejercer con plenitud sus derechos durante el escrutinio
definitivo, pese a lo cual no se arrimaron elementos que refuten o se opongan al resultado
que en dicho procedimiento se dejara sentado.
La circunstancia mencionada, que da cuenta del cumplimiento del debido
proceso, pero que sobre todo conduce a inferir que, a pesar de la negligencia en la
seguridad, se mantuvo incólume el contenido de las urnas, pues no se ha acercado ni en
sede administrativa ni en la instancia judicial discordancias en la documentación respectiva
que demuestre lo contrario (sólo si hubiera existido tal prueba, razonablemente podría
haberse considerado que la cuestión de la falta de seguridad resultaba relevante, dado que
recién en este supuesto hay un indicio que permite dudar de la autenticidad del contenido
de las urnas, el que, a diferencia de las actas en poder de la demandante, no tenía asegurada
debidamente su inalterabilidad), constituyó, precisamente, uno de los planteos defensivos
que opuso en la causa la Provincia de Tucumán (cfr. fs. 279, párrafo tercero), que -como ya
se ha adelantado- no mereció consideración alguna por parte del A quo.
Esta Corte tiene dicho que si bien el Tribunal de Mérito tiene libertad para
escoger los caminos que considere más convenientes para abordar y resolver el litigio
llevado a su conocimiento, ello es así siempre y cuando no queden al margen de la decisión
elementos que, por su trascendencia, resulten indispensables para emitir un juicio fundado
sobre el tema en discusión, el cual no puede realizarse sin un examen completo de los
hechos, pruebas y alegaciones pertinentes introducidas en el pleito por las partes (cfr. CSJT,
10-6-2011, “Díaz Ramón Héctor y otro vs. La Luguenze S.R.L. s/ Cobro de pesos”,
Sentencia Nº 381).
Por eso se ha sostenido que el discurso del órgano jurisdiccional debe
contener argumentos suficientes dirigidos a rebatir las razones relevantes esgrimidas por el
litigante en sentido contrario a lo que se decide y que le permitan apartarse fundadamente
de los elementos probatorios conducentes acercados por aquél (cfr. CSJT, 21-8-2013,
“Vázquez Villada Héctor Raúl vs. Tribunal de Cuentas de la Provincia de Tucumán s/
Amparo”, Sentencia Nº 598); al punto de llegar a considerar que media arbitrariedad de
sentencia cuando algún elemento probatorio conducente ha sido injustificadamente omitido
en la línea argumental del pronunciamiento (cfr. CSJT, 19-02-1993, “Cruz Miguel Angel y
otro vs. José Minetti y Cía. Ltda. s/ Cobro de australes”, Sentencia N° 12; 08-10-1998,
“Gómez Hugo Nicolás vs. Fernández Pedro y otro s/ Cobro ordinario”, Sentencia Nº 759;
17-6-1999, “S. L. V. vs. J. A. H. s/ Pensión Alimenticia”, Sentencia Nº 437; entre muchas
otras).
V.3.- Por todo lo expuesto, y sin que corresponda -por resultar abstractopronunciarse
sobre los restantes agravios, se hace lugar al recurso de casación articulado
por la parte demandada contra la Sentencia Nº 822 dictada por la Sala Iª de la Excma.
Cámara en lo Contencioso Administrativo en fecha 16 de septiembre de 2015, conforme a
la siguiente doctrina legal: “Incurre en arbitrariedad y, por ende, resulta descalificable
como acto jurisdiccional válido la sentencia que omite valorar adecuadamente elementos
de juicio que resultaban conducentes para la recta dilucidación del litigio y arriba a
conclusiones que no se corresponden adecuadamente con las constancias de la causa”.
En consecuencia, se casa parcialmente el fallo mencionado, dejando sin efecto el punto IIº
de su parte resolutiva, y se dicta como sustitutiva, la siguiente: “IIº).- NO HACER LUGAR
a la acción de amparo incoada en autos por el Frente Electoral Acuerdo para el
Bicentenario”.
VI.- En cuanto a las costas de esta instancia recursiva, cabe imponerlas por
su orden, habida cuenta que se está ante un proceso de amparo donde rige lo dispuesto por
el artículo 26 del CPC, que prevé tal modalidad de imposición cuando se rechaza la acción,
que es lo que en definitiva acontece en la especie al acogerse el recurso de la demandada.
(cfr. CSJT: 03-11-2011, “Molina Carola y otra vs. Instituto de Previsión y Seguridad
Social de Tucumán s/ Amparo”, Sentencia Nº 854; 25-11-2011, “Gallardo de Cerda Olga
Felisa y otro vs. Instituto de Previsión y Seguridad Social de Tucumán- Subsidio de Salud
s/ Amparo”, Sentencia Nº 912; 03-4-2013, “Ruiz Rosa del Valle vs. Instituto de Previsión y
Seguridad Social de la Provincia de Tucumán s/ Amparo”, Sentencia Nº 122), siendo
posible sostener, incluso, que dado el tenor de la norma citada únicamente puede imponerse
la totalidad de las costas a la amparista cuando mediare expresa declaración de
improcedencia “manifiesta” de su pretensión (cfr. CSJT: 02-3-2010, “Rivadeneira, Vilma
Edith vs. Provincia de Tucumán – Ministerio de Educación s/ Amparo”, Sentencia Nº 129;
01-10-2010, “Barrera, María Cristina vs. Instituto de Previsión y Seguridad Social de
Tucumán s/ Amparo”, Sentencia Nº 737; 16-6-2011, “Diez, Enrique Francisco vs. Provincia
de Tucumán-Poder Legislativo s/ Amparo”, Sentencia Nº 406; 28/6/2011, “González, Juan
Manuel vs. Municipalidad de San Miguel de Tucumán s/ Amparo”, Sentencia Nº 429; 04-7-
2011, “Terriaca, Juan Antonio vs. Provincia de Tucumán-Poder Legislativo s/ Amparo”;
14-5-2012, “Basualdo, Carlos Antonio vs. Provincia de Tucumán s/ Amparo”, Sentencia Nº
344; entre muchas otras), lo que no ha acontecido en el caso de autos.
Tal interpretación, como bien fuera puesto de resalto en los precedentes
citados en primer término (CSJT: Sentencia N° 854 del 03-11-2011 y Sentencia N° 912 del
25-11-2011), reposa en la idea de que el apartamiento del principio objetivo de la derrota
que la norma procesal de marras consagra en beneficio de los actores en el amparo,
constituye una medida que, juntamente con la gratuidad del proceso, tiende a resguardar
una garantía de orden superior, al facilitar el acceso a la justicia en caso como el de autos,
evitando que el temor a afrontar una pesada carga económica ante una eventual sentencia
adversa conspire contra la tutela efectiva de los derechos fundamentales en juego (cfr. arts.
14, 18, 43 y 75 inc. 22 de la Constitución Nacional, art. 8.1 y 25 de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos, y art. 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles
y Político).
VII.- Independientemente del resultado al que se llega a propósito del
recurso de casación incoado en la presente causa, y dada las circunstancias de tensión social
que, como es de público conocimiento, se generaron en la Provincia a partir de ciertas
acciones que rodearon a los comicios del pasado 23 de agosto de 2015, cuya reprobación
-tal anticipara ut supra- se comparte plenamente, resulta plausible aprovechar la
oportunidad para hacer un llamado a las Autoridades provinciales a fin de que, dentro del
ámbito de competencia de cada uno de los tres Poderes del Estado, se adopten todas las
medidas necesarias para combatir efectivamente el flagelo del clientelismo político.
Sobre el particular, es del caso recordar que la jurisprudencia de la Cámara
Nacional Electoral ha señalado que resultaría saludable contar con normas específicas que
tipifiquen las prácticas clientelares, especialmente aquellas orientadas a la “compra de
votos”, y contemplen consecuencias de carácter sancionatorio para los autores de tales
conductas (cfr. Fallos CNE 3605/05).
Sabido es que existen en el Código Electoral Nacional previsiones tendientes
a preservar la autonomía y libertad del elector; entre ellas, el artículo 13 establece el
derecho del elector a guardar el secreto del voto; el artículo 82, inciso 4, prescribe que el
presidente de mesa habilitará un recinto en el que los electores ensobren sus boletas en
absoluto secreto (cuarto oscuro); el artículo 85, contempla el carácter secreto del voto como
obligatorio durante el desarrollo del acto electoral; el artículo 141 tipifica como delito y
prevé una sanción para quien utilizare medios tendientes a violar el secreto del sufragio; y
el artículo 142 hace lo propio respecto al elector que revelare su voto en el momento de
emitirlo.
También se ocupa, el mencionado digesto, de proteger la libre expresión de
voluntad del sufragante contra posibles factores distorsivos. En tal orden, el artículo 68
prohíbe a las fuerzas armadas y autoridades policiales encabezar grupos de electores
durante la elección, hacer valer la influencia de sus cargos para coartar la libertad de
sufragio, y realizar reuniones con el propósito de influir en los actos comiciales; el artículo
69 establece que las autoridades respectivas dispondrán que los días de elecciones se
pongan agentes de policía en el local donde se celebrarán, con el objeto de asegurar la
libertad y regularidad de la emisión del sufragio; y el artículo 71 proscribe las reuniones de
electores, el depósito de armas o la entrega de boletas de sufragio en el radio de los locales
de votación, el expendio de bebidas alcohólicas durante los comicios, la celebración de
espectáculos públicos o actos deportivos, la portación de armas y el uso de divisas o
distintivos, entre otros. Consecuentemente, en los artículos 128, 131, 135 y 136 se tipifican
como delitos electorales los incumplimientos de tales prohibiciones y se establecen
sanciones.
Cabe mencionar, por último, que el Código Electoral Nacional penaliza las
conductas dirigidas directamente a afectar la libertad del votante durante el acto electoral.
En efecto, el artículo 139 tipifica el comportamiento de quien impidiera el ejercicio del
derecho al sufragio con violencia o intimidación (inciso a); compeliere a un elector a votar
