PRIMAVERA NOVIA MÍA

CANCIÓN DE PRIMAVERA

(Joaquín Sabina)

Buenas noches Primavera

Bienvenida al mes de abril

Te esperaba en la escalera del redil

Nueve meses oxidada

En el fondo de un baúl

Si no estás enamorada

Vente al sur

Sobran lunes por la tarde

Faltan novios en los cines

Camarero, ponme un par de Drai Martínez

Conseguí llegar a viejo (verde)

Mendigando amor

¿Qué esperabas de un pendejo como yo?

Buenas noches Primavera

Perfume del corazón

Blinda con tu enredadera mi canción

Vacuna de lo que duele

No te enceles con el mar

Si hasta tus párpados huelen a humedad

Líbrame del sueño eterno,

Da cuerda al despertador

Ponle cuernos al invierno, por favor

Buenas noches Primavera

Sin bandera ni carnet

No me tumbes en la era

De internet

Otoñales van mis años

Por el río Guadalquivir

Maquillando el ceño huraño

De Madrid

Si se te olvidan las bragas

En mis últimos jardines

Te regalo una biznaga de jazmines

Ven a reavivar mi hoguera

Cenicienta de mis días

Buenas noches primavera

Novia mía…

EL CONSTITUCIONALISMO ES UNA ACTIVIDAD PELIGROSA

Muchas veces hablamos del constitucionalismo como pasión intelectual, y como actividad de escritorio.
Sin embargo, muchas veces, decir la verdad y opinar libremente, puede ser convertirlo en una profesión de riesgo, cuando los asesorados no escuchan lo que quieren oír.
En clave de humor, pero no tanto, Bioy Casares nos cuenta la creíble anécdota de un constitucionalista.

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LA REPÚBLICA DE LOS MONOS (Adolfo Bioy Casares)

Cuando me enteré de que había llegado a Buenos Aires el doctor Crescenzo, reputado constitucionalista de Tres Arroyos, fui a visitarlo.

Me encontré con un viejo flaco, muy tembloroso, tostado por el sol.

Venía del corazón del África, donde pasó una larga temporada junto a monos de esa raza tan comentada últimamente, en algunas publicaciones, porque habría desarrollado aptitudes poco menos que humanas.

Como amigo de los animales y viejo lector de la obra de Benjamin Rabier, me interesaba lo que el doctor Crescenzo tuviera que decir acerca del intelecto de los monos. Desde luego corroboró cuanto yo había leído al respecto.

Los monos estaban informados por diarios, radios y televisión, de las nuevas corrientes de la opinión mundial y habían montado una República provista de los tres poderes. En sus conversaciones privadas, como en declaraciones públicas, se mostraban abiertos al cambio de ideas, contrarios al autoritarismo y, por regla general, a la violencia.

Pregunté a Crescenzo qué lo había impulsado a emprender una excursión más propia de un etnólogo, o de un etólogo, que de un constitucionalista.

—Quizá debí pensar en lo que usted ahora me dice —contestó—, pero fue por mi condición de constitucionalista que me invitaron.

—Una iniciativa que honra a los monos— puntualicé.

—Prefiero pensar que me honra y que honra a Tres Arroyos. Los monos me llamaron para que diera un diagnóstico. Estaban empeñados en averiguar por qué al amparo de instituciones tan sabiamente planeadas (son un calco de las nuestras), cayeron en la decadencia y en la miseria.

La situación, por lo insólita, me pareció estimulante. Me aboqué a su estudio. Después de año y medio de trabajo dilucidé el enigma… y tuve que huir, en plena noche, para que los monos no me mataran.

—¿En qué quedamos? —pregunté—. ¿No dijo usted que los monos eran enemigos de la violencia?

Y el constitucionalista contestó:

—Lo son. De modo general lo son. Pero viera usted cómo se ofendieron cuando traté de explicarles que habían fracasado porque son monos…

8..

LAS FRONTERAS CONSTITUCIONALES

Uno de los temas que más nos interesan a los constitucionalistas de la libertad es la demolición de las fronteras geográficas en materia de derechos.
La verdad de la naturaleza es que no tenemos separaciones nacionales entre los seres humanos.
Las naciones son un estúpido invento de las mezquindades de los poderosos.
Y estamos seguros que pronto desaparecerán las fronteras entre países.
Pero el caso de agravio constitucional más concreto es cuando un determinado origen nacional implica desmedro en el ejercicio de derechos.
Antes parecía perfectamente legítimo que a quienes no eran argentinos no se les permitiese desempeñar empleos públicos. Era ese fuerte nacionalismo mal entendido lo que nos indignaba a los que creemos que para los derechos no hay fronteras, porque Patria es Humanidad.
El caso Pérez Ortega -que compartimos en esta nota, precedido de un inteligente comentario de la Dra. Picón- es el de una empleada del Congreso Nacional que debía pasar a planta permanente y, por el contrario, la despiden alegando que no podían nombrarla porque no tenía nacionalidad argentina.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación, ratificando su anterior jurisprudencia (‘Calvo y Pesini’ y ‘Gottschau’), y el antiquísimo precedente REPETTO, dice claramente que
toda discriminación basada en nacionalidad entra en la categoría de presunción juris tantum de inconstitucionalidad, es decir: es una categoría siempre sospechosa.
Y con ese criterio estamos nosotros de acuerdo.
Compartamos entonces la nota, el fallo Pérez Ortega, y los precedentes citados.

Nuestra nota contra las patrias, AQUI
Nuestra nota contra el uso de los DDHH como herramienta de colonización cultural y militar, AQUI

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LILIANA NOEMÍ PICÓN(*)

DISCRIMINACIÓN POR NACIONALIDAD. UNA CATEGORÍA SOSPECHOSA. EL CASO “PÉREZ ORTEGA”

 

TÍTULO: Discriminación por nacionalidad. Una categoría sospechosa. El caso “Pérez Ortega”
AUTOR/ES: Picón, Liliana N.
PUBLICACIÓN: Erreius on line
TOMO/BOLETÍN:
PÁGINA:
MES: Febrero
AÑO: 2014

LILIANA NOEMÍ PICÓN(*)

DISCRIMINACIÓN POR NACIONALIDAD. UNA CATEGORÍA SOSPECHOSA. EL CASO “PÉREZ ORTEGA”

Desde hace varios años, el vocablo “discriminación” se ha instalado no solo en el lenguaje jurídico, sino también en el popular. Sin embargo, consideramos prudente puntualizar el alcance del concepto, dado que no todas las situaciones de trato diferente ingresan en el ámbito de una discriminación peyorativa.

Todos los seres humanos tienen los mismos derechos y la misma dignidad. Aunque sean diferentes entre ellos, en cultura, género, raza, color, idioma u origen nacional, tienen el derecho a la misma protección de la ley y al mismo respeto por parte del Estado y de la comunidad. Cada ser humano es diferente, porque es único, y esta circunstancia que enriquece la diversidad de la humanidad no puede ser razón para excluirlo o negarle el ejercicio de sus derechos humanos. La no discriminación exige aceptar las diferencias, respetarlas y ser tolerantes con las personas que no son iguales a nosotros, porque hablan, piensan, lucen o actúan distinto. La igualdad, desde un aspecto filosófico, es un concepto que denota que los hombres gozan de una misma posición en la sociedad, pero posee, sin embargo, distinto contenido en las diferentes épocas históricas y en las diversas clases. La noción de igualdad se desprende directamente de la unidad de naturaleza del género humano y es inseparable de la dignidad esencial de la persona, frente a la cual es incompatible cualquier situación que, por considerar superior a un determinado grupo, conduzca a tratarlo con privilegio o que, a la inversa, por considerarlo inferior, lo trate con hostilidad o de cualquier forma lo discrimine del goce de derechos.

El vocablo “discriminar”, en su acepción popular, importa “establecer una distinción en favor o en contra de una persona o cosa sobre la base del grupo, clase o categoría a la que la persona o cosa pertenece, más bien que según sus propios méritos”(1). Coincidimos con el destacado autor en el sentido de que revela la expresión manifiesta de un prejuicio hacia un miembro de un grupo por el hecho de integrarlo y por entender que es de un tipo particular.

En este contexto de análisis, se discrimina cuando el trato diferente hacia una persona o grupo de personas se sustenta en circunstancias o razones vinculadas con las características que se les atribuyen a los integrantes de un grupo particular (en el caso, el origen nacional). Reiteramos que en toda conducta discriminatoria se encuentra implícito un prejuicio segregacionista, ya sea consciente o inconsciente, que lleva a quien discrimina arbitrariamente a considerar al otro un ser inferior en relación con el grupo de pertenencia en el que se encuentra, y persiga como objetivo su exclusión. Los prejuicios surgen a partir del desconocimiento o la ignorancia “del otro”, que lleva a que se le adjudiquen determinados rasgos distintivos, generalmente exagerados o erróneos, que al generalizarse, contribuyen a la formación de estereotipos. De hecho, cuando el prejuicio forma parte integrante de la cultura de un pueblo es usual que se transfiera de un grupo a otro.

No existen dudas acerca de que el trato discriminatorio vulnera un derecho humano fundamental -la equidad-, que integra el conjunto de pautas éticas con proyección jurídica que surgen de la necesidad de que todos los individuos sin distinción cuenten con condiciones esenciales para una vida digna y que constituye el patrimonio común e inalienable de la humanidad. Ciertamente, las necesidades del ser humano no han sido siempre las mismas. La evolución histórica demuestra que se han ampliado y que permanecen en constante crecimiento y evolución. Derechos que hoy parecen elementales, como la educación gratuita, el trato carcelario, las condiciones dignas y equitativas de trabajo, la asistencia sanitaria, son recientes y eran casi impensados siglos atrás.

Para comprender acabadamente el origen del trato discriminatorio por razones de nacionalidad es necesario incursionar en el concepto de “minoría”.

La Corte Permanente de Justicia Internacional interpretó el concepto de “minoría” en un dictamen consultivo(2) sobre la emigración de las comunidades grecobúlgaras y afirmó: “Según la tradición … la ‘comunidad’ es un grupo de personas que viven en un país o localidad determinados, tienen una raza, religión, lengua y tradiciones que le son propias y están unidas por la identidad de esa raza, religión, lengua y tradiciones en un sentimiento de solidaridad para conservar sus tradiciones, mantener su culto, asegurar la instrucción y educación de sus hijos de acuerdo con el genio de su raza y ayudarse mutuamente … La cuestión de si … una comunidad determinada está o no conforme con la noción anteriormente descripta es una cuestión de hecho … La existencia de las comunidades es una cuestión de hecho, no de derecho … La Corte opina por unanimidad que debe responder como sigue a las preguntas que le han sido formuladas: 1) El criterio del concepto de comunidad tal como se emplea en los artículos del Convenio … es la existencia de una colectividad de personas que habitan en un país o localidad dados, pertenecen a una raza, profesan una religión, hablan un idioma y conservan tradiciones propias y están además unidas por la identidad de esa raza, de esa religión, de ese idioma y de esas tradiciones en un sentimiento de solidaridad para conservar sus tradiciones, mantener su culto, asegurar la instrucción y la educación de sus hijos conforme al genio de su raza y ayudarse mutuamente”.

Alessandro Pizzorusso sostiene que la noción jurídica del término “minoría” debe contener dos elementos esenciales: a) Quienes pertenecen a la minoría forman siempre un “grupo social” y b) La asunción en el ámbito de la comunidad estatal de una posición de inferioridad(3). Por su parte, Kiper precisa que “los grupos cuya situación es especial o que requieren una protección jurídica específica son, esencialmente, los que constituyen comunidades con características étnicas, religiosas o lingüísticas propias, diferentes de las del resto de la población. Este dato objetivamente reconocible es el punto de partida de toda definición. Sin embargo … las diferencias subjetivas están rigurosamente vinculadas al factor ‘subjetivo’ (deseo de conversar las características del grupo) desde el momento en que se habla de comunidades con identidad propia … Por otra parte, el factor numérico (inferioridad numérica frente al resto de la población del Estado) tiene una importancia innegable, pues la necesidad de proteger a las minorías se basa fundamentalmente en la debilidad de su posición…”.

El destacado autor considera que el concepto de “minoría” debe excluir, en principio, a los extranjeros que residen en un país, si bien no ignora la problemática emergente de fenómenos tales como las migraciones de trabajadores. Sostiene que el caso de los extranjeros es distinto al de las personas que poseen la nacionalidad del país en el que viven, ya que mientras el individuo sostiene su condición de extranjero, tiene derecho a la protección que le confiere el derecho internacional consuetudinario a las personas que se encuentran en países distintos, así como los derechos especiales emergentes de tratados o acuerdos especiales. Las personas del mismo origen que tienen características propias diferentes de las del resto de la población de un Estado (como el caso de los inmigrantes) no tienen por qué formar automáticamente parte de un grupo minoritario, pues ello depende de la voluntad del individuo de “contribuir a la formación de un grupo minoritario o a integrarse en el resto de la población”. Sin embargo, en nuestra opinión, la realidad demuestra que, más allá de la integración económica, existe cierta contribución social al grupo minoritario.

El estudio del tratamiento peyorativo por motivaciones de nacionalidad ha revelado que se trata de una minoría vulnerable(4) y que existe no solo en los hechos, sino también en la normativa, si bien cada vez con menor intensidad, ante la evolución del derecho internacional de los derechos humanos y su irrupción en el orden jurídico argentino.

El principio de igualdad formal que consagra el artículo 16 de la Constitución Nacional reconoce antecedentes, como señala Gelli(5), en la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano, que en su artículo 1 sostiene que “los hombres nacen y permanecen libres e iguales en derechos. Las distinciones sociales solo pueden basarse en la utilidad social”. La doctrina reiterada de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN) ha sostenido que la ley debe ser igual para los iguales en igualdad de circunstancias “con lo cual ha examinado la categoría normativa hacia adentro, para evaluar si a alguno de los integrantes de aquella se los excluye del goce de los derechos que se reconocen a los otros”(6). La sanción de la ley 23592(7) obliga a “quien arbitrariamente impida, obstruya, restrinja o de algún modo menoscabe el pleno ejercicio sobre bases igualitarias de los derechos y garantías fundamentales reconocidos en la Constitución Nacional, a pedido del interesado, a dejar sin efecto el acto discriminatorio o cesar en su realización y reparar el daño moral y material ocasionados”. Coincidimos con la autora en el sentido de que la norma remite a diferencias de trato sin fundamento razonable o legítimo derecho y, por ende, excluiría diferenciaciones que carezcan de fin irrazonable o persecutorio.

En este contexto general de igualdad, la Constitución Nacional aborda en el artículo 20 la cuestión atinente a los extranjeros y les otorga el goce, en todo el territorio de la Nación, de todos los derechos civiles del ciudadano: ejercer su industria, comercio y profesión; poseer bienes raíces, comprarlos y enajenarlos; navegar los ríos y costas; ejercer libremente su culto; testar y casarse conforme a las leyes. Se trata de una rígida y absoluta equiparación entre nacionales y extranjeros, que destacados autores como Kemelmajer de Carlucci han considerado plausible, al sostener la generosidad de la Constitución Argentina a la hora de reconocer derechos al no nacional(8). Difiere de la regulación del artículo 16 de ese cuerpo normativo, que impone, como hemos analizado, un principio genérico (igualdad ante la ley de todos los habitantes) que no impide la existencia de diferencias legítimas. Ha dicho desde antaño el Máximo Tribunal de la Nación que “la igualdad establecida por el artículo 16 de la Constitución no es otra cosa que el derecho a que no se establezcan excepciones o privilegios que excluyan a unos de lo que en iguales circunstancias se concede a otros (Fallos: 153:67, entre muchos otros)”(9). Esta interpretación permite admitir gradaciones en el balance y en la ponderación, en tanto no se altere la igualdad entre nacionales y extranjeros, todos ellos “habitantes de la Nación”. Repárese en que “en cuanto al ejercicio de los derechos civiles y especialmente, al desempeño de sus profesiones dentro de la República, los extranjeros están totalmente equiparados a los argentinos por expresa prescripción constitucional, de donde toda norma que establezca discriminaciones entre aquellos y estos en tales aspectos, estaría en pugna con la antes trascripta prescripción constitucional”(10). Por ende, en la postura del Alto Tribunal debería exigirse una “justificación suficiente de restricción”, dado que el patrón de nacionalidad como criterio normativo de distinción es considerado como merecedor de desconfianza y sujeto al escrutinio judicial más estricto que el que se aplica a otras categorías no mencionadas explícitamente.(11)

Sostiene Gelli(12) que el artículo 20 “inspirado en el del proyecto de Alberdi, tenía como objetivo desarrollar políticas inmigratorias para poblar, estimular el comercio y la industria y acabar con el desierto y engrandecer, de ese modo, el país”. Sin embargo, la destacada autora se pregunta si esta igualdad es absoluta o relativa y si el Estado se encontraría facultado para reglamentarla, limitándola. Para su respuesta acude al análisis que de esta norma constitucional efectuara la CSJN en la causa “Repetto”(13), en el que se debatía la aplicación de una normativa provincial que prohibía a una ciudadana norteamericana con título de maestra jardinera obtenido en nuestro país ejercer esa profesión en la escuela pública de gestión privada. El Tribunal, por unanimidad, declaró la inconstitucionalidad de aquella disposición y amparó el derecho de la extranjera a enseñar. La mayoría se apoyó en el principio de equiparación total de los extranjeros a los argentinos, en el ejercicio de sus derechos civiles y en el hecho de que no podría utilizarse la categoría de la nacionalidad como criterio de selección para reconocer o negar derechos. Pero además, la CSJN efectuó un control de razonabilidad del medio legal, al sostener que si se prohibiese a los extranjeros enseñar, no solo en el ámbito estatal sino en el privado, la profesión de maestro les estaría totalmente vedada. Resulta relevante la concurrencia integrada por los ministros Petracchi y Bacqué, quienes expresaron que cualquier diferenciación en el ejercicio de los derechos civiles entre nacionales y extranjeros se hallaría afectada por una presunción de inconstitucionalidad -categoría sospechosa-, por lo que no bastaría la mera invocación del interés vital por parte del Estado ni la razonabilidad de la medida. Este criterio fue adoptado en causa análoga, al declarar la inconstitucionalidad del artículo 30, inciso a), del Estatuto del Personal Docente de la Provincia del Chubut, ley 1820, en cuanto establecía como requisito para el ejercicio de la docencia la ciudadanía argentina, dado que el derecho de todo ciudadano a ejercer su profesión se encuentra reconocido expresamente a los extranjeros, los cuales además no están obligados a admitir la ciudadanía conforme a lo previsto en el artículo 20 de la Constitución Nacional(14). En igual sentido, se declaró la inconstitucionalidad del artículo 9 de la ley 18575, que imponía el recaudo de 6 años de antigüedad en el ejercicio de la ciudadanía argentina a quien pretendía ejercer la docencia en zonas de frontera, en tanto privaba de la oportunidad de acceder a una ciudadana nacionalizada argentina por plazo menor a un trabajo que se reconocía a un ciudadano argentino nativo en las mismas circunstancias objetivas de aptitud y calificación profesional(15), siguiendo el mismo criterio de análisis de categoría sospechosa de discriminación que había sido sustentado en el precedente “R. A., D.”(16) y que se ha mantenido en precedentes más recientes(17).

Coincidimos con esta interpretación en el sentido de que cuando se cuestiona una categoría infraconstitucional basada en el “origen nacional”, corresponde considerarla sospechosa de discriminación y portadora de presunción de inconstitucionalidad, generándose la inversión de la carga probatoria(18). El fundamento de la doctrina de las categorías sospechosas es revertir la situación de vulnerabilidad en la que se encuentran los miembros de ciertos grupos socialmente desventajados como consecuencia del tratamiento hostil que históricamente han recibido y de los prejuicios o estereotipos discriminatorios a los que se los asocia aun en la actualidad, como serían las expresamente mencionadas en los Tratados Internacionales de Derechos humanos, y que impone un test diferenciado cuando el trato desfavorable afecta determinada categoría de personas(19). Repárese en que la Convención Americana sobre Derechos Humanos, por ejemplo, compromete a los Estados parte a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella, sin discriminación por razones de origen nacional, entre otras motivaciones(20), previsión reiterada en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales(21), en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos(22) y en la Declaración Universal de Derechos Humanos(23), todas ellas de jerarquía constitucional [conf. art. 75, inc. 22), CN]. No desatendemos que destacada doctrina considera que no sería equiparable el concepto de “origen nacional” -al que aluden los referidos Tratados Internacionales- con el de “nacionalidad”, en tanto el primero parecería denotar el origen étnico o racial del individuo con indiferencia de su nacionalidad(24). Sin embargo, nos enrolamos en la postura de la CSJN que sostiene que la referencia al “origen nacional” también comprende la “nacionalidad”(25) y que la Constitución Nacional, tanto en su texto del año 1853 como en el actual, no distingue entre nacionalidad y ciudadanía, utilizando ambos términos como sinónimos(26).

Por lo general, los factores prohibidos de discriminación se vinculan con motivos inmutables, sobre los cuales el individuo no tiene control y que no puede modificar por su propia voluntad, o bien son factores históricos vinculados con prácticas de segregación (como la religión o el origen nacional).

Dulitzky(27) considera el tratamiento de los motivos incluidos en las “categorías sospechosas” de discriminación. Establece que todo trato desigual basado en alguna de esas circunstancias debe ser sometido a un escrutinio especialmente riguroso para evaluar su convencionalidad o constitucionalidad y exige un “plus” de fundamentación de su objetividad y razonabilidad.

Hemos formulado estas reflexiones iniciales no con afán docente, sino ante la necesidad de delimitar el ámbito jurídico y social de análisis de los fallos “Pérez Ortega, Laura Fernanda c/Estado Nacional – Cámara de Diputados de la Nación”, emitidos por la CSJN el 21 de febrero de 2013(28) y por la Sala II de la Cámara Contencioso Administrativo Federal el 14 de mayo del mismo año(29).

Una extranjera que desempeñaba tareas administrativas en la Cámara de Diputados de la Nación impugnó la resolución de su Presidente por la que se había revocado su designación para un cargo de planta permanente, porque no cumplía el requisito de ser argentina, exigido por el artículo 7, inciso d), de la ley 22140. En este contexto, había requerido indemnización por cesantía incausada y la sustitución en especie de la estabilidad, por una indemnización con más la reparación de los daños materiales y morales. La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, al confirmar la sentencia de primera instancia, había rechazado la acción, y ello motivó el recurso extraordinario de la actora, que al ser denegado, dio lugar a la queja y a la intervención del Máximo Tribunal.

El fallo fue precedido por el dictamen de la señora Procuradora Fiscal ante la CSJN, doctora Laura Monti(30), quien consideró que incumbía a los magistrados ordinarios determinar el alcance de las presentaciones efectuadas, facultad cuyo ejercicio no estaba sujeto a revisión en la instancia extraordinaria salvo manifiesta arbitrariedad (doctrina de Fallos: 323:1699), por lo que consideró que debía rechazarse la queja.

Apartándose de los fundamentos que sustentaron ese dictamen, el Alto Tribunal de la Nación consideró que la resolución que había declarado desierto el recurso ante el Tribunal de Alzada era impugnable por la vía del artículo 14 de la ley 48, en tanto revelaba un excesivo rigor formal en la manera de apreciar la técnica del recurso, y ello era susceptible de frustrar el derecho federal invocado (Fallos: 298:11; 302:1669; 303:1929; 326:1382). Pero además concluyó que el fallo apelado omitía pronunciarse sobre cuestiones federales oportunamente introducidas y sobradamente conducentes para la resolución del caso, como era el planteo de inconstitucionalidad del artículo 7, inciso d), de la ley 22140, que exigía un requisito de nacionalidad que la actora consideraba contrario a los artículos 14, 14 bis, 16, 20 y 75, inciso 22), de la Constitución Nacional. También sostuvo que no resultaba oponible la teoría de los actos propios cuando la interesada se había visto obligada a someterse al régimen como única vía posible para acceder al ejercicio de su actividad (doctrina de Fallos: 311:1132). La norma impugnada(31) resultaba violatoria de la Constitución Nacional por imponer una distinción basada en la nacionalidad que, al ser considerada sospechosa de discriminación, no superaba el exigente control de constitucionalidad.

La presencia de un criterio sospechoso, y la presunción de su carácter reprochable, impone desde la interpretación del Alto Tribunal la inversión de la carga de la prueba, recayendo sobre el demandado la prueba acerca de que la diferencia de trato se encuentra justificada, por ser el medio menos restrictivo para cumplir el fin legítimo (Fallos: 332:433, consid. 6 y sus cits.). Este ha sido el marco de análisis de la Corte, que ha establecido, para supuestos vinculados con trato discriminatorio, dos tipos de escrutinio, según que la situación litigiosa recayera en un “motivo sospechoso” o no. En el primer supuesto surge “una presunción o sospecha de ilegitimidad”, con desplazamiento de la carga de la prueba hacia la parte que defiende la validez del acto. La cuidadosa prueba debe recaer sobre los fines que la norma o acto intenta resguardar y sobre los medios utilizados para alcanzar dicho fin. En el segundo, si la situación litigiosa fuera ajena a un “motivo prohibido”, la norma o acto cuestionado gozará de “presunción de legitimidad o constitucionalidad” y el criterio de ponderación será menos exigente(32). Este criterio ha sido adoptado en otros pronunciamientos, ante la presencia de una “categoría sospechosa de inconstitucionalidad” y a fin de disipar toda duda sobre si no existen medidas alternativas que pudieran garantizar el objetivo perseguido por la norma de un modo menos gravoso para el interesado(33). Es cierto que no toda desigualdad de trato importa una infracción constitucional, que debería quedar ceñida a aquellos supuestos en los cuales se introduce una diferencia entre situaciones que pueden considerarse iguales, y que carece de una justificación objetiva y razonable, porque el principio de igualdad exige que “…a iguales supuestos de hecho se apliquen iguales consecuencias jurídicas, debiendo considerarse iguales dos supuestos de hecho cuando la utilización o introducción de elementos diferenciados sea arbitraria o carezca de fundamento racional”(34). Por ello, el ámbito de aplicación del analizado precepto constitucional admite las gradaciones, el balance y la ponderación mientras no se altere lo central del principio que consagra la igualdad entre nacionales y extranjeros, en tanto habitantes de la Nación.

El pronunciamiento del Alto Tribunal en la causa “Pérez Ortega” motivó un nuevo fallo de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal(35), con voto de los doctores Luis María Márquez, María Caputi y José Luis Castiñeira, que declaró la inconstitucionalidad del artículo 7, inciso d), de la ley 22140, en cuanto establecía el requisito de la nacionalidad para trabajar en la Cámara Baja. Para arribar a esta conclusión se aplicó el criterio de inversión de la carga probatoria, al considerar que la ley debía ser sospechosa de discriminación y portadora, al mismo tiempo, de una presunción de inconstitucionalidad. En su voto, el juez Castiñeira destacó que la prescripción prevista en el artículo 7, inciso d), de la ley 22140, en tanto impone una distinción basada en la nacionalidad, debe ser considerada sospechosa de discriminación, que la demandada debe revertir con una cuidadosa prueba sobre los fines que se intentaron resguardar y los medios utilizados al efecto, disipando toda duda sobre la existencia de medidas alternativas (a la exigencia de nacionalidad argentina) que pudieran garantizar el objetivo perseguido de un modo menos gravoso para el interesado. El magistrado recordó que los demandados habían alegado que “se trata de una solución legislativa razonable con base en que si bien el producto final que impone la Constitución Nacional como tarea de las Cámaras Legislativas, ello es las leyes, son públicas, a diferencia de lo que sostiene la actora, la actividad interna previo a la emisión de las mismas no es pública y no debe ser conocida por todos”. Sin embargo, también precisó que “no resultan suficientes para acreditar la existencia de fines sustanciales que hagan al ejercicio de funciones básicas del Estado que requieran que el cargo de la actora -de carácter administrativo y técnico- … solo pudiera ser cubierto por argentinos” y destacó que “teniendo en cuenta el principio general que consagra el artículo 16 de la Carta Magna en favor de todos los habitantes y el reconocimiento pleno de los derechos de los extranjeros al ejercicio de su profesión … y toda vez que no se ha justificado la razonabilidad o el interés estatal que se intenta resguardar con la restricción prevista en el artículo 7 inciso d), de la ley 22140, corresponde declarar su inconstitucionalidad…”.

El nuevo pronunciamiento de la Cámara Contencioso Administrativo Federal, si bien rechazó el pago de salarios por funciones no desempeñadas(36), condenó a la demandada a abonar a la accionante una indemnización igual a un mes de sueldo por cada año de servicio o fracción mayor de tres meses, tomando como base la mejor remuneración mensual, normal y habitual percibida durante el último año, desde el mes de mayo de 1984, fecha de ingreso a la Honorable Cámara de Diputados de la Nación como personal de planta transitoria, hasta el mes de julio de 2003, fecha en la cual se revocara su designación como personal de planta permanente(37). También condenó el pago de daño moral, al considerar que la situación encuadraba en el artículo 1 de la ley 23592 y, por ende, el acto discriminatorio del que fuera víctima la actora debía repararse.

Coincidimos en el sentido de que la temática analizada se encuentra estrechamente vinculada con el artículo 14 bis de la Constitución Nacional, en cuanto enuncia y erige con rango supremo al principio protectorio, al que se suma la indisponibilidad de derechos irrenunciables y la prohibición de renuncia de la aplicación de normas que tutelan el trabajo en sus diversas formas, tanto en el ámbito público como en el privado(38). Pero lo más relevante es que el principio de igualdad y no discriminación que emerge de las disposiciones constitucionales analizadas, y de la normativa internacional que ha sido incorporada con igual jerarquía, integra eljus cogens, puesto que sobre él descansa todo el andamiaje jurídico del orden público nacional e internacional y constituye un principio fundamental que nutre todo ordenamiento jurídico. Memoramos el voto del juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos doctor Cancado Trindade cuando sostuvo que “Hoy día no se admite ningún acto jurídico que entre en conflicto con dicho principio fundamental, no se admiten tratos discriminatorios en perjuicio de ninguna persona, por motivos de género, raza, color, idioma, religión o convicción, opinión pública o de otra índole, origen nacional, étnico o social, nacionalidad, edad, situación económica, patrimonio, estado civil, nacimiento o cualquier otra condición. Este principio (igualdad y no discriminación) forma parte del derecho internacional general … Por ello los Estados … no pueden discriminar o tolerar situaciones discriminatorias en perjuicio de los migrantes … y sí otorgar un trato distinto … cuando este trato diferencial sea razonable, objetivo, proporcional y no lesione los derechos humanos”(39).

Notas:

(*) Fiscal Nacional ante los Juzgados Nacionales de Primera Instancia del Trabajo a cargo de la Fiscalía 8. Especialista para la Magistratura. Magister en Derecho del Trabajo y Relaciones Laborales Internacionales UNTREF. Doctora en Derecho del Trabajo, Seguridad Social y Derechos Humanos. Docente de grado y posgrado

(1) Conf. “Random House Dictionary of the English Language”, cit. por Kiper, Claudio M.: “Derechos de las minorías ante la discriminación” – Ed. Hammurabi – octubre/1998

(2) Dict. consultivo del 31/7/1930 CPJI – serie B – N° 17 – págs. 19, 21, 22 y 23, cit. en Kiper, Claudio M.: “Derechos de las minorías ante la discriminación” – Ed. Hammurabi – octubre/1998

(3) Pizzorusso: “Le minoranze nel diritto pubblico interno” – pág. 182 y ss., cit. por Kiper, Claudio M.: “Derechos de las minorías ante la discriminación” – Ed. Hammurabi – octubre/1998

(4) Secc. 2ª Beneficiarios de las reglas, pto. 9 en “100 Reglas de Brasilia sobre acceso a la justicia de las personas en condiciones de vulnerabilidad”, aprobadas por la Asamblea Plenaria de la XIV Edición de la Cumbre Judicial Iberoamericana a las que adhirió la CSJN por Ac. 5 del 24/2/2009

(5) Gelli, María A.: “Constitución de la Nación Argentina, comentada y concordada” – 2ª ed. ampliada y actualizada – Ed. LL – 2003

(6) Gelli, María A.: “Constitución de la Nación Argentina, comentada y concordada” – 2ª ed. ampliada y actualizada – Ed. LL – 2003

(7) L. 23592, BO: 5/5/1988

(8) “Sanhueza” – SC Mendoza – 25/3/1996, voto de Kemelmajer de Carlucci – LL 1996-C-525, cit. por Kiper, Claudio M.: “Derechos de las minorías ante la discriminación” – Ed. Hammurabi – octubre/1998

(9) “Gottschau, Evelyn Patrizia c/Consejo de la Magistratura de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires s/amparo” – CSJN – 8/8/2006 – Fallos: 329:2986 (2006)

(10) Voto de los jueces Belluscio, Petracchi y Bacqué en “Calvo y Pesini, Rocío c/Cba., Prov. de s/amparo”, Fallos: 321:194 (1998)

(11) Bianchi, Enrique T. y Gullco, Hernán B.: “La cláusula de la igualdad: Hacia un escrutinio más exigente” – JA – 2001 – I – pág. 1241, cit. en Buteler, Alfonso: “Nacionalidad, actos propios y permanencia en el empleo público”, nota a fallo – LL – 26/3/2013

(12) Gelli, María A.: “Constitución de la Nación Argentina, comentada y concordada” – 2ª ed. ampliada y actualizada – Ed. LL – 2003

(13) “Repetto, Inés M. c/Prov. de Bs. As.” – CSJN – Fallos: 311:2272 (1988)

(14) “Pérez Aguilar, Tania C. c/Prov. del Chubut” – Capel. Noroeste del Chubut – Sala A – 27/9/2004

(15) “P. M. M. J. c/Consejo Profesional de Educación” – TSJ de la Prov. de Santa Cruz – 21/6/2012

(16) Fallos: 330:3853, voto de los jueces Petracchi y Argibay. A la actora de nacionalidad boliviana se le había denegado una pensión por invalidez por no cumplir con el recaudo normativo de residencia continua durante 20 años. El Tribunal consideró que la contradicción directa con las reglas constitucionales que prohíben el trato discriminatorio en razón del origen nacional obliga a considerar a la categorización realizada por el D. 432/1997 como sospechosa de discriminación y a hacer pesar sobre dicha norma una presunción de inconstitucionalidad

(17) Fallos: 331:1715 (2008) caso “Mantecón Valdés”. Amparo promovido por una persona que cuestionaba el acto administrativo por medio del cual se había desestimado su solicitud de participación en un concurso convocado para el cargo de bibliotecario de la CSJN por ser de nacionalidad cubana, cuando la reglamentación exigía ser argentino. Se declaró la invalidez del acto administrativo y la inconstitucionalidad del reglamento que lo sustentó

(18) CSJN, Fallos: 327:5118, consid. 4 y sus cits.

(19) Gialdino, Rolando E.: “Derecho Internacional de los Derechos Humanos: principios, fuentes, interpretación y obligaciones” – Ed. AbeledoPerrot – 2013

(20) Pto. 1, art. 1, Cap. 1

(21) Parte 2, art. 2, pto. 2

(22) Parte 2, art. 2, pto. 1

(23) Art. 2, pto. 1

(24) Gialdino, Rolando E.: “Derecho Internacional de los Derechos Humanos: principios, fuentes, interpretación y obligaciones” – Ed. AbeledoPerrot – 2013 – pág. 229 y ss.

(25) CSJN, “Gottschau”, Fallos: 329:2986 y “Mantecón Valdés”, Fallos: 331:1715

(26) CSJN, “Hooft”, Fallos: 327:5118; 5133; 5129

(27) Dulitzky, Ariel E.: “El principio de igualdad y no discriminación. Claroscuros de la jurisprudencia interamericana”, www.anuariocdhn.uchile.cl

(28) RUE de la actora en “Pérez Ortega, Laura Fernanda c/Cámara de Diputados de la Nación – R. 443/1989 s/empleo público” – SCP – 334 – L. XLV

(29) Sala II, en su nueva integración, con votos de los Dres. José Luis López Castiñeira, Luis María Márquez y María Claudia Caputi

(30) Dict. del 29/10/2010

(31) Art. 7, inc. d), L. 22140: “El ingreso a la Administración Pública Nacional se hará previa acreditación de las siguientes condiciones, en la forma que determine la reglamentación. d) ser argentino, debiendo los naturalizados tener más de cuatro (4) años de ejercicio de la ciudadanía. Las excepciones a cualquiera de estos requisitos deberán ser dispuestas por el Poder Ejecutivo Nacional en cada caso”

(32) Gialdino, Rolando E.: “Derecho Internacional de los Derechos Humanos: principios, fuentes, interpretación y obligaciones” – Ed. AbeledoPerrot – 2013

(33) “P. M. M. J. c/Consejo Provincial de Educación” – TSJ de la Prov. de Santa Cruz – 21/6/2012

(34) Tribunal Constitucional de España; v. sent. 154/2006 del 22/5/2006 y sent. 5/2007 del 15/1/2007; “Gerez, María Cecilia c/Dirección General de Cultura y Educación Consejo Escolar Quilmes s/amparo” – SCBA – causa B. 65.948 del 19/12/2007, cit. en “P. M. M. J. c/Consejo Provincial de Educación” – TSJ de la Prov. de Santa Cruz – 21/6/2012

(35) Sala II, en su nueva integración, Cám. Nac. Cont. Adm. Fed., fallo del 14/5/2013

(36) Siguiendo el criterio de la CSJN en Fallos: 321:2748 y 324:180

(37) Conf. criterio CSJN en “Ramos, José Luis c/EN – MD ARA”, Fallos: 333:331

(38) Ver consid. 5, CSJN, “Recurso de hecho deducido en la causa Pérez Ortega”

(39) CIDH Opinión Consultiva OC 18/2003 del 17/9/2003 solicitada por los Estados Unidos Mexicanos

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PEREZ ORTEGA FALLO COMPLETO

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Pérez Ortega, Laura Fernanda c/Honorable Cámara de Diputados de la Nación s/empleo público

CSJN, Fallos, P. 334, XLV., 21/02/13

DICTAMEN DE LA PROCURADORA FISCAL:

Suprema Corte:

-I-

A fs. 357/358, la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal (Sala II) confirmó la sentencia de la instancia anterior que había rechazado la demanda interpuesta por Laura Fernanda Pérez Ortega contra la H. Cámara de Diputados de la Nación, a fin de obtener una indemnización por cesantía encausada.

Para así resolver sostuvo, en primer término, que no se encontraban cumplidos los requisitos previstos en el art. 265 de CPCCN, dado que la apelación bajo examen no se había presentado como una crítica concreta y razonada de la sentencia recurrida, requisito que no era sustituible con una mera discrepancia del criterio juzgador, sino que implicaba el estudio de los razonamientos de aquél, demostrando las equivocadas deducciones, inducciones y conjeturas sobre las cuestiones resueltas.

Sin perjuicio de lo expuesto, destacó seguidamente:

1º que el hecho de que en la resolución atacada se citase una norma cronológicamente posterior a su cese, en nada había afectado el derecho de defensa de la actora, atento a la identidad del objeto regulado y de los sujetos destinatarios entre el art. 7°, inc. d) deja ley 22.140 y el art. 5°, inc. a) de la ley 24.600.

2º que la aseveración de la juez de que no medió una excepción expresa que permitiera su designación válida, no había sido debidamente controvertida por la actora y que, por lo contrario, las afirmaciones que realizó sobre el punto no hicieron más que privar de sustento a su tesis de que la dispensa del requisito de la nacionalidad podía ser tácita.

3º que tampoco se verificó en el caso, lo que la actora denominó “cosa juzgada administrativa”. Refirió que la Corte Suprema de Justicia de la Nación en “Almagro” (sentencia del 17/02/1998), interpretando los arts. 17 y 18 de la ley 19.549, sostuvo “que las excepciones a la regla de la estabilidad en sede administrativa del acto regular previstas en el art. 18 —-entre ellas, el conocimiento del vicio por el interesado— eran igualmente aplicables al supuesto contemplado en el art. 17, primera parte. De lo contrario, el acto nulo de nulidad absoluta gozaría de mayor estabilidad que el regular, lo cual no constituiría una solución razonable ni valiosa. Agregó que una correcta hermenéutica del pronunciamiento y de las normas citadas, sumada a la expresa previsión del art. 9°) de la ley 22.140 —“Las designaciones efectuadas en violación a lo dispuesto en los artículos 7° y 8°, o de cualquier otra norma vigente, podrán ser declaradas nulas, cualesquiera sea el tiempo transcurrido…”— ciaban por tierra con la argumentación de la recurrente.

4º que la demandante no logró demostrar el error de la juez de grado en cuanto sostuvo que si consideraba inconstitucional la previsión del art. 7°, inc. d) de la ley 22.140 —o art. 5°, inc. a) de la ley 24.600 — debió haberla impugnado al inicio de la relación. Por tal razón, acotó, a la luz de la jurisprudencia del Tribunal “El sometimiento voluntario sin reserva expresa a un régimen jurídico obsta a su ulterior impugnación con base constitucional toda vez que no puede ejercerse una pretensión judicial manifiestamente contradictoria e incompatible con una anterior conducta deliberada, jurídicamente relevante y plenamente eficaz” (Fallos: 328:100; 328:470; 327:290; 326:2675; 326:417 entre otros)— y dado que la actora no había aportado elementos críticos que permitieran variar el criterio pacífico y reiterado de la adoctrina judicial citada, su planteo al respecto no podía tener favorable recepción.

Concluyó que, en esas condiciones, correspondía declarar desierta la apelación en los términos del art. 266 del Código de rito.

-II-

Disconforme, la actora dedujo el recurso extraordinario de fs. 361/379, que —denegado por la Cámara (fs. 394)— dio lugar a la presentación directa que trae el asunto a conocimiento de V.E.

Alegó, básicamente, que la sentencia del tribunal era arbitraria toda vez que: a) afirmó dogmáticamente que la apelación de su parte no constituí una crítica concreta y razonada contra la sentencia de la anterior instancia; b) no tuvo en cuenta que, en el legajo a su ingreso, dejó constancia de su nacionalidad española; c) consideró que por haberse sometido voluntariamente a un régimen durante diecinueve años, no podía ampararse en la presunta inconstitucionalidad del art. 7°, inc. d) de la ley 22.140; d) no entendió verificado en el sub lite un caso de “cosa juzgada administrativa” y e) sostuvo que la errónea invocación de 14 norma que causa su-cesantía no le produjo perjuicio.

-III-

En mi opinión, el recurso deducido no evidencia ningún flechó que pueda revertir el principio reiteradamente admitido por V.E. en cuanto a que las cuestiones de derecho común y procesal no son revisables por el Tribunal.

En efecto la Corte ha establecido reiteradamente que son cuestiones de hecho, prueba y derecho común y procesal, propias de los jueces de la causa y ajenas al recurso extraordinario lo atinente al alcance que corresponde dar al recurso interpuesto por los apelantes y a la expresión de agravios vertida para fundamentar las apelaciones interpuestas; en particular cuando la decisión cuenta con fundamentos suficientes que le confieren base jurídica y descartan la tacha de arbitrariedad (doctrina de Fallos 323:1699 y sus citas).

Ha manifestado V.E. al respecto, que incumbe a los magistrados ordinarios determinar el alcance de las presentaciones efectuadas, facultad cuyo ejercicio no está sujeto a revisión en la instancia extraordinaria salvo manifiesta arbitrariedad (doctrina de Fallos: 323:1699).

-IV-

Así las cosas, considero que V.E. debería rechazar la presente queja. Buenos Aires, 29 de octubre de 2010.

LAURA MERCEDES MONTI.

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FALLO DE LA CORTE SUPREMA

Buenos Aires, 21 de febrero de 2013.

Vistos los autos: “Recurso de hecho deducido por la actora en la causa Pérez Ortega, Laura Fernanda c. Honorable Cámara de Diputados de la Nación s/empleo público”, para decidir sobre su procedencia.

Considerando:

1°) Que la Sala II de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal confirmó la sentencia de primera instancia, que había rechazado la acción interpuesta que perseguía la declaración de nulidad de la Resolución 544/03 del Presidente de la Cámara de Diputados de la Nación y la correspondiente indemnización por despido incausado. La resolución impugnada revocó la designación de la peticionaria en un cargo de planta permanente, porque no cumplía el requisito de ser argentina, exigido en el artículo 7°, inc. d, de la ley 22.140 para el ingreso a la Administración Pública Nacional.

Contra tal pronunciamiento, la actora interpuso el recurso extraordinario federal, cuya denegación origina la presente queja.

2°) Que, para fundar su decisión, la cámara consideró que la apelación contra la sentencia de primera instancia debía ser declarada desierta porque en ella la apelante no se hacía cargo debidamente de los fundamentos del pronunciamiento impugnado. Sostuvo, en lo que interesa, que no habla rebatido en forma adecuada el argumento según el cual, si la actora consideraba inconstitucional el artículo 7°, inc. d, de la ley 22.140, tendría que haberlo impugnado al inicio de la relación de empleo público porque, según reiterada jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, el voluntario sometimiento a un régimen jurídico resulta incompatible con su ulterior impugnación.

3°) Que el Tribunal ha expresado repetidamente que las resoluciones que declaran desierto un recurso ante el tribunal de alzada, no son, debido a su naturaleza fáctica y procesal, impugnables por la vía del artículo 14 de la ley 48, salvo cuando lo decidido revela un excesivo rigor formal susceptible de frustrar el derecho federal invocado en el caso (Fallos: 298:11; 302:1669; 303:1929; 324:176; 326:1382, 2414; 327:3166; entre otros).

A juicio de esta Corte, en las presentes actuaciones concurren los supuestos de excepción que permiten revisar la sentencia apelada. En efecto, el escrito de apelación de la actora —cuya copia obra a fs. 327/345 vta.— constituye una crítica concreta y razonada, en los términos del artículo 265 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. De su simple lectura resulta que la apelante no solo refutó todos y cada uno de los fundamentos dados por el juez de primera instancia, sino que presentó argumentos conducentes, concretos y razonados, que no fueron evaluados por el tribunal. En particular, la actora confutó el fundamento relativo al sometimiento voluntario. Al respecto, sostuvo que no era admisible aplicar la jurisprudencia de la Corte Suprema en materia de actos propios a casos como el presente, porque en una relación laboral resultaría irrazonable y desproporcionado exigir al empleado que, al iniciar el vínculo, analizara toda la normativa relativa al empleo público y la cuestionara. Por otra parte, manifestó que no inició anteriormente la acción simplemente porque antes de su separación del cargo no tenía perjuicio alguno.

En consecuencia, el fallo apelado no solo trasunta un excesivo rigor formal en la manera de apreciar la técnica del recurso interpuesto, sino que omite pronunciarse sobre cuestiones federales oportunamente introducidas y sobradamente conducentes para la resolución del caso, como es el planteo de inconstitucionalidad del artículo 7°, inciso d, de la ley 22.140, que exige un requisito de nacionalidad, que la actora considera contrario a los artículos 14, 14 bis, 16, 20 y 75, inciso 22, de la Constitución Nacional (Fallos: 329:997 y 330:3582, entre muchos otros).

Cabe concluir, pues, que el a quo calificó la apelación de la actora como desierta en forma dogmática y arbitraria, por lo que corresponde su descalificación como acto jurisdiccional válido, por carecer de la indispensable fundamentación conforme a las circunstancias de la causa (Fallos: 324:1301, 2966; 328:3067, entre otros).

4°) Que, sentado ello, cabe señalar que si el pleito involucra cuestiones de naturaleza federal —tal como ocurre en el sub examine— la decisión del a quo que impide, con manifiesto exceso ritual, el tratamiento en la segunda instancia de los agravios que plantea la apelante en tal sentido, importa un pronunciamiento implícito contrario a las pretensiones de aquélla (Fallos: 188:482; 190:50). Por tal motivo, esta Corte queda habilitada para tratar las cuestiones federales debatidas en la causa (doctrina de Fallos: 324:488).

5°) Que, así, cabe pronunciarse sobre el agravio relativo a la aplicación al caso de la doctrina del sometimiento voluntario. Al respecto, asiste razón a la apelante en cuanto alega que los precedentes de esta Corte citados por el a quo en este punto no resultan aplicables a supuestos como el sub examine. Ello es así, pues el Tribunal ha precisado que no resulta oponible la teoría de los actos propios cuando el interesado se vio obligado a someterse al régimen como única vía posible para acceder al ejercicio de su actividad (doctrina de Fallos: 311:1132). Asimismo, cabe destacar que la litis está entrañablemente ligada al artículo 14 bis de la Constitución Nacional, al principio protectorio que éste enuncia y al carácter inviolable de los derechos que reconoce, lo cual conduce necesariamente a la indisponibilidad y a la prohibición de renuncia de la aplicación de las normas que tutelan el trabajo “en todas sus formas”, vale decir, tanto al prestado en el ámbito público como en el privado.

6°) Que, por otra parte, es indudable la procedencia del agravio relativo a que el artículo 7°, inciso d, de la ley 22.140 resulta violatorio de la Constitución Nacional por imponer una distinción basada en la nacionalidad que, al ser considerada sospechosa de discriminación, no supera el exigente criterio de ponderación que requiere el control de constitucionalidad en estos casos. En este punto, las cuestiones planteadas resultan sustancialmente análogas a las debatidas y resueltas en los precedentes “Calvo y Pesini, Rocío c. Córdoba, Provincia de” y “Gottschau, Evelyn Patrizia c. Consejo de la Magistratura de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires” (Fallos: 321:194 y 329:2986), a cuyos fundamentos y conclusiones corresponde remitir en razón de brevedad. Así se declara.

Por ello, habiendo dictaminado la señora Procuradora Fiscal, se hace lugar a la queja, se declara procedente el recurso extraordinario y se deja sin efecto la sentencia apelada. Con costas. Vuelvan los autos al tribunal de origen a fin de que, por quien corresponda, se dicte un nuevo pronunciamiento sobre el pedido de indemnización. Notifíquese, agréguese la queja al principal y remítase. — RICARDO LUIS LORENZETTI. — ELENA I. HIGHTON DE NOLASCO (en disidencia parcial) — CARLOS S. FAYT. — E. RAÚL ZAFFARONI. — ENRIQUE S. PETRACCHI. — JUAN CARLOS MAQUEDA (en disidencia parcial) — CARMEN M. ARGIBAY.

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DISIDENCIA PARCIAL DE LA SEÑORA VICEPRESIDENTA DOCTORA DOÑA ELENA I. HIGHTON DE NOLASCO Y DEL SEÑOR MINISTRO DOCTOR DON JUAN CARLOS MAQUEDA:

Considerando:

1°) Que la Sala II de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, al confirmar la sentencia de primera instancia, rechazó la acción interpuesta con el fin de obtener la declaración de nulidad de la resolución 544/03 del Presidente de la Cámara de Diputados de la Nación por la que se había revocado la designación de la actora en su cargo de planta permanente con fundamento en que no cumplía con el requisito de nacionalidad previsto en el artículo 7°, inc. d de la ley 22.140 para el ingreso a la Administración Pública Nacional. Conjuntamente la actora peticionó la indemnización por el despido incausado.

Contra tal pronunciamiento, la demandante interpuso recurso extraordinario federal, cuya denegación originó la presente queja.

2°) Que, para fundar su decisión, el a quo consideró que la apelación contra la sentencia de primera instancia debía ser declarada desierta porque en ella la apelante no se hacía debidamente cargo de los fundamentos del pronunciamiento impugnado. En particular, sostuvo que no había rebatido en forma adecuada el argumento según el cual, si la actora consideraba inconstitucional el artículo 7°, inc. d de la ley 22.140, tendría que haberlo impugnado al inicio de la relación de empleo público porque, según reiterada jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, el voluntario sometimiento a un régimen jurídico resulta incompatible con su ulterior impugnación.

3°) Que este Tribunal ha expresado repetidamente que las resoluciones por las que se declara desierto un recurso ante el tribunal de alzada, no son, debido a su naturaleza fáctica y procesal, impugnables por la vía del artículo 14 de la ley 48, salvo cuando lo decidido revela un excesivo rigor formal susceptible de frustrar el derecho federal invocado en el caso (Fallos: 298:11; 302:1669; 303:1929; 324:176; 326:1382, 2414; 327:3166; entre otros).

A juicio de esta Corte, en las presentes actuaciones concurren los supuestos de excepción que permiten revisar la sentencia apelada. En efecto, el escrito de apelación de la actora —cuya copia obra a fs. 327/345 vta.— constituye una crítica concreta y razonada, en los términos del artículo 265 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. De su simple lectura resulta que la apelante no solo refutó todos y cada uno de los fundamentos dados por el juez de primera instancia, sino que presentó argumentos conducentes, concretos y razonados, que no fueron evaluados por el tribunal. En particular, confutó el fundamento relativo al sometimiento voluntario. Al respecto, sostuvo que no era admisible aplicar la jurisprudencia de la Corte Suprema en materia de actos propios a casos como el presente, porque en una relación laboral resultaría irrazonable y desproporcionado exigir al empleado que, al iniciar el vínculo, analizara toda la normativa relativa al empleo público y la cuestionara. Por otra parte, manifestó que no inició anteriormente la acción simplemente porque hasta su separación del cargo carecía de perjuicio.

En consecuencia, la sentencia recurrida trasunta un excesivo rigor formal en la manera de apreciar la técnica del recurso interpuesto, a la vez que omite pronunciarse sobre cuestiones federales oportunamente introducidas y conducentes para la resolución del caso, como es el planteo de inconstitucionalidad del artículo 7°, inciso d de la ley 22.140, que exige un requisito de nacionalidad, que la actora considera contrario a los artículos 14, 14 bis, 16, 20 y 75, inciso 22, de la Constitución Nacional.

Corresponde concluir pues que el a quo calificó la apelación de la actora como desierta en forma dogmática y arbitraria (Fallos: 324:1301, 2966; 328:3067, entre otros).

4°) Que, sentado ello, cabe señalar que si el pleito involucra cuestiones de naturaleza federal —como ocurre en el caso— la decisión del a quo que impide, con manifiesto exceso ritual, el tratamiento en la segunda instancia de los agravios que plantea la apelante en tal sentido, importa un pronunciamiento implícito contrario a las pretensiones de aquélla (Fallos: 188:482; 190:50),

5°) Que, así, cabe pronunciarse sobre el agravio relativo a la aplicación al caso de la doctrina del sometimiento voluntario. Al respecto, asiste razón a la apelante en cuanto alega que los precedentes de esta Corte citados por el a quo en este punto no resultan aplicables a supuestos como el sub examine. Ello es así, pues el Tribunal ha precisado que no resulta oponible la teoría de los actos propios cuando el interesado se vio obligado a someterse al régimen como única vía posible para acceder al ejercicio de su actividad (doctrina de Fallos: 311:1132). Asimismo, cabe destacar que la litis está entrañablemente ligada al artículo 14 bis de la Constitución Nacional, al principio protectorio que éste enuncia y al carácter inviolable de los derechos que reconoce, lo cual conduce a la indisponibilidad y a la prohibición de renuncia de la aplicación de las normas que tutelan el trabajo “en todas sus formas”, vale decir, tanto al prestado en el ámbito público como en el privado.

6°) Que, por lo dicho, el a quo debió tratar el planteo de inconstitucionalidad del artículo 7°, inciso d de la ley 22.140, en el que se dispone que el ingreso a la Administración Pública Nacional se hará previa acreditación en la forma que determine la reglamentación —entre otras condiciones— de la nacionalidad argentina, debiendo los naturalizados tener más de cuatro años de ejercicio de la ciudadanía.

En ese sentido, cabe recordar que una problemática sustancialmente análoga fue resuelta en el caso “Gottschau, Evelyn Patrizia c/Consejo de la Magistratura de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires”, sentencia del 8 de agosto de 2006, voto de los jueces Highton de Nolasco y Maqueda (Fallos: 329:2986).

En aquella oportunidad se tuvo en consideración que la actora se postulaba para acceder a un cargo público (tal como sucede en el presente) y, sobre esa base, se concluyó que el artículo 20 de la Ley Fundamental no era la norma que regía el caso, en tanto en ella se establece que “los extranjeros gozan en el territorio de la Nación de todos los derechos civiles del ciudadano; pueden ejercer su industria, comercio y profesión; poseer bienes raíces, comprarlos y enajenarlos; navegar los ríos y costas; ejercer libremente su culto; testar y casarse conforme a las leyes (…)”. En el caso no estaba comprometido ninguno de los derechos civiles de la demandante sino que se hallaba en juego el derecho de acceder —en el sub lite sería el de permanecer— en un empleo público.

Resultaba, en cambio, reguladora de la situación —conforme al precedente citado— la garantía consagrada en el artículo 16 de la Constitución Nacional en tanto en ella se asegura que “todos sus habitantes son iguales ante la ley y admisibles en los empleos sin otra condición que la idoneidad”. Esta norma no establece una equiparación rígida, como la del artículo 20, sino que impone un principio genérico que no impide la existencia de diferencias legítimas. Como esta Corte lo ha dicho desde antaño, la igualdad establecida en el artículo 16 de la Constitución no es otra cosa que el derecho a que no se establezcan excepciones o privilegios que excluyan a unos de lo que en iguales circunstancias se concede a otros (Fallos: 153:67, entre muchos otros). Por lo tanto, el ámbito de aplicación de esta igualdad admite gradaciones, apreciaciones de más o de menos, balance y ponderación, en tanto —claro está— no se altere lo central del principio que consagra la igualdad entre nacionales y extranjeros, todos ellos “habitantes de la Nación”.

7°) Que, atento a las semejanzas con la causa invocada en el sub lite, la ponderación del requisito de la nacionalidad argentina para el acceso al empleo público nacional conduce al examen del artículo 16 citado en su relación con el principio de idoneidad. Por lo tanto, corresponde determinar si, en el caso concreto y evaluando las funciones que competen al cargo para el que fue designada la actora, la exigencia de ser argentina integraba el concepto de idoneidad y supera, por ello, el test de constitucionalidad.

Es dable poner énfasis en que ese examen remite a la distinción entre nacionales y extranjeros y no, como ha tenido oportunidad de valorar esta Corte en otros casos, entre ciudadanos que han adquirido su nacionalidad por origen o por opción (conf. “Hooft” Fallos: 327:5118). Por lo dicho, si bien corresponde aplicar un estándar intenso de control, éste no coincide con el efectuado en ese precedente, en el que la discriminación tuvo fundamento en el origen de la nacionalidad argentina, lo que lleva ínsita su presunción de inconstitucionalidad (conf. “Gottschau” Fallos: 329:2986, cit.).

La reglamentación que distingue entre nacionales y extranjeros no es, en principio, inconstitucional, por lo que el legislador se encuentra habilitado a emplearla siempre que el criterio de ponderación entre el medio elegido y los fines específicos que se persiguen con la distinción superen el aludido test (conf. en este sentido artículo 23, inc. 2° de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y artículo 1° de la ley 23.592; y Fallos: 329:2986, voto de los jueces Maqueda y Highton de Nolasco, considerando 6°).

En ese marco, corresponde dirimir si la condición de argentino supone un requisito de idoneidad en relación directa con las funciones del cargo al que se accedió, con justificación suficiente entre el medio elegido y el fin perseguido por la norma, que debe representar algún interés estatal razonable.

A tal efecto debe atenderse a las circunstancias particulares de cada caso. En el presente, la señora Laura Fernanda Pérez Ortega fue designada como personal de Planta Permanente de la Honorable Cámara de Diputados de la Nación como categoría A 04 (resolución 443/89), y cumplía funciones administrativas y técnicas (ver declaración jurada de cargos y actividades) con diferentes diputados a lo largo de su carrera.

8°) Que en atención a todo lo expuesto se debe dejar sin efecto el decisorio impugnado y remitir los autos con el objeto de que se dicte un nuevo pronunciamiento ajustado a las pautas que surgen de los considerandos precedentes.

Por lo expuesto, y oída la señora Procuradora Fiscal, se hace lugar a la queja intentada, se declara admisible el recurso extraordinario y se deja sin efecto la sentencia en cuanto fue materia de agravios. Las costas se imponen por su orden atento a las particulares circunstancias de la causa. Vuelvan los autos al tribunal de origen para que, por quien corresponda, se dicte un nuevo pronunciamiento con arreglo al presente. Notifíquese, agréguese la queja al principal y remítase. —

ELENA I. HIGHTON DE NOLASCO. — JUAN CARLOS MAQUEDA.
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CALVO Y PESINI

C. 3. XXXI. ORIGINARIO Calvo y Pesini, Rocío c/ Córdoba, Provincia de s/ amparo. Buenos Aires, 24 de febrero de 1998. Vistos los autos: “Calvo y Pesini, Rocío c/ Córdoba, Provincia de s/ amparo”, de los que Resulta: I) A fs. 94/114 se presenta Rocío Calvo y Pesini e inicia acción de amparo contra la Provincia de Córdoba a fin de que se abstenga de aplicar a su respecto la disposición contenida en el art. 15 inc. a de la ley provincial 7625 que impide el ingreso, reingreso o reincorporación al Régimen de Personal que integra el Equipo de Salud Humana a quienes no cumplan con el requisito de ser argentinos. Dice que nació en Huesca, España, y que cursó sus estudios superiores en psicología en la Universidad de Salamanca y los concluyó a los fines de la especialidad en la Universidad Complutense de Madrid donde obtuvo el título de licenciada en psicología (especialidad psicología clínica). El 15 de octubre de 1988 -continúa- a escasos meses de su graduación contrajo matrimonio en su ciudad natal con Pablo Martínez Paz, de nacionalidad argentina, y a partir de entonces se radicó en la ciudad de Córdoba, República Argentina, decisión en la que gravitó la existencia y vigencia del convenio cultural argentinoespañol ratificado por ley 19.162. Expresa que, según se le explicó en su momento, argentinos y extranjeros gozan de idénticos derechos civiles y que ello era así en cualquier punto del país en razón de precisas normas constitucionales. De tal manera, obtuvo su radi – //–//-cación permanente en la República Argentina y el reconocimiento de su título de licenciada en psicología, que validó ante la Universidad Nacional de Córdoba, matriculándose, finalmente, ante el Consejo de Psicólogos de esa provincia. Es decir -agrega- que cumplió con todos los requisitos exigidos para ejercer su profesión. En tales condiciones se presentó y realizó durante el lapso de tres años la Concurrencia Programada Interdisciplinaria en Salud Mental en el Hospital Neuropsiquiátrico Provincial, programa de formación de posgrado que otorga puntaje para la calificación prevista en la ley 7625. Posteriormente se desempeñó como psicóloga en ese hospital desde el 1° de mayo de 1989 al 31 de julio de 1992 en tareas no remuneradas y desde el 10 de febrero de ese año hasta el 31 de enero de 1993 como psicóloga suplente y con guardia interdisciplinaria. En esa institución siguió prestando servicios declarados de legítimo abono en el programa de atención primaria de la salud vinculada por un contrato que vencía el 30 de noviembre de 1994. Antes de esa fecha -agrega- supo de la existencia de una suplencia que se cubriría según el régimen que prevé el art. 13 de la ley 7625, situación que la llevó a renunciar al contrato ante la incompatibilidad que surgía entre ambos cargos. La Dirección del Hospital Neurosiquiátrico inició entonces el expediente con su propuesta y se la puso en posesión del cargo, pero tiempo después se le comunicó que se debía limitar su designación por no cumplirse lo exigido por -//-2 C. 3. XXXI. ORIGINARIO Calvo y Pesini, Rocío c/ Córdoba, Provincia de s/ amparo. -//- el art. 15 de la ley 7625 que impone la condición de argentino. Conforme el decreto reglamentario de ese texto – continúa- la no acreditación de la condición legal importa el cese de funciones, situación que no se ha configurado aún, aunque en los hechos la limitación en razón de la nacionalidad continúa vigente. Plantea la inconstitucionalidad de la ley 7625, por cuanto viola el propio preámbulo de la Constitución, su art. 14 en cuanto impide ejercer su profesión a un extranjero por serlo, el art. 16 en cuanto garantiza el ingreso a los empleos públicos sin otra condición que la idoneidad y los arts. 20, 25, 28 y 31. Cita en apoyo de su postura y por su marcada similitud con el presente el caso “Repetto, Inés M. c/ Buenos Aires, Provincia de” (Fallos: 311:2272) en el que el Tribunal dictó sentencia el 8 de noviembre de 1988. Reproduce párrafos de ese pronunciamiento y afirma que cuando se interpreta el art. 20 de la Constitución debe tenerse en cuenta que en lo que hace al ejercicio de los derechos civiles y especialmente al desempeño de sus profesiones dentro de la República, los extranjeros están totalmente equiparados a los argentinos, derecho que por vía de la reglamentación legal ha sido suprimido al disponerse que un extranjero que quiera desempeñarse en el ámbito de la salud pública provincial está obligado a tomar la ciudadanía. Por otro lado, considera cumplidos los requisitos de admisibilidad del amparo y reitera finalmente sus impugnaciones de orden constitucional frente a una disposición legal que le impide ejercer una actividad lucrativa en igual – //–//-dad de condiciones con los nacionales del país. Así se ven conculcados los derechos a trabajar y a ejercer su profesión, la igualdad ante la ley, la equiparación de nativos y extranjeros a los fines del ejercicio de los derechos civiles, y la supremacía del orden constitucional, toda vez que se produce por vía reglamentaria la alteración de derechos federales. II) A fs. 119 se resuelve imprimir al juicio el trámite sumario. III) A fs. 125/131 se presenta la Provincia de Córdoba por medio del señor Procurador del Tesoro. Plantea en primer lugar la insuficiencia formal de la acción intentada y considera luego los aspectos de fondo. En ese sentido manifiesta que el ejercicio de los derechos reconocidos en la Constitución está sujeto a reglamentación legal. Esa reglamentación está subordinada a los principios de legalidad y razonabilidad y la norma impugnada se ajusta a ellos. Cita la opinión de tratadistas para destacar que en lo que hace a la admisión en los empleos públicos debe tenerse en cuenta que el art. 16 proscribe las discriminaciones subjetivas pero no las que establezcan razonables requisitos de carácter objetivo general, entre los cuales está el de la ciudadanía argentina. Reproduce conceptos de esta Corte sobre el principio de la igualdad ante la ley y, finalmente, entiende que la prescripción legal encuadra en las facultades que competen a la autonomía provincial. Considerando: 1°) Que este juicio es de la competencia origina -//-3 C. 3. XXXI. ORIGINARIO Calvo y Pesini, Rocío c/ Córdoba, Provincia de s/ amparo. -//-ria de la Corte Suprema (arts. 116 y 117 de la Constitución Nacional). 2°) Que, en primer término, debe recordarse que el ejercicio de esa competencia en los juicios en que es parte una provincia no está subordinado al cumplimiento de requisitos establecidos en el ámbito local (Fallos: 304:1129, entre otros). Ello basta para desestimar las reservas expuestas por la demandada en el sentido de que la actora debió agotar la vía administrativa como requisito previo a la judicial. 3°) Que en el presente caso, la actora plantea la inconstitucionalidad del art. 15 de la ley local 7625 en cuanto exige la nacionalidad argentina para ingresar como personal permanente al régimen del “equipo de salud humana”, lo que en su condición de española le impide desempeñarse en su profesión de psicóloga en el Hospital Neuropsiquiátrico de la ciudad de Córdoba. 4°) Que si bien el art. 20 de la Ley Fundamental dispone que los extranjeros gozan en el territorio de la Nación de todos los derechos civiles del ciudadano, lo que es objeto ahora de enfática ratificación, la decisión del caso planteado pasa por la consideración del principio establecido en el art. 16 en cuanto dispone que “todos sus habitantes son iguales ante la ley, y admisibles en los empleos sin otra condición que la idoneidad” en relación con la reserva que respecto a los extranjeros ofrece el recordado art. 15 de la ley 7625, que reproduce, cabe señalar, pareja exigencia contenida en otras reglamentaciones respecto de los puestos públicos. – //–//- 5°) Que resulta oportuno recordar que en el caso publicado en Fallos: 311:2272, esta Corte ha establecido que “en cuanto al ejercicio de los derechos civiles y, especialmente, al desempeño de sus profesiones, dentro de la República los extranjeros están totalmente equiparados a los argentinos por expresa prescripción constitucional, de donde toda norma que establezca discriminaciones entre aquéllos y éstos en tales aspectos, estaría en pugna con la antes transcripta prescripción constitucional” (voto de los jueces Belluscio, Petracchi y Bacqué); y más adelante, como corolario de tal afirmación, se dijo que “si bien es cierto que la Constitución no consagra derechos absolutos, y que los consagrados en ella deben ser ejercidos conforme a las leyes que los reglamentan (Fallos: 305:831 y sus citas), esa reglamentación, en lo que hace a los derechos civiles, no puede ser dictada discriminando entre argentinos y extranjeros, pues entonces no constituiría un ejercicio legítimo de la facultad reglamentaria porque entraría en pugna con otra norma de igual rango que la reglamentada, y no puede constituir criterio interpretativo válido el de anular unas normas constitucionales por aplicación de otras, sino que debe analizarse el conjunto como un todo armónico, dentro del cual cada disposición ha de interpretarse de acuerdo con el contenido de las demás”. 6°) Que a pesar de las diferencias que ostenta el caso recordado con el sometido a estudio, tales afirmaciones conforman una valiosa pauta hermenéutica al tiempo de considerar si el derecho de todos los habitantes a ser admitidos en los empleos tolera sufrir, por vía de reglamentación -//-4 C. 3. XXXI. ORIGINARIO Calvo y Pesini, Rocío c/ Córdoba, Provincia de s/ amparo. -//- -en el caso el art. 15 de la ley 7625- la exclusión de los extranjeros. Parece ocioso destacar que la cuestión consiste en esclarecer si media un razonable interés estatal que justifique la restricción que sufre Rocío Calvo y Pesini, por su condición de española, de asistir a los pacientes que requieran su apoyo terapeútico como psicóloga en el Hospital Neuropsiquiátrico. 7°) Que en lo atinente al empleo público, el concepto de idoneidad supone un conjunto de requisitos de distinta naturaleza que pueden ser estatuidos por la ley o el reglamento. La aptitud técnica, física y en particular la moral configuran exigencias de carácter genérico en tanto otras, como la ciudadanía, lo son para determinadas funciones. Es que, como lo sostiene Benjamín Villegas Basavilbaso, “no se trata de una cualidad abstracta sino concreta, esto es, ha de ser juzgada con relación a la diversidad de las funciones y empleos” (Derecho Administrativo, T. III, pág. 367, Edición 1951). En algunos casos, expresas disposiciones constitucionales imponen para ejercer derechos políticos determinadas exigencias, entre ellas la ciudadanía (arts. 48, 55, 89 y 111 de la Constitución); en otros puede provenir del ejercicio de la facultad del Congreso prevista en el inc. 19 del art. 75 o de la intervención acordada al Poder Ejecutivo Nacional (art. 99, incs. 2° y 7°). 8°) Que expuestas las consideraciones precedentes, corresponde decidir si la condición de argentino contenida en el art. 15 de la ley 7625 supone un requisito de idoneidad adecuado a la función o empleo, en este caso, el desempe – //–//-ño como psicóloga en un hospital público. Esto es, juzgar de la condición en concreto. No otra cosa ha hecho este Tribunal en Fallos: 290:83 cuando al considerar la exigencia de la ciudadanía para los cargos de prácticos marítimos la justificó como razonable en tanto vinculó la función con la seguridad y soberanía de la República, aunque reconociendo que su fundamento era opinable (considerando 7°). 9°) Que habida cuenta de lo expuesto, en particular del principio general que consagra el art. 16 en favor de todos los habitantes y el reconocimiento pleno de los derechos de los extranjeros al ejercicio de su profesión, rasgo dominante en la vocación igualitaria de la Constitución, parece propio exigir una justificación suficiente de la restricción consagrada en la ley 7625, extremo que de modo alguno ha satisfecho la demandada, limitada a una dogmática afirmación de su postura que excluye la acreditación de su razonabilidad o del interés estatal que la ampare. 10) Cabe señalar por último que la actora fue propuesta al cargo por recomendación de la Junta de Calificación de Psicología, cuya intervención prevé el art. 32 de la ley 7625, la que consideró, entre otras razones, los servicios prestados con anterioridad en el Hospital Neuropsiquiátrico (ver fs. 41). Por ello, se decide: Hacer lugar a la acción de amparo promovida por Rocío Calvo y Pesini contra la Provincia de Córdoba y, declarar la inconstitucionalidad del art. 15, inc. a, de la ley 7625. Con costas. Teniendo en cuenta la labor desarrollada en el principal y de conformidad con lo dispuesto por los arts. 6°, -//-5 C. 3. XXXI. ORIGINARIO Calvo y Pesini, Rocío c/ Córdoba, Provincia de s/ amparo. -//- incs. b, c y d; 36 y concs. de la ley 21.839, se regulan los honorarios del doctor Enrique H. Martínez Paz y Gustavo A. Mansilla Martínez Paz, en conjunto, por la dirección letrada de la actora, en la suma de treinta mil pesos ($ 30.000). Notifíquese y, oportunamente, archívese. JULIO S. NAZARENO – EDUARDO MOLINE O’CONNOR – CARLOS S. FAYT – AUGUSTO CESAR BELLUSCIO – ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI – GUILLERMO A. F. LOPEZ – GUSTAVO A. BOSSERT – ADOLFO ROBERTO VAZQUEZ. ES COPIA