de manera determinada (inciso b); o privare al elector de su libertad, antes o durante las
horas señaladas para la elección, para imposibilitarle el sufragio (inciso c). A su turno, el
artículo 140 tipifica como delito la conducta de quien, mediante engaños, indujere a otro a
sufragar de determinada forma o a abstenerse de hacerlo.
Sin embargo, la proliferación de prácticas irregulares, que han merecido un
severo reproche social y terminó levantado un manto de sospecha sobre la transparencia del
procedimiento electivo, constituye un indicio claro de la necesidad de propiciar
modificaciones al sistema electoral imperante, en pos de asegurar, de una manera más
efectiva, la preservación de los esenciales valores democráticos.
VIII.- Por último, y siendo consecuente con la prédica del respeto absoluto a
la soberanía popular, se reputa necesario asegurar el efectivo ejercicio del derecho a voto
por parte de aquellos ciudadanos que se vieron privados de ello producto de los hechos
vandálicos a los que refiere la Cámara en su sentencia. Ergo, y al margen de la
responsabilidad penal correspondiente, cabe también exhortar al Poder Ejecutivo Provincial
a fin que convoque a elecciones complementarias en las mesas respectivas, que hubiesen
sido anuladas por dicho motivo.
Si bien es cierto que no se tiene constancia de que se encuentre cumplido el
requisito formal que a ese efecto prevé el segundo párrafo del artículo 116 del Código
Electoral Nacional, se considera que la tutela adecuada del bien jurídico en juego, en las
particulares circunstancias de la causa, no puede quedar supeditada a la exclusiva voluntad
de los partidos políticos actuantes, habida cuenta que no son éstos, sino los ciudadanos, los
titulares de los derechos ilegítimamente conculcados.
Por ello, y visto el dictamen fiscal evacuado a fs. 390/398, se RESUELVE:
“I.- HACER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la parte demandada contra la
Sentencia Nº 822 dictada por la Sala Iª de la Excma. Cámara en lo Contencioso
Administrativo en fecha 16 de septiembre de 2015. En consecuencia, CASAR parcialmente
el mencionado acto jurisdiccional, dejando sin efecto el punto IIº de su parte resolutiva,
conforme a la doctrina legal enunciada en el considerando precedente, y dictar como
sustitutiva la siguiente: “IIº).- NO HACER LUGAR a la acción de amparo incoada en autos
por el Frente Electoral Acuerdo para el Bicentenario”. II.- EXHORTAR a las Autoridades
provinciales a fin de que, dentro del ámbito de competencia de cada uno de los tres Poderes
del Estado, se adopten las medidas necesarias para combatir el flagelo del clientelismo
político, y PROPONER se evalúe la factibilidad, pertinencia y conveniencia de establecer
modificaciones para perfeccionar el sistema electoral imperante, en pos de asegurar de una
manera más efectiva la preservación de los esenciales valores democráticos, conforme a lo
considerado. III.- EXHORTAR al Poder Ejecutivo Provincial a convocar a elecciones
complementarias en las mesas que hubieren sido anuladas por la Junta Electoral Provincial,
como consecuencia de los hechos de violencia que se registraron durante los comicios del
23 de agosto del 2015. III.- COSTAS, como se consideran. IV.- RESERVAR
pronunciamiento sobre regulación de honorarios para su oportunidad.
Los señores vocales doctores Daniel Oscar Posse y Raúl
Horacio Bejas, dijeron:
I En relación a los antecedentes reseñados por el vocal
preopinante compartimos la síntesis contenida en los puntos I III y IV, así como el juicio de
admisibilidad expresado en el parágrafo II, la doctrina legal expresada en el punto V
parágrafo 3º, lo dispuesto sobre las costas en el punto VI, y lo considerado en los puntos
VII y VIII, y la totalidad de la parte resolutiva. Sin perjuicio de ello consideramos
imprescindible agregar las siguientes consideraciones:
II En el marco del análisis de fondo del presente recurso, es necesario
aclarar que, esta Corte Suprema de Justicia, comparte el marco doctrinario y jurisprudencial
que la sentencia en crisis ha esbozado en el punto III de sus considerandos. En concreto y
sintetizando su contenido afirma que reconocer el voto popular como fuente de la soberanía
y legitimidad del sistema institucional, como garantía de la libre expresión de la voluntad
de los electores y como esencia de la sociedad democrática, reviste importancia central en
todo sistema republicano y representativo de gobierno.
En este contexto es legítimo concluir en la necesidad de preservar la
inalterabilidad cualitativa y cuantitativa de la voluntad popular, a través del contralor del
procedimiento comicial que comprende un complejo conjunto de actos institucionales y
ciudadanos previos, simultáneos y posteriores al comicio y al escrutinio, incluyendo el
ejercicio de potestades impugnativas, anulatorias y sancionatorias que ameriten las
circunstancias, por parte de las autoridades administrativas responsables de llevar a cabo el
proceso electivo y/o en su caso de las autoridades judiciales de control.
Sin embargo es necesario agregar, que el conjunto de principios doctrinarios
mencionados como parámetros de referencia, no constituyen principios abstractos,
indeterminados o genéricos sino que son operativos y deben aplicarse de manera causal,
concreta y circunstanciada.
Ello es así porque el voto tiene una doble dimensión, por un lado integra una
voluntad colectiva e institucional que sumada a otras voluntades conforma una mayoría que
define quién ocupa un cargo electivo y por el otro satisface una dimensión individual que
debe ser respetada en el marco del principio de la dignidad humana y en orden a la
inalterabilidad de la decisión adoptada por el ciudadano que ejerce el voto de manera
individual secreta y soberana. Es por ello que la norma establece procedimientos
impugnativos y anulatorios individuales y concretos que se implementan en las diferentes
etapas del proceso comicial (conformación de las mesas con sus autoridades, comicios,
escrutinio provisorio, escrutinio definitivo, etc.) y parámetros para preservar la voluntad
soberana colectiva que determinan las condiciones que ameritan la anulación de un voto, de
una mesa escrutada o aún de los comicios, pero basados la sumatoria de los hechos
concretos e individuales que alteren el umbral establecido por la norma como violatorio de
la voluntad colectiva.
IV Ingresando al análisis de los agravios esgrimidos por el recurrente y que
esta Corte entiende que son dirimentes en relación al tema debatido, se examinará la
invocada infracción a norma de derecho, la arbitrariedad con que se acusa al fallo y el
planteo de gravedad institucional.
V En relación al vicio de fundamentación (o infracción a norma de derecho)
que el recurrente adjudica a la sentencia en cuanto prescinde de la aplicación del artículo
117 del Código Electoral Nacional pretendiendo ampararse en el artículo 37 de la
Constitución Nacional (CN) y el 23 de la Convención Americana de los Derechos
Humanos -CADH- (que en la interpretación del Tribunal consagran principios superiores a
los del Código Electoral Nacional -CEN-), el agravio debe prosperar.
El artículo 37 de la CN garantiza el pleno ejercicio de los derechos políticos
con arreglo al principio de soberanía popular y a las leyes que se dicten en consecuencia. El
23 de la CADH consagra los derechos políticos a participar en la dirección de los asuntos
públicos, de votar y ser elegidos y de acceder a las funciones públicas contemplando la
reglamentación de estos derechos. Por su parte el Artículo 117 del Código Electoral es una
norma reglamentaria (dictada en el marco del artículo 14 de la Constitución Nacional), que
determina los efectos de la anulación de mesas en un distrito, cuando la mitad del total
fuera anulado por la Junta y dispone que, cuando se arribe a esa proporción, se considere
que no hubo elección.
Las tres normas no son incompatibles y muy por el contrario la disposición
del Código electoral preserva los derechos políticos consagrados en las anteriores, al exigir
la validez de la mayoría de las mesas para que exista elección. El razonamiento que
propone el fallo es incoherente porque pretende enlazar dos premisas (los artículos 37 de la
CN y 23 de la CADH) adjudicándoles como conclusión un sentido derogatorio del artículo
117 del Código Electoral, cuando en realidad no lo tienen. En este punto el fallo deviene
descalificable como acto jurisdiccionalmente válido por arbitrariedad normativa.
A los fines de abonar ésta última conclusión, es dable tener presente las
siguientes argumentaciones sentenciales.
En primer lugar, en el considerando III, la Cámara enuncia que: “con
antelación al ingreso a la cuestión de fondo que atañe al presente amparo, consideramos
de inestimable necesidad detallar y destacar una serie de conceptos que servirán de marco
referencial a la construcción argumentativa que se efectuará en los apartados
subsiguientes”.
Seguidamente formaliza una narración de distintas normas y opiniones
doctrinales y jurisprudenciales genéricas que conformarían ese “marco referencial”
preliminar al examen de las supuestas irregularidades fácticas (desarrolladas especialmente
en el considerando VI) en las que el decisorio en pugna basó su decisión.
Luego de tal descripción, en el considerando VII, concluye la Cámara que:
“… la nulidad que se declarará no se apoya sobre las disposiciones de los artículos 117 y
siguientes del CEN, pero lejos está la decisión a la que arribamos de afincar en una causal