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GOTTSCHAU

G. 841. XXXVI. G. 835. XXXVI. RECURSO DE HECHO Gottschau, Evelyn Patrizia c/ Consejo de la Magistratura de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires s/ amparo. Procuración General de la Nación -1- S u p r e m a C o r t e: – I – A fs. 237/258 de los autos principales (a los que corresponderán las siguientes citas), el Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad de Buenos Aires, por mayoría, desestimó, en lo que aquí interesa, el recurso de inconstitucionalidad planteado contra la sentencia de la Cámara de Apelaciones en lo Contravencional local -Sala IIque rechazó in limine la acción de amparo articulada por Evelyn Patrizia Gottschau, de nacionalidad alemana, contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, tendiente a que se revoque la resolución n1 214/99 del Consejo de la Magistratura, que rechazó, a su vez, la impugnación formulada al Acta 24/99, mediante la cual le denegaron su solicitud de inscripción en el Concurso para la selección de Secretarios del Poder Judicial de la Ciudad, en razón de no cumplir con los recaudos reglamentarios previstos en la resolución 93/99, apartado 10.1.4. RC “si es argentino nativo o naturalizado”. Para así decidir, los integrantes de la mayoría, cada uno por su voto, desestimaron el recurso de inconstitucionalidad articulado, sobre la base de los siguientes argumentos: Los doctores Casás y Conde, en similar línea argumental -con apoyo en diversas leyes que regulan situaciones que estimaron análogas al sub lite- negaron que exista desigualdad alguna o trato discriminatorio entre nacionales y extranjeros cuando se exige la calidad de argentino para in–2- gresar a los cargos públicos, sino antes bien, estimaron que la nacionalidad es un requisito más de la idoneidad que exige el art. 16 de la Ley Fundamental para acceder a ellos. De esta forma, entendieron que una restricción basada en la nacionalidad como requisito de exclusión en un concurso para secretario judicial, no importa frustración de derechos o garantías constitucionales consagrados en la Constitución Federal ni en el Estatuto local. El primero de los nombrados, consideró que la presente causa es distinta a la que tuvo oportunidad de dictaminar -cuando integraba este Ministerio Público- in re “Repetto” el 21 de octubre de 1987, decidida de conformidad por la Corte el 8 de noviembre de 1988 pues, en su concepto, a diferencia de la anterior, aquí está en juego el desempeño de un cargo jerárquico en “el servicio de justicia”, que requiere arraigo y compromiso con la Nación para conformar la “idoneidad”. Máxime, cuando importa el ejercicio de funciones trascendentes como las enumeradas en el art. 31 del Código Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad. Afirmó, también, que el Consejo de la Magistratura local tiene plenas facultades para establecer los requisitos de ingreso a los cargos de la justicia, -entre ellos el de ser argentino-, toda vez que tal disposición fue emitida por un órgano constitucional en ejercicio de una competencia legítima asignada por el art. 116 inc. 51 del Estatuto Supremo local (ámbito de reserva propio), con iguales atribuciones a las que pueden corresponder a otros poderes de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires o a la Corte Suprema de Justicia de la Nación para dictar su “reglamento interior” y “nombrar a G. 841. XXXVI. G. 835. XXXVI. RECURSO DE HECHO Gottschau, Evelyn Patrizia c/ Consejo de la Magistratura de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires s/ amparo. Procuración General de la Nación -3- sus empleados” (art. 113 de la Constitución Nacional). El doctor Muñoz, sostuvo, además, que la competencia del Consejo de la Magistratura para reglamentar el nombramiento, la remoción y el régimen disciplinario de los funcionarios y empleados judiciales que no integran el Tribunal Superior local, no proviene de la ley sino de su calidad de órgano constitucional, razón por la cual, al no encontrarse sujeto a las leyes que reglamentan su ejercicio, puede, libremente, emitir las disposiciones que los regulen. – II – Contra tal pronunciamiento, la actora interpuso el recurso extraordinario de fs. 264/279, que fue concedido en cuanto se funda en la interpretación de cláusulas de la Constitución Nacional (arts. 16 y 20) y denegado acerca de los agravios referidos al derecho público local, a los hechos y a la prueba, sobre los que se deduce la presente queja. – III – A mi modo de ver, el recurso extraordinario ha sido mal concedido con apoyo en los fundamentos expresados por el a quo, pues, en mi concepto, no se trata aquí de examinar la inconstitucionalidad de una ley o de un reglamento a la luz de los arts. 16 y 20 de la Carta Magna Nacional, en cuanto a la igualdad de los “extranjeros” en el goce en el territorio de la Nación de todos los derechos civiles del ciudadano, sino que el tema debatido pasa por enfrentar los actos administrativos que denegaron la-4- inscripción de la actora en el Concurso con el derecho público local vigente en tal momento. Desde esa perspectiva, si bien lo resuelto conduce al examen de cuestiones que atañen a normas y actos locales, ajenos como regla general a esta instancia extraordinaria (Fallos: 275:133, entre otros), en mi opinión, ello no es óbice para descalificar lo resuelto cuando, como acontece en el sub lite, se ha prescindido de dar un tratamiento adecuado a la controversia, con arreglo a las constancias de la causa y las normas aplicables (Fallos: 310:1882; 311:561, 935, 1171 y 2437; 312:177, 1058 y 1897) y que traduce una comprensión inadecuada de la ley que implica fallar en contra o con prescindencia de sus términos. Estimo que ello es así, pues, más allá de las discrepancias suscitadas sobre la competencia del Consejo de la Magistratura local para establecer los requisitos de ingreso a los cargos de la justicia, según las facultades atribuidas por el art. 116, inc. 51 del Estatuto Constitucional de la Ciudad de Buenos Aires, la mayoría del tribunal a quo prescindió de considerar si el recaudo de ser argentino nativo o naturalizado para acceder a aquellos cargos estaba contemplado en la legislación vigente al tiempo de la inscripción, como también si del texto del Reglamento de Concursos podía inferirse que era un requisito excluyente. En efecto, pienso que asiste razón a la apelante cuando sostiene que el juzgador no consideró el agravio expresado en torno a que el recaudo del reglamento aprobado por la resolución 93/99 del Consejo de la Magistratura de detallar: …10.1.4 si es argentino nativo o naturalizado” no se refería a acreditar la nacionalidad sino a la de G. 841. XXXVI. G. 835. XXXVI. RECURSO DE HECHO Gottschau, Evelyn Patrizia c/ Consejo de la Magistratura de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires s/ amparo. Procuración General de la Nación -5- expresar el origen. Desde esa perspectiva, el tribunal omitió analizar un argumento conducente para la solución del caso que, según la apelante, le habría impedido otorgar a las normas que lo regulan (leyes 7 y 31 y el Reglamento antes mencionado) un alcance incompatible con sus términos, al deducir que de ellas el postulante se consideraba en “conocimiento y aceptación de las condiciones fijadas en el reglamento” (art. 91, tercer párrafo de la Resolución del Consejo de la Magistratura n1 93/99) en cuanto al requisito excluyente de ser argentino. En ese orden de ideas, considero ilustrativos los argumentos del voto de la minoría del tribunal a quo, representada por la doctora Ruiz, al expresar que “…la lectura del art. 10 del citado reglamento me lleva a la conclusión de que la inferencia del Consejo no es correcta. Los únicos requisitos que excluyen postulantes son los que están genéricamente mencionados en el art. 9 del mismo Reglamento”. Es decir, que “A Gottschau no se le permitió concursar por un acto particular (…) que le aplicó un impedimento inexistente. Lo relevante en el caso, no es el tipo de impedimento de que se trata, sino la no mención (ausencia o falta) de ese impedimento en el Reglamento de Concursos” (fs. 257). Por ser ello así, la desestimación del amparo por el juzgador, sobre la base de entender que la existencia de la restricción de la nacionalidad argentina no importa frustración de derechos o garantías constitucionales consagrados en la Constitución Federal ni en el Estatuto local, satisface sólo de manera aparente la exigencia de constituir -6- una derivación razonada del derecho vigente con aplicación a los hechos comprobados de la causa, lo que impone su descalificación como acto judicial, con arreglo a la conocida jurisprudencia de la Corte en materia de arbitrariedad (Fallos: 311:561, 935, 1171, 1229, 1515 y 2437; 312:177, 1058 y 1897, entre otros). – IV – Por lo expuesto, opino que corresponde hacer lugar al recurso de queja, dejar sin efecto el pronunciamiento de fs. 237/258 y devolver las actuaciones al tribunal de origen a fin de que, por medio de quien corresponda, proceda a dictar uno nuevo con arreglo a lo expresado. Buenos Aires, 11 de mayo de 2004 LUIS SANTIAGO GONZÁLEZ WARCALDE ES COPIA G. 841. XXXVI. G. 835. XXXVI. RECURSO DE HECHO Gottschau, Evelyn Patrizia c/ Consejo de la Magistratura de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires s/ amparo. Procuración General de la Nación -7–8- S u p r e m a C o r t e: A fin de evacuar la vista que se me corre en estas actuaciones, me remito a lo expresado en el acápite III de mi dictamen, emitido en el día de la fecha en la queja que corre agregada por cuerda. Buenos Aires, 11 de mayo de 2004.- LUIS SANTIAGO GONZÁLEZ WARCALDE ES COPIA G. 841. XXXVI. Gottschau, Evelyn Patrizia c/ Consejo de la Magistratura de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires s/ amparo. Procuración General de la Nación -9– 10 – Buenos Aires, 8 de agosto de 2006. Vistos los autos: “Gottschau, Evelyn Patrizia c/ Consejo de la Magistratura de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires s/ amparo”. Considerando: 1º) Que la actora, Evelyn Patrizia Gottschau, promovió acción de amparo contra la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (Poder Judicial – Consejo de la Magistratura de la Ciudad de Buenos Aires) con el objeto de que se revocara la resolución 214/99, del plenario del mencionado Consejo, que desestimó la impugnación que Gottschau formuló contra el acta 24/99, de la Secretaría de Coordinación Técnica de aquél (fs. 19/32 del expte. 6416). La demandante, de nacionalidad alemana, estuvo radicada en forma permanente en la República Argentina desde el año 1983 y dijo haber cursado sus estudios secundarios y universitarios en nuestro país, donde obtuvo el título de abogada (Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la U.B.A.), en 1998, año en el que también se matriculó en el Colegio Público de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires. En el mes de octubre de 1999, se presentó como postulante en el concurso para la Selección de Secretarios de Primera Instancia del Poder Judicial de la Ciudad de Buenos Aires, pero su solicitud fue denegada, con invocación del art. 10.1.4 del Reglamento de Concursos (acta 24/99). Aquella norma establecía: “Art. 10. En la solicitud los postulantes deben acreditar el cumplimiento de los requisitos legales previstos para el cargo al que aspiren […] 10.1.4. si es argentino nativo o naturalizado” (fs. G. 841. XXXVI. G. 835. XXXVI. RECURSO DE HECHO Gottschau, Evelyn Patrizia c/ Consejo de la Magistratura de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires s/ amparo. Corte Suprema de Justicia de la Nación – 11 – 4). Recurrió contra la decisión, pero el plenario del Consejo de la Magistratura la confirmó (resolución 214/99), argumentando que, puesto que la solicitud que debía llenar la postulante requería la indicación mencionada en el art. 10.1.4, ello mostraba que se había establecido como condición ineludible para participar en el concurso, ser de nacionalidad argentina (fs. 12). Contra esta última decisión la actora planteó acción de amparo, en la que sostuvo que la decisión impugnada violaba distintos preceptos constitucionales locales y nacionales que protegen la igualdad de los habitantes, cualquiera fuere su nacionalidad. Invocó también normas pertenencientes al derecho internacional de los derechos humanos y adujo que el accionar ilegítimo que cuestionaba le impedía participar no sólo en el concurso indicado sino en otros similares que pudieran abrirse, restringiendo la posibilidad de desarrollarse profesionalmente en el ámbito de la Ciudad de Buenos Aires. Finalizó pidiendo que fuera revocada la decisión del Consejo de la Magistratura y que, de ser necesario, se declarara la inconstitucionalidad del ya citado art. 10.1.4 del Reglamento de Concursos. 2º) Que la acción de amparo fue rechazada en primera instancia (fs. 50/51 vta.), decisión que, apelada por la actora, fue confirmada por la alzada (fs. 97/100). Evelyn P. Gottschau interpuso recurso de inconstitucionalidad local que, en definitiva, fue acogido formalmente por el Tribunal Superior de la Ciudad, el que, por mayoría, desestimó el planteo de fondo de la demandante (fs. 237/258 del expte. 361/00). Contra esa sentencia la actora interpuso recurso extraordinario federal (fs. 264/279), que fue concedido par– 12 – cialmente por el a quo con fundamento en que “[D]esde la demanda ha sido invocado el derecho a la igualdad, fundado de manera directa en la Constitución Nacional (arts. 16 y 20) y la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia, por mayoría de votos de sus jueces, fue contraria al recurrente” (fs. 297). El recurso federal fue bien concedido por el a quo, no sólo por la razón señalada en el auto de concesión Crelativa al art. 14, inc. 3º, de la ley 48C sino por darse, asimismo, la hipótesis contemplada en el inc. 2º del citado precepto. En efecto, ha sido impugnada una norma local Cla que exige el requisito de nacionalidad argentinaC por contraria a la Constitución Nacional y la decisión ha sido en favor de su validez. El Tribunal Superior de la Ciudad de Buenos Aires denegó, en cambio, el remedio federal intentado en la parte que contenía agravios relativos a hechos, prueba y derecho público local. Este último aspecto, motivó un recurso de hecho de la actora, por apelación extraordinaria parcialmente denegada, que la Corte, en este acto, desestima (art. 280 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación). 3º) Que, en consecuencia, el Tribunal debe resolver si el requisito de nacionalidad argentina, que la norma local establece Csegún el a quoC para concursar al cargo de secretario de primera instancia, es compatible con la igualdad que aparece tutelada en los arts. 20 y 16 de la Ley Fundamental de la Nación. Debe señalarse, primeramente, que la actora pretendió concursar para acceder a un cargo público G. 841. XXXVI. G. 835. XXXVI. RECURSO DE HECHO Gottschau, Evelyn Patrizia c/ Consejo de la Magistratura de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires s/ amparo. Corte Suprema de Justicia de la Nación – 13 – (secretario de Primera Instancia en la Justicia de la Ciudad de Buenos Aires) y, sobre esa base, concluir que no es el art. 20 de la Constitución Nacional la norma que rige el caso. En efecto, ésta señala Cen la parte que interesaC que “[L]os extranjeros gozan en el territorio de la Nación de todos los derechos civiles del ciudadano; pueden ejercer su industria, comercio y profesión; poseer bienes raíces, comprarlos y enajenarlos; navegar los ríos y costas; ejercer libremente su culto; testar y casarse conforme a las leyes […]”. En estas actuaciones no está comprometido ningún derecho civil de Evelyn P. Gottschau . Tampoco el de ejercer su profesión, tanto es así que aquélla está matriculada, a esos efectos, en el Colegio Público de la Ciudad de Buenos Aires. El art. 20 de la Constitución Nacional y su equiparación absoluta entre nacionales y extranjeros Cen lo que hace al goce de los derechos que la norma enumeraC no está en juego en autos: aquí, de lo que se trata, es del derecho a acceder a un empleo público. 4º) Que sí es aplicable, en casos como el de Gottschau, el art. 16 de la Constitución Nacional que, en lo que interesa, dispone “Todos sus habitantes [de la Nación Argentina] son iguales ante la ley, y admisibles en los empleos sin otra condición que la idoneidad […]”. Esta norma no establece una equiparación rígida, como el art. 20 de la Constitución Nacional, sino que impone un principio genérico (igualdad ante la ley de todos los habitantes) que no impide la existencia de diferencias legítimas. El Tribunal lo ha dicho desde antaño: la igualdad establecida por el art. 16 de la Constitución no es otra cosa que el derecho a que no se establezcan excepciones o privilegios que excluyan a unos – 14 – de lo que en iguales circunstancias se concede a otros (Fallos: 153:67, entre muchos otros). El ámbito del art. 16 de la Constitución Nacional admite las gradaciones, las apreciaciones de más o de menos, el balance y la ponderación. Todo ello en tanto no se altere lo central del principio que consagra: la igualdad entre nacionales y extranjeros, todos ellos “habitantes de la Nación”. 5º) Que a esta altura podría suponerse que lo único que procede en el caso es evaluar la mayor o menor razonabilidad del requisito de nacionalidad argentina impuesto por la normativa local. Sin embargo, esta Corte ha resuelto recientemente que, cuando se impugna una categoría infraconstitucional basada en el “origen nacional” Ccomo sucede en el sub liteC corresponde considerarla sospechosa de discriminación y portadora de una presunción de inconstitucionalidad que corresponde a la demandada levantar (conf. causa “Hooft”, Fallos: 327:5118, considerando 4º y sus citas). Después de señalar la inversión del onus probandi que esa presunción de inconstitucionalidad trae aparejada, el Tribunal puntualizó que aquélla sólo podía ser levantada por la demandada con una cuidadosa prueba sobre los fines que había intentado resguardar y sobre los medios que había utilizado al efecto. En cuanto a los primeros, deben ser sustanciales y no bastará que sean meramente convenientes. En cuanto a los segundos, será insuficiente una genérica “adecuación” a los fines, sino que deberá juzgarse si los promueven efectivamente y, además, si no existen otras G. 841. XXXVI. G. 835. XXXVI. RECURSO DE HECHO Gottschau, Evelyn Patrizia c/ Consejo de la Magistratura de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires s/ amparo. Corte Suprema de Justicia de la Nación – 15 – alternativas menos restrictivas para los derechos en juego que las impuestas por la regulación cuestionada (sentencia in re “Hooft”, considerando 6º). Es evidente que el Tribunal ha adoptado, para casos como el sub lite, un criterio de ponderación más exigente que el de mera razonabilidad. Este último, que funciona cuando se trata de la impugnación de normativas que gozan de la presunción de constitucionalidad, resulta insuficiente cuando se está en presencia de preceptos legales afectados por la presunción inversa. Aquí se requiere aplicar un escrutinio más severo, cuyas características esta Corte ha indicado en el precedente citado. 6º) Que, por lo dicho, la demandada no podía contentarse con la sola alegación de que la exigencia de nacionalidad argentina a un secretario de primera instancia era razonable o aun conveniente para la Ciudad de Buenos Aires y resultaba adecuada al fin perseguido. Por el contrario, debía acreditar que existían fines sustanciales que hacen al ejercicio de funciones básicas del Estado Ccomo es, por ejemplo, la jurisdicciónC que requerían que el cargo sólo pudiera ser cubierto por argentinos. Debía, además, disipar toda duda sobre si no existirían medidas alternativas (a la exigencia de nacionalidad argentina) que pudieran garantizar el objetivo perseguido de un modo menos gravoso para el interesado. 7º) Que el Tribunal constata que la demandada se ha limitado a señalar Ccomo también lo han hecho los jueces del a quo que formaron la mayoríaC diversas normas, de jerarquía infraconstitucional, que exigen la nacionalidad para acceder a distintos empleos públicos. Es del caso subrayar que la – 16 – mera existencia de esas normas nada demuestra sobre su compatibilidad con los preceptos de la Carta Magna, compatibilidad que sólo puede ser juzgada “en concreto” Ccomo se destaca en Fallos: 321:194, considerando 8ºC cuando se plantea un caso judicial de impugnación de algunas de esas normativas. 8º) Que para efectuar la evaluación “en concreto” en el caso de Gottschau, corresponde partir de la base de que Csegún el a quo (fs. 248)C el cargo al que aspiraba concursar la actora importaba el ejercicio de las funciones enumeradas en el art. 31 del C.C.A.T. (Código Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires). Ahora bien, según dicha norma, las funciones del secretario de primera instancia, son: “1. Comunicar a las partes y a los terceros las decisiones judiciales, mediante la firma de oficios, mandamientos, cédulas y edictos […] 2. Extender certificados, testimonios y copias de actas. 3. Conferir vistas y traslados. 4. Firmar […] las providencias de mero trámite […] 5. Devolver los escritos presentados fuera de plazo. 6. Dentro del plazo de tres días, las partes pueden requerir al juez/a que deje sin efecto lo dispuesto por el secretario/a […] La resolución es inapelable”. La enunciación transcripta evidencia que, sin perjuicio de la importancia que tienen las funciones indicadas, éstas no importan el ejercicio de la juridicción, en sentido estricto, reservada Ccomo es sabidoC a los magistrados. O, G. 841. XXXVI. G. 835. XXXVI. RECURSO DE HECHO Gottschau, Evelyn Patrizia c/ Consejo de la Magistratura de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires s/ amparo. Corte Suprema de Justicia de la Nación – 17 – si la comprometen, es sólo en áreas muy secundarias, sujetas siempre al control de los jueces. Ello permite descartar que el desempeño de la tarea señalada pueda per se poner en juego los fines sustanciales que el test de “Hooft” menciona. 9º) Que, además, y ya con referencia a los medios aludidos en “Hooft” Cy a la necesidad de aplicar alternativas menos gravosas, cuando existieranC se advierte claramente que la demandada pudo instrumentar exigencias relativas, no a la nacionalidad Ccomo hizoC sino a la extensión de la residencia en el país, o al lugar en el cual los estudios fueron efectuados, como modos de acreditar el arraigo al que la norma impugnada parece apuntar. Como nada de esto fue hecho, cabe concluir que tampoco se ha respetado la necesidad de elegir las alternativas menos restrictivas para los derechos del postulante. 10) Que, por fin, algún voto de los que forman la mayoría en el fallo apelado alude a que distintos tratados y convenciones sobre derechos humanos reconocen el derecho a acceder a los cargos públicos a los ciudadanos de cada país, sin hacerlo extensivo a los extranjeros que en ellos habiten (fs. 253). Esto es así, como surge, por ejemplo, del art. 23 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica) y del art. 25 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que establecen, en la parte que interesa, el derecho de todos los ciudadanos a tener acceso, en condiciones generales de igualdad, a las funciones públicas de su país. Debe señalarse, sin embargo, que esas normas deben interpretarse en consonancia con otros preceptos fundamenta– 18 – les. Así, por ejemplo, el art. 75, inc. 22, de la Constitución Nacional, que dispone que los tratados de rango constitucional “…no derogan artículo alguno de la primera parte de esta Constitución y deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos”. Y el art. 29, inc. b de la ya citada Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica), que establece que ninguna disposición de esa Convención puede ser interpretada en el sentido de “limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de los Estados Partes” (en sentido análogo el art. 5.2 del precitado Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Resulta de las normas citadas en el párrafo que antecede, que los tratados internacionales pueden sólo mejorar la tutela de los derechos, no empeorarla. Es decir, aquéllos no pueden entenderse como restrictivos de los derechos constitucionales existentes, en el ordenamiento interno, al momento de su sanción. Por tanto, si los extranjeros, en su carácter de habitantes de la Nación, están, en principio, habilitados para el empleo público Cconforme la cláusula genérica del art. 16 de la Constitución Nacional y con el alcance que se indicó precedentementeC no puede acudirse a los tratados para limitar ese derecho. Para usar los términos del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, no puede pretextarse que el tratado no reconoce al derecho o lo hace “en menor medida” (conf. art. 5.2 de aquél). G. 841. XXXVI. G. 835. XXXVI. RECURSO DE HECHO Gottschau, Evelyn Patrizia c/ Consejo de la Magistratura de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires s/ amparo. Corte Suprema de Justicia de la Nación – 19 – 11) Que, en consecuencia, corresponde hacer lugar al recurso de la apelante y declarar la inconstitucionalidad, en el caso, de la norma local que impone el requisito de la nacionalidad argentina para concursar al cargo de secretario de Primera Instancia en los Juzgados de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Por ello, oído el señor Procurador Fiscal, se hace lugar a la queja y se declara procedente el recurso extraordinario concedido, dejando sin efecto la sentencia apelada, en los términos indicados precedentemente. Con costas (art. 68 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación). Vuelvan los autos al tribunal de origen para que, con arreglo a lo decidido, se dicte un nuevo pronunciamiento. Notifíquese, agreguése la queja al principal y remítase. ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI – ELENA I. HIGHTON de NOLASCO (según su voto)- CARLOS S. FAYT – JUAN CARLOS MAQUEDA (según su voto)- E. RAUL ZAFFARONI – RICARDO LUIS LORENZETTI – CARMEN M. ARGIBAY. ES COPIA VO-//– 20 – G. 841. XXXVI. G. 835. XXXVI. RECURSO DE HECHO Gottschau, Evelyn Patrizia c/ Consejo de la Magistratura de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires s/ amparo. Corte Suprema de Justicia de la Nación – 21 – -//-TO DE LA SEÑORA VICEPRESIDENTE DOCTORA DOÑA ELENA I. HIGHTON de NOLASCO Y DEL SEÑOR MINISTRO DOCTOR DON JUAN CARLOS MAQUEDA Considerando: 1º) Que la actora, Evelyn Patrizia Gottschau, promovió acción de amparo contra la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (Poder Judicial – Consejo de la Magistratura de la Ciudad de Buenos Aires) con el objeto de que se revocara la resolución 214/99, del plenario del mencionado Consejo, que desestimó la impugnación que Gottschau formuló contra el acta 24/99, de la Secretaría de Coordinación Técnica de aquél (fs. 19/32 del expte. 6416). La demandante, de nacionalidad alemana, estuvo radicada en forma permanente en la República Argentina desde el año 1983 y dijo haber cursado sus estudios secundarios y universitarios en nuestro país, donde obtuvo el título de abogada (Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la U.B.A.), en 1998, año en el que también se matriculó en el Colegio Público de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires. En el mes de octubre de 1999, se presentó como postulante en el concurso para la Selección de Secretarios de Primera Instancia del Poder Judicial de la Ciudad de Buenos Aires, pero su solicitud fue denegada, con invocación del art. 10.1.4 del Reglamento de Concursos (acta 24/99). Aquella norma establecía: “Art. 10. En la solicitud los postulantes deben acreditar el cumplimiento de los requisitos legales previstos para el cargo al que aspiren […] 10.1.4. si es argentino nativo o naturalizado” (fs. 4). Recurrió contra la decisión, pero el plenario del Consejo de la Magistratura la confirmó (resolución 214/99), argumentando que, puesto que la solicitud que debía llenar – 22 – la postulante requería la indicación mencionada en el art. 10.1.4, ello mostraba que se había establecido como condición ineludible para participar en el concurso, ser de nacionalidad argentina (fs. 12). Contra esta última decisión la actora planteó acción de amparo, en la que sostuvo que la decisión impugnada violaba distintos preceptos constitucionales locales y nacionales que protegen la igualdad de los habitantes, cualquiera fuere su nacionalidad. Invocó también normas pertenencientes al derecho internacional de los derechos humanos y adujo que el accionar ilegítimo que cuestionaba le impedía participar no sólo en el concurso indicado sino en otros similares que pudieran abrirse, restringiendo la posibilidad de desarrollarse profesionalmente en el ámbito de la Ciudad de Buenos Aires. Finalizó pidiendo que fuera revocada la decisión del Consejo de la Magistratura y que, de ser necesario, se declarara la inconstitucionalidad del ya citado art. 10.1.4 del Reglamento de Concursos. 2º) Que la acción de amparo fue rechazada en primera instancia (fs. 50/51 vta.), decisión que, apelada por la actora, fue confirmada por la alzada (fs. 97/100). Evelyn P. Gottschau interpuso recurso de inconstitucionalidad local que, en definitiva, fue acogido formalmente por el Tribunal Superior de la Ciudad, el que, por mayoría, desestimó el planteo de fondo de la demandante (fs. 237/258 del expte. 361/00). Contra esa sentencia la actora interpuso recurso extraordinario federal (fs. 264/279), que fue concedido parcialmente por el a quo con fundamento en que “[D]esde la de- G. 841. XXXVI. G. 835. XXXVI. RECURSO DE HECHO Gottschau, Evelyn Patrizia c/ Consejo de la Magistratura de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires s/ amparo. Corte Suprema de Justicia de la Nación – 23 – manda ha sido invocado el derecho a la igualdad, fundado de manera directa en la Constitución Nacional (arts. 16 y 20) y la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia, por mayoría de votos de sus jueces, fue contraria al recurrente” (fs. 297). El recurso federal fue bien concedido por el a quo, no sólo por la razón señalada en el auto de concesión Crelativa al art. 14, inc. 3º, de la ley 48C sino por darse, asimismo, la hipótesis contemplada en el inc. 2º del citado precepto. En efecto, ha sido impugnada una norma local Cla que exige el requisito de nacionalidad argentinaC por contraria a la Constitución Nacional y la decisión ha sido en favor de su validez. El Tribunal Superior de la Ciudad de Buenos Aires denegó, en cambio, el remedio federal intentado en la parte que contenía agravios relativos a hechos, prueba y derecho público local. Este último aspecto, motivó un recurso de hecho de la actora, por apelación extraordinaria parcialmente denegada, que la Corte, en este acto, desestima (art. 280 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación). 3º) Que, en consecuencia, el Tribunal debe resolver si el requisito de nacionalidad argentina, que la norma local establece Csegún el a quoC para concursar al cargo de secretario de primera instancia, es compatible con la igualdad que aparece tutelada en los arts. 20 y 16 de la Ley Fundamental de la Nación. Debe señalarse, primeramente, que la actora pretendió concursar para acceder a un cargo público (secretario de Primera Instancia en la Justicia de la Ciudad de Buenos Aires) y, sobre esa base, concluir que no es el art. 20 de la Constitución Nacional la norma que rige el – 24 – caso. En efecto, ésta señala Cen la parte que interesaC que “[L]os extranjeros gozan en el territorio de la Nación de todos los derechos civiles del ciudadano; pueden ejercer su industria, comercio y profesión; poseer bienes raíces, comprarlos y enajenarlos; navegar los ríos y costas; ejercer libremente su culto; testar y casarse conforme a las leyes […]”. En estas actuaciones no está comprometido ningún derecho civil de Evelyn P. Gottschau . Tampoco el de ejercer su profesión, tanto es así que aquélla está matriculada, a esos efectos, en el Colegio Público de la Ciudad de Buenos Aires. El art. 20 de la Constitución Nacional y su equiparación absoluta entre nacionales y extranjeros Cen lo que hace al goce de los derechos que la norma enumeraC no está en juego en autos: aquí, de lo que se trata, es del derecho a acceder a un empleo público. 4º) Que sí es aplicable, en casos como el de Gottschau, el art. 16 de la Constitución Nacional que, en lo que interesa, dispone “Todos sus habitantes [de la Nación Argentina] son iguales ante la ley, y admisibles en los empleos sin otra condición que la idoneidad […]”. Esta norma no establece una equiparación rígida, como el art. 20 de la Constitución Nacional, sino que impone un principio genérico (igualdad ante la ley de todos los habitantes) que no impide la existencia de diferencias legítimas. El Tribunal lo ha dicho desde antaño: la igualdad establecida por el art. 16 de la Constitución no es otra cosa que el derecho a que no se establezcan excepciones o privilegios que excluyan a unos de lo que en iguales circunstancias se concede a otros G. 841. XXXVI. G. 835. XXXVI. RECURSO DE HECHO Gottschau, Evelyn Patrizia c/ Consejo de la Magistratura de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires s/ amparo. Corte Suprema de Justicia de la Nación – 25 – (Fallos: 153:67, entre muchos otros). El ámbito del art. 16 de la Constitución Nacional admite las gradaciones, las apreciaciones de más o de menos, el balance y la ponderación. Todo ello en tanto no se altere lo central del principio que consagra: la igualdad entre nacionales y extranjeros, todos ellos “habitantes de la Nación”. 5º) Que en el sub lite la ponderación del requisito de la nacionalidad argentina para el acceso a un cargo público conduce, precisamente, al examen del art. 16 de la Constitución Nacional y a la relación entre aquel requisito y el principio de idoneidad que consagra la norma constitucional. Corresponde entonces determinar si, en el caso concreto, y evaluando las funciones que competen al cargo público al que se pretende acceder, la exigencia de contar con la nacionalidad argentina integra el concepto de idoneidad y supera, con ello, el test de constitucionalidad. Tal examen remite a la distinción entre nacionales y extranjeros, cuestión sustancialmente diferente de la que discrimina entre ciudadanos para acceder a un cargo, ya que esta última categoría presupone que se cuenta con la nacionalidad argentina, en condiciones de igualdad a priori. 6º) Que, en consecuencia, si bien corresponde aplicar un estándar intenso de control en materia de igualdad, éste no es coincidente con el efectuado en la causa “Hooft” (Fallos: 327:5118), en la que la discriminación tuvo fundamento en el origen de la nacionalidad argentina, lo que lleva ínsita su presunción de inconstitucionalidad. La reglamentación que distingue entre nacionales y extranjeros no es, en principio, inconstitucional, por lo que el legislador se encuentra habilitado a emplearla,- 26 – siempre que el criterio de ponderación entre el medio elegido y los fines específicos que se persiguen con la distinción, supere el test de constitucionalidad. Así lo confirma lo dispuesto en el art. 23, inc. 2º, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica), en tanto establece que la ley puede reglamentar el ejercicio de los derechos políticos y de las oportunidades a que se refiere el inc. 1º Centre ellas el acceso a las funciones públicasC, por razones de edad, nacionalidad, residencia, idioma, instrucción, capacidad civil o mental o condena por juez competente en proceso penal. También el art. 1º de la ley 23.592 impone el cese de actos discriminatorios especialmente por causas como raza, nacionalidad, religión, ideología, opinión política o gremial, sexo, posición económica, condición social o caracteres físicos, aunque sólo se concretará su descalificación y consiguiente reparación, cuando el acto reúna los extremos que hacen a la discriminación vedada por la Constitución Nacional y los pactos de igual jerarquía. En ese marco, corresponde dirimir si la condición de argentino Cciudadanía que no están obligados a admitir los extranjeros, conforme al art. 20 de la Ley FundamentalC supone un requisito de idoneidad en relación directa con las funciones del cargo al que se pretende acceder, con justificación suficiente entre el medio elegido Crequisito de nacionalidad argentinaC y el fin perseguido por la norma, que debe representar algún interés estatal razonable. Cabe recordar que, en el caso “Calvo y Pesini” G. 841. XXXVI. G. 835. XXXVI. RECURSO DE HECHO Gottschau, Evelyn Patrizia c/ Consejo de la Magistratura de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires s/ amparo. Corte Suprema de Justicia de la Nación – 27 – (Fallos: 321:194) esta Corte ha dicho que la “idoneidad supone un conjunto de requisitos de distinta naturaleza que pueden ser estatuidos por la ley o el reglamento”, a la vez que distinguió entre los que configuran exigencias genéricas Captitud física, técnica, moralC de aquéllos específicos como la nacionalidad, considerados para el ejercicio de determinadas funciones. Citando a Villegas Basavilbaso, el Tribunal sostuvo que “no se trata de una cualidad abstracta sino concreta, esto es, ha de ser juzgada con relación a la diversidad de las funciones y empleos”, pauta cuya aplicación se impone en el sub lite, siempre bajo el principio rector que consagra el art. 16 de la Constitución Nacional en favor del reconocimiento pleno de los derechos de todos los habitantes, incluido el ejercicio de su profesión, como se recuerda en el fallo mencionado. 7º) Que para efectuar la evaluación “en concreto” en el caso de Gottschau, corresponde partir de la base de que Csegún el a quo (fs. 248)C el cargo al que aspiraba concursar la actora importaba el ejercicio de las funciones enumeradas en el art. 31 del C.C.A.T. (Código Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires). Ahora bien, según dicha norma, las funciones del secretario de primera instancia, son: “1. Comunicar a las partes y a los terceros las decisiones judiciales, mediante la firma de oficios, mandamientos, cédulas y edictos […] 2. Extender certificados, testimonios y copias de actas. 3. Conferir vistas y traslados. 4. Firmar […] las providencias de mero trámite […] 5. Devolver los escritos presentados fuera de plazo.- 28 – 6. Dentro del plazo de tres días, las partes pueden requerir al juez/a que deje sin efecto lo dispuesto por el secretario/a […] La resolución es inapelable”. La enunciación transcripta evidencia que, sin perjuicio de la importancia que tienen las funciones indicadas, éstas no importan el ejercicio de la juridicción, en sentido estricto, reservada Ccomo es sabidoC a los magistrados. O, si la comprometen, es sólo en áreas muy secundarias, sujetas siempre al control de los jueces. 8º) Que por lo manifestado, y conforme el escrutinio aplicado, no es suficiente que la demandada alegue que la exigencia de nacionalidad argentina para ejercer el cargo de secretario de primera instancia es razonable o aun conveniente para la Ciudad de Buenos Aires y que, por esa única apreciación, resulta adecuada al fin perseguido y evidencia una justificación suficiente en el marco del art. 16 de la Constitución Nacional. Por el contrario, debió acreditar las razones por las cuáles era conveniente que el cargo en cuestión fuera desempeñado por argentinos. 9º) Que el Tribunal constata que la demandada se ha limitado a señalar Ccomo también lo han hecho los jueces del a quo que formaron la mayoríaC diversas normas, de jerarquía infraconstitucional, que exigen la nacionalidad para acceder a distintos empleos públicos. Es del caso subrayar que la mera existencia de esas normas nada demuestra sobre su compatibilidad con los preceptos de la Carta Magna, compatibilidad que sólo puede ser juzgada “en concreto” Ccomo se destaca en Fallos: 321:194, considerando 8ºC cuando se plantea un caso judicial de impugnación de algunas de G. 841. XXXVI. G. 835. XXXVI. RECURSO DE HECHO Gottschau, Evelyn Patrizia c/ Consejo de la Magistratura de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires s/ amparo. Corte Suprema de Justicia de la Nación – 29 – esas normativas. 10) Que, en consecuencia, corresponde hacer lugar al recurso de la apelante y declarar la inconstitucionalidad, en el caso, de la norma local que impone el requisito de la nacionalidad argentina para concursar al cargo de secretario de Primera Instancia en los Juzgados de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Por ello, oído el señor Procurador Fiscal, se hace lugar a la queja y se declara procedente el recurso extraordinario concedido, dejando sin efecto la sentencia apelada, en los términos indicados precedentemente. Con costas (art. 68 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación de la Nación). Vuelvan los autos al tribunal de origen para que, con arreglo a lo decidido, se dicte un nuevo pronunciamiento. Notifíquese, agreguése la queja al principal y remítase. ELENA I. HIGHTON de NOLASCO – JUAN CARLOS MAQUEDA. ES COPIA Recurso de hecho interpuesto por Evelyn Patrizia Gottschau, representada por el Dr. Pedro Aberastury Tribunal de origen: Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires

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REPETTO INES

Inés Repetto c/ Provincia de Buenos Aires

Tribunal: Corte Suprema de Justicia de la Nación(CS)
Fecha: 08/11/1988
Partes: Repetto, Inés M. c. Provincia de Buenos Aires
Publicado en: LA LEY 1989-B con nota de Juan Marcos Pueyrredón; José Luis Rinaldi LA LEY 1989-B, 351 DJ1987-2, 105 – DJ1989-2, 105
Cita Online: AR/JUR/1603/1988

Hechos:
La actora, nacida en los Estados Unidos de Norteamérica, ingresada en nuestro país a la edad de 3 años, cuestiona, invocando su nacionalidad, la indebida restricción a los derechos que en su condición de extranjera le acuerda la Constitución, que suponen las normas dictadas por la Provincia de Buenos Aires para ejercer la docencia en carácter de titular o suplente en la actividad privada. La Corte Suprema de Justicia de la Nación hizo lugar a la demanda, declarando la inconstitucionalidad de las normas impugnadas.

Texto Completo: Opinión del Procurador General de la Nación Sustituto.
La actora, quien acredita su posibilidad cierta de acceder a un cargo docente en la enseñanza preescolar en un instituto particular, plantea la inconstitucionalidad del art. 5º, inc. a) del Reglamento General de Escuelas Privadas vigente por res. 2877, que establece el requisito de ser argentino nativo o naturalizado con 2 años de ejercicio de la ciudadanía para ejercer la docencia en carácter de titular o suplente de un establecimiento de enseñanza privada, así como del precepto concordante establecido en el art. 4″, inc. a) del dec. 4/80.
Estima que dichas normas están en pugna con los arts. 14, 16, 20, 25 y 28 de la Constitución Nacional.
Al responder la demanda la Fiscalía de Estado de la Provincia de Buenos Aires, tras aludir al carácter hipotético de la cuestión planteada, expresa, en lo substancial, que la trascendencia de la educación, sobre todo a nivel elemental o de jardín de infantes-primaria, justifica la intervención del Estado (art. 67, inc. 16), el cual con toda razón, al interpretar el requisito de idoneidad, cabe que exija la condición de ser argentino a efectos de salvaguardar el desarrollo de un sentimiento nacional. Añade, en consecuencia, que no están aquí violados los arts. 14 y 28 de la Constitución Nacional desde que media una razonable reglamentación de un derecho no absoluto, ni el 16 porque trata de interpretar, también de modo razonable, el requisito de idoneidad, ni el 25 porque la actora no ingresó al país a la edad de 4 años a enseñar “artes o ciencias”, sino a aprender y ahora pretende intervenir en la formación elemental de la ciudadanía de la Provincia.
A mi modo de ver, es conveniente partir en el “sub judicie” de un dato tan cierto como relevante: nuestra Constitución Nacional consagra de manera expresa, en principio, el derecho en el cual la accionante apoya su reclamo, al prescribir en su art. 20 que los extranjeros gozan en el territorio de la Nación “de todos los derechos civiles del ciudadano”, estando facultados a ejercer su profesión sin que se les pueda obligar a admitir la ciudadanía.
La norma que la actora tacha de inconstitucional le impide a ésta, o por lo menos se lo limita en grado sumo, el ejercicio de su derecho fundamental de enseñar, por su exclusiva condición de extranjera, o bien le impone lo que el precepto prohíbe, esto es, admitir la ciudadanía.
Desde antiguo se ha dicho que los derechos, principios y garantías reconocidos por la Constitución (arts. 14 y 28) no son absolutos y están sujetos -en tanto no se los altere sustancialmente- a las leyes que reglamentan su ejercicio.
En ese aserto, justamente, pretende la accionada basar la defensa constitucional de la norma que se ataca y tal es, en definitiva, el meollo de la cuestión: decidir si estamos ante una razonable reglamentación de un derecho de modo expreso constitucionalmente reconocido, o bien frente a su alteración sustancial, ante su violación o supresión lisa y llana.
Estimo que acontece lo segundo.
En efecto, comencemos por resaltar que el derecho de enseñar del extranjero que nuestra Constitución consagra está lejano aquí de merecer una reglamentación legal para su ejercicio, desde que lo que viene a padecer es de hecho su desconocimiento casi pleno, pues en las condiciones normativas en análisis, únicamente le quedaría al docente extranjero la más que limitada posibilidad de ejercer su legitimo derecho a través del dictado de clases particulares, situación que, obviamente, dista de ser la del ciudadano nativo o nacionalizado, al que, no obstante, nuestra Constitución lo equipara.
Y esta desproporción no ha ocurrido en virtud de eventuales supuestos que la reglamentación hubiese sumado a la condición de extranjero y que en su caso fueran razonables, sino que única y exclusivamente dimanó del mero dato de la extranjería, el cual ya obró en la inteligencia del constituyente para, precisamente, tenerlo en consideración a fin de redactar los liberales e igualitarios preceptos que contiene el mentado art. 20. Es decir, que no ha hecho valer por su cuenta el reglamentarista situaciones que, añadidas a dicha condición -como, por ejemplo, a fin de ilustrar un caso, sin pretender que su contenido sea de por sí válido, el tratarse de la enseñanza en zonas de frontera con gran influencia del país limítrofe por parte de maestros de la nacionalidad de ese país- pudieran conformar una reglamentación razonable, sino que, en rigor, ha modificado esencialmente el criterio del constituyente y lo ha venido a suplantar por el suyo generando de hecho, por carriles inadmisibles, una reforma constitucional a través de la cual se le niega en autos a una maestra jardinera recibida en el país su derecho constitucional a enseñar sin renunciar a su condición de extranjera, por el prurito de una aparente defensa extrema de la nacionalidad que no se ve como aquélla, en principio, pudiere poner en peligro desde que estaría obligada, como las demás docentes, a enseñar en el marco de los programas educativos oficiales y sujeta a las periódicas inspecciones de rigor. Paradojalmente, creo que aceptar el mecanismo desnaturalizador de la ley sería, en cambio, aunque no querido, el cuestionable efecto atentatorio contra nuestra nacionalidad, ya que ésta ha sido conformada desde nuestras bases por ese generoso y humanista trato que la Constitución Nacional dispensa al extranjero.
La nitidez de tales defectos estimo que me eximen de toda otra consideración acerca del particular, ni hacen indispensable profundizar en detalle, en la doctrina comparada, el contorno de aquel espíritu humanista que inspiró en este tema a nuestros padres constitucionales a la luz de los principios de igual índole que caracterizaron el pensamiento de Alberdi al fundar su política fundamental inmigratoria, motivo por el que, sin más, opino que corresponde hacer lugar al reclamo de la actora. – Octubre 21 de 1987. – José O. Casas.
Buenos Aires, noviembre 8 de 1988.
Considerando: 1) Que la demanda iniciada por la actora encuadra en las características de otras acciones declarativas, cuya procedencia para surtir su competencia originaria ha reconocido esta Corte a partir del caso publicado en Fallos: t. 307, p. 1379 (Rev. La Ley, t. 1986-C, p. 117). Por ello, corresponde desestimar la defensa basada en que se procura una declaración abstracta de inconstitucionalidad.
2) Que la actora, nacida en los Estados Unidos de Norteamérica el 4 de octubre de 1962 e ingresada en nuestro país a la edad de 3 años, cuestiona, invocando su nacionalidad, la indebida restricción a los derechos que en su condición de extranjera le acuerda la Constitución, que suponen las normas dictadas por la Provincia de Buenos Aires.
3) Que la res. 2877/59, así como la 721 del 23 de marzo de 1977 y el dec. 4/80 imponen, aunque con alguna variante intrascendente para el caso, el requisito de la nacionalidad argentina, nativa o adquirida por vía de opción o naturalización, para ejercerla docencia en carácter de titular o suplente en la actividad privada, sistemática o asistemática (ver arts. 5º, 1º y 4º, respectivamente). Tal exigencia coincide con la prevista para el ámbito de la enseñanza oficial en la legislación nacional (ley 14.473, art. 13) y la de la propia provincia demandada (ley 10.579, art. 57), aunque extendiendo la prohibición impuesta a los extranjeros a la enseñanza no desempeñada en el ámbito de la educación estatal.
4) Que el art. 20 de la Constitución establece que “los extranjeros gozan en el territorio de la Nación de todos los derechos civiles del ciudadano; pueden ejercer su industria, comercio y profesión…”.
Al decir de Joaquín V. González, “esta declaración, que se aparta en mucho del modelo norteamericano, se propone establecer la igualdad civil entre ciudadanos y extranjeros y confirmar expresamente algunos derechos que por razones de conveniencia, de religión o de costumbres, algunas naciones no conceden al extranjero y ratificar al mismo tiempo las estipulaciones del tratado con Inglaterra de 1825” (“Manual de la constitución argentina”, núm. 219). Y añade el mismo autor que “con respecto al derecho profesional, lo llamaremos así, la Constitución Argentina es, como en todas las otras materias, una de las más liberales que se conoce, pues, todos los derechos que consagra en tal sentido son iguales para el nacional y el extranjero” (“Obras completas”, t. VII, p. 467).
No hay, pues, ninguna duda de que, en cuanto al ejercicio de los derechos civiles y, especialmente, al desempeño de sus profesiones, dentro de la República los extranjeros están totalmente equiparados a los argentinos por expresa prescripción constitucional, de donde toda norma que establezca discriminaciones entre aquéllos y éstos en tales aspectos, estaría en pugna con la antes transcripta prescripción constitucional. Por otra parte, para interpretar ésta, mal puede acudirse al precedente norteamericano o a la jurisprudencia elaborada en los Estados Unidos a su respecto, ya que la Enmienda XIV de la constitución estadounidense se limita a establecerla protección jurídica a los extranjeros (“equal protection”) pero en modo alguno les asegura los mismos derechos civiles, ya que sólo establece que “los Estados no podrán …negar a nadie, dentro de su territorio, la protección equitativa de las leyes”.
5) Que, si bien es cierto que la Constitución no consagra derechos absolutos, y que los consagrados en ella deben ser ejercidos conforme a las leyes que los reglamentan (Fallos, t. 305, p. 831 y sus citas), esa reglamentación, en lo que hace a los derechos civiles, no puede ser dictada discriminando entre argentinos y extranjeros, pues entonces no constituiría un ejercicio legítimo de la facultad reglamentaria porque entraría en pugna con otra norma de igual rango que la reglamentada, y no puede constituir criterio interpretativo válido el de anular unas normas constitucionales por aplicación de otras, sino que debe analizarse el conjunto como un todo armónico, dentro del cual cada disposición ha de interpretarse de acuerdo con el contenido de las demás (Fallos, t. 167, p. 121; t. 190, p. 571; t. 194, p. 371; t. 240, p. 311 -Rev. La Ley, t. 29, p. 11; t. 93, p. 188-; t. 296, p. 432).
En efecto, si se prohibiese a los extranjeros el ejercicio del derecho de enseñar -no sólo en el ámbito de la educación estatal sino también en el de la privada- ese derecho, o el ejercicio de la profesión de maestro, les estaría totalmente vedado, lo que implicaría privar de todo efecto al art. 20 de la Constitución en cuanto les asegura los mismos derechos civiles que a los argentinos, y, en el caso, el ejercicio de la profesión de maestra con título reconocido por la autoridad competente.
6) Que el interés vital del Estado en la educación, reconocido en Fallos: t. 306, p. 400, consid. 13 del voto de los jueces Belluscio y Petracchi (Rev. La Ley, t. 1984-C, p. 183), tampoco puede ser invocado genéricamente para aceptar la validez constitucional de las normas reglameniarias impugnadas, ya que el Estado Nacional Argentino, de cuyo gobierno es órgano esencial esta Corte, no puede tener interés más vital que el respeto cabal de las prescripciones de su Constitución, cuya conveniencia o inconveniencia está vedado a los jueces, valorar.
Por ello, y lo concordemente dictaminado por el Procurador Fiscal, se declaran inválidos por contraponerse al art. 20 de la Constitución Nacional, el art. 5º, incs. a) del Reglamento General de Escuelas Privadas de la Provincia de Buenos Aires, vigente por res. 2877 del ex Ministerio de Educación del 17 de julio de 1959 (t. o. con las res. 3599 y 53/63), y su modificación por res. 721 del 23 de marzo de 1977, y el art. 4º, inc. a) del dec. 4 de la misma provincia del 4 de enero de 1980. Con costas. – José S. Caballero (según su voto). – Augusto C. Belluscio (según su voto). – Carlos S. Fayt (según su voto). – Enrique S. Petracchi (según su voto). – Jorge A. Bacqué (según su voto).
Voto del doctor Fayt:
1) Que la demanda iniciada por la parte actora encuadra en las características de otras acciones declarativas cuya procedencia para surtir su competencia originaria ha reconocido esta Corte a partir del caso publicado en Fallos, t. 307, p. 1379 (Rev. La Ley, t. 1986-C, p. 117). Por ello, cabe desestimar la defensa basada en que se procura una declaración abstracta de inconstitucionalidad.
2) Que la actora, nacida en los Estados Unidos de Norteamérica el 4 de octubre de 1962, de padres argentinos e ingresada a nuestro país a la edad de 3 años, cuestiona invocando aquella nacionalidad, la indebida restricción a los derechos que en su condición de extranjera le acuerda la Constitución, que suponen las normas dictadas por la Provincia de Buenos Aires.
3) Que la res. 2877/59, como la 721 del 23 de marzo de 1977 y el dec. 4/80 imponen, aunque con alguna variante insustancial para el caso, el requisito de la nacionalidad argentina, nativa o adquirida por vía de opción o naturalización, para ejercerla docencia en carácter de titular o suplente en la actividad privada, sistemática o asistemática (ver arts. 5º, 1º y 4º respectivamente). Tal exigencia coincide con la prevista para el ámbito de la enseñanza oficial en la legislación nacional (ley 14.473, art. 13) y la de la propia provincia demandada (ley 10.579, art. 57, B. O. de la Provincia de Buenos Aires, del 30 y 31 de diciembre pasado).
4) Que de los temas estrechamente vinculados a la Constitución Nacional, como es el derecho de enseñar, sólo cabe una inteligencia como la que esta Corte ha sustentado en las pautas de hermenéutica constitucional sentadas por ella. Respecto a esta hermenéutica la Corte ha dicho que la realidad viviente de cada época perfecciona el espíritu remanente de las instituciones de cada país o descubre nuevos aspectos no contemplados con anterioridad, a cuya realidad no puede oponérsele, en un plano de abstracción, el concepto medio de épocas en que la sociedad actuaba de manera distinta o se enfrentaba a problemas diferentes. La Constitución Nacional ha sido considerada como un instrumento político previsto de flexibilidad para adaptarse a los tiempos y circunstancias futuras. Ello no implica destruir las bases del orden interno preestablecido, sino por el contrario defender a la Constitución en el plano superior que abarca su superioridad y la propia perdurabilidad del Estado argentino para cuyo pacífico gobierno ha sido instituida (Fallos, t. 211, p. 162, ps. 205-206 -Rev. La Ley, t. 51, p. 255-).
Por ello, la interpretación auténtica de la Constitución no puede olvidar los antecedentes que hicieron de ella una creación viva impregnada de realidad argentina, a fin de que dentro de su elasticidad y generalidad siga siendo el instrumento de la ordenación política y moral de la Nación, impidiéndole envejecer con el cambio de ideas, el crecimiento o la redistribución de los intereses (Fallos, t. 178, p. 9).
5) Que análogamente, la jurisprudencia en la materia de la Suprema Corte de los Estados Unidos, utilizable en todos aquellos puntos en que no nos hayamos apartado, adoptando disposiciones peculiares (Fallos, t. 19, p. 231; t. 68, p. 227), ha sostenido que cuando considerarnos las palabras de la Constitución debemos darnos cuenta que ellas dieron vida a un ser cuyo destino no pudo ser previsto completamente ni aún por sus creadores mejor dotados (252 US 416-433).
6) Que es necesario distinguir dentro de las disposiciones de la Constitución Nacional las que se refieren a los habitantes, mentadas en disposiciones como los arts. 14 y 18, de los ciudadanos, a quienes incumbe la obligación de su art. 21, y constituyen el pueblo del Estado al que se refiere el art. 22, al que le está reservado la elección de sus representantes para el gobierno de la Nación. Esto sentado cabe indagar si resulta irrazonable que la idoneidad exigible para determinadas funciones incluyan la pertenencia a aquel pueblo del Estado. Esto es especialmente así en aquellas actividades sometidas al poder de policía del Estado, como es la instrucción general y universitaria, cuyos planes puede dictar el Congreso Nacional (art. 67, inc. 16) y la educación primaria que deben asegurar las provincias, sin que esto signifique erigir vallas entre los campos de acción de los gobiernos nacional y locales por imperativo de normas, como los arts. 67, inc. 16 citado, primera parte, 104 y el espíritu del art. 107.
7) Que la libertad de enseñar y aprender es amplísima por mandato expreso del art. 14 de la Constitución Nacional, interpretado a la luz del espíritu de libertad que anima a la Constitución toda, pero en tanto se trate de sistemas oficiales de enseñanza, la exigencia de la ciudadanía argentina debe juzgarse a la luz de su razonabilidad. Esto no impide al margen de aquéllos la más amplia difusión de las ideas y doctrinas.
8) Que no resuelve la cuestión el art. 20 de la Constitución Nacional en tanto dispone que los extranjeros gozan en el territorio de la Nación de todos los derechos civiles del ciudadano. Ello porque lo que aquí está en juego no es el derecho civil -libérrimo- de enseñar y aprender de aquéllos, sino la cuestión de si el requisito de ser ciudadano erigido en el “sub lite”, ha surgido o no de un razonable ejercicio de la potestad del Estado, nacional o provincial, de reglamentar los derechos constitucionales, que la propia Constitución Nacional prevé. Esto porque como esta Corte lo ha dicho en numerosas oportunidades, aquélla no concede derechos absolutos, lo que podría conducir a extremos que destruirían la organización del Estado que ella se propuso precisamente organizar.
9) Que tampoco, de por sí, las normas locales cuestionadas afectan promesas aseguradas al extranjero por la Constitución Nacional, pues sólo la indispensable organización de la Nación permitirá que se les ofrezcan con eficacia los beneficios de nuestra libertad (Preámbulo), y el ejercicio de su industria y profesión (art. 20) no puede llegar hasta el acceso incondicionado a actividades sujetas a la reglamentación estatal.
10) Que no escapa a esta Corte que tal reglamentación debe ser razonable. La advertencia que surge del consid. 4º aventa, por otra parte, la pretensión de sentar en la materia criterios perennes.
La adecuación de los principios a la realidad humana debe respetar la índole mutable de ésta, bajo riesgo en caso contrario de no ser en realidad tal adecuación sino acartonada imposición que contradice el espíritu de los tiempos.
Si en el siglo pasado ilustres ejemplos hablan de una inteligencia distinta de los temas aquí tratados sería desconocer la evolución operada en nuestra situación cultural, reiterar aquélla hoy a la letra, sin mayores revisiones.
11) Que esta Corte no ha tenido oportunidad de explicitar el papel de la educación sino en temas puntuales, pero es claro que a través de ella se procura la plenitud del hombre al tiempo que se asegura dentro de límites sensatos su integración a la sociedad en que vive. Como resultado de ella se procura simultáneamente la realización individual y la continuidad social. Esta continuidad no es, como ha quedado sentado una imposición sin flexibilidad, sino integración en un cuerpo que posibilitará cambios en su destino, modo de respetar el principio de libertad querido por los constituyentes (conf. por ejemplo, el art. 19, Constitución Nacional) y la efectiva posibilidad del progreso, el adelanto y el bienestar de la Nación y de las provincias que lo componen (art. 67, inc. 16).
12) Que todo esto lleva a concluir en el caso “sub examine” y a la luz de las condiciones de nuestra realidad actual, que las normas provinciales citadas en los resultados no se adecuan a la Constitución Nacional, interpretada de modo congruente con el respeto de los principios que ella consagra, considerado del modo expuesto.
13) Que la educación, caracterizada en el consid. 11) se ha contado señaladamente en la República Argentina entre los fines del Estado. En lo que al caso interesa, en épocas de inmigración masiva fueron objetivos declarados que la educación se constituyera en un crisol de razas, de modo que pudieran integrarse efectivamente a la Nación aportes étnicos dispares. En esto la educación sistemática tenía una función importantísima, que llevaba a ver en ella un santuario de la nacionalidad. Es con este espíritu que se dictaron normas como las aquí cuestionadas. La formación del ciudadano, la socialización de la población toda eran finalidades que animaban esta tendencia.
14) Que el cuadro histórico ha sufrido grandes modificaciones entre las últimas décadas del siglo pasado y las primeras de éste, y la actualidad. El país ha dejado de ser un país de inmigración masiva. La función de socialización se cumple hoy en importantísima medida por medio de la educación no sistemática, sino parasistemática, ejercida en buena parte -al margen de que ello sea deseable o no- por los medios masivos de comunicación: la televisión, la radio, la prensa. Por otra parte, el control administrativo sobre la enseñanza sistemática se halla plenamente asentado, de modo que su eficacia no requiere indispensablemente de la nacionalidad de los docentes como requisito de idoneidad, pues cualquiera sea ella, aquel control, detallado y minucioso, podrá ejercerse por igual, incluirá exigencias sobre la formación y cualidades de maestros y profesores, lo mismo que sobre el modo en que desarrollen sus tareas.
15) Que en tales condiciones no parece que las normas aquí atacadas resistan en la actualidad el control de razonabilidad constitucional. Esto es especialmente así en el caso presente, en que se trata de una docente hija de padres argentinos, que pretende ejercer su profesión de maestra jardinera en un establecimiento particular, sometido al control del Estado Provincial de Buenos Aires.
Por ello, se declaran inconstitucionales, para este caso, el art. 5º, inc. a) del Reglamento General de Escuelas Privadas de la Provincia de Buenos Aires, vigente por res. 1877 del ex Ministerio de Educación del 17 de julio de 1959 (t. o. con las res. 3599 y 53/63), y su modificación por res. 721 del 23 de marzo de 1977, y el art. 4º, inc. a) del dec. 4 de la misma provincia del 4 de enero de 1980. Con costas. – Carlos S. Fayt.
Voto de los doctores Petracchi y Bacqué:
1) Que la demanda iniciada por la actora encuadra en las características de otras acciones declarativas, cuya procedencia para surtir su competencia originaria ha reconocido esta Corte a partir del caso publicado en Fallos, t. 307, p. 1379 (Rev. La Ley, t. 1986-C, p. 117). Por ello, corresponde desestimar la defensa basada en que se procura una declaración abstracta de inconstitucionalidad.
2) Que la actora, nacida en los Estados Unidos de Norteamérica el 4 de octubre de 1962 e ingresada en nuestro país a la edad de 3 años, cuestiona, invocando su nacionalidad, la indebida restricción a los derechos que en su condición de extranjera le acuerda la Constitución, que suponen las normas dictadas por la Provincia de Buenos Aires.
3) Que la res. 2877/59, así como la 721 del 23 de marzo de 1977 y el dec. 4/80 imponen, aunque con alguna variante intrascendente para el caso, el requisito de la nacionalidad argentina, nativa o adquirida por vía de opción o naturalización, para ejercer la docencia en carácter de titular o suplente en la actividad privada, sistemática o asistemática (ver arts. 5º, 1º y 4º, respectivamente). Tal exigencia coincide con la prevista para el ámbito de la enseñanza oficial en la legislación nacional (ley 14.473, art. 13) y la de la propia provincia demandada (ley 10.579, art. 57), aunque extendiendo la prohibición impuesta a los extranjeros a la enseñanza no desempeñada en el ámbito de la educación estatal.
4) Que el art 20 de la Constitución establece que “los extranjeros gozan en territorio de la Nación de todos los derechos civiles del ciudadano; pueden ejercer su industria, comercio y profesión…”.
Al decir de Joaquín V. González, “esta declaración, que se aparta en mucho del modelo norteamericano, se propone establecer la igualdad civil entre ciudadanos y extranjeros y confirmar expresamente algunos derechos que por razones de conveniencia, de religión o de costumbres, algunas naciones no conceden al extranjero y ratificar al mismo tiempo las estipulaciones del tratado de Inglaterra de 1825” (“Manual de la Constitución argentina”, núm. 219). Y añade el mismo autor que “con respecto al derecho profesional, lo llamaremos así, la Constitución Argentina es, como en todas las otras materias, una de las más liberales que se conoce, pues lodos los derechos que consagra en tal sentido son iguales para el nacional y el extranjero” (“Obras completas”, t. VII, p. 467).
No hay, pues, ninguna duda de que, en cuanto al ejercicio de los derechos civiles y, especialmente, al desempeño de sus profesiones, dentro de la República los extranjeros están totalmente equiparados a los argentinos por expresa prescripción constitucional, de donde toda norma que establezca discriminaciones entre aquéllos y éstos en tales aspectos, estaría en pugna con la antes transcripta prescripción constitucional. Por otra parte, para interpretar ésta, mal puede acudirse al precedente norteamericano o a la jurisprudencia elaborada en los Estados Unidos a su respecto, ya que la Enmienda XIV de la constitución estadounidense se limita a establecer la protección jurídica a los extranjeros (“equal protection”) pero en modo alguno les asegura los mismos derechos civiles, ya que sólo establece que “los Estados no podrán… negara nadie, dentro de su territorio, la protección equitativa de las leyes”.
5) Que, si bien es cierto que la Constitución no consagra derechos absolutos, y que los consagrados en ella deben ser ejercidos conforme a las leyes que los reglamentan (Fallos, t. 305, p. 831 y sus citas), esa reglamentación, en lo que hace a los derechos civiles, no puede ser dictada discriminando entre argentinos y extranjeros, pues entonces no constituiría un ejercicio legítimo de la facultad reglamentaria porque entraría en pugna con otra norma de igual rango que la reglamentada, y no puede constituir criterio interpretativo válido el de anular unas normas constitucionales por aplicación de otras, sino que debe analizarse el conjunto como un todo armónico, dentro del cual cada disposición ha de interpretarse de acuerdo con el contenido de las demás (Fallos, t. 167, p. 121; t. 190, p. 571: t. 194, p. 371; t. 240, p. 311 -Rev. La Ley, t. 29, p. 11; L 93, p. 188-; t. 296, p. 432). En efecto, si se prohibiese a los extranjeros el ejercicio del derecho de enseñar -no sólo en el ámbito de la educación estatal sino también en el de la privada- ese derecho, o el ejercicio de la profesión de maestro, les estaría totalmente vedado, lo que implicaría privar de todo electo al art. 20 de la Constitución en cuanto les asegura los mismos derechos civiles que a los argentinos, y, en el caso, el ejercicio de la profesión de maestra con título reconocido por la autoridad competente.
6) Que el interés vital del Estado en la educación, reconocido en Fallos, t. 306, p. 400, consid. 13 del voto de los jueces Belluscio y Petracchi (Rev. La Ley, t. 1986-C, p. 183), tampoco puede ser invocado genéricamente para aceptar la validez constitucional de las normas reglamentarias impugnadas, ya que el Estado Nacional argentino, de cuyo gobierno es órgano esencial esta Corte, no puede tener interés más vital que el respeto cabal de las prescripciones de su Constitución, cuya conveniencia o inconveniencia está vedado a los jueces valorar.
7) Que, en consecuencia, cabe concluir -ante los categóricos términos del art. 20 de la Constitución Nacional- que toda distinción efectuada entre nacionales y extranjeros, en lo que respecta al goce de los derechos reconocidos en la Ley Fundamental, se halla afectada por una presunción de inconstitucionalidad.
Por tal razón, aquel que sostenga la legitimidad de la citada distinción debe acreditar la existencia de un “interés estatal urgente” para justificar aquélla, y no es suficiente, a tal efecto, que la medida adoptada sea “razonable”.
La demandada no ha cumplido con el requisito arriba mencionado, toda vez que no ha probado cuál es el “interés estatal insoslayable” que se ha visto protegido en el caso al privársele a la actora, por la sola circunstancia de ser extranjera, la posibilidad de trabajar en un jardín de infantes.
Por ello, y lo concordemente dictaminado por el Procurador Fiscal, se declaran inválidos por contraponerse al art. 20 de la Constitución Nacional, el art. 5º, inc. a) del Reglamento General de Escuelas Privadas de la Provincia de Buenos Aires, vigente por res. 2877 del ex Ministerio de Educación del 17 de julio de 1959 (t. o. con las res. 3599 y 53/63), y su modificación por res. 721 del 23 de marzo de 1977, y el art. 4º, inc. a) del dec. 4 de la misma provincia del 4 de enero de 1980. Con costas. – Enrique S. Petracchi. – Jorge A. Bacqué.

 

HAY VOTO ENCERRADO

Hace muchísimos años, en abril de 2002, aquella tan criticada Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina, dictó una contundente y muy sustanciosa sentencia en la causa MIGNONE (que puede leerse tocando sobre el enlace).
Allí, a pedido del CELS representado por su presidente, se decide un caso de inconstitucionalidad por omisión: si los detenidos no condenados tienen el derecho a votar, pero no se establece un mecanismo para ello, la omisión es ilegal, inconstitucional.
Dice la Suprema ‘menemista’:  “Reconocer un derecho pero negarle un remedio apropiado equivale a desconocerlo. En consecuencia, corresponde urgir al Poder Legislativo y al Poder Ejecutivo a que adopten las medidas necesarias para hacer efectivo el derecho a votar de los detenidos no condenados y en este marco, esta Corte considera prudente disponer que este derecho sea implementado por las autoridades competentes dentro del plazo de seis meses.”
BRILLANTE.
A partir de entonces, la Nación empezó la implementación de un programa de emisión de sufragios en las cárceles, para asegurar el derecho de las personas presas sin condena.
Pero en 2015, más de 13 años después, la Provincia de Santa Fe sigue sin cumplir este mandato constitucional, recordado por la Corte Nacional.
Por ello, el representante promiscuo de todos los acusados en procesos penales de Santa Fe, el Defensor Provincial Gabriel Ganón, plantea con nuestro patrocinio al Tribunal Electoral de Santa Fe, que debe establecer un mecanismo con urgencia para permitir la emisión de voto a los presos sin condena, el cual no se estaría permitiendo.
Aquí se puede leer nuestra presentación.

El Tribunal Electoral de Santa Fe nos contestó con este extenso expediente donde nos cuenta lo que hace para que voten los presos sin condena, respecto a los cuales aparentemente sólo abre algunas sedes y consigue el voto del 17{4b015c602daae1740eeeff036be6b8dec19de1a1c9b21eab65a387a88969d10f} de los que ha relevado. Pero nada nos dice sobre el voto de los presos condenados.
Este es el expediente completo.

Y cinco días antes de las elecciones notificó esta resolución diciendo que procuraría asegurar el voto de todos los procesados sin condena.

Finalmente, el voto fue escasísimo, en proporción al empadronamiento pobrísimo que se realizó…

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Pero también reclamamos, por la inconstitucionalidad del inciso 2º del artículo 19 del Código Penal, que se permita el voto a los presos condenados, ya que ilegítimamente se les está privando del derecho cívico.

En tal sentido, es de destacar ESTE FALLO del juez de ejecución penal, Dr. Alejandro Tizón, quien como buen estudioso del Derecho Constitucional, hace ya varios años declaró la inconstitucionalidad de dicha norma.
Al respecto, presentamos un HABEAS CORPUS CORRECTIVO por considerar que la inconstitucional restricción a los derechos electorales de los condenados implica un agravamiento de las condiciones de detención.
Aquí nuestra demanda.

El fiscal interviniente, se opuso a nuestro planteo sosteniendo la incompetencia del juzgado y la inidoneidad de la vía, no advirtiendo la verdad constitucional: el habeas corpus colectivo puede y debe ser usado para reparar situaciones que agravan el sufrimiento de la detención.
Finalmente, después de realizadas las elecciones, el juez se pronunció haciendo lugar al habeas corpus, declarando la inconstitucionalidad de las normas del código penal, y ordenando se disponga todo lo necesario para que voten los presos con condena.
Aquí el texto completo del suculento decisorio

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Un año después, en la misma senda, la Cámara Nacional Electoral dictó un fallo disponiendo la inconstitucionalidad de la privación de votos a condenados como accesoria genérica.
Dijo que no estaba mal si era una accesoria especial vinculada a las características del delito.
Pero se quedó a mitad del camino, ya que derivó al Congreso la implementación del derecho, sin darle siquiera un plazo perentorio.
AQUÍ el fallo completo.
Veremos a dónde va la democracia argentina…

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Un tema y un caso interesantísimos, que merecen la atención de los ciudadanos y de los constitucionalistas, aunque estemos de este lado de las rejas…

CONCEJOS contra INTENDENTES

EL CASO ANDREU c/ MUNICIPALIDAD DE SAN JOSÉ DEL RINCÓN

En el mes de diciembre de 2016 el Concejo de Rincón eligió como presidente al concejal Andreu, quien pertenecía al grupo político del Intendente.
Si bien sobre 6 concejales el justicialismo tenía 3, y el intendente ese solo, se decidió privilegiar la gestión municipal y cederle la presidencia a un hombre que tenga mejor diálogo con el Intendente.
Sin embargo, en el mes de febrero, la falta de remisión de gastos necesarios para el funcionamiento, y una mala negociación del presupuesto anual, hizo implosionar el acuerdo.
Así, se propuso la remoción del Presidente Andreu y su reemplazo por la vicepresidenta Simbrón.
Previo pedido de explicaciones y traslado de las críticas a Andreu, el Concejo por mayoría de 4 a 0 (ya que Andreu y Sales Rubio estuvieron ausentes) decidió la remoción.
A continuación el Presidente destituido presentó varios escritos desconociendo la actuación del Concejo por varios motivos, entre ellos que debía seguirse el mismo proceso que para destituir un concejal, o que una vez nombrado un presidente no se lo podía destituir hasta que termine su mandato…
Ante la negativa del HCM frente a sus pedidos, no asistió más a las sesiones.
En su respaldo, el Intendente también desconoció a las nuevas autoridades del Concejo.
Sales Rubio, también solidario, dejó de asistir igualmente a las sesiones.
Mientras tanto, Andreu, con patrocinio del colega Roberto Vicente, presentó ante la Cámara en lo Contencioso Administrativo de Santa Fe una Medida Cautelar Autónoma solicitando la nulidad de su destitución y la reinstalación en la presidencia.
La demanda se dirigió contra la Municipalidad.
Comparecimos sin ser citados en representación del Honorable Concejo Deliberante, y defendimos las incumbencias y la decisión soberana (política no judiciable) del Concejo sobre sus autoridades.
Venimos proponiendo esta tesitura en numerosos casos: RobustelliBoassoMoreno, entre otros.
La Cámara no aceptó la representación del Concejo, pese a la abrumadora fundamentación que presentamos, e insistió con su tesis de que en todo conflicto judicial es el Departamento Ejecutivo el que representa al Municipio.
Pero aquí surgió lo inesperado: el Intendente contesta la demanda dándole la razón al actor y pidiendo lisa y llanamente que se recepte su pretensión.
Por lo tanto, la Cámara se vio en una encerrona jurídica de la que salió con una curiosa idea: queel Ejecutivo no puede contestar demandas referidas a actos propios del Legislativo sin pedirle precisas instrucciones al órgano autor del acto cuestionado.
Si bien seguiremos pregonando la personalidad procesal del legislativo, admitimos que es una salida (desde la ficción) que resuelve casi todos los problemas que se planteaban por la falta de legitimación de los otros poderes.
A continuación transcribimos nuestra contestación de demanda y la sentencia.

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CONTESTACIÓN DE DEMANDA

Ref.“Andreu José Luis

c/ Municipalidad de San José del Rincón

s/ Medida Cautelar Autónoma”

(expte. Nº 17/2017)

Cámara en lo Contencioso Administrativo N° 1

Comparece

Solicita participación y traslado

Advierte cuestión política no judiciable

Excelentísima Cámara:

Livia Guadalupe Simbrón, DNI 17.735.268, fecha de nacimiento 23-10-1966, con domicilio real en calles Inés Álvarez y Antón Martín, Concejal, honrada por mis pares como presidente del Honorable Concejo Deliberante Municipal de la ciudad de San José del Rincón, conforme surge de la designación habida en sesiones cuya acta y resolución debidamente certificada acompaño, con el patrocinio letrado del Dr. Domingo Rondina, abogado, con fianza suficiente para el ejercicio de la procuración, expresamente designado e instruido para esta tarea mediante Decreto 028/17, constituyendo domicilio ad litem en Francia 3352, dpto. C de la ciudad de Santa Fe, ante V.E. me presento y respetuosamente digo:

  1. I) OBJETO

Vengo a comparecer y a tomar intervención por el Honorable Concejo Deliberante Municipal de la ciudad de San José del Rincón que presido, y a solicitar:

1- Se le dé participación procesal al órgano legislativo municipal

2- Se nos corra traslado a fin de contestar demanda

3- En su día, se declare el objeto de esta causa como cuestión política no judiciable, resultando de ello un DEFECTO ABSOLUTO EN LA POTESTAD DE JUZGAR (FALTA DE JURISDICCIÓN) por parte de V.E.

4- A todos los fines, solicito se rechace la demanda, con costas al reclamante.

  1. II) PERSONERÍA

Que el Honorable Concejo Deliberante Municipal de la ciudad de San José del Rincón que presido ha sido autor de actos que cuestiona el actor en estos autos.

Que, pese a ello, no se nos ha corrido traslado ni tenido por parte.

Que, como nos resulta imposible conocer el expediente más allá de su carátula, solicitamos se nos conceda intervención y se nos corra traslado para contestar demanda, sin perjuicio de las advertencias y salvedades que a continuación formularé.

Y, en representación del Honorable Concejo Deliberante Municipal de la ciudad de San José del Rincón, solicito ser tenida.

III) LEGITIMACIÓN PASIVA DEL HONORABLE CONCEJO MUNICIPAL

En el parágrafo siguiente expondré por qué considero que el HCM se halla legitimado para intervenir en esta causa de modo directo, y luego argumentaré respecto a su personalidad, sin perder de vista que considero que la presente cuestión resulta NO JUDICIABLE.