abstracta de nulidad, pues los hechos comentados y probados, su magnitud y en tanto
limitaron o influyeron el libre ejercicio del sufragio de gran parte de la ciudadanía y
privaron al acto comicial de la ineludible transparencia que debe ostentar; implican
violaciones marcadas y manifiestas al artículo 37 de la Constitución Nacional y al artículo
23 de la Convención Americana de Derechos Humanos, que consagran principios de rango
superior a los previstos en el Código Electoral Nacional. En conclusión y conforme lo
mencionado hasta aquí, el cúmulo de irregularidades y anomalías graves acaecidas
durante la jornada del 23/08/2015 y los días posteriores, ante su entidad y trascendencia,
no pueden ser desatendidas en tanto involucran una clara conculcación o la vulneración
de valores fundamentales convencional y constitucionalmente previstos e indispensables
para considerar que se está en presencia de una elección libre y auténtica de carácter
democrático. A consecuencia de ello, corresponde declarar la nulidad de la totalidad del
acto eleccionario celebrado el día 23/08/2015 en la Provincia de Tucumán, debiendo el
Poder Ejecutivo realizar una nueva convocatoria a elecciones”.
Del párrafo transcripto se desprende, en primer lugar, que el sentenciante ha
decidido prescindir expresamente de norma de indubitable aplicación a la especie, cual es,
el art. 117 del Código Electoral de la Nación; sin haber dado razones suficientes para
justificar tal apartamiento.
Efectivamente, como lo sostiene el recurrente, los comicios provinciales
están regidos por un complejo normativo compuesto de las leyes provinciales: n° 5.454,
6.450 y 7.876 en sus textos consolidados, sus modificatorias y reglamentaciones. A su
turno, el art. 49 de la Ley 7.876 prescribe la aplicación supletoria del Código Electoral
Nacional; en cuyo capítulo II (del Título V) reglamenta el régimen del escrutinio, su
procedimiento, cuándo procede la declaración de nulidad, la comprobación de
irregularidades, la convocatoria a complementarias y específicamente en el art. 117 dispone
que: “Se considerará que no existió elección en un distrito cuando la mitad del total de sus
mesas fueran anuladas por la Junta. Esta declaración se comunicará al Poder Ejecutivo
que corresponda y a las Cámaras Legislativas de la Nación”. Dicho dispositivo fija cuál es
el estándar que debe verificarse para que pueda declararse la nulidad de la elección de un
distrito.
El sentenciante explícitamente, mas sin motivación adecuada, resolvió
prescindir de los textos legales vigentes aplicables a la especie; sin que se haya encontrado
debidamente controvertida la suficiencia o la legitimidad constitucional de las disposiciones
normativas que regulan el proceso electoral provincial.
La Corte Federal ha enfatizado que los magistrados están obligados a
abstenerse de toda inteligencia que equivalga a prescindir del régimen aplicable (arg.
Fallos: 316:814; 319:2476; 326:1864), lo que notoriamente ha acontecido en la especie.
Contrariamente a la actitud asumida por el judicante, esta Corte Local ha
juzgado que: “… Es principio habitual del derecho judicial que emana de la Corte
Suprema el que anuncia que los tribunales de justicia no pueden -en la causa que
sentencian- prescindir de las normas vigentes que son de aplicación al caso, salvo que la
inaplicación se funde en una declaración de su inconstitucionalidad. … si se prescinde de
normas vigentes sin declararlas inconstitucionales, la sentencia es pasible de impugnación
por arbitrariedad, en cuanto no se la reputa derivación razonada del derecho vigente en
relación con las circunstancias de la causa; y ello porque si hay una o más normas que
resultan aplicables al caso, la sentencia que prescinde de ellas sin declararlas
inconstitucionales se ve desprovista de fundamentación suficiente en el derecho vigente”
(CSJTuc, Sentencia n° 569 del 19/10/1995, en “Balzaretti María Cristina vs. Municipalidad
de San Miguel de Tucumán s/Reintegro al Puesto de Trabajo”); y como puede advertirse, el
sentenciante no ha formulado control de constitucionalidad o convencionalidad alguno,
respecto de las normas electorales infundadamente inaplicadas.
No satisface la debida motivación exigida, la sola mención abstracta de
dispositivos de raigambre constitucional, como lo son el artículo 37 de la Constitución
Nacional y el artículo 23 de la Convención Americana de Derechos Humanos, que aunque
de rango superior a las normas del Código Electoral Nacional, no necesariamente conllevan
contradicción con la reglamentación dispuesta por este último digesto.
Tampoco demuestra jurídicamente el A quo cuáles son aquellas normas
concretas, a partir de las cuales la supuesta realización de los actos ponderados como
irregulares (considerando VI de la sentencia en pugna) devienen susceptibles de acarrear
como consecuencia una sanción de tamaña gravedad y sin antecedentes, como lo es la
nulidad de todo el acto eleccionario. Desde luego que del supuesto “marco referencial”
normativo, desarrollado en el considerando III del pronunciamiento en embate, no puede
derivarse una conclusión semejante.
Tales señalamientos jurídicos inconexos, lo mismo que la aislada cita de los
recién mencionados artículos 37 de la Constitución Nacional y 23 de la Convención
Americana de Derechos Humanos se presentan como un fundamento tan solo aparente de la
resolución en crisis.
Sobre el particular esta Corte ha sostenido repetidamente que: “Son
inválidos los pronunciamientos judiciales dotados de fundamentos sólo aparentes, que
constituyen meras afirmaciones dogmáticas y cuya decisión no proviene de una
argumentación razonada acerca de la aplicación del derecho vigente al caso” (CSJTuc,
sentencia Nº 932 del 06/12/2011; entre muchos otros).
Por tanto, tampoco ha explicitado el A quo, cuáles son aquellas normas
específicas que, aun cuando sean tenidos por ciertos los hechos narrados en el considerando
VI, contienen en su estructura una sanción de nulidad, de la envergadura de la dispuesta en
autos.
En tales condiciones, el fallo de la Sala I de la Cámara Contencioso
Administrativo no constituye una derivación razonada del derecho vigente con arreglo a las
circunstancias del caso (Fallos: 299:17; 301:174; 303:1295; 308:640; 311:609 y 319:2741),
por lo que corresponde descalificar la sentencia atacada.
VI En relación a la arbitrariedad invocada, cuestiona el recurrente los cuatro
argumentos expresados por el fallo, que demostrarían una “alteración insalvable del
proceso electoral”. Tales argumentos son: a) Las prácticas clientelares, b) los hechos de
violencia ocurridos el 23 de agosto de 2015, c) la tentativa de cambios de domicilio y d) la
deficiente custodia de las urnas.
a) Sobre las prácticas clientelares: La Excma. Cámara tuvo en cuenta para hacer lugar
a la demanda que las prácticas de clientelismo conspiran contra la expresión de libre
voluntad del ciudadano como presupuesto indispensable para el ejercicio del
sufragio y que tales prácticas asistenciales por sus características estructurales
constituyen un terreno particularmente fértil para el crecimiento de este fenómeno
pernicioso. Considera en torno a ello que en el caso se han configurado tales
prácticas a la luz del carácter público y notorio que asumieron los acontecimientos
para todo el electorado durante el día de los comicios y además, porque entiende
que son numerosos los elementos de prueba arrimados por el actor que dan cuenta
de un sinnúmero de episodios que se han escalonado durante la jornada eleccionaria
y otras que denotan con claridad la existencia de dichas prácticas. En cuanto a las
prácticas clientelares, no se puede menos que manifestar el absoluto repudio hacia
esta tergiversación de la actividad política bien entendida, debe ser perseguida y sus
autores mediatos e inmediatos sometidos a proceso penal conforme a las leyes
específicas. Sin embargo no se la ha cuantificado en términos de incidencia real y
concreta sobre el resultado electoral; circunstancia que impide que sea utilizada
como argumento para anular la totalidad de las voluntades expresadas por los
sufragantes en las elecciones generales realizadas. Desde otra perspectiva para estas
situaciones el Código Electoral Nacional contiene previsiones tendientes a preservar
la autonomía y libertad del elector y entre ellas se destaca la de emisión del voto en
el cuarto oscuro, donde el ciudadano puede emitirlo en la intimidad de su conciencia
y mediando las consideraciones ya sean personales, familiares, políticas o de
cualquier otra índole que cada persona en su más íntima libertad, considere
convenientes para elegir su representación política. El elector es soberano en ese
acto que es el momento original y fundante de la democracia, sin que ninguna
organización, estructura social, política o de gobierno pueda juzgar de forma valiosa
o disvaliosa el voto que voluntariamente ha emitido ni las razones que ha tenido
para hacerlo en uno u otro sentido. En relación a la enumeración que realiza la
sentencia de las mismas, no surge ninguna acreditada de manera fehaciente que
permita al Tribunal afirmar que se ha probado la afectación de la conciencia y
libertad de los electores como para justificar sin más la ilegitimidad del sufragio, ni
tampoco por extensión su anulación total. Resulta dirimente el hecho comprobado
que la Junta Electoral Provincial ha escrutado de manera definitiva el total de las
mesas y la cantidad de mesas anuladas, controvertidas o discutidas, descarta
sospechas sobre la ilegitimidad de los comicios, más cuando el frente demandante y