Y debe admitirse la personalidad del propio Concejo por varias razones: 1) Porque es una decisión suya discrecional (que la Intendencia no puede vetar ni afectar, con lo cual mal puede defender en un sentido o en otro); 2) Porque la pretensión va dirigida hacia un órgano distinto al que puede ser condenado, y el condenado no podría imponerle al Concejo el cumplimiento ni forzarlo por ningún medio; 3) Porque burlar la participación del órgano Concejo implicaría que en un conflicto cualquiera la posición política del Intendente prevaleciese, por ejemplo allanándose a una demanda que el Concejo no consiente.

Así lo intuyó, y apenas apuntó en ‘Decoud’ (Reg.: A y S t 117; p 217-276; 07/06/95) la Corte Provincial cuando señaló que la negación de personalidad a los ‘órganos’ (entre los que se incluye a las Cámaras y los Concejos) se debe a “la inexistencia de un interés distinto del órgano a cuya satisfacción se destine su actividad”.

¿Pero qué pasa cuando los hay?

En asuntos tan íntimos, como lo es la elección de sus autoridades por los pares, el órgano legislativo es totalmente soberano, actuando según el mejor criterio de su mayoría, discrecionalmente, sin cortapisas posibles provenientes de otros poderes estatales.

La decisión hace a la propia composición, y por ende admitir cualquier invasión foránea pondría al ser mismo del Concejo en manos de otro órgano.

Se trata de una facultad asignada directamente por la ley, emergente de la autonomía municipal constitucionalmente asegurada, y dada sin restricciones de ningún tipo.

En ningún otro momento el HCM es más soberano que al decidir sobre su integración. Tan soberano es que ni siquiera actúa como Poder Legislativo, no legisla, adopta decisiones internas (‘función administrativa interna’ del Legislativo, como dice la ley 11330).

Y, en definitiva, si V.E. dispusiese en cualquier sentido, no podría el Intendente imponerle al Concejo determinado mecanismo de conformación, por la misma razón por la cual es el Concejo quien se da su propio reglamento interno sin injerencia del Ejecutivo.

Por la misma razón por la cual el Intendente no puede intervenir al Concejo Deliberante…

¿Cómo haría la Intendencia para hacer cumplir la sentencia de V.E.??

¿Cómo podría imponerle al Concejo una autoridad?

¿Cómo podría la Intendencia exigir un comportamiento a quien no pudo defenderse?

Dejo así planteada la falta de legitimación pasiva del DEM como Municipalidad de San José del Rincón, y solicito se cite a la causa al órgano Concejo Deliberante de San José del Rincón para que asuma la representación que le corresponde y defienda las decisiones que hacen a su autonomía y autocefalía.

  1. IV) PERSONALIDAD DEL HONORABLE CONCEJO DELIBERANTE

Es doctrina comúnmente aceptada que los órganos deliberativos no son demandables.

Suponían los autores clásicos que cualquier pretensión de un particular contra el Legislativo iba, en definitiva, a repercutir sobre decisiones del órgano estatal cuya voluntad expresan, sobre el presupuesto municipal, sobre el gobierno, y por lo tanto se suponía que el único legitimado pasivamente por el concepto ‘Estado Municipal’ era el Departamento Ejecutivo.

Sin embargo, con la lenta pero persistente perforación de la doctrina de las cuestiones políticas no judiciables, han ido apareciendo casos que nos llevan a reformular la tesis.

En efecto: cuando un juzgado, como en el caso, da curso a una demanda cuyo objeto hace a funciones propias, intransferibles, de un Concejo Deliberante, debe admitirse su participación litigiosa.

Ello por varias razones que intentaré desarrollar a continuación:

LA PERSONALIDAD POR FUNCIÓN DISCRECIONAL

Al tratarse de un tema como la elección de autoridades, estamos ante una decisión exclusiva, y discrecional del Concejo.

Es su decisión la única que causa el efecto buscado por la norma (darse autónomamente autorideades) y es la única que puede causar el daño que el demandante cree estar sufriendo.

Postular al Departamento Ejecutivo, o más propiamente al Intendente, como representantes del Concejo resulta inidóneo para la profundización del debate judicial sobre la causa.

Por lo tanto, surge claro que el Honorable Concejo Deliberante Municipal de la ciudad de San José del Rincón debe ser admitido como parte en la causa.

LA PERSONALIDAD POR AFECTACIÓN DE LA SENTENCIA

La sentencia que V.E. puede llegar a dictar, si antes no admite su falta de potestad judicial, afectará de manera exclusiva y directa al Concejo Deliberante que presido.

La sentencia que el actor pretende implica destituir a la presidenta del Concejo (electa por mayoría de dos tercios) y sentar en su escaño a un concejal que fue destituido por 2/3 de sus pares.

Afrontar esa posible decisión a manos del Intendente es absurdo. Ni a él ni al Departamento Ejecutivo les afectaría de modo alguno la sentencia, ni podrían comprometerse a cumplirla, ya que HASTA EL CONTROL DE INGRESOS Y EL ORDEN DEL RECINTO es potestad de la Presidencia, con lo cual malamente podría cumplirse una sentencia de ese objeto.

Y para que el Deliberante pudiese ser forzado en el marco de una hipotética e inconstitucional ejecución judicial, debería haber sido parte del proceso, y condenado en firme.

Por lo tanto, surge claro que nuestro Honorable Concejo Deliberante Municipal de la ciudad de San José del Rincón debe ser admitido como parte en la causa.

LA PERSONALIDAD POR CONFLICTO DE PODER. LA ACTUAL SITUACIÓN HISTÓRICA DE LA COMPOSICIÓN DEL CONCEJO

Que, si se pretendiese dar intervención al Ejecutivo, estaríamos en una situación de grave crisis institucional, ya que podríamos afrontar un serio conflicto entre el Departamento Ejecutivo Municipal y el Honorable Concejo Deliberante Municipal de la ciudad de San José del Rincón.

Súmese a ello que, en el período actual, se ha dado por primera vez en la historia rinconera la situación inusual de que la mayoría del Concejo (5 sobre 6) no corresponde al partido del Intendente.

Pero, tal como sostuvimos siempre, es posible la convivencia democrática entre mayorías partidarias diferentes, siempre y cuando haya diálogo democrático, y se respeten las competencias e incumbencias de cada poder.

Pero si se aceptase que, ante una demanda, el Intendente debe representar al Concejo, caeríamos en una gravísima desviación de las competencias funcionales.

En este caso, con el subterfugio de una acción judicial, se está intentando imponer la voluntad del Intendente sobre la de los concejales democráticamente electos para controlarlo y balancearlo.

En todo litigio una mala gestión procesal puede conducir a una derrota.

En todo litigio existe la posibilidad de allanarse a la demanda.

En todo litigio debe haber identidad entre quienes debaten y quienes son condenados.

Por lo tanto, surge claro que el Honorable Concejo Deliberante Municipal de la ciudad de San José del Rincón debe ser admitido como parte en la causa.

LA PERSONALIDAD Y LA DEMANDABILIDAD

En DI LEO (Reg.: A y S T 32 p 348, 13/12/74) la CSJPSF directamente rechazó que pueda demandarse a la Legislatura provincial diciendo sucintamente:

“CONSIDERANDO: Que el Poder Legislativo no tiene legitimación procesal para actuar en juicio. Por ello, la Corte Suprema de Justicia de la Provincia RESUELVE: Declarar inadmisible el recurso interpuesto.”

Respetuosamente entendemos que hay una invasión conceptual.

Por una parte, lo que impide a la Legislatura (y por extensión a los Concejos) estar en juicio, como enseñan Sagüés y Serra siguiendo a Ulla, es que se le ha dado un marco de inmunidad frente al Poder Judicial para que no se revisen decisiones que le son propias.

Pero cuando las demandas son admitidas, cuando se corre traslado, se le debe reconocer cierta personería para comparecer.

“171. ¿Tienen “personalidad” los órganos? ¿Son sujetos de derecho? Los órganos que, como tales, integran una persona jurídica, no pueden considerarse como sujetos de derecho, con personalidad jurídica distinta de la persona a que pertenecen. La personalidad, en tal caso, le corresponde a la persona jurídica. Así, los órganos legislativo, judicial y ejecutivo, integrantes de la persona jurídica “Estado”, carecen de personalidad, la cual le corresponde al Estado. De manera que los meros “órganos” de una entidad o persona jurídica no tienen personalidad: no son sujetos de derecho.

Lo que antecede constituye el “principio”, el cual, sin embargo, puede verse modificado por un texto expreso de derecho. Siempre ha de tenerse presente el ordenamiento jurídico vigente, aplicable al caso que se considere.” (Marienhoff, Miguel; Tratado de Derecho Administrativo, Tomo 1)

En Giordano Monti (Reg.: A y S t 125 p 185-194 27/03/96), al tratar sobre la Medida Cautelar, referida a un HCM como ahora, la CSJP sostuvo su añeja jurisprudencia de falta de personalidad del órgano legislativo (Bastino, Decoud, Di Leo)

Pero, como bien dice Marienhoff, ese es el ‘principio’. Debemos atender al caso y al derecho vigente.

Estamos aquí en una situación particularísima donde el Concejo debe defender no un acto administrativo cualquiera sino una decisión que hace a su esencia: la decisión sobre su autocefalía, sobre sus autoridades.

Junto a su autointegración, es el único aspecto en que la Constitución y la Ley han hecho de los Concejos un soberano.

Pensemos cuánto evolucionó el derecho constitucional en los últimos años. En la edición 1995 de su “Acción de Amparo” Sagüés sigue explicando que la doctrina mayoritaria rechaza el amparo contra las leyes inconstitucionales y sólo lo acepta contra actos administrativos…

En ‘Decoud’ (Reg.: A y S t 117; p 217-276; 07/06/95) la Corte Provincial señaló que la negación de personalidad a los ‘órganos’ (entre los que incluye a las Cámaras) se debe a “la inexistencia de un interés distinto del órgano a cuya satisfacción se destine su actividad”.

Y –justamente en este caso- se advierte que el Honorable Concejo Deliberante Municipal de la ciudad de San José del Rincón tiene intereses propios DIFERENCIADOS del Intendente.

“El problema de la legitimación procesal. Procuraremos ahora advertir otras facetas del encuentro que motivan la acción con sus implicados en el derecho constitucional y en el derecho procesal. Ellas se nutren en algunos planteos filosóficos, o bien, surgen de principios particulares de la teoría general del derecho que insisten en presentar al derecho procesal como un derecho de praxis, exclusivamente instrumentador de los derechos materiales y, particularmente, de los denominados “derechos subjetivos”, o de aquella categoría que se refiere a las “situaciones jurídicas subjetivas”.

La tesis que propiciamos consiste en sostener, básicamente, las siguientes posiciones:

  1. a)    que el derecho procesal no es únicamente un derecho absolutamente instrumental, sino, esencialmente, una garantía de los derechos fundamentales del hombre, de modo tal que si aparece en alguna de sus instituciones estructurales (jurisdicción, acción y proceso) algún desconocimiento, alteración o transformación crítica hacia los derecho humanos, le corresponde a la ciencia procesal encausar el desvío, olvidando las reglas de las seguridades formales establecidas, para ir en busca de la justicia especifica que debe concretar;
  2. b)    que, en materia de legitimación procesal, y en especial, en el juicio de amparo, debe postergarse la protección de las individualidades, cuando ella significa anular la tutela en los intereses sociales, colectivos o difusos. El soslayo se basa no tanto en la insuficiencia manifiesta que muestra la captación de los derechos subjetivos, sino porque, además de la tutela y defensa de los interés particulares, la socialización y la masificación de las preocupaciones funda un orden diferente que urge ser tenido en cuenta.

En este sentido, la dimensión y novedad que presentan los fenómenos sociales, encierra concertaciones entre grupos, organizaciones, Estados, y no existe aún mecanismo alternativo que preserve esos intereses.

En verdad, como lo dijo Capelletti, “los derechos y los deberes no se presentan más, como en los códigos tradicionales de inspiración individualista- liberal, como derechos y deberes individuales, sino metaindividuales y colectivos”. (El derecho de Amparo, Osvaldo Alfredo Gozaíni, Págs. 99 y 100)

Y hacia allá vamos. Para desentrañar la verdad del caso sólo puede llevarse el pleito con el Concejo Deliberante como parte.

  1. V) CUESTIÓN POLÍTICA NO JUDICIABLE. DEFECTO ABSOLUTO DE LA POTESTAD DE JUZGAR. FALTA DE JURISDICCIÓN

Entendemos que V.S. debe declarar su falta de jurisdicción por tratarse en autos de una cuestión política no judiciable.

POLITICAL QUESTIONS

Resume Cassagne: “La concepción restrictiva del control judicial sobre las cuestiones políticas pone el acento en la necesidad de impedir el llamado “gobierno de los jueces” a efectos de resguardar el principio de equilibrio en que se nutre la doctrina de la separación de poderes y de evitar, por lo tanto, que un poder quede a merced de otro, como consecuencia de trasladar el poder político a los tribunales judiciales, con todas las implicancias que tendría la injerencia política de los jueces (BIDEGAIN).

En esa línea, pero en una postura menos rígida y más realista, se ubica BADENI al sostener que “en definitiva, las cuestiones políticas no abarcan todas las facultades constitucionales conferidas a un órgano político sino solamente aquellas que revisten carácter discrecional en orden a su contenido, oportunidad y conveniencia y que no son susceptibles de ser examinadas por los jueces sin alterar el equilibrio e independencia de los poderes consagrados en la Ley Fundamental”.

Alberto Bianchi, principal analista doctrinario argentino de esta teoría, explica al tratar de las cuestiones políticas no judiciables que tienen las Cámaras del Congreso:

“Para ello poseen una facultad discrecional, ajena al conocimiento de la Corte. Si ha habido arbitrariedad en esta decisión, no es la Corte el órgano competente para investigarla. Será el electorado el que juzgará, a su vez, a esos senadores, en el próximo comicio. En este sentido, la eventual arbitrariedad del Senado es mas remediable aún que la arbitrariedad de la propia Corte, que, orgullosamente, sostiene que no es susceptible de remedio su propia arbitrariedad.

(…)

Se da un supuesto en el que, típicamente, debe intervenir la Corte y repara el error inexcusable en el que haya incurrido la sentencia. En este caso, su fallo no podrá tener otro efecto que devolver las actuaciones para que se produzca nuevo pronunciamiento, conforme a las pautas allí indicadas.”

Y luego va a analizar el caso que nos convoca:

“Conflictos internos de las cámaras legislativas: Se encuentra muy vinculado con el punto anterior el de los eventuales conflictos internos de las Cámaras del Congreso y su posible judiciabilidad. En efecto, la admisión o no de los nuevos legisladores por sus pares, las sanciones que el cuerpo pueda aplicar a alguno de ellos, etc., son todos asuntos que ofrecen dudas acerca de su revisibilidad por los tribunales.

En los Estados Unidos, la Corte Suprema ha interpretado esta cuestión en “Powell v. McCormack”, con sentido parcialmente favorable a la judiciabilidad. Se debatía si era revisable por los tribunales la decisión de la Cámara de Representantes, que había impedido acceder a su banca a un legislador debido a su conducta irregular. La Corte, según el voto de su Chief Justice Warren, entendió que solo estaba impedida de revisar aquellas decisiones en las que se juzgaban los requisitos exigidos para los legisladores en el Art. I, secc. 2, de la Constitución, es decir la edad, ciudadanía y residencia, pero que el Art. I, secc. 5, en tanto prevé que cada Cámara es juez de las elecciones, escrutinios y calificaciones de sus miembros, no es obstáculo para revisar judicialmente aquellas decisiones en las que se hicieran mérito de otras circunstancias. En un sentido muy parecido fue decidido “Roudebush v. Hartke”, caso en el cual un candidato a senador, que había perdido la elección, pidió un recuento de votos. Ello fue impugnado judicialmente por el vencedor y la Corte entendió que tenía atribuciones para ordenar el recuento, aun cuando sostuvo también que solo la Cámara respectiva podía decir cual de los dos candidatos era el elegido.

La Corte Suprema argentina ha establecido en forma uniforme que tales atribuciones son privativas de las Cámaras del Congreso, cuyo ejercicio final y definitivo no debe ser revisado judicialmente. Así lo ha dicho, por ejemplo, en “Junta Electoral Nacional- Entre Ríos” y en “Unión Cívica Radical c/ Campos”. En fecha más reciente ha confirmado esta tendencia en un pronunciamiento ocurrido con motivo con motivo de la incorporación de dos senadores del Chaco. El caso tuvo lugar en “Chaco c/ Senado de la Nación”, acción declarativa promovida por el gobernador de esa provincia, con el objeto de que se declarara la nulidad de una resolución del Senado, que al hacer lugar a una impugnación del Partido Justicialista desestimó los pliegos de dos senadores y dispuso la incorporación de otros dos. Al rechazar la acción, la Corte, en fallo dividido de 5 votos a 4 y muy criticado, sostuvo que “…las objeciones que sobre ese accionar del Senado de la Nación pudieran formularse, remiten al modo en que ha ejercitado sus facultades constitucionales privativas, ámbito pacíficamente excluido del control jurisdiccional. Se trata, en definitiva, de un espacio propio y exclusivo de ese órgano que compone uno de los poderes políticos del Estado, en el que goza de amplia discrecionalidad funcional”. Igual criterio fue aplicado en “Tomasella Cima c/ Congreso de la Nación” y en “Simón Hernández”.

Se observa en este punto una disparidad de criterio con lo resuelto en los casos de juicio político y del proceso de sanción de una ley. Mientras en los últimos la Corte ha realizado un esfuerzo para ampliar el campo de la revisión judicial, en este terreno, por lo contrario, no lo ha hecho, lo que no parece coherente, pues el mismo ámbito abierto a la judiciabilidad en aquellos también existe aquí. Como en los casos anteriores, hay aquí un ámbito de reserva del Congreso que debe estar excluido de la revisión judicial, pero no es menos cierto que también existen cuestiones revisables por los jueces. Si bien cada Cámara es el juez de las elecciones, derechos y títulos de sus miembros en cuanto a su validez (art. 64), ese juicio no constituye un acto discrecional ni está fundado en la exclusiva voluntad de las Cámaras. En otras palabras, no depende de una apreciación política, sino reglada. En tal carácter, es justiciable si la cuestión es planteada por parte legitimada. Me parece, en consecuencia, que si con ocasión de formular dicho juicio cualquiera de las Cámara incurriere en una evidente violación a las normas vigentes, tal que resulte incorporado quien no ha sido debidamente elegido, o por el contrario, se vede el acceso a la Cámara a un legislador, existen cuestiones no revisables y otras que si lo son. No es revisable el criterio empleado por una cámara legislativa para calificar la “inhabilidad moral” de uno de sus miembros, pero sí lo es el cómputo de la mayoría de dos tercios necesarios para decidir la remoción (art.66).” (Control de Constitucionalidad, Alberto B. Bianchi, Págs. 191 y 204 a 207)

Más recientemente, con los fallos ‘Bussi’ y ‘Patti’ (tan meneados en esta causa), la Corte tuvo oportunidad de tratar la problemática de la inhabilidad moral QUE NADA TIENE QUE VER CON EL SUPUESTO QUE NOS OCUPA.

Pero también la Corte actualiza sus criterios sobre ‘political questions’.

Al respecto, en “Teoría y crítica del Derecho Constitucional”, obra dirigida por Roberto Gargarella, nos enseña el Dr. Juan Ignacio Sáenz:

“La cuestión planteada en los casos “Bussi” y “Patti” se detienen en realidad en la precisión del debido alcance que cabe asignarle en la actualidad al art. 64 de la Constitución en cuanto estipula que “Cada Cámara es juez en las elecciones, derechos y títulos de sus miembros en cuanto a su validez”.

Desde un punto de vista originalista, teniendo en cuenta el sentido histórico con que el párrafo reproducido fue inserto en la Constitución, las Cámaras carecerían de una atribución como la ejercida en dichos casos, pues aquello que perseguía la Constitución al establecer tal disposición era imponer una instancia de revisión final en el Congreso de la Nación de las elecciones de diputados y senadores, desarrolladas en el ámbito local de las provincias, lejano al asiento del gobierno federal, y respecto del cual los impulsores del régimen federal mantenían gran desconfianza y temor por la amenaza que los intereses locales seguían representando para el éxito de la Constitución y la efectiva organización y supremacía de las autoridades nacionales.”

(…)

“Por lo tanto, la condición de “juez” de las “elecciones, derechos y títulos que para cada Cámara del Congreso instituye el art. 64 de la Constitución deriva de similar disposición contenida en la Constitución de los Estados Unidos y fue inspirada en idénticos propósitos. La equivocidad del término returns en aquélla, que significa “veredicto”, “escrutinio”, “desempeño”, “resultado” o “rendimiento”, llevó al constituyente argentino a reemplazarlo por la palabra “derechos”, de evidente mayor latitud, y comprensiva de cualquier situación que diera lugar a dudas sobre la autenticidad de las elecciones efectuadas en las provincias. En tal sentido, las Cámaras podrían juzgar entonces “los derechos” ostentados por los representantes elegidos en las provincias, cualquiera fuera el cuestionamiento existente sobre sus elecciones, ya fuera en relación con los requisitos fijados para ser candidato, o a la normalidad del acto eleccionario. En el trasfondo del art. 64 se encuentra, pues, como en tantas otras disposiciones de la Constitución de 1853, un reaseguro del gobierno federal dirigido a preservar sus legítimas autoridades y a consolidar su régimen político y económico frente a la todavía latente amenaza que vivía en los ámbitos locales. En el mismo orden había sido necesaria la aprobación del Congreso de las Constituciones provinciales, el juicio político sobre los gobernadores –ambas cosas eliminadas en la reforma de 1860 ainstancias de la provincia de Buenos Aires-, así como la intervención federal a las provincias (art.6º), la supremacía del orden federal y la competencia de la justicia federal para aplicarlo (arts. 21 y 116), la uniformidad de la legislación de fondo (art.74, inc. 12) y la competencia originaria y exclusiva de la Corte Suprema de Justicia de la Nación para dirimir todo conflicto en que sea parte cualquier provincia (art. 117). El art. 64 se enrolaba en la misma idea de consolidación del régimen federal y estabilidad del gobierno central. Para ello era necesario establecer una instancia “federal” de control final de las elecciones realizadas en los Estados locales, y a ese fin- meramente- apuntaba la disposición constitucional.

En suma, la Constitución otorga una potestad excepcional para que cada Cámara “juzgue”, respecto de sus miembros electos: a) las “elecciones”, en cuanto a su regularidad y la veracidad de sus resultados; b) los “derechos” y “títulos”, pues en relación con lo anterior, sólo cabe reconocer derecho y título legítimo a quién ha sido regularmente elegido, de acuerdo con las condiciones objetivas de edad y residencia establecidas en la Constitución (arts. 48 y 55), y con un título expedido por autoridad competente. Al utilizar la Cámara de Diputados la atribución conferida en el art. 64 para “juzgar” subjetivamente la “idoneidad moral” de un legislador electo regularmente, incurre en una distorsión patente de sus atribuciones- que de por si deben interpretarse restrictivamente pues las Cámaras no constituyen órganos sino que integran uno llamado Congreso de la Nación-, lo cuál contraviene la finalidad de la citada cláusula constitucional, altera la distribución de competencias que prescribe la Constitución, y, lo que es quizás mas grave, interviene en el sufragio popular, modificando el resultado de una elección y sustituyendo la voluntad del electorado, hecho contrario al elemental principio de soberanía del pueblo expresamente mencionado en el art. 33 de la Constitución Nacional.”

(…)

“En los Estados Unidos, la Suprema Corte, frente a los excesos a que había dado lugar la aplicación de la cláusula equivalente a nuestro art.64, sostuvo en el caso “Powel v. McCormack” (1969) que “nuestro examen de los materiales históricos pertinentes nos lleva a la conclusión […] de que la Constitución no asigna a la Cámara ninguna autoridad de excluir a una persona, debidamente elegida por sus electores, que satisface todos los requerimientos de incorporación prescriptos explícitamente en el art. I, sección II”. Luego. En “Buckley v. Valeo” (1976), agregó que “El poder de cada Cámara para juzgar si una persona que aspira a ser elegida senador o representante ha reunido las condiciones requeridas no puede convertirse razonablemente en una atribución concedida al Congreso mismo para imponer calificaciones sustantivas al derecho de desempeñar dicho cargo. Sea cual fuere el poder que le Congreso pueda tener para legislar dichas calificaciones debe derivar de la sección IV mas que de la sección V del art. I”. Esto último sostenido por el tribunal norteamericano es de particular importancia, pues lo que quiere significar, precisamente como sostuve antes, es que el Congreso puede regular las calificaciones o la idoneidad necesaria para ser candidato, legislando sobre ello, mas no decidir espontánea y casuísticamente sobre la calidad individual de un legislador electo, pues en tal caso se transvierte la naturaleza de la función conferida por la Constitución al Congreso, de legislativa a judicial.”

Y en Santa Fe la doctrina es uniforme en admitir la irrevisibilidad de las decisiones políticas no judiciables de la Legislatura Provincial:

“Actos del Poder Legislativo. En principio, ellos están excluidos del amparo: Ulla aclara que para impugnar las decisiones de tal órgano del Estado existe un régimen de recursos propios, estimados suficientes para resguardar los derechos de los afectados. En tal tema, explica, la Constitución guardaría correspondencia con el recurso contencioso administrativo, que no abarca la revisibilidad de la actividad de la Legislatura.

Cabe advertir, desde luego, que numerosos actos del Poder Legislativo son conceptuados como “cuestiones políticas no justiciables”, y por lo tanto irrevisables judicialmente. Aunque también debe alertarse que el número de esas political questions ha disminuido. Por ejemplo, las decisiones vertidas en juicio político, hoy justiciables.

Si un asunto decidido por el Poder Legislativo se cataloga como cuestión política no justiciables, no es discutible por le amparo, ni por otra ruta procesal judicial.” (Derecho procesal constitucional de la Provincia de Santa Fe. Néstor Pedro Sagüés y María Mercedes Serra, Pág. 194)

LA NORMATIVA MUNICIPAL SANTAFESINA Y LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE EN GIORDANO MONTI SOBRE CUESTIONES POLÍTICAS NO JUDICIABLES

El artículo 35 de la Ley Provincial 2756, en consonancia con la autonomía constitucionalmente consagrada a nivel nacional en 1194, establece que es el Concejo decide sobre la elección de sus autoridades.

No tiene límites. Ni formales ni sustanciales. No tiene condiciones para el procedimiento de decisión. No tiene condiciones para el contenido de la decisión. NADA NI NADIE puede volver hacia atrás las decisiones autocefálicas de los Concejos Municipales.

Mal puede entonces el Poder Judicial inmiscuirse para hacer ‘volver’, para revisar las acciones del Concejo, salvo que se vulneren aspectos formales, adjetivos, procedimentales reglados.

Y esa es una de las características típicas de las Cuestiones Políticas No Judiciables: aquellas que han sido diseñadas constitucionalmente como agotándose al mismo momento de su decisión.

Ha dicho nuestra Corte Santafesina en el leading case “Giordano Monti” que, en distintas etapas, surfeó en su jurisprudencia durante los últimos 20 años:

“Dicho privilegio es una garantía destinada a preservar o tutelar la plena independencia de los departamentos legislativos protegiendo y defendiendo un bien público -la institución- para el mejor uso de las competencias que tiene atribuidas como tales, en consecuencia, tiene un carácter instrumental respecto del ejercicio de la función.

Ahora bien, en el ejercicio de esas facultades privativas parece lógico admitir que puede reconocérsele al órgano una mayor dosis de discrecionalidad en punto al fondo de sus decisiones. En ese ámbito, es del caso recordar, que existen zonas de difícil acceso para este tribunal, el que no debe penetrar, en principio, en el núcleo discrecional interno de la respectiva decisión, vale decir, en lo que ésta tiene de estrictamente discrecional.” (CSJP Reg.: A y S t 215 p 50-72, 02/08/2006)

Y el caso GIORDANO MONTI, claramente, era un caso similar a este ya que refería a la autonomía constitutiva del órgano Concejo Deliberante Municipal.

Por todo lo dicho entiendo también que las decisiones referentes a la integración y selección de autoridades del Honorable Concejo Deliberante Municipal de la ciudad de San José del Rincón no pueden ser revisadas por el Poder Judicial.

LA NO JUDICIABILIDAD DE LA ELECCION DE AUTORIDADES DE LOS CONCEJOS EN LA JURISPRUDENCIA DE ESTA MISMA CCA 1 (MORENO 2016)

Tuvieron VV.EE. ocasión de pronunciarse sobre la no judiciabilidad de este tipo de casos en la reciente sentencia MORENO (A y S, tomo 49, pág. 418/429, Santa Fe, 9 de septiembre de 2016 “MORENO, Albino Francisco y otros contra MUNICIPALIDAD DE SASTRE Y ORTIZ sobre MEDIDA CAUTELAR AUTÓNOMA” Expte. C.C.A.1 n° 145, año 2016).

Allí, tras admitir la intervención judicial cuando hay deficiencias formales graves y derechos subjetivos en juego, sienta el principio para este tipo de casos del siguiente modo:

“Sin embargo, no se trata en autos de de derechos subjetivos o intereses legítimos derivados del ejercicio de la función de concejales, sino de aspectos que –como se dijo- hacen a la constitución misma del órgano y a su propio funcionamiento interno; esto es, cuestiones que –en todo caso- hasta podrían prima facie encontrar respuesta en el artículo 108 de la Constitución Provincial y 75 y siguientes de la ley 2756.

En ese sentido, así como –en principio- los concejales, en su condición de tales, no tienen legitimación para ventilar judicialmente un eventual conflicto de poderes entre el Intendente y el Concejo (CSJP criterio de ‘Romero’ AyS172 pag189, ‘Hilgert’ AyS T222 pag135); tampoco lo tienen –también como principio- para llevar a los estrados judiciales un conflicto de poder suscitado en el seno mismo del Concejo y que se resuelve, concretamente, en quién debe ser el Presidente de una determinada sesión, y quiénes las restantes autoridades.”

Queda así claramente establecido por V.E. la no judiciabilidad de las decisiones vinculadas a la elección de autoridades de los Concejos Municipales, mucho menos por vía cautelar como en los párrafos subsiguientes de la misma sentencia se explica.

  1. VI) DERECHO

Fundo la presente en las disposiciones de la Constitución Nacional y de la Constitución Provincial referentes a la autonomía municipal, en la ley provincial 2756, en la ley 11330, y demás normativa mencionada en el escrito.

VII) RESERVAS

Que en razón de encontrarse directamente afectados y comprometidos Prerrogativas, Principios, Derechos y Garantías de rango constitucional y que fueran oportunamente referenciados, para el hipotético e improbable supuesto de que V.E. admitiera total o parcialmente las pretensiones del actor, dejamos desde ya planteada la reserva constitucional y formulamos expresa reserva de requerir la intervención de la Corte Suprema de Santa Fe en virtud del inciso 6 del artículo 93 y de ocurrir ante la Corte Suprema de Justicia Provincial por la vía del Recurso de Inconstitucionalidad (Ley Provincial Nº 7055 y sus modificatorias), y en su caso, por ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación interponiendo el respectivo Recurso Extraordinario previsto en el art. 14 de la Ley Nacional Nº 48 y sus concordantes.

Dejamos también reservada la vía para acudir ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos de San José de Costa Rica por violación de los artículos 23 y 30 de la CADH.

VIII) PETITORIO

Por todo lo expresado, de la Sra. Jueza respetuosamente solicito:

1) Me tenga por presentada, patrocinada y domiciliada

2) Me conceda la participación que me corresponde en representación del Honorable Concejo Deliberante Municipal de la ciudad de San José del Rincón, como presidenta de la misma.

3) Corra traslado al Concejo que represento para poder conocer la demanda y contestarla en su fondo

4) Admita la carencia absoluta de su facultad de juzgar por tratarse de una cuestión política no judiciable

5) En su día, rechace la demanda intentada, con costas.

6) Tenga presentes las advertencias y reservas formuladas.

RESOLVIENDO ASÍ

 

SE HARÁ JUSTICIA

———————————————-
SENTENCIA

A y S, tomo 52, pág. 92/99
Santa Fe, 28 de abril de 2017.
VISTOS: Estos autos caratulados “ANDREU, José Luis contra
PROVINCIA DE SANTA FE sobre MEDIDA CAUTELAR AUTÓNOMA” (Expte. C.C.A.1
n° 17, año 2017), venidos para resolver; y,
CONSIDERANDO:
I.1. El señor José Luis Andreu interpone “tutela cautelar
autónoma innovativa” tendente a obtener la suspensión de la ejecución
de la resolución de fecha 10.2.2017 y de la sesión extraordinaria
convocada para el 15.2.2017.
Dice que la resolución impugnada fue revocada mediante otra
resolución emitida por su Presidencia en fecha 13.2.2017; que se
notificó a los concejales en ejercicio; y que, sin embargo, “los
firmantes de la resolución cuya suspensión se solicita han decidido
por comunicaciones públicas por medios de difusión no cumplir y
proceder en forma sumaria a subvertir el orden institucional
desconociendo [sus] potestades cuyo daño se convertirá en un caso
institucional por su gravedad”.
Asegura que la urgencia de la medida solicitada tiene su origen
en la ilegítima convocatoria a sesiones extraordinarias; y que dicha
convocatoria es nula porque “carece de motivación de temario y además
de estos vicios según los objetivos mediáticos apuntan a [su]
destitución de la Presidencia sin cumplir con los mínimos requisitos
legales y procesales, afectando el debido proceso, el derecho de
defensa y la falta de motivación se torna relevante al no tener
ninguno de los requisitos establecidos en la Ley Orgánica de
Municipios para su procedencia formal y sustancial”.
Relata que el 7.12.2016 fue designado por voto de los miembros
del Concejo Municipal; que a partir del 10.12.2016 el Concejo ingresó
en receso; y que el 30.12.2016 el Departamento Ejecutivo Municipal
convocó a sesiones extraordinarias con un sólo tema propuesto, el que
fue tratado, agotando dichas sesiones.
Expone que encontrándose en receso el Concejo, el 7.2.2017 un
grupo de concejales solicitaron una sesión extraordinaria para el día
10.2.2017 a las 10 horas; y que en dicho pedido se acompañaba el
siguiente temario: desmanejo administrativo y financiero del Concejo
Municipal; requerir al Departamento Ejecutivo la presentación de las
cuentas de los ejercicios de los años 2014, 2015 y 2016 con las
comprobaciones correspondientes; presentar al Cuerpo el presupuesto
de gastos del Concejo Municipal del año 2017, según lo prescribe la
Ley Orgánica de Municipalidades y el reglamento interno del Cuerpo; y
el tratamiento de su “posible destitución” como presidente del
Concejo Municipal.
Menciona que de la lectura de los puntos indicados se advierte
el desconocimiento de las potestades de los concejales y de las
modalidades para convocar a sesiones extraordinarias, así como
también “una baja intencionalidad de desprestigio a la Institución”;
que el tratamiento de una “posible destitución” requiere de un
proyecto, en el cual se ingresen las causales que establece el
artículo 39, inciso 4, de la ley 2756; y que, por lo tanto, dicha
pretensión es totalmente improcedente.
Afirma que responde al pedido de convocatoria a sesiones
extraordinarias por nota de fecha 9.2.2017, en la cual indica que
“desconoce el supuesto desmanejo administrativo y financiero del
Cuerpo que presid[e]”; que el Concejo no tiene manejo de fondos ni
presupuesto propio; que durante la Presidencia del Concejal Ferreyra
se estableció la liquidación de sueldos y dietas por parte del
Departamento Ejecutivo Municipal; y que la “posible destitución” no
se encuentra entre las causales previstas en la ley o reglamento
interno.
Expresa que el 10.2.2017 un grupo de concejales dictan una
resolución por la cual convocan a sesiones extraordinarias para el
15.2.2017 a las 17 horas “sin temario” e invocándolo como “Presidente
impedido y ausente”; que los considerandos de la resolución en
cuestión refieren, en forma vaga y ambigua, a motivos de fuerza mayor
-sin indicarlos- y a razones de urgencia y gravedad -sin motivarlas o
fundarlas- para aludir a su posible remoción; y que “todo ello hace
pensar en una facción destituyente sin otra intención de facto,
habida cuenta que no tiene ni siquiera previsión alguna de garantizar
el debido proceso y el derecho de defensa”.
Aduce la falta de motivación de la referida resolución, por
cuanto “debe observar primero un proyecto de denuncia por mal
desempeño con las causales previstas en el artículo 39, inciso 4, que
no se observan en la resolución indicada del [10.2.2017] fruto de una
reunión clandestina donde dos de los concejales del Cuerpo no se
encontraban presentes por desconocer la reunión, y aprovechando los
firmantes el receso legislativo”.
Precisa que al ser notificado de la resolución cuestionada,
dicta otra resolución en fecha 13.2.2017 por la cual convoca a
sesiones extraordinarias para el 20.2.2017 a las 10 horas en la sala
de sesiones del Concejo Municipal; que el tema a tratar sería “la
situación económica financiera del Honorable Concejo Municipal” con
el objetivo de que se debata sobre los gastos del Concejo, cuya
gestión administrativa tiene el Departamento Ejecutivo. Transcribe
los considerandos de la resolución de fecha 13.2.2017.
Alega la ilegitimidad, falta de fundamentación adecuada y
violación del debido proceso de la resolución del 10.2.2017; que “no
existe relación entre la razonabilidad ni la motivación en [su] acto
de convocatoria”; y que fue revocada, “lo que amerita el pedido
cautelar a los efectos de evitar un conflicto de gravedad
institucional que apunta a romper con el pluralismo y la
representación política de los concejales”.
Considera que “el origen subrepticio y clandestino de la toma
de una decisión cuyo objetivo es una destitución sumaria, no pasan el
tes[t] de razonabilidad y tornan el acto en una afrenta al sistema
democrático representativo, que lo convierten en inconstitucional”; y
que el acto debe respetar las reglas del derecho administrativo en
relación a la fundamentación. Cita doctrina al respecto.
En cuanto a la verosimilitud del derecho, sostiene que “el
pedido de tutela cautelar se hace ante un acto nulo que si bien se ha
revocado por un vicio manifiesto de ilegitimidad, el obrar
antíjuridico demostrado podría llevar a que se reunieran sin observar
la resolución del [13.2.2017] debidamente notificada y generar un
conflicto de poderes de magnitud que impediría el funcionamiento
democrático del órgano legislativo […]”.
Con relación al peligro en la demora, indica que “lo que se
encuentra en juego es crucial para el funcionamiento de las
instituciones y la demora en el dictado de la medida solicitada
provoca un perjuicio irreparable, si el objetivo es ante las
falencias en el acto apuntado sin motivación continuar con un
procedimiento, sin derecho a la defensa violando las reglas del
debido proceso y produciendo un retroceso a la doctrina de facto por
no hacer el control judicial de razonabilidad y constitucionalidad
del acto que fuera revocado”.
Concluye que la gravedad se ve reflejada en que la conducta
antijurídica puede materializarse en virtud de que los concejales
cuentan con mayorías especiales; que el procedimiento está viciado; y
que, por ello, el Tribunal debe efectuar el control para evitar
iniquidades.
Cita la causa “Pratto” de esta Cámara; introduce la cuestión
constitucional; y solicita, en síntesis, se haga lugar a la medida
cautelar requerida, con costas.
2. A foja 30/vto. el actor denuncia como hecho nuevo el
ocurrido en fecha 15.2.2017, el que, a su juicio, pone de relieve el
apuntado conflicto de gravedad institucional, lo que “ha tenido los
efectos no deseados que llevaron adelante una sesión que se
encontraba revocada por la Presidencia por vicios formales y
substanciales que la tornaban de nulidad absoluta”.
Arguye que mediante un obrar manifiestamente arbitrario e
ilegítimo -por violentar las reglas establecidas en la Ley Orgánica
de Municipio y el reglamento interno del Concejo Municipalprocedieron
a destituirlo de la Presidencia, sin darle la posibilidad
de ejercer su derecho de defensa y sin haber observado las reglas del
debido proceso.
Añade que “se han violado las reglas sacramentales del derecho
parlamentario que pone en crisis el sistema democrático los efectos
que tiene una modificación en la integración de la Mesa Directiva en
la sucesión ejecutiva ante alguna situación en que el Intendente se
encuentre impedido en forma temporal o definitiva, lo cual no es un
tema sin transcendencia y tiene raigambre constitucional”.
Estima que el hecho nuevo invocado motiva la aplicación del
criterio que adoptó este Tribunal in re “Amero”; solicita se
suspendan las medidas tomadas en la sesión ilegítima del 15.2.2017
para restablecer su seguridad jurídica y la legitimidad democrática.
3. Corrida vista a la demandada (f. 29), la contesta a fojas
33/35.
Describe que el actor ha desarrollado su actividad desde su
designación hasta la fecha; que la designación vence con el cierre
del período legislativo, esto es desde el 10.12.2016 hasta el
10.12.2017; que se habilitó el período extraordinario de sesiones con
un sólo proyecto del Departamento Ejecutivo enviado el 30.12.2016, el
que fue tratado con la Presidencia del recurrente; y que agotado el
temario, el Concejo Municipal retomó el receso legislativo hasta el
inicio del período ordinario de sesiones.
Señala que el Concejo no tiene manejo de fondos, y que es el
Departamento Ejecutivo Municipal quien lleva adelante la gestión
administrativa, efectuando las erogaciones que corresponden a dicho
Cuerpo, pago de salarios y dietas de los “ediles municipales”.
Con respecto al pedido cautelar, resalta que las causales de
destitución del Presidente del Concejo Municipal deben ajustarse a lo
dispuesto en el artículo 39, inciso 4, de la ley 2756, ya que las
mismas son taxativas y no simplemente enunciativas; que la resolución
revocada carece de motivación y no tiene temario de convocatoria; que
sólo se menciona una “posible destitución”, pero sin que se den los
requisitos formales y substanciales que ameriten el comienzo de un
proceso destinado a tal fin; y que no se trata de una cuestión
política no justiciable como sostuvo esta Cámara in re “Moreno”, pues
en el sub examine la situación refiere a la constitución del Cuerpo
en la sesión preparatoria.
Entiende que es aplicable al caso el criterio adoptado por este
Tribunal en la causa “Amero” por ser una situación análoga a la del
sub judice, “ya que sin acusación, sin procedimiento establecido y
sin respeto a las garantías constitucionales del ejercicio del
derecho de defensa se busca la destitución del cargo del Presidente
del Cuerpo”.
Cita doctrina; invoca la causa “Bussi” de la Corte Federal; y
reitera que no se trata de una cuestión política no justiciable,
“porque los efectos de esta resolución ilegítima lleva consigo un
conflicto de poderes que seguramente se verá reflejado en las
decisiones del Cuerpo, en la construcción de los votos de mayorías y
aprobación de los proyectos, que sin lugar a dudas bajan la calidad
del sistema democrático cuando se pone en juego el ejercicio del
Estado de Derecho -artículo 1 de la Constitución de la Provincia de
Santa Fe-”.
Destaca que “la falta de fundamentación de la resolución que
convocaba a sesión sin cumplir con el requisito fundamental de tener
temario expreso, y el intento de remover la Presidencia del Cuerpo
sin reunir las causales establecidas en la ley de rito, nulifican la
convocatoria, y por ende las decisiones que se tomaren en una sesión
con un vicio de origen”.
Agrega que son adecuadas tanto la resolución de revocación
emitida por la Presidencia, como la convocatoria a sesiones
extraordinarias el 20.2.2017 -que fracasara- para efectuar un informe
económico financiero.
Observa que la sesión prevista para el 15.2.2017 -que se había
suspendido por la revocación dispuesta por la Presidencia del Cuerpoigualmente
se realizó; y que ello “conllevó una anomalía extrema de
designar nuevas autoridades sin cumplir con el procedimiento de
remoción del Presidente con las garantías del debido proceso y el
ejercicio del derecho de defensa”.
Advierte que hoy existe un Presidente del Cuerpo debidamente
designado en las sesiones preparatorias del 7.12.2016 y un
“Presidente de hecho” que se arroga facultades en base a una sesión
viciada de nulidad; que el procedimiento utilizado es contrario a la
doctrina fijada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación in re
“Buzzi” (sic) y “Patti”; y que dichos precedentes son contestes con
el caso “Amero” en el cual esta Cámara entendió que la causa era
justiciable.
Sostiene que, en definitiva, “debe restablecerse la situación
anterior a esta decisión de hecho del Concejo Deliberante”, pues
vulnera el artículo 39, inciso 4, de la ley 2756, el artículo 1 de la
Constitución provincial y las reglas del debido proceso; y debe
garantizarse el derecho de defensa “con una acusación o denuncia
dentro de las causales que en forma expresa se encuentre en el
ordenamiento jurídico vigente, y no sea fruto de una disputa
ilegítima”.
Para finalizar, aclara que la causa no ha devenido abstracta
pues -insiste- hay dos Presidentes del Concejo Municipal, uno
designado por las sesiones preparatorias y otro por una sesión
ilegítima.
II. Conforme puede extraerse de lo anteriormente relatado, se
debaten en autos cuestiones políticas las que, como es sabido, son en
principio ajenas a la jurisdicción del Poder Judicial.
En este orden, l
No concurren, pues, las circunstancias juzgadas por la Cámara
en la mencionada causa “Amero” (invocada por el recurrente), ya que
en autos no se trata del ejercicio de potestades disciplinarias, ni
se ha privado al actor de sus funciones como concejal.
En efecto, la llamada “destitución” no lo fue del cargo de
concejal.
El caso, en suma, no es susceptible de ser considerado por el
Tribunal, lo que no se cancela por la contingente circunstancia de
que la demandada -representada por su Intendente de conformidad al
régimen legal aplicable (art. 41, inciso 1, ley 2756) y criterios
jurisprudenciales reiterados (por todos: “Vuelta”, citado)-
básicamente coincida con la posición del actor.
Así debe afirmarse ya que -naturalmente- la justiciabilidad o
no de los casos, en tanto basada en el principio de la división de
poderes, no es disponible para las partes.
Ello, sin perjuicio de que lo afirmado por la demandada en
torno a la ilegitimidad de los actos impugnados tampoco podría ser
atendido por la Cámara, no sólo por lo ya señalado en torno a la no
justiciabilidad del caso, sino porque tal posición -como se dijo,
substancialmente coincidente con la del actor- es en verdad
susceptible de ser equiparada a un allanamiento, lo que no puede ser
admitido en razón de que el Intendente no ha demostrado contar con la
autorización del órgano autor de los actos impugnados: en el caso, el
Concejo Municipal de la Ciudad de San José del Rincón.
Lo hasta ahora expresado basta a los fines de rechazar el
pedido cautelar, lo que así corresponde declarar mas con costas por
su orden dadas las mencionadas especiales circunstancias.
En consecuencia, la Cámara de lo Contencioso Administrativo N°
1 -integrada- RESUELVE: Rechazar el pedido autónomo de tutela
cautelar, con costas por su orden.
Regístrese y hágase saber.

Fdo. LISA. PALACIOS. DELLAMÓNICA(art. 26, ley 10.160). Di Mari (Sec)

OFICIO CONSTITUCIONAL

La declaración de inconstitucionalidad ‘de oficio’
A nuestro criterio, la declaración de inconstitucionalidad debe ser realizada por los jueces incluso ‘ex officio’, es decir: sin necesidad de petición de parte.

Para un sector de la doctrina “los jueces ejercen el control de constitucionalidad a pedido de las partes interesadas o afectadas por la aplicación de las normas impugnadas de inconstitucionalidad”. Esta es la postura mayoritaria y principalmente seguida por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Sólo se habilita el control de constitucionalidad si las partes solicitaron que el control se efectúe.

Pero otra opinión doctrinaria sostiene que “la función jurisdiccional no debe actuar de oficio, sino en una causa, es decir, en un caso concreto que se someta a un tribunal. Pero lo que no aceptamos es que, abierta la instancia judicial, promovida la acción, el juez no pueda de oficio realizar un acto tan eminente e insoslayable de su función jurisdiccional, como lo es el control de constitucionalidad… discrepamos con quienes sostienen la ampliación de la significación ‘causa’, a la necesidad de petición de parte dentro de la misma.” Similares conceptos vierte el doctor Bidart Campos sosteniendo que “la cuestión de constitucionalidad no es una cuestión de hecho sino de derecho. (…) el control de constitucionalidad de normas y actos que están implicados en el derecho aplicables a la causa, debe ser efectuado por el juez en la misma causa sin necesidad de petitorio de parte interesada.” Y en otra parte: “Cuando hay una cuestión constitucional en un proceso judicial, esa cuestión constitucional no puede evadir la decisión del juez.”

Esta postura fue defendida con brillantez por el voto en disidencia de los doctores Belluscio y Fayt en un importante fallo (Juzgado de Instrucción Militar nº 50 de Rosario) donde sostuvieron: “es exacto que los tribunales judiciales no pueden efectuar declaraciones de inconstitucionalidad de las leyes en abstracto, es decir, fuera de causa concreta (…) mas de ello no se sigue la necesidad de petición expresa de parte interesada, pues como el control de constitucionalidad versa sobre una cuestión de derecho y no de hecho, la potestad de los jueces de suplir el derecho que las partes no invocan erróneamente -trasuntado en el antiguo adagio iura curia novit- incluye el deber de mantener la supremacía de la Constitución (artículo 31) aplicando en caso de colisión de normas, la de mayor rango inferior (…) facultad ésta que corresponde a los jueces de cualquier fuero, jurisdicción o jerarquía, nacionales o provinciales, (…) que por estar involucrada en el deber de aplicar el derecho vigente, no puede estar supeditada al requerimiento de las partes.”

Nos parece que el argumento de los disidentes es contundente: es el juez quien debe aplicar el derecho y, en primerísimo lugar, la Constitución. No se puede sostener que las partes (mediante su silencio, a veces fundado en mezquinos intereses individuales) limiten la apreciación del derecho por el juez, idea que no toleraríamos ni siquiera en un arbitraje. Así mismo es insostenible que el juez esté obligado a aplicar una norma o a validar un acto que se muestra a sus ojos como opuesto a la norma primordial, sólo porque los justiciables no han pedido expresamente su inspección.

Finalmente, en noviembre de 2012, la Corte Suprema de Justicia de la Nación liquidó la discusión estableciendo claramente que los jueces están obligados al control de constitucionalidad (y agregó ‘de convencionalidad’ por los tratados) de las normas y actos que pasan frente a sus estrados.

Así que ya no hay dudas: los jueces deben mirar desde la punta de la pirámide.

Compartimos el fallo:

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“Rodríguez Pereyra, Jorge Luis y otra c/ Ejército Argentino s/ Daños y perjuicios”.

Vistos los autos: “Rodríguez Pereyra, Jorge Luis y otra c/ Ejército Argentino s/ daños y perjuicios”.

Buenos Aires, 27 de noviembre de 2012

Considerando:

1°) Que la Sala II de la Cámara Federal de Apelaciones de La Plata confirmó el pronunciamiento de primera instancia en cuanto admitió, con fundamento en normas de derecho común, el reclamo indemnizatorio del actor por las lesiones que sufriera mientras cumplía con el servicio militar obligatorio y elevó el monto de la condena (conf. fs. 236/241).

2°) Que para decidir en el sentido indicado, la alzada tomó en consideración la doctrina de este Tribunal elaborada en diversos precedentes. Sostuvo que en ellos se había establecido la distinción “entre plantel permanente y conscriptos y entre los hechos que causan el daño, según sean actos bélicos o no, denominándolos actos de servicio y, también, variando la solución según que el daño incapacitante resultare menor o mayor del 66 {4b015c602daae1740eeeff036be6b8dec19de1a1c9b21eab65a387a88969d10f} (…), según la interpretación de la ley especial militar en cuanto a que ella establece un haber de retiro o una verdadera indemnización” (fs. 237 vta.). Puntualizó, asimismo, que un conscripto era un sujeto que había sido obligado a someterse a un régimen no elegido, por lo que resultaría razonable diferenciar su situación de la de aquellos que ingresaban a las filas del Ejército en forma voluntaria, acatando el régimen militar por convicción y elección propia.

Consideró, también, que en el precedente “Aquino” (Fallos: 327:3753) esta Corte había invalidado constitucionalmente el Artículo 39, inc. 1, de la Ley 24557, “con argumentos que bien pueden utilizarse en esta causa respecto del derecho que le cabe al actor de reclamar la reparación integral civil” (fs. 238). Juzgó, en definitiva, que lo resuelto en dicho precedente había implicado un “viraje” en el tratamiento de casos paradigmáticos de derechos humanos que le impedía considerar vigente lo dicho en la causa “Bertinotti” (Fallos: 315:2207) en el sentido de que no correspondía otorgar a un conscripto que sufrió lesiones como consecuencia de la realización de actos de servicio una indemnización del derecho común cuando ellas le hubieran causado una disminución menor del 66{4b015c602daae1740eeeff036be6b8dec19de1a1c9b21eab65a387a88969d10f} para el trabajo en la vida civil, esto es, cuando la ley militar no prevé un haber de retiro, sino un régimen indemnizatorio específico que desplaza al sistema resarcitorio general (doctrina reiterada en Fallos: 318:1621; 319:2620; 321:3496; 324:488; 326:407).

Por estas razones, entendió que debía confirmarse la decisión de grado en cuanto había resultado favorable al derecho del demandante de obtener una reparación con arreglo al Artículo 1113 del Código Civil.

3°) Que contra tal pronunciamiento, el demandado interpuso el recurso extraordinario, que ha sido concedido a fs. 255, por encontrarse en juego el alcance e interpretación de la Ley federal 19101 para el personal militar y sus decretos reglamentarios.

Estas normas establecen un sistema resarcitorio especial “para el personal de alumnos y conscriptos” que “como consecuencia de actos de servicio” presenten “una disminución menor del 66 {4b015c602daae1740eeeff036be6b8dec19de1a1c9b21eab65a387a88969d10f} para el trabajo en la vida civil” (confr. Artículo 76, inc. 3, apartado c, según texto Ley Nº 22.511).

4°) Que la vía extraordinaria intentada resulta formalmente admisible dado que en autos se ha objetado la interpretación de una norma federal -la Ley Nº 19.101- y la sentencia dictada por el superior tribunal de la causa ha sida contraria al derecho que el apelante fundó en ella (Artículo 14, inc. 3, de la Ley 48). En este contexto y a los fines de establecer la inteligencia de las normas federales, la Corte no se encuentra limitada por las posiciones de los jueces de la causa y del recurrente, sino que le incumbe realizar una declaración sobre el punto disputado, según la interpretación que rectamente le otorgue (Fallos: 325:1663; 326:2880; 330:2981, 4713; 331:735).

5°) Que la Ley Nº 19.101 -al igual que su precedente, la Ley 14777- es el único estatuto regulador del “personal militar” que, con carácter sistémico e integral, determina los derechos y obligaciones que origina el nacimiento de las relaciones entre las fuerzas armadas y sus agentes, cualquiera sea la situación de revista que estos posean, así como los que acarrea su desarrollo, extinción o situación posterior a tal momento. De ahí que corresponda reconocer que las disposiciones contenidas en su articulado prevalecen sobre las de otros ordenamientos generales por imperio de la maxima lex specialis derogat lex generalis (confr. Fallos: 312:1394) en la medida en que medie incompatibilidad entre lo que unas y otras establecen.

Ahora bien, como se desprende de los elementos obrantes en las actuaciones, la aplicación del referido régimen especial otorga al accidentado un resarcimiento sustancialmente inferior al que ha sido admitido sobre la base de los parámetros establecidos en el derecho común. Sin embargo, en el caso, dicho sistema no ha sido impugnado constitucionalmente.

6°) Que cabe recordar que con arreglo al texto del artículo 100 (actual 116 de la Constitución Nacional), tal como fue sancionado por la Convención Constituyente ad hoc de 1860 -recogiendo a su vez el texto de 1853, tributario del propuesto por Alberdi en el artículo 97 de su proyecto constitucional-, corresponde a la Corte Suprema y a los tribunales inferiores de la Nación el conocimiento y decisión, entre otras, de todas las causas que versen sobre puntos regidos por la Constitución, por las leyes de la Nación (con la reserva hecha en el Artículo 75 inc. 12) y por los tratados con las naciones extranjeras.

7°) Que en este marco constitucional, la Ley 27 estableció en 1862 que uno de los objetos de la justicia nacional es sostener la observancia de la Constitución Nacional, prescindiendo, al decidir las causas, de toda disposición de cualquiera de los otros poderes nacionales, que esté en oposición con ella (Artículo 3). Al año siguiente, el Congreso dictó la Ley 48, que prevé que: “Los tribunales y jueces nacionales en el ejercicio de sus funciones procederán aplicando la Constitución como ley suprema de la Nación, las leyes que haya sancionado o sancione el Congreso, los tratados con naciones extranjeras, las leyes particulares de las provincias, las leyes generales que han regido anteriormente a la Nación y los principios del derecho de gentes, según lo exijan respectivamente los casos que se sujeten a su conocimiento, en el orden de prelación que va establecido” (artículo 21).

8°) Que con estas bases normativas, la doctrina atinente al deber de los jueces de efectuar el examen comparativo de las leyes con la Constitución Nacional fue aplicada por esta Corte desde sus primeros pronunciamientos cuando -contando entre sus miembros con un convencional constituyente de 1853, el Doctor José Benjamin Gorostiaga- delineó sus facultades para aplicar las leyes y reglamentos tales como son, con tal que emanen de autoridad competente y no sean repugnantes a la Constitución” (Fallos: 23:37).

9°) Que en esta senda se expidió el Tribunal en 1888 respecto de la facultad de los magistrados de examinar la compatibilidad entre las normas inferiores y la Constitución Nacional con una fórmula que resulta hoy ya clásica en su jurisprudencia: es elemental en nuestra organización constitucional, la atribución que tienen y el deber en que se hallan los tribunales de justicia, de examinar las leyes en los casos concretos que se traen a su decisión, comparándolas con el texto de la Constitución para averiguar si guardan o no conformidad con ésta, y abstenerse de aplicarlas, si las encuentran en oposición con ella, constituyendo esta atribución moderadora uno de los fines supremos y fundamentales del Poder Judicial nacional y una de las mayores garantías con que se ha entendido asegurar los derechos consignados en la Constitución, contra los abusos posibles e involuntarios de los poderes públicos”.

Tal atribución -concluyó la Corte- “es un derivado forzoso de la separación de los poderes constituyente y legislativo ordinario” (Fallos: 33:162).

Como es bien sabido, un año antes, en el caso “Sojo”, esta Corte ya había citado la autoridad del célebre precedente “Marbury vs. Madison” para establecer que “una ley del congreso repugnante a la Constitución no es ley” y para afirmar que “cuando la Constitución y una ley del Congreso están en conflicto, la Constitución debe regir el caso a que ambas se refieren” (Fallos: 32:120). Tal atribución encontró fundamento en un principio fundacional del orden constitucional argentino que consiste en reconocer la supremacía de la Constitución Nacional (Artículo 31), pues como expresaba Sánchez Viamonte “no existe ningún argumento válido para que un juez deje de aplicar en primer término la Constitución Nacional” (Juicio de amparo, en Enciclopedia Jurídica Omeba, t. XVII, pág. 197, citado en Fallos: 321:3620).

10) Que el requisito de que ese control fuera efectuado a petición de parte resulta un aditamento pretoriano que estableció formalmente este Tribunal en 1941 en el caso “Ganadera Los Lagos” (Fallos: 190: 142). Tal requerimiento se fundó en la advertencia de que el control de constitucionalidad sin pedido de parte implicaría que los jueces pueden fiscalizar por propia iniciativa los actos legislativos o los decretos de la administración, y que tal actividad afectaría el equilibrio de poderes. Sin embargo, frente a este argumento, se afirmó posteriormente que si se acepta la atribución judicial de control constitucional, carece de consistencia sostener que el avance sobre los dos poderes democráticos de la Constitución no se produce cuando media petición de parte y si cuando no la hay (Fallos: 306:303, voto de los jueces Fayt y Belluscio; y 327:3117, considerando 4°).

Agregó el Tribunal que la declaración de inconstitucionalidad de oficio tampoco “se opone a la presunción de validez de los actos administrativos o de los actos estatales en general, ya que dicha presunción cede cuando se contraria una norma de jerarquía superior, lo que ocurre cuando las leyes se oponen a la Constitución. Ni (…) puede verse en ella menoscabo del derecho de defensa de las partes, pues si así fuese, debería también descalificarse toda aplicación de oficio de cualquier norma legal no invocada por ellas so pretexto de no haber podido los interesados expedirse sobre su aplicación al caso” (Fallos: 327:3117, considerando 4° citado).

11) Que, sin perjuicio de estos argumentos, cabe agregar que tras la reforma constitucional de 1994 deben tenerse en cuenta las directivas que surgen del derecho internacional de los derechos humanos. En el precedente “Mazzeo” (Fallos: 330:3248), esta Corte enfatizó que “la interpretación de la Convención Americana sobre Derechos Humanos debe guiarse por la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH)” que importa “una insoslayable pauta de interpretación para los poderes constituidos argentinos en el ámbito de su competencia y, en consecuencia, también para la Corte Suprema de Justicia de la Nación, a los efectos de resguardar las obligaciones asumidas por el Estado argentino en el sistema interamericano de protección de los derechos humanos” (considerando 20).

Se advirtió también en “Mazzeo” que la CIDH “ha señalado que es consciente de que los jueces y tribunales internos están sujetos al imperio de la ley y, por ello, están obligados a aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento jurídico.

Pero cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención Americana, sus jueces, como parte del aparato del Estado, también están sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean mermados por la aplicación de leyes contrarias a su objeto y fin, y que desde un inicio carecen de efectos jurídicos”.

Concluyó que “[e]n otras palabras, el Poder Judicial debe ejercer una especie de ‘control de convencionalidad’ entre las normas jurídicas internas que aplican en los casos concretos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos” (caso “Almonacid”, del 26 de septiembre de 2006, parágrafo 124, considerando 21).

12) Que en diversas ocasiones posteriores la CIDH ha profundizado el concepto fijado en el citado precedente “Almonacid”.

En efecto, en el caso “Trabajadores Cesados del Congreso” precisó que los órganos del Poder Judicial deben ejercer no sólo un control de constitucionalidad, sino también “de convencionalidad” ex officio entre las normas internas y la Convención Americana [“Caso Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) vs. Perú”, del 24 de noviembre de 2006, parágrafo 128].

Tal criterio fue reiterado algunos años mas tarde, expresado en similares términos, en los casos “Ibsen Cardenas e Ibsen Peña vs. Bolivia” (del 1° de septiembre de 2010, parágrafo 202); “Gomes Lund y otros (‘Guerrilha do Raguaia’) vs. Brasil” (del 24 de noviembre de 2010, parágrafo 176) y “Cabrera García y Montiel Flores vs. México” (del 26 de noviembre de 2010, paragrafo 225).

Recientemente, el citado Tribunal ha insistido respecto del control de convencionalidad ex officio, añadiendo que en dicha tarea los jueces y órganos vinculados con la administración de justicia deben tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana (conf. caso “Fontevecchia y D’Amico vs. Argentina” del 29 de noviembre de 2011).

La jurisprudencia reseñada no deja lugar a dudas de que los órganos judiciales de los países que han ratificado la Convención Americana sobre Derechos Humanos están obligados a ejercer, de oficio, el control de convencionalidad, descalificando las normas internas que se opongan a dicho tratado. Resultaría, pues, un contrasentido aceptar que la Constitución Nacional que, por un lado, confiere rango constitucional a la mencionada Convención (Artículo 75, inc. 22), incorpora sus disposiciones al derecho interno y, por consiguiente, habilita la aplicación de la regla interpretativa -formulada por su intérprete auténtico, es decir, la Corte Interamericana de Derechos Humanos- que obliga a los tribunales nacionales a ejercer de oficio el control de convencionalidad, impida, por otro lado, que esos mismos tribunales ejerzan similar examen con el fin de salvaguardar su supremacía frente a normas locales de menor rango.

13) Que resulta preciso puntualizar, sin embargo, que el ejercicio del control de constitucionalidad de oficio por los magistrados debe tener lugar “en el marco de sus respectiva competencias y de las regulaciones procesales correspondientes” (confr. casos “Ibsen Cardenas e Ibsen Peña” y “Gómez Lund y otros”, citados).

Desde esta perspectiva, el contralor normativo a cargo del juez presupone un proceso judicial ajustado a las reglas adjetivas aplicables entre las cuales revisten especial relevancia las que determinan la competencia de los órganos jurisdiccionales y, sobre todo, las que fijan los requisitos de admisibilidad y fundamentación de las presentaciones o alegaciones de las partes. Es conveniente recordar, al respecto, que la descalificación constitucional de un precepto normativo se encuentra supeditada a que en el pleito quede palmariamente demostrado que irroga a alguno de los contendientes un perjuicio concreto en la medida en que su aplicación entraña un desconocimiento o una restricción manifiestos de alguna garantía, derecho, titulo o prerrogativa fundados en la Constitución; es justamente la actividad probatoria de los contendientes así como sus planteos argumentales los que debe poner de manifiesto tal situación.

En este sentido se impone subrayar que cuanto mayor sea la claridad y el sustento fáctico y jurídico que exhiban las argumentaciones de las partes, mayores serán las posibilidades de que los jueces puedan decidir si el gravamen puede únicamente remediarse mediante la declaración de inconstitucionalidad de la norma que lo genera.

Como puede apreciarse, el reconocimiento expreso de la potestad del control de constitucionalidad de oficio no significa invalidar el conjunto de reglas elaboradas por el Tribunal a lo largo de su actuación institucional relativas a las demás condiciones, requisitos y alcances de dicho control.

14) Que, en tal sentido, cabe recalcar la jurisprudencia de esta Corte según la cual la declaración de inconstitucionalidad al importar el desconocimiento de los efectos, para el caso, de una norma dictada por un poder de jerarquía igualmente suprema, constituye un remedio de ultima ratio que debe evitarse de ser posible mediante una interpretación del texto legal en juego compatible con la Ley Fundamental, pues siempre debe estarse a favor de la validez de las normas (Fallos: 14:425; 147:286). Además, cuando exista la posibilidad de una solución adecuada del litigio, por otras razones que las constitucionales comprendidas en la causa, corresponde prescindir de estas últimas para su resolución (Fallos: 300:1029; 305:1304).

En suma, la revisión judicial en juego, por ser la mas delicada de las funciones susceptibles de encomendarse a un tribunal, solo es practicable como razón ineludible del pronunciamiento que la causa requiere, de manera que no debe llegarse a una declaración de inconstitucionalidad sino cuando ello es de estricta necesidad.

15) Que, admitida en los términos precedentes la potestad de los jueces de efectuar el control de constitucionalidad aunque no exista petición expresa de parte, cabe realizar en autos el correspondiente examen de la norma que establece un régimen indemnizatorio específico para el personal militar. A tal efecto es necesario reiterar que el Artículo 76, inc. 3, ap. c), de la mencionada Ley Nº 19.101 -texto según la Ley Nº 22.511-, le reconoce a los conscriptos que, como consecuencia de actos de servicio, presenten “una disminución menor del sesenta y seis por ciento para el trabajo en la vida civil”, una indemnización única que no podrá exceder de treinta y cinco haberes mensuales de su grado para el personal superior y subalterno.

En lo que respecta a la finalidad y al alcance de dicho artículo, esta Corte ha considerado que resulta evidente que busca establecer un resarcimiento, lo que se compadece con lo expresado en la nota de elevación del proyecto de la ley, según la cual se persiguió “la sustitución del retiro por una adecuada indemnización al personal de la reserva incorporada y de alumnos que sufran una disminución de aptitudes para la vida civil como consecuencia de actos de servicio”, y que ello obstaba a la aplicación de las reglas que regían la responsabilidad genérica (Conf. causa “Bertinotti”, Fallos: 315:2207).

16) Que con posterioridad al precedente citado, el Tribunal ha tenido oportunidad de pronunciarse, en casos de resarcimiento de daños producidos por accidentes, respecto del cuestionamiento con base constitucional del que serían susceptibles los sistemas especiales de responsabilidad que admitían limitaciones indemnizatorias frente al derecho a una reparación integral derivado del principio general alterum non laedere, si se comprobara la existencia de un menoscabo sustancial a la garantía invocada por el interesado (Fallos: 327:3753).

17) Que a los efectos de determinar si en la presente causa se produjo esa vulneración, es necesario examinar, por un lado, el alcance de los derechos constitucionales involucrados y, por el otro, si los daños causados por la contingencia en cuestión encuentran su debida reparación con la prestación única que establece el Artículo 76, inc. 3, ap. c, de la Ley Nº 19.101.

En definitiva, a partir de las normas y principios constitucionales en juego corresponde dilucidar si quedó demostrado que, tras la aplicación de pautas mensurables como las contempladas por el citado artículo, el perjuicio sufrido excede, en forma manifiesta e intolerable, el marco de cobertura que razonablemente cabe entender abarcado por el sistema especial.

18) Que en lo que interesa al caso, esta Corte ha dicho que el “principio general” que establece el Artículo 19 de la Constitución Nacional, según el cual se “prohíbe a los ‘hombres’ perjudicar los derechos de un tercero”, se encuentra “entrañablemente vinculado a la idea de reparación”, y que la reglamentación que hace el Código Civil, en cuanto a las personas y las responsabilidades consecuentes no las arraiga con carácter exclusivo y excluyente en el derecho privado, sino que expresa un principio general que regula cualquier disciplina jurídica (conf. Fallos: 308:1118 y 327:3753).

19) Que en cuanto a la protección de la integridad de la persona, esta Corte ha resuelto reiteradamente que cuando la víctima resulta disminuida en sus aptitudes físicas o psíquicas de manera permanente, esta incapacidad debe ser objeto de reparación al margen de que desempeñe o no una actividad productiva pues la integridad física tiene en sí misma un valor indemnizable y su lesión afecta diversos aspectos de la personalidad que hacen al ámbito domestico, social, cultural y deportivo, con la consiguiente frustración del desarrollo pleno de la vida (Fallos: 308:1109; 312:752 y 2412; 315:2834; 327:3753; 329:2688 y 334:376, entre muchos otros).

20) Que, en conclusión, la adecuada protección del derecho a la vida y a la integridad psicofísica de las personas exige que se confiera al principio alterum non laedere toda la amplitud que éste amerita, así como evitar la fijación de limitaciones en la medida en que impliquen “alterar” los derechos reconocidos por la Constitución Nacional (Artículo 28).

En ese entendimiento, cabe señalar que es la violación del deber de no dañar a otro lo que genera la obligación de reparar el menoscabo causado y tal noción comprende todo perjuicio susceptible de apreciación pecuniaria que afecte en forma cierta a otro en su persona, en su patrimonio y/o en sus derechos o facultades. Dicha reparación no se logra si los daños subsisten en alguna medida, motivo por el cual la indemnización debe ser integral (conf. Fallos: 324:2972 y arg. Fallos: 326:2329); ni tampoco si el resarcimiento -derivado de la aplicación de un sistema resarcitorio especial o producto de utilización de facultades discrecionales de los jueces- resulta en valores irrisorios o insignificantes en relación con la entidad del daño resarcible (Fallos: 314:729, considerando 4°; 316:1949, considerando 4°; entre otros).

21) Que en el caso la aplicación del sistema indemnizatorio que aquí se trata conduce a un resultado incompatible con los principios y derechos a los que se ha hecho referencia.

A los efectos de llegar a esta conclusión se debe tener en cuenta el quantum real de la indemnización” prevista en la norma especial, cuyo pago -en su forma y condiciones”- dejó sujeto a la reglamentación y la magnitud del daño sufrido por el actor.

En este sentido, es de advertir que el Decreto 829/82 solo contempla daños materiales y, dentro de éstos, de acuerdo con la escala que fija, un aspecto de manifiesto carácter parcial, como lo es -según conocido criterio de esta Corte- el grado de incapacidad. En el esquema de dicha reglamentación, ello determina, a su vez, según el porcentaje de esta última, la cantidad de haberes mensuales” que constituyen la indemnización”.

Para el caso, según lo dispuesto en la ley, deben ser considerados los correspondientes al grado de cabo o cabo 2°.

Sobre esas bases, según el grado de incapacidad reconocido, al actor le corresponderían, según la ley especial y de acuerdo con el régimen de haberes vigente en la actualidad, $ 44.432 de indemnización (16 haberes mensuales de cabo, cabo segundo; cada uno de ellos, de $ 2.777, según el Decreto 1305/2012).

Por otro lado corresponde tener en cuenta que, una vez admitido que el accidente que sufriera mientras cumplía con el servicio militar -al realizar “la limpieza de una maquina sobadora de pan, su mano izquierda quedó atrapada en los rodillos (…) produciéndole su aplastamiento hasta la muñeca”-, provoco al actor una incapacidad del 30 {4b015c602daae1740eeeff036be6b8dec19de1a1c9b21eab65a387a88969d10f}, al elevar los montos fijado en el fallo de primera instancia, el a quo estableció una indemnización total de $ 150.000 ($ 115.000 por el daño material y $ 35.000 por el daño moral).

22) Que de lo expuesto surge que el monto de la “indemnización” al que se arriba al aplicar los parámetros del sistema fijado por el régimen especial no repara integralmente el daño sufrido por el actor, circunstancia que si se da en la sentencia apelada que se sustenta en el derecho común, en el que no solo se tiene en cuenta el resarcimiento del perjuicio moral que el sistema especial no contempla, sino también otras pautas que exceden de la mera incapacidad, tales como las consideradas por los jueces de la causa: el daño patrimonial comprensivo del lucro cesante, la perdida de integridad física y el daño estético, teniendo en cuenta a su vez la gravedad de los hechos, la incidencia en los múltiples ámbitos en que el sujeto proyecta su personalidad, la condición económico-social, el sexo, la edad, el estado civil y la expectativa de vida económicamente útil.

23) Que lo expresado refleja con claridad la vulneración de los derechos constitucionales del accidentado considerando la insuficiencia del resarcimiento que se obtiene según el sistema especial examinado en relación con el daño que se propone reparar. Se añade a ello la circunstancia de que no resulta razonable que una norma que tiene por objeto subsanar las consecuencias de la minusvalía provocada para “el trabajo en la vida civil” prevea únicamente como pauta orientadora para la estimación del quantum indemnizatorio el haber que percibe quien solo se desempeña en las fuerzas armadas.

Frente a lo examinado cabe concluir que los medios elegidos no se adecuan al objetivo reparador de la norma pues se consagra una solución incompatible con los principios y derechos que la Constitución Nacional ordena respetar, proteger y realizar en el caso concreto.