los demás partidos políticos adheridos a él han tenido un activa participación en el
escrutinio definitivo, lo que implica una permanente tarea de fiscalización del
Frente accionante durante el escrutinio referido, que no puede pretender desconocer.
b) Sobre la producción de hechos de marcada violencia mencionados en las
localidades de Los Pérez, Gobernador Garmendia y Huasa Pampa y algún otro caso
específico que pueda haber ocurrido, no es para nada razonable adjudicarles la
entidad suficiente como para hacer variar el resultado de la elección general que se
pretende anular de raíz, no solo en esos lugares sino en todas sus manifestaciones y
en toda la provincia. Seria esta una violencia aun mayor contra la voluntad del
electorado que la focalizada en las tres localidades mencionadas y circunscriptas a
las urnas de esos lugares. La manifestación de voluntad electoral podría estar
viciada cuando hubiere violencia generalizada en el proceso electoral. (Cfr. Allan R.
Brewer –Carías en “La nulidad de los actos electorales: Una perspectiva
constitucional comparada”- Trabajo publicado en el III Curso Anual
Interamericano de Elecciones. El autor citado manifiesta que al hablare de violencia
generalizada estamos frente a un concepto jurídico indeterminado que no da origen
a discrecionalidad, es decir, la apreciación en cuanto a qué debe considerarse
violencia generalizada no responde al ejercicio de un poder discrecional sino a la
aplicación de la técnica de los llamados conceptos jurídicos indeterminados, que
exigen precisión por parte del órgano que toma la decisión, sobre el supuesto de
hecho previsto en la norma con su adecuada calificación, con la prueba necesaria
para tomar una decisión y su correspondencia con el fin perseguido por la norma.
En el caso se verifica particularmente un supuesto de comprobada violencia; para lo
cual esta no debe estar focalizada en un lugar o lugares determinados o específicos,
ya que hechos aislados de violencia pueden existir previsiblemente, sino que esta
debe ser generalizada en el proceso electoral. En la especie no se advierte
comprobada la existencia de actos de violencia generalizada en grado de magnitud y
difusión que tengan entidad para alterar el resultado de la elección en análisis, sino
por el contrario se trata de hechos comprobados que están circunscriptos a los
lugares específicos y determinados en que se produjeron y que, no pueden
extenderse generalizadamente a todo el resto del territorio provincial. Surge también
que la Junta Electoral Provincial ha dispuesto la anulación de oficio de las mesas
afectadas por los hechos de violencia y que en este contexto existe la posibilidad de
convocar a elecciones complementarias conforme al artículo 116 del CEN.
Circunstancias que descartan la posibilidad de la declaración de anulación total y en
toda la provincia de los comicios del 23/08/2015.
c) Sobre la tentativa de cambio de domicilio, las mismas no llegaron a concretarse ni a
alterar la transparencia del padrón correspondiente sin perjuicios que los domicilios
cuestionados fueron dejados sin efectos. Cabe remarcar que en relación a esta
cuestión la JEP realizó diversas actuaciones previas a los comicios las cuales fueron
remitidas a la Justicia Electoral Federal e informadas en forma amplia a los vocales
de Cámara las cuales exhiben que se realizó un control de estos hechos y una vez
verificados, corregidos por la vía adecuada. Resulta sorprendente que las
actuaciones que pusieron límite a esta práctica sea interpretada para afectar el
proceso y no dejar en evidencia que se realizaron controles adecuados en este
aspecto.
Más allá de lo considerado, corresponde poner de relieve que esta práctica
estuvo circunscripta a determinadas localidades y se iniciaron las correspondientes
actuaciones judiciales. De ningún modo puede ser utilizado este argumento, que generaliza
irresponsablemente circunstancias sin siquiera determinar cuantos votantes fueron
efectivamente afectados por estos hechos.
d) Sobre la deficiente custodia de las urnas: se advierte que, sin desmerecer la
irregularidad detectada, la ponderación realizada por el Tribunal implica un
abordaje parcial de la problemática, que no ha tomado en cuenta el conjunto de las
medidas adoptadas por la Gendarmería Nacional ni ha hecho una análisis adecuado
sobre la repercusión concreta de los hechos denunciados en orden a la consecuencia
anulatoria que le adjudica al episodio respecto de los comicios.
Sin perjuicio de las discusiones específicas que se han planteado en torno de
las anomalías detectadas (por ejemplo si las cámaras formaban o no parte de un protocolo
de seguridad contratado o eran un sistema adicional de resguardo, si los registros dañados
se pueden o no recuperar, si cabe alguna responsabilidad a los funcionarios involucrados en
la contratación del sistema de video, o si los funcionarios que aparecen en las filmaciones
tienen alguna responsabilidad, etc.), las que deberán ser necesariamente analizadas en la
Fiscalía Penal que por turno corresponda; lo dirimente en esta problemática es determinar si
se ha demostrado de manera concreta y circunstanciada que, de las referidas anomalías se
derive una alteración con magnitud suficiente como para concluir en la necesidad de anular
los comicios.
Puede concluirse, a partir del análisis de los hechos analizados por el fallo y
que motivaron la decisión anulatoria, que surge evidente el déficit sentencial, dado que: no
ha merituado la incidencia cuantitativa de las anomalías detectadas frente a la regularidad
de las urnas escrutadas y fiscalizadas por todos los partidos políticos que participaron de las
elecciones; ha prescindido de los parámetros impuestos por la Ley (en concreto el artículo
117 del Código Electoral) para evaluar la decisión anulatoria; ha prescindido de elementos
dirimentes aportados a la causa (como el hecho demostrado de la antes referida
fiscalización del escrutinio); ha recurrido a conceptos jurídicos indeterminados
adjudicándole a la decisión anulatoria una extensión analógica e inmotivada vulnerando
con ello el principio de la inalterabilidad de la voluntad soberana del pueblo y por ende de
garantías constitucionales que resguardan la soberanía popular, la integración de las
instituciones democráticas y el sistema republicano y representativo adoptado por la
Provincia y la Nación como forma de gobierno.
VII En relación a la Gravedad Institucional invocada, si bien es un
presupuesto que se analizó en orden a la admisibilidad del recurso y cuya concurrencia no
puede discutirse ya que el tema debatido concierne a la integración de las instituciones de
gobierno y afecta no sólo el interés de los candidatos y de los partidos políticos que
participaron en el proceso electoral, sino a todos los ciudadanos que expresaron su voluntad
en los comicios y a la comunidad en general; sirve también como parámetro para realizar
un análisis de consecuencia y en este marco implementar un test de razonabilidad de la
decisión judicial adoptada por la sentencia en crisis (artículos 28 y 33 de la Constitución
Nacional) y que exige la exclusión de toda arbitrariedad en el ejercicio de los poderes
públicos. Este tipo de verificación ha sido ampliamente receptada tanto por el máximo
tribunal de la Nación (Fallos: 323:1406, 323:1460, 323:1491, 327:4241, etc.) como por la
jurisprudencia de esta Corte Suprema (Fallo Nº 241 del 10/04/1012). En concreto esta
Corte, ha sostenido que el principio de razonabilidad tiene como finalidad preservar el valor
“Justicia” en el contenido de todo acto de poder en el ejercicio de la competencia
jurisdiccional.
En este contexto, surge evidente que la decisión adoptada por la Cámara
Contencioso Administrativa (Sala I), no se ajusta a los parámetros que exige el principio de
razonabilidad, dado que los medios que arbitró para la consecución del fin que pretende
garantizar (que es preservar la inalterabilidad de la voluntad de pueblo de la Provincia),
termina desconociendo la propia voluntad del electorado de las mesas no cuestionadas (que
son ampliamente mayoritarias) y por lo tanto no se revela adecuado, ni guardan proporción
ni aptitud suficiente para alcanzarlo, al poner en riesgo la gobernabilidad de las
instituciones de la Provincia y la Integración de los Poderes Ejecutivo y Legislativo.
VIII En consecuencia pueden sintetizarse del análisis precedente las
siguientes conclusiones:
a) La sentencia en crisis ha ignorado antecedentes obrantes en la causa, como los
referidos a la existencia de fiscalización del escrutinio por parte de todos los
partidos que participaron en el comicio y la limitada dimensión cuantitativa de las
anomalías denunciadas; ha extralimitado además el alcance probatorio de los hechos
denunciados y ha realizado afirmaciones dogmáticas de excesiva laxitud que no son
fruto de una conclusión razonada de la plataforma fáctica acreditada en la causa. En
virtud de ello el fallo deviene en este aspecto, inmotivado.
b) En relación a su fundamentación normativa, ha prescindido de texto legal aplicable
de manera radical e infundada al decidir no aplicar el Código Electoral Nacional (en
concreto el artículo 117 de la norma citada) incurriendo a la vez en incoherencia
normativa al pretender justificar esta decisión en el derecho constitucional y
convencional (artículos 37 de la CN y 23 de la CDH) adjudicándoles un sentido que
las normas referidas categóricamente no tienen, afectando la armonía del sistema
jurídico. En virtud de ello el fallo deviene infundado.
c) En relación a su razonabilidad ha dispuestos medidas que no guardan
proporcionalidad con los fines que pretende garantizar.
d) En relación a su consistencia, la sentencia es incongruente porque la
fundamentación normativa está, desde el punto de vista semántico desvirtuada, lo
que provoca una fractura argumentativa que destruye la conclusión sentencial.
IX Es preciso considerar-en razón de la trascendencia institucional que
reviste- la medida cautelar dictada con fecha 08/09/2015, medida que debe ser dejada sin
efecto en cuanto dispone que la Junta Electoral de la Provincia se abstenga de dar por
concluido el proceso de escrutinio definitivo que se encuentra llevando a cabo y de
proclamar ganadores en referencia a los comicios celebrados el 23/8/2015. Corresponde
proceder al levantamiento de la mencionada cautelar tanto por la naturaleza esencialmente
mutable de este tipo de medidas, como por la razón de indudable “gravedad institucional” y
“urgencia” representada en el caso, en que la medida impide la programación y asunción de
las máximas autoridades provinciales frente al inminente vencimiento de sus mandatos. El
levantamiento de la cautelar se fundamenta también en que ha desaparecido el requisito
relativo a la verosimilitud del derecho que pudo haber existido antes del dictado de la
presente sentencia. El levantamiento de la cautelar se ordena a partir del día de la fecha de
esta sentencia y en forma inmediata, en atención y mérito a que la significación
institucional de la cuestión en análisis no admite la demora ocasionada en los tiempos
procesales judiciales que podrán suscitarse en este proceso.
Teniendo en cuenta lo expresado en el parágrafo I, corresponde incorporar a
la resolutiva del voto del Sr. Vocal Preopinante el siguiente punto: “Disponer a partir de la
fecha de la presente sentencia el inmediato cese de la medida cautelar dispuesta por
resolución de fecha 08 de septiembre de 2015, en cuanto dispone que la Junta Electoral de
la Provincia se abstenga de dar por concluido el proceso de escrutinio definitivo que se
encuentra llevando a cabo y de proclamar ganadores en referencia a los comicios
celebrados el 23/8/2015 .”
El señor vocal doctor Carlos Miguel Ibáñez, dijo:
Me adhiero al voto del señor Vocal doctor René Mario
Goane, y a los fundamentos concordantes del señor Vocal doctor Daniel Oscar Posse. Solo
deseo formular las siguientes consideraciones:
Considero que el recurso deducido resulta procedente dado
que, aunque existieron irregularidades en el acto comicial, algunas graves, no tienen una
entidad suficiente para alterar sustancialmente el resultado final del escrutinio.
Cabe señalar que la existencia de irregularidades en el proceso electoral no
necesariamente conlleva a la invalidez de la elección realizada. Para ello es preciso que se
trate de irregularidades graves, importantes, de gran entidad, y que, a la vez, sean
determinantes de un resultado fraudulento.
1. Expresa el tribunal aquo que la entidad, gravedad y trascendencia pública
lo colocan ante la ineludible obligación de invalidar la totalidad del proceso electoral del
23/08/15, ya que la magnitud de las anomalías registradas durante la celebración de los
comicios y los días posteriores impide la construcción de una valoración diferente a su
entender y por lo tanto se incurriría en la violación de lo preceptuado art. 37 de nuestra
Constitución Nacional y el art. 23 de la Convención Americana de Derechos Humanos.
También dice que el voto debe ser universal, libre, secreto y directo, y que
tal libertad solo existe en la medida que el voto se emite huérfano de violencia, amenazas,
apremios y sin la existencia de extorsiones, aprovechamiento de necesidades o promesas de
un bien futuro de tipo exclusivamente personal… De ahí que el voto sea un acto jurídico
voluntario y para su plena validez ha de estar exento de cualquier vicio que ataque la plena
conciencia y libertad en su manifestación.
En definitiva, el tribunal aquo anuló las elecciones del 23/08/15 sin fundarse
en el hecho de si hubo o no fraude, sino en que el procedimiento electoral estuvo viciado,
en base a los siguientes argumentos:
a) Que existieron prácticas clientelares, como la entrega de bolsones, rifas de
electrodomésticos y hasta automóviles, acarreo de votantes en automóviles y en
motocicletas.
b) También alude a hechos de violencia, consistentes en la destrucción de 17
urnas en San Pablo, el abandono de cuatro urnas, en Los Ralos se quemaron cubiertas
frente al establecimiento escolar, y se sustrajeron 6 urnas, a lo que se agregan otras 6 urnas
que estaban contándose y no pudo concluirse el conteo de votos. En Sargento Moya se
extrajeron 2 urnas a las que se les prendió fuego.
c) Se hace mención a que hubo tentativa de cambios de domicilios en
Municipios y Comunas del Interior, pero que al descubrirse que eran falsos el Juez Federal
ordenó la remisión de las actuaciones al Fiscal Federal. Señala que también la JEP dejó sin
efecto los domicilios correspondientes a 23 ciudadanos falaces.
d) Otra de las razones por la que el tribunal aquo anuló las elecciones se
refiere a la defectuosa custodia de las urnas, en razón de que se habían receptado urnas
abiertas, y que las cámaras de seguridad no dan cuenta de los registros de recepción en los
días 23 y 24 de agosto, siendo que no eran medidas adicionales de seguridad sino que
formaba parte del mismo. Se indica también que con la cámara 8 se observa el ingreso de
personas al depósito de urnas que proceden a colocarle una nueva faja.
2. Entrando al análisis de la cuestión, corresponde decidir si era ineludible la
anulación del acto electoral, como lo ha resuelto el Tribunal Aquo.
Al respecto, se advierte que las urnas que se anularon, o que habían sido
destruidas, no constituyen una cantidad significativa, a tal punto que no tienen ninguna
incidencia en el resultado final del escrutinio, más allá de que en alguna localidad debe
realizarse una elección complementaria a los fines de determinar los ganadores de dichas
localidades, pero que no afectan la validez de la elección general.
Esto significa que aunque existieron irregularidades, éstas no tuvieron la
entidad para invalidar el acto electoral, por cuanto sobre tres mil seiscientas una mesas
(3.601), sólo sesenta y dos (62) son las irregulares (cfr. informe JEP, fs.257), cantidad
irrelevante en el resultado final.
a) No puede anularse una elección por la circunstancia de que se descubrió
que hubo “tentativa” de cambios de domicilios falsos, por algunas personas debidamente
identificadas y sometidas a investigación penal federal por esos hechos, y que suman 448
domicilios, cuando se supera el millón de votantes. Más allá de la irregularidad, se trata de
casos puntuales, una cantidad ínfima, y que no llegaron a cometer el fraude intentado.
b) La destrucción de urnas constituye un grave atentado al sistema
democrático y representativo, que constituye un delito penal.
Sin embargo, las urnas destruidas en San Pablo (17 urnas correspondientes a
las mesas N° 1.309 a 1.322, y 1.334 a 1.336, y las de las mesas 1.330, 1.327 y 1.328), en
Los Ralos (6 urnas N° 2.767, 2.770, 2.773, 2.769, 2.771 y 2.772, 2.765, 2.768, 2.774, 2.764
y 2.766, 2.758), y en Sargento Moya (urnas N°1.623 y 1.624), que totalizan la cantidad de
25, más allá de que pueden influir en la elección de las respectivas localidades, constituye
un número irrelevante frente a las más de 3.000 que totalizan el escrutinio, y que por la
poca entidad sobre el resultado final, tampoco puede ser invalidante del acto electoral.
No basta que haya irregularidades o la comisión delitos en el acto comicial.
Para anular las elecciones deben tener entidad para afectar sustancialmente el resultado
final, que sus consecuencias en el resultado final sean graves, por lo que si las urnas
destruidas representan una cantidad insignificante no procede anular el acto comicial.
Es posible que durante el acto electoral se produzcan desmanes, pero si los
autores son identificados y detenidos y toma intervención la Junta Electoral Provincial
(como ha ocurrido en este caso), y los desmanes son cuantitativamente mínimos, no
procede anular las elecciones.
De lo contrario, bastaría con la realización de cualquier desmán, por
insignificante que fuera, para dar pretexto que se anulen las elecciones, lo que no puede ser
admitido.
Por cierto, que ello implica que deban llevarse a cabo elecciones
complementarias con relación al lugar donde se han destruido las urnas, como lo establece
el art. 116 del Código Electoral Nacional, conforme remisión de la Ley Electoral
provincial.
En cambio, para anular las elecciones generales es preciso que “la mitad del
total de sus mesas fueran anuladas por la Junta”, como lo establece expresamente el art. 117
del Código Electoral Nacional, aplicable en la especie.
Por otra parte, la adulteración de domicilio o la destrucción de urnas son
eventualidades gravísimas, que pueden ocurrir en una elección, a tal punto que son
conductas que están tipificadas en el Código Electoral Nacional, en los arts. 137 y 139,
como delitos, pero que por sí solos no justifican la nulidad del acto electoral, si no son
cuantitativamente importantes.
c) Menos aún puede anularse el acto electoral por la circunstancia de que las
cámaras de seguridad no hubieran funcionado los días 23 y 24 de agosto.
No puede supeditarse la validez de una elección al funcionamiento de unas
cámaras complementarias de seguridad, cuando estaba el efectivo control de gendarmería y
de los partidos políticos.
Adviértase que el defecto de las cámaras de seguridad no impidió la
realización del escrutinio definitivo.