24) Que el hecho de que el actor, al que se le reconoce el derecho a reclamar y obtener la reparación integral y adecuada de los daños sufridos como consecuencia de un accidente ocurrido en ejercicio de un acto de servicio, hubiese percibido la tarifa única prevista en el Artículo 76, inc. 3, ap. c, de la Ley Nº 19.101, no implica de por si la admisión de una doble indemnización respecto del mismo rubro (pérdida de la capacidad de ganancia o lucro cesante), pues las pautas utilizadas para su determinación difieren sustancialmente y no existen obstáculos para que el monto percibido por dicho concepto sea deducido del que resulte de la aplicación de las disposiciones de derecho común.

Por ello y oída la señora Procuradora Fiscal, el Tribunal resuelve: 1) declarar formalmente admisible el recurso extraordinario, y la inconstitucionalidad en el caso del Artículo 76, inc. 3, apartado c, de la Ley Nº 19.101 -según texto Ley Nº 22.511-; 2) confirmar en lo restante el pronunciamiento apelado. Costas por su orden en atención a la forma en que se resuelve (Art. 68, segundo párrafo, del Código Procesal civil y Comercial de la Nación).

Notifíquese y oportunamente, devuélvase.

Ricardo Luis Lorenzetti- Elena I. Highton de Nolasco – Carlos S. Fayt (según su voto) – Enrique S. Petracchi (en disidencia) – Juan Carlos Maqueda – E. Raúl Zaffaroni.

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Voto del Señor Ministro Doctor Don Carlos S. Fayt,

Considerando:

1) Que la Sala II de la Cámara Federal de Apelaciones de La Plata confirmó el pronunciamiento de primera instancia en cuanto hizo lugar a la demanda en la que la actora había reclamado al Ejército Argentino una indemnización en los términos del derecho común por lesiones sufridas mientras prestaba el servicio militar obligatorio, de las que derivó una incapacidad parcial y permanente del 30 {4b015c602daae1740eeeff036be6b8dec19de1a1c9b21eab65a387a88969d10f} de la total obrera. Modificó, no obstante, lo resuelto en orden al monto de la condena (fs. 236/241).

Contra esa decisión, la demandada interpuso el recurso extraordinario de fs. 244/246 vta., concedido a fs. 255, por encontrarse en juego el alcance e interpretación de la Ley federal 19101 para el personal militar y sus decretos reglamentarios, donde se establece un régimen indemnizatorio al margen de las normas de derecho común, “para el personal de alumnos y conscriptos” que “como consecuencia de actos de servicio” presenten “una disminución menor del sesenta y seis por ciento para el trabajo en la vida civil” (conf. Art. 76, inc. 3, ap. C, según texto Ley Nº 22.511).

2) Que para así decidir, el a quo consideró la doctrina de este tribunal elaborada en diversos precedentes. Expresó que en ellos se había establecido la distinción entre “plantel permanente y conscriptos y entre los hechos que causan el daño según sean actos bélicos o no, denominándolos actos de servicio y, también, variando la solución según que el daño incapacitante resultare menor o mayor del 66 {4b015c602daae1740eeeff036be6b8dec19de1a1c9b21eab65a387a88969d10f} […], según la interpretación de la ley militar en cuanto a que ella establece un haber de retiro o una verdadera indemnización” (fs. 237 vta.). Remarcó, además, que un conscripto es un sujeto que resultó obligado a someterse a un régimen que no eligió, por lo que podía resultar razonable distinguir esta situación de aquellos que ingresaron a las filas del ejército voluntariamente, sometiéndose al régimen militar por convicción y elección propia.

Tuvo en cuenta, asimismo, que en la causa “Aquino, Isacio” (Fallos: 327:3753) esta Corte había declarado la invalidez constitucional del Artículo 39, inc. 1 de la Ley Nº 24.557, “con argumentos que bien pueden utilizarse en esta causa respecto del derecho que le cabe al actor de reclamar la reparación integral civil” (fs. 238). Entendió, en suma, que allí se había configurado un “viraje” en el tratamiento de casos paradigmáticos de derechos humanos que le impedía considerar vigente lo dispuesto en la causa “Bertinotti” (Fallos: 315:2207), en la que se había establecido que no correspondía “otorgar a un conscripto que ha sufrido lesiones como consecuencia de la realización de actos de servicio, una indemnización de derecho común, cuando ellas le hubiesen causado una disminución menor al sesenta y seis por ciento para el trabajo en la vida civil, esto es, cuando la ley militar no prevé un haber de retiro sino un régimen indemnizatorio específico que desplaza al sistema resarcitorio del derecho común (Doctrina reiterada en Fallos: 318:1621; 319:2620, 2689; 321:3496; 324:488; 326:407)”.

Sobre tales bases, confirmó el pronunciamiento anterior que había hecho lugar a la reparación del daño ocasionado al actor según el Artículo 1113 del Código Civil.

3) Que corresponde desestimar los agravios expuestos por la demandada frente a los fundamentos que contienen esta última conclusión. Ello es así, toda vez que la afirmación según la cual los regímenes específicos aplicables a los miembros de las Fuerzas Armadas son excluyentes del sistema genérico de responsabilidad previsto en el Código Civil, ya no puede mantenerse a la luz de la nueva doctrina aludida por el a quo.

En efecto, como tuvo oportunidad de señalar esta Corte en el ya aludido precedente de Fallos: 327:3753, el Artículo 19 de la Constitución Nacional establece como principio general la prohibición dirigida a los hombres de perjudicar los derechos de un tercero: alterum non leadere, entrañablemente vinculado a la idea de reparación.

En este sentido -como se señaló en el caso recién referenciado-, la Jurisprudencia del Tribunal cuenta con numerosos antecedentes que han profundizado la razón de ser de los alcances reparadores integrales que establecen las mencionadas normas del Código Civil. Ellas, como ha sido visto, expresan el también citado “principio general” enunciado en la Constitución. El valor de la vida humana no resulta apreciable con criterios exclusivamente económicos. Tal concepción materialista debe ceder frente a una comprensión integral de los valores materiales; espirituales; unidos inescindiblemente en la vida humana y cuya reparación debe, al menos, tender la justicia. No se trata pues, de medir en términos monetarios la exclusiva capacidad económica de las víctimas, lo que vendría a instaurar una suerte de justicia distributiva de las indemnizaciones según el capital de aquellas o según su capacidad de producir bienes económicos con el trabajo. Resulta incuestionable que en tales aspectos no se agota la significación de la vida en las personas, pues las manifestaciones del espíritu que no son susceptibles de medida económica integran también aquel valor vital de los hombres” (Fallos: 303:820, considerando 2; 310:2103, considerando 10, y 312:1597, entre muchos otros).

En estas líneas de ideas, la Corte también tiene juzgado, dentro del antedicho contexto del Código Civil y con expresa referencia a un infortunio laboral, que la reparación también habrá de comprender, de haberse producido, el “daño moral”. Más aún; la “incapacidad debe ser objeto de reparación, al margen de lo que pueda corresponder por el menoscabo de la actividad productiva y por el daño moral, pues la integridad física en sí misma tiene un valor indemnizable” (Fallos: 308:1109).

4) Que los citados precedentes, por lo demás, se corresponden, de manera implícita pero incultable, con los principios humanísticos que, insertos en la Constitución nacional, han nutrido la jurisprudencia constitucional de este Tribunal, tal como se evidenció en el citado fallo “Aquino”.

En primer lugar, el relativo a que el “hombre es eje y centro de todo el sistema jurídico y en tanto fin en sí mismo -más allá de su naturaleza trascendente- su persona es inviolable y constituye valor fundamental con respecto al cual los restantes valores tienen siempre carácter instrumental” (“Campodónico de Bevilacqua”, Fallos: 323:3229).

En tal sentido, no debe perderse de vista que no está ahora en juego la protección de la integridad patrimonial, esto es, un valor instrumental, sino de otro valor instrumental: la protección de la inviolabilidad física, psíquica y moral del individuo.

Por otro lado, esta Corte reconoció la aplicación del Artículo 21, inc. 2, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos: “ninguna persona puede ser privada de sus bienes, excepto mediante el pago de indemnización justa, a reclamos fundados en violaciones al derecho a la vida, dando así dichos bienes un alcance que trasciende la esfera de lo patrimonial (“Oharriz”, Fallos: 326:3032).

5) Que la aplicación del régimen indemnizatorio establecido en la Ley Nº 19.101 para el personal militar al que se aferra la demandada conduce a un resultado incompatible con los principios enunciados en los considerandos anteriores. Ello es manifiesto, toda vez que, contrariamente a lo que ocurre con el civil, el sistema de la Ley Nº 19.101 se aparta de la concepción reparadora integral, pues no admite la indemnización por ningún otro daño que no sea la pérdida de la capacidad de ganancias de la persona afectada, la cual, a su vez, resulta conmesurable de manera expoliatoria.

En efecto, si por acaso se admitiese que una disminución menor del 66 {4b015c602daae1740eeeff036be6b8dec19de1a1c9b21eab65a387a88969d10f} para el trabajo en la vida civil -en el sub exámine, del 30 {4b015c602daae1740eeeff036be6b8dec19de1a1c9b21eab65a387a88969d10f}- puede entenderse reparada con el pago de “dieciséis veces el importe del haber mensual del grado de cabo o cabo segundo” (conf. Ley Nº 19.101, Artículo 76, inc. 3, ap. C y Decreto 829/82, Artículo 5 ap. 1.b), debería reconocerse que los derechos constitucionales en juego así entendidos constituyen enunciados huecos, a ser llenados de cualquier modo por el Estado. Ello es así en la medida en que el importe que resulta de esa tarifación se traduce en la suma de $ 44.432, de conformidad con lo establecido en el Decreto 926/11 (texto según Decreto 1305/2012), en cuyo Anexo I se fija como haber mensual de cabo el importe de $ 2.777, base referencial para el caso del conscripto.

De ahí que, aun en el supuesto de que el actor hubiera percibido la suma referida, resulta impertinente el argumento de la demandada según el cual la aplicación del derecho común al caso “nos llevaría a aceptar una doble indemnización a favor de quienes se encuentran alcanzados por el régimen militar en desmedro de los ciudadanos que no lo están” (fs. 245). Ello es así toda vez que, aun en esa hipótesis, la suma presuntamente percibida siempre podrá ser deducida de aquello que corresponda en términos constitucionales a una indemnización justa frente al menoscabo sufrido por el agente.

De lo contrario, habría que reconocer que nuestra Constitución Nacional no representa sino un promisorio conjunto de sabios consejos y de ilusorios derechos, cuya definición quedaría librada a la buena voluntad del Estado: se estaría negando así la dignidad del hombre como imperativo categórico y desnaturalizando en consecuencia aquello que propugnaba Séneca -Símbolo de la filosofía estoica- en una epístola dirigida a Lucilio: “El hombre debe ser algo sagrado para el hombre” (homo res sacra homini).

6) Que cuando todo lo anterior resulta suficiente para desestimar el planteo de la demandada, cabe ponderar si la norma militar supera el test de razonabilidad en términos de adecuación y proporción entre el medio contenido en la norma (la reparación tarifada) y el fin de preservar (la tutela del resarcimiento de la persona afectada). Es evidente, en esta línea de razonamiento, que la exigüidad del importe que resulta de la aplicación de las normas infraconstitucionales reseñadas en el considerando anterior, pulveriza el crédito indemnizatorio, privando a este último de su contenido inminente.

Todo lo anterior relativiza el valor del plexo normativo que el Estado invoca. Ello, en la medida en que -luego de la reforma establecida por la Ley 24429- el servicio militar ya no constituye una carga pública identificada con la obligación de “armarse en defensa de la patria y de esta constitución”, a la luz de lo establecido en el Artículo 21 de la Constitución Nacional. En tales condiciones, reclamos que, como el presente, se rigen por el sistema ya derogado “servicio militar obligatorio”, ya no representan para el Estado una responsabilidad patrimonial desproporcionada o de magnitudes significativas por su proyección a otros casos.

7) Que, en virtud de todo lo expresado, corresponde declarar la invalidez constitucional del régimen indemnizatorio militar cuya aplicación pretende la demandada, pues cercana de modo intolerable derechos de raigambre constitucional como los reseñados en los considerandos 3 y 4 de este pronunciamiento.

No obsta a la conclusión antedicha la circunstancia según la cual el actor no impugnó las normas cuya inconstitucionalidad este Tribunal declara. En efecto, ya desde el año 1984, esta Corte ha señalado que en la admisión de la facultad de declarar la inconstitucionalidad de oficio no puede verse la creación de un desequilibrio de poderes a favor del judicial y en mengua de los otros dos, ya que si la atribución en sí no es negada, carece de consistencia sostener que el avance sobre los otros poderes no se produce cuando media petición de parte y sí cuando no la hay; tampoco se opone a aquélla la presunción de validez de los actos administrativos, o de los actores estatales en general, ya que dicha presunción cede cuando contrarían una norma de jerarquía superior, lo que ocurre en las leyes que se oponen a la Constitución; ni, por último, puede verse en ella menoscabo del derecho de defensa de las partes, pues si así fuese debería también descalificarse toda aplicación de oficio de cualquier norma legal no invocada por ellas so pretexto de no haber podido los interesados expedirse sobre su aplicación en el caso (voto de los jueces Carlos S. Fayt y Antonio César Belluscio en la causa “Juzgado de Instrucción Militar Nº 50 de Rosario”, Fallos: 306:303).

Más aún, el suscripto descalificó toda interpretación descontextualizada del Artículo 2 de la Ley Nº 27, el que exige como requisito jurisdiccional la existencia de una “causa” o “caso” en concreto. Ello en nada se relaciona con el planteo de inconstitucionalidad que pudiera impetrar la parte u omitir hacerlo; verificado el problema constitucional, aún ante la inactividad de la parte, jamás podrá argumentarse la inexistencia de “causa” o “caso”, en los términos de la citada norma. Refuerza esa conclusión el propio Artículo 3 de la citada ley, al establecer como fin último de la justicia nacional “la observancia de la Constitución nacional, al decidir las causas, de cualquier disposición de cualquiera de los otros poderes nacionales, que esté en oposición a ella” (conf. “Peyrú, Osvaldo”, Fallos: 310:1401, disidencia del juez Carlos S. Fayt).

Este criterio, entonces minoritario, fue reproducido en numerosas causas, luego delineado en “Mill de Pereyra” (Fallos: 324:3219) y finalmente adoptado por la mayoría del Tribunal en “Banco Comercial de Finanzas S.A.” (Fallos: 327:3117).

8) Que, por último, es del caso destacar que el Tribunal ha revisado en numerosas oportunidades su propia doctrina sobre la base de admitir, con elevado concepto, que la autoridad de los precedentes debe ceder ante la comprobación del error o de la inconveniencia de las decisiones anteriormente recaídas (Fallos: 166:220; 167:121; 178:25; 183:409; 192:414; 216:91; 293:50, entre otros), por lo que es pertinente abandonar los criterios establecidos por el suscripto en las causas “Gunther” (Fallos: 308:1118), “Valenzuela” (Fallos: 315:1731), “Bertinoti” (Fallos: 315:2207), “Mengual” (Fallos: 318:1959), entre otros.

Estar a lo que se ha decidido previamente es un principio básico de recta judicatura y de necesidad de certeza en la aplicación de la ley. No obstante, esta regla conduce a soluciones injustas cuando su apreciación mecánica prescinde de elementos relevantes como los apuntados ut supra con el consiguiente menoscabo de los derechos constitucionales en juego. De tal suerte, no cabe sino concluir que la indemnización fijada por el a quo cumple adecuadamente con la finalidad reparatoria que proveen las normas de derecho común, en consecuencia con los principios de orden superior implicados.

Por ello, oída la señora Procuradora Fiscal, se declara admisible el recurso extraordinario y se confirma la sentencia apelada. Con costas en el orden causado, atento a la manera en que se resuelve la causa (Art. 68, segundo párrafo, del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación). Notifíquese y devuélvase.

Carlos S. Fayt.

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Disidencia del Señor Ministro Doctor Don Enrique Santiago Petracchi:

Considerando:

Que esta Corte comparte y hace suyos los fundamentos y conclusiones del dictamen de la señora Procuradora Fiscal que antecede y al que cabe remitirse por razones de brevedad.

Por ello, y de conformidad con lo dictaminado, se declara procedente el recurso extraordinario y se revoca la sentencia apelada. Con costas. Vuelvan los autos al tribunal de origen a fin de que, por quien corresponda, se dicte un nuevo pronunciamiento con arreglo al presente. Notifíquese y, oportunamente, remítase.

Enrique S. Petracchi.

“Rodríguez Pereyra, Jorge Luis y otra c/ Ejército Argentino s/ Daños y perjuicios”.

Vistos los autos: “Rodríguez Pereyra, Jorge Luis y otra c/ Ejército Argentino s/ daños y perjuicios”.

Buenos Aires, 27 de noviembre de 2012

Considerando:

1°) Que la Sala II de la Cámara Federal de Apelaciones de La Plata confirmó el pronunciamiento de primera instancia en cuanto admitió, con fundamento en normas de derecho común, el reclamo indemnizatorio del actor por las lesiones que sufriera mientras cumplía con el servicio militar obligatorio y elevó el monto de la condena (conf. fs. 236/241).

2°) Que para decidir en el sentido indicado, la alzada tomó en consideración la doctrina de este Tribunal elaborada en diversos precedentes. Sostuvo que en ellos se había establecido la distinción “entre plantel permanente y conscriptos y entre los hechos que causan el daño, según sean actos bélicos o no, denominándolos actos de servicio y, también, variando la solución según que el daño incapacitante resultare menor o mayor del 66 {4b015c602daae1740eeeff036be6b8dec19de1a1c9b21eab65a387a88969d10f} (…), según la interpretación de la ley especial militar en cuanto a que ella establece un haber de retiro o una verdadera indemnización” (fs. 237 vta.). Puntualizó, asimismo, que un conscripto era un sujeto que había sido obligado a someterse a un régimen no elegido, por lo que resultaría razonable diferenciar su situación de la de aquellos que ingresaban a las filas del Ejército en forma voluntaria, acatando el régimen militar por convicción y elección propia.

Consideró, también, que en el precedente “Aquino” (Fallos: 327:3753) esta Corte había invalidado constitucionalmente el Artículo 39, inc. 1, de la Ley 24557, “con argumentos que bien pueden utilizarse en esta causa respecto del derecho que le cabe al actor de reclamar la reparación integral civil” (fs. 238). Juzgó, en definitiva, que lo resuelto en dicho precedente había implicado un “viraje” en el tratamiento de casos paradigmáticos de derechos humanos que le impedía considerar vigente lo dicho en la causa “Bertinotti” (Fallos: 315:2207) en el sentido de que no correspondía otorgar a un conscripto que sufrió lesiones como consecuencia de la realización de actos de servicio una indemnización del derecho común cuando ellas le hubieran causado una disminución menor del 66{4b015c602daae1740eeeff036be6b8dec19de1a1c9b21eab65a387a88969d10f} para el trabajo en la vida civil, esto es, cuando la ley militar no prevé un haber de retiro, sino un régimen indemnizatorio específico que desplaza al sistema resarcitorio general (doctrina reiterada en Fallos: 318:1621; 319:2620; 321:3496; 324:488; 326:407).

Por estas razones, entendió que debía confirmarse la decisión de grado en cuanto había resultado favorable al derecho del demandante de obtener una reparación con arreglo al Artículo 1113 del Código Civil.

3°) Que contra tal pronunciamiento, el demandado interpuso el recurso extraordinario, que ha sido concedido a fs. 255, por encontrarse en juego el alcance e interpretación de la Ley federal 19101 para el personal militar y sus decretos reglamentarios.

Estas normas establecen un sistema resarcitorio especial “para el personal de alumnos y conscriptos” que “como consecuencia de actos de servicio” presenten “una disminución menor del 66 {4b015c602daae1740eeeff036be6b8dec19de1a1c9b21eab65a387a88969d10f} para el trabajo en la vida civil” (confr. Artículo 76, inc. 3, apartado c, según texto Ley Nº 22.511).

4°) Que la vía extraordinaria intentada resulta formalmente admisible dado que en autos se ha objetado la interpretación de una norma federal -la Ley Nº 19.101- y la sentencia dictada por el superior tribunal de la causa ha sida contraria al derecho que el apelante fundó en ella (Artículo 14, inc. 3, de la Ley 48). En este contexto y a los fines de establecer la inteligencia de las normas federales, la Corte no se encuentra limitada por las posiciones de los jueces de la causa y del recurrente, sino que le incumbe realizar una declaración sobre el punto disputado, según la interpretación que rectamente le otorgue (Fallos: 325:1663; 326:2880; 330:2981, 4713; 331:735).

5°) Que la Ley Nº 19.101 -al igual que su precedente, la Ley 14777- es el único estatuto regulador del “personal militar” que, con carácter sistémico e integral, determina los derechos y obligaciones que origina el nacimiento de las relaciones entre las fuerzas armadas y sus agentes, cualquiera sea la situación de revista que estos posean, así como los que acarrea su desarrollo, extinción o situación posterior a tal momento. De ahí que corresponda reconocer que las disposiciones contenidas en su articulado prevalecen sobre las de otros ordenamientos generales por imperio de la maxima lex specialis derogat lex generalis (confr. Fallos: 312:1394) en la medida en que medie incompatibilidad entre lo que unas y otras establecen.

Ahora bien, como se desprende de los elementos obrantes en las actuaciones, la aplicación del referido régimen especial otorga al accidentado un resarcimiento sustancialmente inferior al que ha sido admitido sobre la base de los parámetros establecidos en el derecho común. Sin embargo, en el caso, dicho sistema no ha sido impugnado constitucionalmente.

6°) Que cabe recordar que con arreglo al texto del artículo 100 (actual 116 de la Constitución Nacional), tal como fue sancionado por la Convención Constituyente ad hoc de 1860 -recogiendo a su vez el texto de 1853, tributario del propuesto por Alberdi en el artículo 97 de su proyecto constitucional-, corresponde a la Corte Suprema y a los tribunales inferiores de la Nación el conocimiento y decisión, entre otras, de todas las causas que versen sobre puntos regidos por la Constitución, por las leyes de la Nación (con la reserva hecha en el Artículo 75 inc. 12) y por los tratados con las naciones extranjeras.

7°) Que en este marco constitucional, la Ley 27 estableció en 1862 que uno de los objetos de la justicia nacional es sostener la observancia de la Constitución Nacional, prescindiendo, al decidir las causas, de toda disposición de cualquiera de los otros poderes nacionales, que esté en oposición con ella (Artículo 3). Al año siguiente, el Congreso dictó la Ley 48, que prevé que: “Los tribunales y jueces nacionales en el ejercicio de sus funciones procederán aplicando la Constitución como ley suprema de la Nación, las leyes que haya sancionado o sancione el Congreso, los tratados con naciones extranjeras, las leyes particulares de las provincias, las leyes generales que han regido anteriormente a la Nación y los principios del derecho de gentes, según lo exijan respectivamente los casos que se sujeten a su conocimiento, en el orden de prelación que va establecido” (artículo 21).

8°) Que con estas bases normativas, la doctrina atinente al deber de los jueces de efectuar el examen comparativo de las leyes con la Constitución Nacional fue aplicada por esta Corte desde sus primeros pronunciamientos cuando -contando entre sus miembros con un convencional constituyente de 1853, el Doctor José Benjamin Gorostiaga- delineó sus facultades para aplicar las leyes y reglamentos tales como son, con tal que emanen de autoridad competente y no sean repugnantes a la Constitución” (Fallos: 23:37).

9°) Que en esta senda se expidió el Tribunal en 1888 respecto de la facultad de los magistrados de examinar la compatibilidad entre las normas inferiores y la Constitución Nacional con una fórmula que resulta hoy ya clásica en su jurisprudencia: es elemental en nuestra organización constitucional, la atribución que tienen y el deber en que se hallan los tribunales de justicia, de examinar las leyes en los casos concretos que se traen a su decisión, comparándolas con el texto de la Constitución para averiguar si guardan o no conformidad con ésta, y abstenerse de aplicarlas, si las encuentran en oposición con ella, constituyendo esta atribución moderadora uno de los fines supremos y fundamentales del Poder Judicial nacional y una de las mayores garantías con que se ha entendido asegurar los derechos consignados en la Constitución, contra los abusos posibles e involuntarios de los poderes públicos”.

Tal atribución -concluyó la Corte- “es un derivado forzoso de la separación de los poderes constituyente y legislativo ordinario” (Fallos: 33:162).

Como es bien sabido, un año antes, en el caso “Sojo”, esta Corte ya había citado la autoridad del célebre precedente “Marbury vs. Madison” para establecer que “una ley del congreso repugnante a la Constitución no es ley” y para afirmar que “cuando la Constitución y una ley del Congreso están en conflicto, la Constitución debe regir el caso a que ambas se refieren” (Fallos: 32:120). Tal atribución encontró fundamento en un principio fundacional del orden constitucional argentino que consiste en reconocer la supremacía de la Constitución Nacional (Artículo 31), pues como expresaba Sánchez Viamonte “no existe ningún argumento válido para que un juez deje de aplicar en primer término la Constitución Nacional” (Juicio de amparo, en Enciclopedia Jurídica Omeba, t. XVII, pág. 197, citado en Fallos: 321:3620).

10) Que el requisito de que ese control fuera efectuado a petición de parte resulta un aditamento pretoriano que estableció formalmente este Tribunal en 1941 en el caso “Ganadera Los Lagos” (Fallos: 190: 142). Tal requerimiento se fundó en la advertencia de que el control de constitucionalidad sin pedido de parte implicaría que los jueces pueden fiscalizar por propia iniciativa los actos legislativos o los decretos de la administración, y que tal actividad afectaría el equilibrio de poderes. Sin embargo, frente a este argumento, se afirmó posteriormente que si se acepta la atribución judicial de control constitucional, carece de consistencia sostener que el avance sobre los dos poderes democráticos de la Constitución no se produce cuando media petición de parte y si cuando no la hay (Fallos: 306:303, voto de los jueces Fayt y Belluscio; y 327:3117, considerando 4°).

Agregó el Tribunal que la declaración de inconstitucionalidad de oficio tampoco “se opone a la presunción de validez de los actos administrativos o de los actos estatales en general, ya que dicha presunción cede cuando se contraria una norma de jerarquía superior, lo que ocurre cuando las leyes se oponen a la Constitución. Ni (…) puede verse en ella menoscabo del derecho de defensa de las partes, pues si así fuese, debería también descalificarse toda aplicación de oficio de cualquier norma legal no invocada por ellas so pretexto de no haber podido los interesados expedirse sobre su aplicación al caso” (Fallos: 327:3117, considerando 4° citado).

11) Que, sin perjuicio de estos argumentos, cabe agregar que tras la reforma constitucional de 1994 deben tenerse en cuenta las directivas que surgen del derecho internacional de los derechos humanos. En el precedente “Mazzeo” (Fallos: 330:3248), esta Corte enfatizó que “la interpretación de la Convención Americana sobre Derechos Humanos debe guiarse por la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH)” que importa “una insoslayable pauta de interpretación para los poderes constituidos argentinos en el ámbito de su competencia y, en consecuencia, también para la Corte Suprema de Justicia de la Nación, a los efectos de resguardar las obligaciones asumidas por el Estado argentino en el sistema interamericano de protección de los derechos humanos” (considerando 20).

Se advirtió también en “Mazzeo” que la CIDH “ha señalado que es consciente de que los jueces y tribunales internos están sujetos al imperio de la ley y, por ello, están obligados a aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento jurídico.

Pero cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención Americana, sus jueces, como parte del aparato del Estado, también están sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean mermados por la aplicación de leyes contrarias a su objeto y fin, y que desde un inicio carecen de efectos jurídicos”.

Concluyó que “[e]n otras palabras, el Poder Judicial debe ejercer una especie de ‘control de convencionalidad’ entre las normas jurídicas internas que aplican en los casos concretos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos” (caso “Almonacid”, del 26 de septiembre de 2006, parágrafo 124, considerando 21).

12) Que en diversas ocasiones posteriores la CIDH ha profundizado el concepto fijado en el citado precedente “Almonacid”.

En efecto, en el caso “Trabajadores Cesados del Congreso” precisó que los órganos del Poder Judicial deben ejercer no sólo un control de constitucionalidad, sino también “de convencionalidad” ex officio entre las normas internas y la Convención Americana [“Caso Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) vs. Perú”, del 24 de noviembre de 2006, parágrafo 128].

Tal criterio fue reiterado algunos años mas tarde, expresado en similares términos, en los casos “Ibsen Cardenas e Ibsen Peña vs. Bolivia” (del 1° de septiembre de 2010, parágrafo 202); “Gomes Lund y otros (‘Guerrilha do Raguaia’) vs. Brasil” (del 24 de noviembre de 2010, parágrafo 176) y “Cabrera García y Montiel Flores vs. México” (del 26 de noviembre de 2010, paragrafo 225).

Recientemente, el citado Tribunal ha insistido respecto del control de convencionalidad ex officio, añadiendo que en dicha tarea los jueces y órganos vinculados con la administración de justicia deben tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana (conf. caso “Fontevecchia y D’Amico vs. Argentina” del 29 de noviembre de 2011).

La jurisprudencia reseñada no deja lugar a dudas de que los órganos judiciales de los países que han ratificado la Convención Americana sobre Derechos Humanos están obligados a ejercer, de oficio, el control de convencionalidad, descalificando las normas internas que se opongan a dicho tratado. Resultaría, pues, un contrasentido aceptar que la Constitución Nacional que, por un lado, confiere rango constitucional a la mencionada Convención (Artículo 75, inc. 22), incorpora sus disposiciones al derecho interno y, por consiguiente, habilita la aplicación de la regla interpretativa -formulada por su intérprete auténtico, es decir, la Corte Interamericana de Derechos Humanos- que obliga a los tribunales nacionales a ejercer de oficio el control de convencionalidad, impida, por otro lado, que esos mismos tribunales ejerzan similar examen con el fin de salvaguardar su supremacía frente a normas locales de menor rango.

13) Que resulta preciso puntualizar, sin embargo, que el ejercicio del control de constitucionalidad de oficio por los magistrados debe tener lugar “en el marco de sus respectiva competencias y de las regulaciones procesales correspondientes” (confr. casos “Ibsen Cardenas e Ibsen Peña” y “Gómez Lund y otros”, citados).

Desde esta perspectiva, el contralor normativo a cargo del juez presupone un proceso judicial ajustado a las reglas adjetivas aplicables entre las cuales revisten especial relevancia las que determinan la competencia de los órganos jurisdiccionales y, sobre todo, las que fijan los requisitos de admisibilidad y fundamentación de las presentaciones o alegaciones de las partes. Es conveniente recordar, al respecto, que la descalificación constitucional de un precepto normativo se encuentra supeditada a que en el pleito quede palmariamente demostrado que irroga a alguno de los contendientes un perjuicio concreto en la medida en que su aplicación entraña un desconocimiento o una restricción manifiestos de alguna garantía, derecho, titulo o prerrogativa fundados en la Constitución; es justamente la actividad probatoria de los contendientes así como sus planteos argumentales los que debe poner de manifiesto tal situación.

En este sentido se impone subrayar que cuanto mayor sea la claridad y el sustento fáctico y jurídico que exhiban las argumentaciones de las partes, mayores serán las posibilidades de que los jueces puedan decidir si el gravamen puede únicamente remediarse mediante la declaración de inconstitucionalidad de la norma que lo genera.

Como puede apreciarse, el reconocimiento expreso de la potestad del control de constitucionalidad de oficio no significa invalidar el conjunto de reglas elaboradas por el Tribunal a lo largo de su actuación institucional relativas a las demás condiciones, requisitos y alcances de dicho control.

14) Que, en tal sentido, cabe recalcar la jurisprudencia de esta Corte según la cual la declaración de inconstitucionalidad al importar el desconocimiento de los efectos, para el caso, de una norma dictada por un poder de jerarquía igualmente suprema, constituye un remedio de ultima ratio que debe evitarse de ser posible mediante una interpretación del texto legal en juego compatible con la Ley Fundamental, pues siempre debe estarse a favor de la validez de las normas (Fallos: 14:425; 147:286). Además, cuando exista la posibilidad de una solución adecuada del litigio, por otras razones que las constitucionales comprendidas en la causa, corresponde prescindir de estas últimas para su resolución (Fallos: 300:1029; 305:1304).

En suma, la revisión judicial en juego, por ser la mas delicada de las funciones susceptibles de encomendarse a un tribunal, solo es practicable como razón ineludible del pronunciamiento que la causa requiere, de manera que no debe llegarse a una declaración de inconstitucionalidad sino cuando ello es de estricta necesidad.

15) Que, admitida en los términos precedentes la potestad de los jueces de efectuar el control de constitucionalidad aunque no exista petición expresa de parte, cabe realizar en autos el correspondiente examen de la norma que establece un régimen indemnizatorio específico para el personal militar. A tal efecto es necesario reiterar que el Artículo 76, inc. 3, ap. c), de la mencionada Ley Nº 19.101 -texto según la Ley Nº 22.511-, le reconoce a los conscriptos que, como consecuencia de actos de servicio, presenten “una disminución menor del sesenta y seis por ciento para el trabajo en la vida civil”, una indemnización única que no podrá exceder de treinta y cinco haberes mensuales de su grado para el personal superior y subalterno.

En lo que respecta a la finalidad y al alcance de dicho artículo, esta Corte ha considerado que resulta evidente que busca establecer un resarcimiento, lo que se compadece con lo expresado en la nota de elevación del proyecto de la ley, según la cual se persiguió “la sustitución del retiro por una adecuada indemnización al personal de la reserva incorporada y de alumnos que sufran una disminución de aptitudes para la vida civil como consecuencia de actos de servicio”, y que ello obstaba a la aplicación de las reglas que regían la responsabilidad genérica (Conf. causa “Bertinotti”, Fallos: 315:2207).

16) Que con posterioridad al precedente citado, el Tribunal ha tenido oportunidad de pronunciarse, en casos de resarcimiento de daños producidos por accidentes, respecto del cuestionamiento con base constitucional del que serían susceptibles los sistemas especiales de responsabilidad que admitían limitaciones indemnizatorias frente al derecho a una reparación integral derivado del principio general alterum non laedere, si se comprobara la existencia de un menoscabo sustancial a la garantía invocada por el interesado (Fallos: 327:3753).

17) Que a los efectos de determinar si en la presente causa se produjo esa vulneración, es necesario examinar, por un lado, el alcance de los derechos constitucionales involucrados y, por el otro, si los daños causados por la contingencia en cuestión encuentran su debida reparación con la prestación única que establece el Artículo 76, inc. 3, ap. c, de la Ley Nº 19.101.

En definitiva, a partir de las normas y principios constitucionales en juego corresponde dilucidar si quedó demostrado que, tras la aplicación de pautas mensurables como las contempladas por el citado artículo, el perjuicio sufrido excede, en forma manifiesta e intolerable, el marco de cobertura que razonablemente cabe entender abarcado por el sistema especial.

18) Que en lo que interesa al caso, esta Corte ha dicho que el “principio general” que establece el Artículo 19 de la Constitución Nacional, según el cual se “prohíbe a los ‘hombres’ perjudicar los derechos de un tercero”, se encuentra “entrañablemente vinculado a la idea de reparación”, y que la reglamentación que hace el Código Civil, en cuanto a las personas y las responsabilidades consecuentes no las arraiga con carácter exclusivo y excluyente en el derecho privado, sino que expresa un principio general que regula cualquier disciplina jurídica (conf. Fallos: 308:1118 y 327:3753).

19) Que en cuanto a la protección de la integridad de la persona, esta Corte ha resuelto reiteradamente que cuando la víctima resulta disminuida en sus aptitudes físicas o psíquicas de manera permanente, esta incapacidad debe ser objeto de reparación al margen de que desempeñe o no una actividad productiva pues la integridad física tiene en sí misma un valor indemnizable y su lesión afecta diversos aspectos de la personalidad que hacen al ámbito domestico, social, cultural y deportivo, con la consiguiente frustración del desarrollo pleno de la vida (Fallos: 308:1109; 312:752 y 2412; 315:2834; 327:3753; 329:2688 y 334:376, entre muchos otros).

20) Que, en conclusión, la adecuada protección del derecho a la vida y a la integridad psicofísica de las personas exige que se confiera al principio alterum non laedere toda la amplitud que éste amerita, así como evitar la fijación de limitaciones en la medida en que impliquen “alterar” los derechos reconocidos por la Constitución Nacional (Artículo 28).

En ese entendimiento, cabe señalar que es la violación del deber de no dañar a otro lo que genera la obligación de reparar el menoscabo causado y tal noción comprende todo perjuicio susceptible de apreciación pecuniaria que afecte en forma cierta a otro en su persona, en su patrimonio y/o en sus derechos o facultades. Dicha reparación no se logra si los daños subsisten en alguna medida, motivo por el cual la indemnización debe ser integral (conf. Fallos: 324:2972 y arg. Fallos: 326:2329); ni tampoco si el resarcimiento -derivado de la aplicación de un sistema resarcitorio especial o producto de utilización de facultades discrecionales de los jueces- resulta en valores irrisorios o insignificantes en relación con la entidad del daño resarcible (Fallos: 314:729, considerando 4°; 316:1949, considerando 4°; entre otros).

21) Que en el caso la aplicación del sistema indemnizatorio que aquí se trata conduce a un resultado incompatible con los principios y derechos a los que se ha hecho referencia.

A los efectos de llegar a esta conclusión se debe tener en cuenta el quantum real de la indemnización” prevista en la norma especial, cuyo pago -en su forma y condiciones”- dejó sujeto a la reglamentación y la magnitud del daño sufrido por el actor.