En cuanto a la constatación de que se hubieran colocado una nueva faja a
algunas cajas, no se puede precisar en qué circunstancias se lo hacía, o que éstas pudieron
haber estado abiertas, no son tampoco invalidantes, porque el cómputo fue realizado sobre
las planillas y urnas, con el control de los fiscales pertinentes, incluso llegándose al extremo
de anular algunas urnas, previo a su apertura a pedido de los controlantes, en las que se
detectaron irregularidades.
Cabe señalar que la medida cautelar no suspendió el escrutinio definitivo,
que fue llevado a cabo regularmente, de conformidad a lo establecido por el Código
Electoral.
Al respecto, la Junta Electoral Provincial ha señalado que “recibieron
conformidad de los fiscales de las diferentes fuerzas políticas participantes y en
consecuencia resultó innecesario la apertura de urnas para el conteo” (fs. 258), y que se
procedió a la apertura de 1173 urnas por las presentaciones de los fiscales (para el conteo
total o parcial según el caso) (fs. 257 vta.).
d) Finalmente, con relación a las prácticas clientelares, consistentes en el
acarreo de los votantes y/o entrega de bolsones, éstos desvirtúan el acto electoral, y
constituyen prácticas que pueden ser calificadas de repudiables o reprobables.
Pero la realización de estas prácticas no implica que el elector no vote
libremente en el cuarto oscuro, dado el carácter secreto del voto.
No se trata de un voto automático, a tal punto –para dar un ejemplo- puede
advertirse que los resultados de la votación de las PASO fue muy diferente al de las
elecciones realizadas sólo dos semanas después, entre los mismos protagonistas, a tal punto
que en distintos Municipios el resultado ha variado.
Está claro que el ciudadano vota libremente conforme a sus intereses, y que
los intereses del votante del Este, en las distintas elecciones, pueden llegar a ser igual o
diferente a los del Oeste o a los de la Capital, o viceversa.
De allí que no puede sostenerse que un sector de la población, como aquél
que ha sido objeto de las prácticas clientelares, tiene un voto que está viciado en su
conciencia y libertad, que es lo que parece sugerir el fallo del tribunal aquo, y que en razón
de ello debe anularse el acto electoral, privando de validez a la voluntad de los ciudadanos
expresadas en el sufragio.
Al respecto, la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del
Hombre (art. 20), la Declaración Universal de Derechos Humanos (art. 21 inc. 3), la
Convención Americana sobre Derechos Humanos (art. 23, inc. 1, apartado b), el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 25 inc. b), en forma concordante
preceptúan que “la voluntad del pueblo es la base de la autoridad del poder público”, y que
esa voluntad se expresará “por sufragio universal e igual y por voto secreto”.
Por lo tanto, anular el acto electoral sin que las irregularidades sean
trascendentes o esenciales o sustanciales, implica desconocer la voluntad del pueblo
expresada a través del voto igualitario, libre y secreto.
La nulidad solo puede ser entendida como una medida excepcional, puesto
que no hay nulidad por la nulidad misma, y que requiere un análisis prudente de las
circunstancias que le dieron lugar, así como de la inexistencia de otros medios legales para
subsanarlas; en el caso de marras las dispositivas provinciales y nacionales vigentes tanto
en materia penal como electoral, lejos de violentar la normativa constitucional y
convencional, por el contrario sirven como mecanismos para garantirla.
e) No puede desconocerse la gravedad y la trascendencia pública de los
diversos hechos acontecidos en la jornada electoral del 23 de agosto, pero tampoco puede
ignorarse la gravedad institucional que implica para la democracia y el sistema republicano
de gobierno declarar la nulidad de los comicios, sin meritar la entidad que tuvieron tales
hechos y su incidencia en la elección, porque las transgresiones realizadas tienen sus
correctivos por otras vías, pero que no han tenido -en este caso- incidencia relevante en el
resultado final de los comicios.
3. En definitiva, voto por la revocación del fallo recurrido, imponiéndose las
costas por el orden causado dado la naturaleza de la cuestión (art. 107 procesal).
El señor vocal doctor Benjamín Moisá, dijo:
1. En virtud de lo establecido por el art. 4 del Código Procesal
Constitucional, esta Excma. Corte Suprema de Justicia de la Provincia de Tucumán tiene
competencia exclusiva para entender en la presente acción de amparo. Ello en razón de que
la Honorable Junta Electoral de la Provincia de Tucumán es un órgano descentralizado del
Poder Ejecutivo, de conformación compleja (art. 43, inc. 14, de la Constitución Provincial)
para dotarla de imparcialidad, con funciones administrativo-jurisdiccionales, cuyas
decisiones son revisables ante el Poder Judicial.
En consecuencia, la Sala I de la Excma. Cámara en lo Contencioso
Administrativo carecía de competencia para dictar la sentencia venida en apelación a esta
Excma. Corte. Por lo demás, el punto I de su parte dispositiva carece de sustento normativo
y lógico, pues, no se indica cual es la norma de rango superior afectada por el art. 57 del
Código Procesal Constitucional –en su actual redacción– y, por otra parte, dicha norma es
la que otorga competencia a los jueces de primera instancia –a los que resultan
equiparables, los tribunales de instancia única– para entender en los casos que no son de
competencia exclusiva de esta Excma. Corte.
El claro e indudable espíritu del art. 4 del Código Procesal Constitucional es
que cuestiones de máxima gravedad institucional, como la que nos ocupa, en las que se
encuentran comprometidos el sistema republicano, la sagrada soberanía popular y los más
elementales principios de la democracia representativa, no queden libradas al arbitrio de
una sola persona o de un tribunal inferior, como ha ocurrido en el presente caso.
2. En el marco de la adaptación o modalización de las normas procesales
supletorias a los procesos constitucionales (art. 31, CPConst.) y de la doctrina emergente
del art. 107 del Código Procesal Constitucional para los casos de máxima gravedad
institucional como el venido en apelación, esta Excma. Corte hace suyos los fundamentos
vertidos por el Ministerio Público Fiscal en el dictamen que corre agregado a fs. 390/398,
por compartirlos en un todo.
Como lógica consecuencia de revocarse la sentencia recurrida, debe cesar
inmediatamente a partir de la fecha de la presente sentencia la medida cautelar dispuesta
por el Dr. Salvador Norberto Ruíz mediante Sentencia Nº 807 de fecha 8 de septiembre de
2015 (fs. 79/83 vta.).
3. Por lo tanto, corresponde: I. DECLARAR de pronunciamiento abstracto
los saltos de instancia (per saltum) requeridos por el Superior Gobierno de la Provincia y
por el Frente para la Victoria. II. REVOCAR la Sentencia Nº 822 dictada por la Sala I de la
Excma. Cámara en lo Contencioso Administrativo el día 16 de septiembre de 2015 (fs.
271/299). III. RECHAZAR la acción de amparo solicitada por la parte actora. IV.
DISPONER a partir de la fecha de la presente sentencia el inmediato cese de la medida
cautelar dispuesta por resolución de fecha 8 de septiembre de 2015 (fs. 79/83 vta.). V.
IMPONER las costas por el orden causado. Así lo voto.
Y VISTO: El resultado del precedente acuerdo, y habiendo
dictaminado el Sr. Ministro Fiscal a fs. 390/398, la Excma. Corte Suprema de Justicia, por
intermedio de su Sala en lo Laboral y Contencioso Administrativo,
R E S U E L V E :
I.- HACER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la parte
demandada contra la Sentencia Nº 822 dictada por la Sala Iª de la Excma. Cámara en lo
Contencioso Administrativo en fecha 16 de septiembre de 2015. En consecuencia, CASAR
parcialmente el mencionado acto jurisdiccional, dejando sin efecto el punto IIº de su parte
resolutiva, conforme a la doctrina legal enunciada en el considerando precedente, y dictar
como sustitutiva la siguiente: “IIº).- NO HACER LUGAR a la acción de amparo incoada en
autos por el Frente Electoral Acuerdo para el Bicentenario”.
II.- EXHORTAR a las Autoridades provinciales a fin de que, dentro del
ámbito de competencia de cada uno de los tres Poderes del Estado, se adopten las medidas
necesarias para combatir el flagelo del clientelismo político, y PROPONER se evalúe la
factibilidad, pertinencia y conveniencia de establecer modificaciones para perfeccionar el
sistema electoral imperante, en pos de asegurar de una manera más efectiva la preservación
de los esenciales valores democráticos, conforme a lo considerado.
III.- EXHORTAR al Poder Ejecutivo Provincial a convocar a elecciones
complementarias en las mesas que hubieren sido anuladas por la Junta Electoral Provincial,
como consecuencia de los hechos de violencia que se registraron durante los comicios del
23 de agosto del 2015.
IV.- DISPONER a partir de la fecha de la presente sentencia el inmediato
cese de la medida cautelar dispuesta por resolución de fecha 08 de septiembre de 2015, en
cuanto dispone que la Junta Electoral de la Provincia se abstenga de dar por concluido el
proceso de escrutinio definitivo que se encuentra llevando a cabo y de proclamar ganadores
en referencia a los comicios celebrados el 23/8/2015.
V.- COSTAS, como se consideran.
VI.- RESERVAR pronunciamiento sobre regulación de honorarios para su
oportunidad.
HÁGASE SABER.
RENÉ MARIO GOANE
(en disidencia parcial)
DANIEL OSCAR POSSE CARLOS MIGUEL IBÁÑEZ
(con su voto) (en disidencia parcial)
BENJAMÍN MOISÁ RAÚL HORACIO BEJAS
(con su voto) (con su voto)
ANTE MÍ:
CLAUDIA MARÍA FORTÉ

——————————–

el libro de Félix Luna, ‘Yrigoyen’, muy recomendable:

“Esta labor de poner al pueblo en posesión de sus medios de expresión política, así como el sufragio dignificado por la acción gubernativa de Yrigoyen, produjeron consecuencias de un notable beneficio en la vida cívica del país. El pueblo comenzó a abrigar una activa convicción de ser el único artífice de su destino, como había dicho Alem. El cuarto oscuro, la urna ciega y sagrada, la libreta de tapas morenas, los objetos materiales a través de los cuales ejercía ahora el hombre común su derecho a gobernarse, fueron convirtiéndose en símbolos de una liberación penosamente conquistada pero hecha ya tuétano vivo de pueblo y traducidos en expresiones tan entrañables y auténticas como aquella vidala que Ricardo Rojas escuchó una vez en los valles de Humahuaca:
En el cuarto oscuro
Vidalitá
No manda el patrón
Cada ciudadano
Vidalitá

Tiene su opinión…”

 

 

 

JUSTICIA JUSTA

Exponemos en el presente algunas ideas que consideramos útiles en un momento en que se debate sobre el rol del Poder Judicial en Argentina y en Santa Fe.

Creemos que están aquí sintetizados los principales temas que una verdadera política de Justicia debe implementar.

Sería bueno que el gobierno provincial auspicie la conformación de una mesa de notables y de instituciones no gubernamentales para que analicen la situación actual del Poder Judicial y propongan reformas a corto, mediano y largo plazo en procura de la descongestión judicial.

El cambio empieza por la discusión entre los ciudadanos, los abogados, los jueces, los políticos, y todos quienes operamos el servicio de justicia.
 

 

 

NUESTRO CREDO JUDICIAL

 

 

  1. a) Creemos que la Justicia debe ser justa.

 

 

  1. b) Creemos firmemente en que sin Justicia no hay ni paz social, ni orden público. Ninguna comunidad puede sobrevivir si no hay quien haga cumplir las normas y sancione sus violaciones.

 

  1. c) Creemos que el Poder Judicial debe ser fuerte, independiente de las otras funciones estatales, neutral frente a los factores de poder y frente a los grupos de presión.

 

  1. d) Creemos que en la actualidad el Poder Judicial sufre una crisis de confianza por parte de la ciudadanía. Muchas de las causas tienen su génesis en la misma sociedad. Pero también los operadores del Poder Judicial deben aceptar que su deficiente desempeño ha llevado al Servicio de Justicia a la crisis actual, que puede y debe ser revertida.

 

  1. e) Creemos que las enormes demoras en los juicios, y las dificultades para el acceso a la Justicia por los más débiles, son los grandes vicios del actual sistema.

 

  1. f) Creemos que es necesario renovar algunos mecanismos de funcionamiento del Poder Judicial para oxigenar su funcionamiento, para renovar su compromiso con la gente, y para asegurar su lealtad con la Constitución.

 

  1. g) Creemos que la participación ciudadana, mediante el voto y mediante la mayor publicidad de los actos judiciales de gobierno, es indispensable para construir un Poder Judicial de cara a la gente.

 

  1. h) Creemos que el Consejo de la Magistratura santafesino debe ser regulado por ley, a iniciativa del Poder Ejecutivo, y que debe contemplar la selección electoral de algunos de sus miembros, realizándose las elecciones en fechas separadas de los demás cargos públicos. Los representantes del Poder Ejecutivo deben ser mayoría y deben provenir de las distintas regiones provinciales.

 

  1. i) Creemos que las medidas cautelares son un mecanismo indispensable para la protección de los derechos constitucionales, y no deben ser limitadas generalizadamente. Los jueces deben disponerlas con prudencia pero, cuando son impuestas, deben ser cumplidas con respeto por los demás poderes del Estado.

 

  1. j) Creemos que debe reducirse la cantidad de causas que se ve obligada a tratar la Corte Provincial. En tal sentido, se debe explorar la institucionalización provincial del writ of certiorari, y el establecimiento de Cámaras de Casación en los distintos fueros, así como una Cámara para conflictos de competencia. Creemos que también debe analizarse la posibilidad de que la Corte santafesina se divida en salas, reservando una de ellas exclusivamente para los casos de derecho constitucional, como paso previo a un Tribunal Constitucional y a mecanismos de jurisprudencia obligatoria que necesitan una reforma constitucional para ser establecidos.

 

  1. k) El Procurador General, los Ministerios de Acusación y Defensa,  y todas las demás figuras institucionales que operan en el Poder Judicial, deben ser totalmente ajenas y autónomas del mismo, y sometidas a estricto y frecuente control legislativo.

 

  1. l) Las declaraciones juradas de bienes de todos los funcionarios públicos, de los tres poderes, deben ser accesibles por la ciudadanía, con la lógica reserva de datos personales que puedan afectar la intimidad o seguridad de los declarantes. Los gastos del Poder Judicial deben ser estrictamente fiscalizados por organismos externos al mismo.

 

  1. m) El sistema informático de seguimiento de expedientes del Poder Judicial santafesino debe progresar hacia todos los juzgados. Además, debe permitir que cualquier ciudadano, sin necesidad de clave, pueda ver los movimientos básicos de cualquier expediente y los plazos consumidos, con la lógica reserva de los datos íntimos o de seguridad de los litigantes. Se debe buscar la integración del sistema informático provincial con el federal y el avance hacia el expediente digital.

 

  1. n) No debe haber ningún ingreso, ni ninguna promoción en ningún puesto del Poder Judicial que no sea por estricto concurso de méritos. La idoneidad demostrada es requisito para el acceso a los cargos públicos. Tampoco debe mantenerse el sistema de ‘pasantías’ sin retribución que llevan a la precarización del servicio y a la construcción de un personal judicial sometido a la arbitrariedad de los superiores.

 

  1. o) Todo costo judicial debe estar impuesto por ley formal de la Legislatura. Son nulos todos los tributos creados por el mismo Poder Judicial, cualquiera sea su motivo o imputación.

 

  1. p) La celeridad es esencial para la satisfacción del deseo colectivo de justicia. Se establecerán plazos precisos y se instará al cumplimiento de los mismos. Se agravarán las sanciones por retardo de justicia. Se creará la figura del ombudsman del litigante.

 

  1. q) La inmediatez entre el juez y los actos de la causa es fundamental. Se exigirá con la mayor estrictez la presencia del juzgador en todos los actos fundamentales del proceso. Los permisos para viajes u otras actividades -incluso académicas- debe descontarse de licencias personales. Se debe establecer por ley una amplia reparación de los daños causados por el Poder Judicial en casos de negligencia, error, morosidad grave, junto con las sanciones a los funcionarios responsables.

 

  1. r) Se debe propender a que todas las audiencias sean públicas. Las personas debidamente identificadas deben poder ingresar a presenciar las audiencias del proceso sin necesidad de acreditar un interés especial. Se permitirá la presencia de los medios de comunicación en todas las audiencias judiciales.

 

  1. s) Se debe cumplir con el mandato constitucional de establecer el juicio por jurados con participación popular. Se debe establecer un mecanismo cierto, veloz, independiente, colegiado, especializado, en instancia única y eficiente de revisión judicial del proceso electoral.

 

  1. t) Se exigirá de todos los nuevos jueces un compromiso en el respeto a la cláusula constitucional del límite de edad. Mediante acuerdo entre el Poder Ejecutivo y la Legislatura debería establecerse que a la edad de 65 años los jueces deben renunciar o ser destituidos.

 

  1. u) Los miembros del Poder Judicial no pueden estar exentos de tributar cualquier impuesto que tenga carácter general y que no esté vinculado específicamente a su función judicial. Los impuestos deben alcanzar a todos los ciudadanos y a todos los funcionarios públicos por igual. La igualdad es la base de las cargas públicas.

 

  1. v) Se debe mejorar la asignación de recursos destinados al funcionamiento del Poder Judicial, especialmente en los fueros más críticos. Hay que atender a la infraestructura y a la creación de nuevos juzgados. También deberá habilitarse el horario vespertino para la atención normal de las mesas de entradas y celebración de audiencias, y para la tramitación interna de las causas, con el correlativo incremento de recursos humanos y salariales. Lo mismo respecto a la feria, que solamente debe ser de plazos pero no puede significar la interrupción del trabajo interno de todas las oficinas. Se asegurará que el presupuesto provincial respete siempre un porcentaje mínimo como piso para el Servicio de Justicia. El mapa judicial debe modernizarse y ampliarse grandemente la competencia por monto de los juzgados de circuito. El sistema de enganches en los salarios es un buen mecanismo que asegura la independencia del Poder Judicial y que debe ser generalizado. Lo mismo respecto a los honorarios profesionales de los abogados que deben mantenerse actualizados por procedimientos de enganche con los salarios de los funcionarios judiciales.

 

  1. w) La mediación prejudicial obligatoria es un mecanismo útil en la desjudicialización de los conflictos. Pero debe asegurarse el acceso de las personas sin recursos y eliminarse su exigencia en los casos de derechos personalísimos.

 

  1. x) Se debe establecer una Dirección Provincial de Administración Judicial como nexo entre el Poder Judicial, el Consejo de la Magistratura y el Poder Ejecutivo, la cual debe tener a su cargo el control de la ejecución presupuestaria, la superintendencia del personal de tribunales y una escuela judicial amplia dirigida a abogados, judiciales, jueces, periodistas y ciudadanos. Los conjueces y los abogados de oficio deben surgir de listas duraderas y exigírseles una formación específica en dicha escuela. A los abogados del Estado debe asegurárseles formación permanente paga.

 

  1. y) El punto de partida para la Justicia es la accesibilidad. Los santafesinos deben poder llegar hasta el Poder Judicial para ser oídos. Se deben mejorar las herramientas existentes y generar nuevas para asegurar el acceso de todos a la Justicia.

 

  1. z) Creemos que la Justicia debe ser justa.

 

——————————————-

RESUMEN

Ideas JUSTICIA JUSTA http://bit.ly/1EM2hB6 #rondinaconstitucion

  1. la Justicia debe ser justa.
  2. sin Justicia no hay ni paz social, ni orden público
  3. Poder Judicial fuerte, independiente, neutral
  4. Crisis Judicial aceptar responsabilidad deficiente desempeño
  5. Enormes demoras y dificultades acceso débiles, los grandes vicios
  6. Renovar funcionamiento del Poder Judicial cumpliendo con la Constitución
  7. Participación ciudadana (voto y mayor publicidad de los actos judiciales)
  8. Consejo de la Magistratura por ley. Elecciones, mayoría PEP y regionalizar
  9. Medidas cautelares. No a los límites, sí a la prudencia del juzgador
  10. Reducir la cantidad de causas a la Corte Provincial. Casación y salas
  11. Procurador, Acusación y Defensa, autónomas con control legislativo
  12. Declaraciones juradas de bienes accesibles por la ciudadanía
  13. Sistema informático abierto a la ciudadanía e integrado con la Nación
  14. Ingresos y ascensos por méritos. No más pasantías gratis
  15. Todo costo judicial debe estar impuesto por ley formal de la Legislatura
  16. La celeridad es esencial. Ombudsman del litigante
  17. Inmediatez: viajes y clases excepcionalmente. Reparación de los daños
  18. Audiencias públicas para ciudadanos y medios.
  19. Juicio Penal por jurados. Tribunal especializado para apelación electoral
  20. Respeto a la cláusula constitucional del límite de edad
  21. Poder Judicial no pueden estar exentos de tributar impuestos generales
  22. Más recursos. Vespertina y feria. Nuevo mapa. Enganche salarios honorarios
  23. Mediación prejudicial obligatoria. Asegurar acceso pobres. No en familia
  24. PEP: ejecución presupuesto, Personal y Escuela (conjueces y oficio)
  25. Accesibilidad. Mejorar herramientas existentes y generar nuevas

 

  1. la Justicia debe ser justa.

——————————————-

Domingo Rondina

 

Agosto de 2015