En este sentido, es de advertir que el Decreto 829/82 solo contempla daños materiales y, dentro de éstos, de acuerdo con la escala que fija, un aspecto de manifiesto carácter parcial, como lo es -según conocido criterio de esta Corte- el grado de incapacidad. En el esquema de dicha reglamentación, ello determina, a su vez, según el porcentaje de esta última, la cantidad de haberes mensuales” que constituyen la indemnización”.

Para el caso, según lo dispuesto en la ley, deben ser considerados los correspondientes al grado de cabo o cabo 2°.

Sobre esas bases, según el grado de incapacidad reconocido, al actor le corresponderían, según la ley especial y de acuerdo con el régimen de haberes vigente en la actualidad, $ 44.432 de indemnización (16 haberes mensuales de cabo, cabo segundo; cada uno de ellos, de $ 2.777, según el Decreto 1305/2012).

Por otro lado corresponde tener en cuenta que, una vez admitido que el accidente que sufriera mientras cumplía con el servicio militar -al realizar “la limpieza de una maquina sobadora de pan, su mano izquierda quedó atrapada en los rodillos (…) produciéndole su aplastamiento hasta la muñeca”-, provoco al actor una incapacidad del 30 {4b015c602daae1740eeeff036be6b8dec19de1a1c9b21eab65a387a88969d10f}, al elevar los montos fijado en el fallo de primera instancia, el a quo estableció una indemnización total de $ 150.000 ($ 115.000 por el daño material y $ 35.000 por el daño moral).

22) Que de lo expuesto surge que el monto de la “indemnización” al que se arriba al aplicar los parámetros del sistema fijado por el régimen especial no repara integralmente el daño sufrido por el actor, circunstancia que si se da en la sentencia apelada que se sustenta en el derecho común, en el que no solo se tiene en cuenta el resarcimiento del perjuicio moral que el sistema especial no contempla, sino también otras pautas que exceden de la mera incapacidad, tales como las consideradas por los jueces de la causa: el daño patrimonial comprensivo del lucro cesante, la perdida de integridad física y el daño estético, teniendo en cuenta a su vez la gravedad de los hechos, la incidencia en los múltiples ámbitos en que el sujeto proyecta su personalidad, la condición económico-social, el sexo, la edad, el estado civil y la expectativa de vida económicamente útil.

23) Que lo expresado refleja con claridad la vulneración de los derechos constitucionales del accidentado considerando la insuficiencia del resarcimiento que se obtiene según el sistema especial examinado en relación con el daño que se propone reparar. Se añade a ello la circunstancia de que no resulta razonable que una norma que tiene por objeto subsanar las consecuencias de la minusvalía provocada para “el trabajo en la vida civil” prevea únicamente como pauta orientadora para la estimación del quantum indemnizatorio el haber que percibe quien solo se desempeña en las fuerzas armadas.

Frente a lo examinado cabe concluir que los medios elegidos no se adecuan al objetivo reparador de la norma pues se consagra una solución incompatible con los principios y derechos que la Constitución Nacional ordena respetar, proteger y realizar en el caso concreto.

24) Que el hecho de que el actor, al que se le reconoce el derecho a reclamar y obtener la reparación integral y adecuada de los daños sufridos como consecuencia de un accidente ocurrido en ejercicio de un acto de servicio, hubiese percibido la tarifa única prevista en el Artículo 76, inc. 3, ap. c, de la Ley Nº 19.101, no implica de por si la admisión de una doble indemnización respecto del mismo rubro (pérdida de la capacidad de ganancia o lucro cesante), pues las pautas utilizadas para su determinación difieren sustancialmente y no existen obstáculos para que el monto percibido por dicho concepto sea deducido del que resulte de la aplicación de las disposiciones de derecho común.

Por ello y oída la señora Procuradora Fiscal, el Tribunal resuelve: 1) declarar formalmente admisible el recurso extraordinario, y la inconstitucionalidad en el caso del Artículo 76, inc. 3, apartado c, de la Ley Nº 19.101 -según texto Ley Nº 22.511-; 2) confirmar en lo restante el pronunciamiento apelado. Costas por su orden en atención a la forma en que se resuelve (Art. 68, segundo párrafo, del Código Procesal civil y Comercial de la Nación).

Notifíquese y oportunamente, devuélvase.

Ricardo Luis Lorenzetti- Elena I. Highton de Nolasco – Carlos S. Fayt (según su voto) – Enrique S. Petracchi (en disidencia) – Juan Carlos Maqueda – E. Raúl Zaffaroni.

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Voto del Señor Ministro Doctor Don Carlos S. Fayt,

Considerando:

1) Que la Sala II de la Cámara Federal de Apelaciones de La Plata confirmó el pronunciamiento de primera instancia en cuanto hizo lugar a la demanda en la que la actora había reclamado al Ejército Argentino una indemnización en los términos del derecho común por lesiones sufridas mientras prestaba el servicio militar obligatorio, de las que derivó una incapacidad parcial y permanente del 30 {4b015c602daae1740eeeff036be6b8dec19de1a1c9b21eab65a387a88969d10f} de la total obrera. Modificó, no obstante, lo resuelto en orden al monto de la condena (fs. 236/241).

Contra esa decisión, la demandada interpuso el recurso extraordinario de fs. 244/246 vta., concedido a fs. 255, por encontrarse en juego el alcance e interpretación de la Ley federal 19101 para el personal militar y sus decretos reglamentarios, donde se establece un régimen indemnizatorio al margen de las normas de derecho común, “para el personal de alumnos y conscriptos” que “como consecuencia de actos de servicio” presenten “una disminución menor del sesenta y seis por ciento para el trabajo en la vida civil” (conf. Art. 76, inc. 3, ap. C, según texto Ley Nº 22.511).

2) Que para así decidir, el a quo consideró la doctrina de este tribunal elaborada en diversos precedentes. Expresó que en ellos se había establecido la distinción entre “plantel permanente y conscriptos y entre los hechos que causan el daño según sean actos bélicos o no, denominándolos actos de servicio y, también, variando la solución según que el daño incapacitante resultare menor o mayor del 66 {4b015c602daae1740eeeff036be6b8dec19de1a1c9b21eab65a387a88969d10f} […], según la interpretación de la ley militar en cuanto a que ella establece un haber de retiro o una verdadera indemnización” (fs. 237 vta.). Remarcó, además, que un conscripto es un sujeto que resultó obligado a someterse a un régimen que no eligió, por lo que podía resultar razonable distinguir esta situación de aquellos que ingresaron a las filas del ejército voluntariamente, sometiéndose al régimen militar por convicción y elección propia.

Tuvo en cuenta, asimismo, que en la causa “Aquino, Isacio” (Fallos: 327:3753) esta Corte había declarado la invalidez constitucional del Artículo 39, inc. 1 de la Ley Nº 24.557, “con argumentos que bien pueden utilizarse en esta causa respecto del derecho que le cabe al actor de reclamar la reparación integral civil” (fs. 238). Entendió, en suma, que allí se había configurado un “viraje” en el tratamiento de casos paradigmáticos de derechos humanos que le impedía considerar vigente lo dispuesto en la causa “Bertinotti” (Fallos: 315:2207), en la que se había establecido que no correspondía “otorgar a un conscripto que ha sufrido lesiones como consecuencia de la realización de actos de servicio, una indemnización de derecho común, cuando ellas le hubiesen causado una disminución menor al sesenta y seis por ciento para el trabajo en la vida civil, esto es, cuando la ley militar no prevé un haber de retiro sino un régimen indemnizatorio específico que desplaza al sistema resarcitorio del derecho común (Doctrina reiterada en Fallos: 318:1621; 319:2620, 2689; 321:3496; 324:488; 326:407)”.

Sobre tales bases, confirmó el pronunciamiento anterior que había hecho lugar a la reparación del daño ocasionado al actor según el Artículo 1113 del Código Civil.

3) Que corresponde desestimar los agravios expuestos por la demandada frente a los fundamentos que contienen esta última conclusión. Ello es así, toda vez que la afirmación según la cual los regímenes específicos aplicables a los miembros de las Fuerzas Armadas son excluyentes del sistema genérico de responsabilidad previsto en el Código Civil, ya no puede mantenerse a la luz de la nueva doctrina aludida por el a quo.

En efecto, como tuvo oportunidad de señalar esta Corte en el ya aludido precedente de Fallos: 327:3753, el Artículo 19 de la Constitución Nacional establece como principio general la prohibición dirigida a los hombres de perjudicar los derechos de un tercero: alterum non leadere, entrañablemente vinculado a la idea de reparación.

En este sentido -como se señaló en el caso recién referenciado-, la Jurisprudencia del Tribunal cuenta con numerosos antecedentes que han profundizado la razón de ser de los alcances reparadores integrales que establecen las mencionadas normas del Código Civil. Ellas, como ha sido visto, expresan el también citado “principio general” enunciado en la Constitución. El valor de la vida humana no resulta apreciable con criterios exclusivamente económicos. Tal concepción materialista debe ceder frente a una comprensión integral de los valores materiales; espirituales; unidos inescindiblemente en la vida humana y cuya reparación debe, al menos, tender la justicia. No se trata pues, de medir en términos monetarios la exclusiva capacidad económica de las víctimas, lo que vendría a instaurar una suerte de justicia distributiva de las indemnizaciones según el capital de aquellas o según su capacidad de producir bienes económicos con el trabajo. Resulta incuestionable que en tales aspectos no se agota la significación de la vida en las personas, pues las manifestaciones del espíritu que no son susceptibles de medida económica integran también aquel valor vital de los hombres” (Fallos: 303:820, considerando 2; 310:2103, considerando 10, y 312:1597, entre muchos otros).

En estas líneas de ideas, la Corte también tiene juzgado, dentro del antedicho contexto del Código Civil y con expresa referencia a un infortunio laboral, que la reparación también habrá de comprender, de haberse producido, el “daño moral”. Más aún; la “incapacidad debe ser objeto de reparación, al margen de lo que pueda corresponder por el menoscabo de la actividad productiva y por el daño moral, pues la integridad física en sí misma tiene un valor indemnizable” (Fallos: 308:1109).

4) Que los citados precedentes, por lo demás, se corresponden, de manera implícita pero incultable, con los principios humanísticos que, insertos en la Constitución nacional, han nutrido la jurisprudencia constitucional de este Tribunal, tal como se evidenció en el citado fallo “Aquino”.

En primer lugar, el relativo a que el “hombre es eje y centro de todo el sistema jurídico y en tanto fin en sí mismo -más allá de su naturaleza trascendente- su persona es inviolable y constituye valor fundamental con respecto al cual los restantes valores tienen siempre carácter instrumental” (“Campodónico de Bevilacqua”, Fallos: 323:3229).

En tal sentido, no debe perderse de vista que no está ahora en juego la protección de la integridad patrimonial, esto es, un valor instrumental, sino de otro valor instrumental: la protección de la inviolabilidad física, psíquica y moral del individuo.

Por otro lado, esta Corte reconoció la aplicación del Artículo 21, inc. 2, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos: “ninguna persona puede ser privada de sus bienes, excepto mediante el pago de indemnización justa, a reclamos fundados en violaciones al derecho a la vida, dando así dichos bienes un alcance que trasciende la esfera de lo patrimonial (“Oharriz”, Fallos: 326:3032).

5) Que la aplicación del régimen indemnizatorio establecido en la Ley Nº 19.101 para el personal militar al que se aferra la demandada conduce a un resultado incompatible con los principios enunciados en los considerandos anteriores. Ello es manifiesto, toda vez que, contrariamente a lo que ocurre con el civil, el sistema de la Ley Nº 19.101 se aparta de la concepción reparadora integral, pues no admite la indemnización por ningún otro daño que no sea la pérdida de la capacidad de ganancias de la persona afectada, la cual, a su vez, resulta conmesurable de manera expoliatoria.

En efecto, si por acaso se admitiese que una disminución menor del 66 {4b015c602daae1740eeeff036be6b8dec19de1a1c9b21eab65a387a88969d10f} para el trabajo en la vida civil -en el sub exámine, del 30 {4b015c602daae1740eeeff036be6b8dec19de1a1c9b21eab65a387a88969d10f}- puede entenderse reparada con el pago de “dieciséis veces el importe del haber mensual del grado de cabo o cabo segundo” (conf. Ley Nº 19.101, Artículo 76, inc. 3, ap. C y Decreto 829/82, Artículo 5 ap. 1.b), debería reconocerse que los derechos constitucionales en juego así entendidos constituyen enunciados huecos, a ser llenados de cualquier modo por el Estado. Ello es así en la medida en que el importe que resulta de esa tarifación se traduce en la suma de $ 44.432, de conformidad con lo establecido en el Decreto 926/11 (texto según Decreto 1305/2012), en cuyo Anexo I se fija como haber mensual de cabo el importe de $ 2.777, base referencial para el caso del conscripto.

De ahí que, aun en el supuesto de que el actor hubiera percibido la suma referida, resulta impertinente el argumento de la demandada según el cual la aplicación del derecho común al caso “nos llevaría a aceptar una doble indemnización a favor de quienes se encuentran alcanzados por el régimen militar en desmedro de los ciudadanos que no lo están” (fs. 245). Ello es así toda vez que, aun en esa hipótesis, la suma presuntamente percibida siempre podrá ser deducida de aquello que corresponda en términos constitucionales a una indemnización justa frente al menoscabo sufrido por el agente.

De lo contrario, habría que reconocer que nuestra Constitución Nacional no representa sino un promisorio conjunto de sabios consejos y de ilusorios derechos, cuya definición quedaría librada a la buena voluntad del Estado: se estaría negando así la dignidad del hombre como imperativo categórico y desnaturalizando en consecuencia aquello que propugnaba Séneca -Símbolo de la filosofía estoica- en una epístola dirigida a Lucilio: “El hombre debe ser algo sagrado para el hombre” (homo res sacra homini).

6) Que cuando todo lo anterior resulta suficiente para desestimar el planteo de la demandada, cabe ponderar si la norma militar supera el test de razonabilidad en términos de adecuación y proporción entre el medio contenido en la norma (la reparación tarifada) y el fin de preservar (la tutela del resarcimiento de la persona afectada). Es evidente, en esta línea de razonamiento, que la exigüidad del importe que resulta de la aplicación de las normas infraconstitucionales reseñadas en el considerando anterior, pulveriza el crédito indemnizatorio, privando a este último de su contenido inminente.

Todo lo anterior relativiza el valor del plexo normativo que el Estado invoca. Ello, en la medida en que -luego de la reforma establecida por la Ley 24429- el servicio militar ya no constituye una carga pública identificada con la obligación de “armarse en defensa de la patria y de esta constitución”, a la luz de lo establecido en el Artículo 21 de la Constitución Nacional. En tales condiciones, reclamos que, como el presente, se rigen por el sistema ya derogado “servicio militar obligatorio”, ya no representan para el Estado una responsabilidad patrimonial desproporcionada o de magnitudes significativas por su proyección a otros casos.

7) Que, en virtud de todo lo expresado, corresponde declarar la invalidez constitucional del régimen indemnizatorio militar cuya aplicación pretende la demandada, pues cercana de modo intolerable derechos de raigambre constitucional como los reseñados en los considerandos 3 y 4 de este pronunciamiento.

No obsta a la conclusión antedicha la circunstancia según la cual el actor no impugnó las normas cuya inconstitucionalidad este Tribunal declara. En efecto, ya desde el año 1984, esta Corte ha señalado que en la admisión de la facultad de declarar la inconstitucionalidad de oficio no puede verse la creación de un desequilibrio de poderes a favor del judicial y en mengua de los otros dos, ya que si la atribución en sí no es negada, carece de consistencia sostener que el avance sobre los otros poderes no se produce cuando media petición de parte y sí cuando no la hay; tampoco se opone a aquélla la presunción de validez de los actos administrativos, o de los actores estatales en general, ya que dicha presunción cede cuando contrarían una norma de jerarquía superior, lo que ocurre en las leyes que se oponen a la Constitución; ni, por último, puede verse en ella menoscabo del derecho de defensa de las partes, pues si así fuese debería también descalificarse toda aplicación de oficio de cualquier norma legal no invocada por ellas so pretexto de no haber podido los interesados expedirse sobre su aplicación en el caso (voto de los jueces Carlos S. Fayt y Antonio César Belluscio en la causa “Juzgado de Instrucción Militar Nº 50 de Rosario”, Fallos: 306:303).

Más aún, el suscripto descalificó toda interpretación descontextualizada del Artículo 2 de la Ley Nº 27, el que exige como requisito jurisdiccional la existencia de una “causa” o “caso” en concreto. Ello en nada se relaciona con el planteo de inconstitucionalidad que pudiera impetrar la parte u omitir hacerlo; verificado el problema constitucional, aún ante la inactividad de la parte, jamás podrá argumentarse la inexistencia de “causa” o “caso”, en los términos de la citada norma. Refuerza esa conclusión el propio Artículo 3 de la citada ley, al establecer como fin último de la justicia nacional “la observancia de la Constitución nacional, al decidir las causas, de cualquier disposición de cualquiera de los otros poderes nacionales, que esté en oposición a ella” (conf. “Peyrú, Osvaldo”, Fallos: 310:1401, disidencia del juez Carlos S. Fayt).

Este criterio, entonces minoritario, fue reproducido en numerosas causas, luego delineado en “Mill de Pereyra” (Fallos: 324:3219) y finalmente adoptado por la mayoría del Tribunal en “Banco Comercial de Finanzas S.A.” (Fallos: 327:3117).

8) Que, por último, es del caso destacar que el Tribunal ha revisado en numerosas oportunidades su propia doctrina sobre la base de admitir, con elevado concepto, que la autoridad de los precedentes debe ceder ante la comprobación del error o de la inconveniencia de las decisiones anteriormente recaídas (Fallos: 166:220; 167:121; 178:25; 183:409; 192:414; 216:91; 293:50, entre otros), por lo que es pertinente abandonar los criterios establecidos por el suscripto en las causas “Gunther” (Fallos: 308:1118), “Valenzuela” (Fallos: 315:1731), “Bertinoti” (Fallos: 315:2207), “Mengual” (Fallos: 318:1959), entre otros.

Estar a lo que se ha decidido previamente es un principio básico de recta judicatura y de necesidad de certeza en la aplicación de la ley. No obstante, esta regla conduce a soluciones injustas cuando su apreciación mecánica prescinde de elementos relevantes como los apuntados ut supra con el consiguiente menoscabo de los derechos constitucionales en juego. De tal suerte, no cabe sino concluir que la indemnización fijada por el a quo cumple adecuadamente con la finalidad reparatoria que proveen las normas de derecho común, en consecuencia con los principios de orden superior implicados.

Por ello, oída la señora Procuradora Fiscal, se declara admisible el recurso extraordinario y se confirma la sentencia apelada. Con costas en el orden causado, atento a la manera en que se resuelve la causa (Art. 68, segundo párrafo, del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación). Notifíquese y devuélvase.

Carlos S. Fayt.

Disidencia del Señor Ministro Doctor Don Enrique Santiago Petracchi:

Considerando:

Que esta Corte comparte y hace suyos los fundamentos y conclusiones del dictamen de la señora Procuradora Fiscal que antecede y al que cabe remitirse por razones de brevedad.

Por ello, y de conformidad con lo dictaminado, se declara procedente el recurso extraordinario y se revoca la sentencia apelada. Con costas. Vuelvan los autos al tribunal de origen a fin de que, por quien corresponda, se dicte un nuevo pronunciamiento con arreglo al presente. Notifíquese y, oportunamente, remítase.

Enrique S. Petracchi.

HA MUERTO

PIEDRA NEGRA SOBRE UNA PIEDRA BLANCA

Me moriré en París con aguacero,

un día del cual tengo ya el recuerdo.

Me moriré en París —y no me corro—

tal vez un jueves, como es hoy, de otoño.

Jueves será, porque hoy, jueves, que proso

estos versos, los húmeros me he puesto

a la mala y, jamás como hoy, me he vuelto,

con todo mi camino, a verme solo.

César Vallejo ha muerto, le pegaban

todos sin que él les haga nada;

le daban duro con un palo y duro

también con una soga; son testigos

los días jueves y los huesos húmeros,

la soledad, la lluvia, los caminos…

PARITARIAS CON JERÁRQUICOS

Compartimos una interesante sentencia dictada en la ciudad de Santa Fe a finales de 2016.

En la Empresa Provincial de la Energía de Santa Fe (EPE) conviven dos sindicatos con personería gremial: el de los empleados jerárquicos (APJE) y el de los demás empleados (Luz y Fuerza).

Esto es común en muchas empresas donde conviven un gremio de personal raso y otro de jerárquicos.

Sin embargo la Empresa solamente negocia, y reconoce beneficios gremiales a Luz y Fuerza, que sin duda es el más numeroso, pero no tiene representatividad respecto al personal jerárquico, que tiene su propio ámbito de representación y su reconocimiento estatal.

Por eso iniciamos una acción judicial para permitir una participación igualitaria de ambos sindicatos en la actuación gremial, sin perjuicio de las diferencias que corresponden en función de la masa de afiliados de cada uno.

Finalmente la Justicia hizo lugar a nuestro reclamo y resolvió:

*declarar la inconstitucionalidad de los arts. 31 inc. a) y c) y 48 de la ley 23.551

*ordenar a la Empresa Provincial de la Energía de Santa Fe que:
a) admita la participación de la organización sindical demandante que nuclea a los trabajadores jerarquizados de la Empresa Provincial de la Energía de Santa Fe en las negociaciones paritarias llevadas en adelante con dicha empresa con derecho a voz

  1. b) admita la presentación de la bolsa de trabajo prevista en el art. 13 pto. 3 del CCT 235/97 “E”, sin perjuicio de la facultad de la empresa demandada de constatar la idoneidad de los postulantes a los cargos vacantes
  2. c) otorgue licencia gremial al Presidente de la asociación actora –Sr. José Antonio Pereyra-  sin goce de haberes

Ese es el camino: una participación amplia en beneficio de los trabajadores, pero con concentración de las potestades paritarias para asegurar la fortaleza de los reclamos y acuerdos.

A continuación, la demanda que presentamos y la sentencia.

—————————

LA DEMANDA

Ref.: APJEPE c/ Provincia de Santa Fe

S/ Juicio Sumarísimo de Amparo Sindical

Solicita participar de mesa paritaria central con solo voz

Sr. Juez:

José Antonio Pereyra, en mi condición de Presidente de la Asociación del Personal Jerárquico dela Empresa Provincial de la Energía (APJEPE), CUIT 30-62826941-2, entidad gremial reconocida como tal desde el 23/12/1987, inscripta en el MTEySS bajo el número 2524, domiciliada en calle Amenabar 2732 de la Ciudad de Santa Fe, y constituyendo domicilio a los efectos del presente pleito en calle Francia 3352, ciudad de Santa Fe, con el patrocinio letrado de Domingo Rondina, abogado, con fianza vigente para el ejercicio de la profesión, ante V.S. comparezco y respetuosamente y digo:

1.- PERSONERÍA

Que comparezco ante V.S. en mi carácter de PRESIDENTE DE LA ASOCIACIÓN DE PERSONAL JERÁRQUICO DE LA EMPRESA PROVINCIAL DE LA ENERGÍA, CUIT 30-62826941-2, entidad gremial reconocida como tal desde el 23/12/1987, inscripta en el MTEySS bajo el número 2524, domiciliada en calle Amenabar 2732 de la Ciudad de Santa Fe.

Acredito ello con la copia del acta fundacional y de designación de autoridades debidamente certificada por MTSS, así como de los estatutos surge mi capacidad para la presente.

La APJEPE es la entidad gremial que nuclea al personal jerárquico de la Empresa Provincial dela Energía de Santa Fe (EPE).

Según sus estatutos tiene por objeto “Peticionar en defensa de los intereses gremiales colectivos; defender y representar los intereses gremiales individuales  laborales de sus afiliados ante la justicia, la autoridad de aplicación y otros organismos del Estado; defender y representar ante el Estado y los Empleadores, los intereses profesionales colectivos; promover la formación y organización de Sociedades Cooperativas y Mutuales entre sus afiliados, de acuerdo a la legislación gremial vigente; sostener, defender y acrecentar las conquistas morales, materiales, culturales y sociales de sus afiliados; sostener y defender la jerarquización del personal consolidando y promoviendo la capacitación y el desarrollo de carrera del personal representado, favoreciendo un mayor desenvolvimiento científico, técnico y culturas de los mismos de manera de optimizar las oportunidades de progreso; crear y mantener intercambio de relaciones con las instituciones y/u organizaciones sean estas gremiales o no, cuya afinidad y fin resulten de interés para la ASOCIACION; actuar en defensa de los derechos de los afiliados pasivos y peticionar ante los poderes públicos en todo aquello que lleve al mejoramiento del sistema previsional; ejercer en cumplimiento de sus fines, todos los demás actos que no le sean prohibidos.”

2.- PRETENSIÓN JURÍDICA.

Que en mérito a la representación invocada, vengo por el presente a promover ACCIÓN DE AMPARO SINDICAL en los términos y con los alcances del art. 47 ley 23551 contra la EMPRESA PROVINCIAL DE LA ENERGÍA DE SANTA FE (EPE), CUIT 30-54578816-7, con domicilio en calle Primera Junta 2558 – 3º Piso, ciudad de Santa Fe, y en orden a que V.S. ordene a la empresa para que a través de su Directorio, que deberá siempre permitir la participación de APJEPE en la mesa de negociación PARITARIA con derecho a voz.

Como medida cautelar solicitamos el ingreso inmediato de nuestra asociación al momento de la reapertura de la negociación paritaria para mediados este año, ya que otra vez hemos sido discriminados por la empresa en la discusión salarial de comienzos de este 2015.

Ello porque como consecuencia de la reiterada exclusión de nuestra asociación de la negociación paritaria, los sucesivos convenios que se han formalizado y homologado, y el próximo a formalizar y homologar -si fuera sin nuestra participación- se constituyen como actos administrativos enteramente ilegítimos, toda vez que violenta y conculca gravemente los principios y garantías que dimanan de nuestra Carta Magna y consiguientemente resultarían contrarios al ejercicio regular de los derechos de la libertad sindical del articulo 14 bis CN y de la ley 23.551.

Venimos a solicitar también que V.S. ordene lo necesario para que nuestra organización sindical participe con su propia “Bolsa de trabajo” de los ingresos a la Empresa Provincial de la Energía, conforme al artículo 13 del CCT 235/97 “E”, que monopolizan los sindicatos de Luz y Fuerza con actuación en la Provincia, sin motivo justificado para que ello así sea, excluyendo a la APJEPE.

También solicitamos a V.S. que ordene el otorgamiento de licencia gremial al Presidente de la APJEPE y a su vez se reconozca en igual medida que a los Sindicatos de Luz y Fuerza con actuación en la Provincia de Santa Fe los aportes que la empresa realiza conforme al CCT del año 2007, y en su justa proporción, también monopolizado por los Sindicatos de Luz y Fuerza. Esto a raíz de ser un derecho reconocido por la ley que se torna fundamental para el funcionamiento pleno y sin condicionamientos de cualquier asociación sindical, que requiere la dedicación exclusiva a las cuestiones que hacen las condiciones laborales de sus representados.

Todo ello en mérito de las siguientes razones de hecho y de derecho que paso a exponer:

3.- LEGITIMACIÓN ACTIVA

En cuanto a este requisito de admisibilidad consistente en legitimación activa en la causa, corresponde historiar que:

El presente reclamo tiene su fundamento en los alcances de la representación de las organizaciones sindicales en la defensa de los derechos colectivos y en el ejercicio de la acción sindical, tal como lo contempla expresamente el art. 3 de la ley 23551. Asimismo, en al articulo 5 dicha ley dice“…las asociaciones sindicales tienen los siguientes derechos: (…) d) (…) en especial, ejercer el derecho de negociar colectivamente, el de participar, el de huelga y el de adoptar medidas legítimas de acción sindical (…)”.

Por otro lado, la ley 23551 en su articulo 47 dice: “Todo trabajador o asociación sindical que fuere impedido u obstaculizado en el ejercicio regular de los derechos de la libertad sindical garantizados por la presente ley, podrá recabar el amparo de estos derechos ante el tribunal judicial competente, conforme al procedimiento sumarísimo establecido en el art. 498 del Cód. de procedimientos Civil y Comercial de la Nación o equivalente de los códigos procesales civiles provinciales, a fin de que éste disponga, si correspondiere, el cese inmediato del comportamiento antisindical (…)”

A su turno el artículo 31 de la ley 23551 reza: “(…) son derechos exclusivos de la asociación sindical con personería gremial: a) defender y representar ante el Estado y los empleadores los intereses (…) colectivos de los trabajadores”

A su vez, la Carta Magna en su artículo 43 expresa que “(…) podrán interponer esta acción contra cualquier forma de discriminación y en lo relativo a los derechos que protegen el ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, así como los derechos de incidencia colectiva en general, el afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a esos fines, registradas conforme a la ley, la que determinara los requisitos y formas de su organización.”.

4.- HECHOS QUE MOTIVAN NUESTRO PEDIDO

Los hechos que motivan la presente demanda tienen su origen en la convocatoria a negociación paritaria que ya ha realizado la Empresa Provincial de la Energía para este año y de la cuál otra vez se nos ha excluido, pero sin embargo entendemos que queda abierta la posibilidad de que nuestra asociación sindical se sume a la mesa que lleva adelante su trabajo durante el año y que reabre la discusión a mediados del mismo.

Resulta necesario poner de relieve que las recurrentes exclusiones a la APJEPE en este y también en los años anteriores son motivo suficiente para solicitar la tutela de nuestro derecho.

También resulta necesario resaltar que por distintos motivos hemos elevado notas al Ministerio de Trabajo de la Provincia a los fines de realizar una audiencia de conflictos colectivos entre la Empresa Provincial de la Energía y la APJEPE, como también en este año y en años anteriores hemos elevado notas a la empresa solicitando nuestra inclusión en la mesa de negociación paritaria, y ya con la última esperanza de ser oídos por la empresa patronal, incluso hemos remitido notas proponiendo distintos mecanismos de diálogo con propuestas concretas a evaluar conjuntamente para beneficio de los trabajadores –todo lo cual se adjunta-. Así:

*    En fecha 4 de diciembre de 2013 se ingresó nota dirigida al presidente del Directorio de la empresa, con propuesta de formar una mesa de trabajo conjunta para el diseño de la escala salarial y búsqueda de soluciones a las distorsiones que se producen por el impuesto a las ganancias;

*    En fecha 18 de diciembre de 2013 se ingresó nota dirigida al presidente del Directorio de la empresa, solicitando una audiencia entre nuestra asociación y el directorio de la empresa para abordar distintos temas que alcanzan a nuestros afiliados;

*    En fecha 10 de enero de 2014 se ingresó nota dirigida al presidente del Directorio de la empresa, con reclamo sobre condiciones de seguridad e higiene, rol de la ART y falta de cumplimiento de la legislación vigente con motivo de un incendio acontecido en una instalación de la empresa y poniéndonos a disposición para abordar conjuntamente los temas en cuestión;

*    En fecha 21 de febrero de 2014 se ingresó nota dirigida al presidente del Directorio de la empresa, con solicitud para que se nos incorpore a la negociación paritaria;

*    En fecha 23 de septiembre de 2014 se ingresó nota dirigida al presidente del Directorio de la empresa, con intimación para que se nos brinden datos sobre la denominada “Bolsa de trabajo” y una nueva propuesta para tratar conjuntamente distintos temas relacionados a los trabajadores y sus derechos;

*    En fecha 22 de octubre de 2014 se remitió nota al Director de Oficina de Conflictos Colectivos del Ministerio de Trabajo de la Provincia de Santa Fe, solicitamos se nos cite a audiencia de conflictos colectivos, a la que la empresa nunca concurrió;

*    En fecha 11 de febrero de 2015 se ingresó nota dirigida al presidente del Directorio de la empresa solicitando la participación en la negociación paritaria de este año 2015, no teniendo aún respuesta;

Así, con audiencias de las que la empresa nunca participó, convocatoria a paritarias que nunca se nos realizó, y pedidos de audiencias y mesas de trabajo conjunto sin que se nos contestara, la empresa ha demostrado que no existe vocación de su parte el reconocernos como la asociación gremial legalmente constituida que somos para poder ejercitar los derechos que la ley nos acuerda.

Va de suyo que los empleados jerárquicos de la Empresa Provincial de la Energía, colectivo al que APJEPE representa, están siendo victimas del uso indebido de la libertad sindical de otras organizaciones sindicales de carácter general, sin legitimación propia para representarlos.

Así las cosas, la falta de respuesta, cualquiera sea, por parte de la patronal, convierte a la negativa en infundada, arbitraria, injusta y discriminatoria.

La negación a que participemos en la negociación colectiva convierte a la “Buena Fe” –instituto fundamental del derecho colectivo del trabajo- en palabras hueras.

De no darse curso y resolución favorable a nuestro pedido, nuevamente asistiremos a una forma de negociación que al trabajador definitivamente no lo favorece, que importa un retroceso grave e inoportuno, y deslegitima desde el origen cualquier resultado, ya que no se consumen todas las ideas y propuestas en una negociación con todos los sectores del ámbito laboral en una mesa cerrada. El acuerdo con un solo sindicato yla Federación de ese mismo sindicato, es lejano a la pluralidad sindical existente.

Del relato de los hechos surge claramente la cuestión fundamental que sustenta la presente acción: que esta parte jamás participó de acuerdo o mesa de negociación alguna llevada a cabo por parte de la EPE, sino que sólo participan de la propuesta y negociación los sindicatos de Luz y Fuerza con actuación dentro del territorio provincial y la Federación de Trabajadores de Luz y Fuerza, y ningún otro, pese a la existencia de distintas organizaciones sindicales que nuclean a un importante número de trabajadores de la Empresa Provincial de la Energía.

Esta injusta situación fue reiteradamente denunciada por esta parte; es decir que jamás se consintió acto o actitud ejecutada en tal sentido.

DE ALLI SURGE LA PROCEDENCIA Y LEGITIMACIÓN DE LA MEDIDA INTERPUESTA DEL AMPARO SINDICAL, por violación a la normativa de negociación colectiva vigente aplicable, amén de la violación a las garantías y derechos constitucionales que se explicitará a lo largo del presente.

Súmese a ello el NUEVO MODELO SINDICAL propugnado por la Corte Suprema de Justicia de la Naciónen reiterada y reciente jurisprudencia, donde la tendencia es abrir las discusiones a las distintas organizaciones de trabajadores, y no mantener los privilegios y espacios conseguidos por gremios vetustos que abusan de un poder sindical monolítico.

5.- PARTICIPACIÓN EN LA NEGOCIACIÓN PARITARIA

Como se ha dicho, el articulo 5 de la ley 23.551 dice “…las asociaciones sindicales tienen los siguientes derechos: (…) d) (…) en especial, ejercer el derecho de negociar colectivamente, el de participar, el de huelga y el de adoptar medidas legítimas de acción sindical (…)”.

También como se dijo, a su turno el artículo 31 de la ley 23551 reza: “(…) son derechos exclusivos de la asociación sindical con personería gremial: a) defender y representar ante el Estado y los empleadores los intereses (…) colectivos de los trabajadores”.

Corresponde aquí hacer hincapié en que, si bien los siete sindicatos de Luz y Fuerza de la provincia, pujan en la negociación paritaria por los intereses de todos los trabajadores de la Empresa Provincial de la Energía, ello no obsta a que APJEPE no participe de dicha negociación, puesto que como entidad sindical, nace y en su objeto determina específicamente que los trabajadores que en ella se nuclean son los jerárquicos. Esta especificad de la representación es la que nos diferencia y a la vez legitima a peticionar, aún existiendo otro sindicato con personería gremial que nuclea trabajadores de la EPE y negocia por ellos.

Las facultades que otorga la ley para peticionar, negociar y defender a los trabajadores son concedidas a las asociaciones sindicales, y resultan derechos fundamentales para el cumplimiento de los fines impuestos en su creación.

La ley reconoce como manifestación de esa actividad sindical lícita, el derecho de negociar colectivamente que es la acción principal y central de la autonomía colectiva de la organización sindical. Ello significa la facultad de negociar libre y voluntariamente convenios colectivos de trabajo sin injerencias o condicionamientos heterónomos impuestos por el poder público.

A su vez, el artículo 6 de la ley 23551 expresamente prohíbe a los poderes públicos, a la autoridad administrativa del trabajo, a los empleadores y sus asociaciones limitar la autonomía de las asociaciones sindicales.

Es así que en el hecho de no darle participación a nuestra organización sindical, la empresa arbitrariamente nos limita el ejercicio de los derechos que la ley nos reconoce en tanto asociación de trabajadores.

Es la empresa quien atropella las garantías sindicales e impide que podamos discutir mejoras en nuestras condiciones de trabajo, y no existe fundamento alguno que respalde la conducta de la demandada, salvo la arbitrariedad. Refuerza la interpretación en este sentido la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia:

5.1.- EL CRITERIO DE LA CSJN

No escapa al conocimiento de nadie que, el 18 de junio de 2013, la Corte Suprema dicta el fallo “Asociación de Trabajadores del Estado s/ Declaración de Inconstitucionalidad”, conocido también como ‘ATE II’, en el cual se declara contrario a la ley fundamental del Estado el art. 31 inc. a) de la LAS.

Este fallo tiene dos precedentes directos: en “ATE c/ Ministerio de Trabajo” (o ATE I) del año 2008, en el cual se decidió la inconstitucionalidad del art. 41 inc. a) de la LAS cuando se trataba de una controversia del sector público que se regía por la Resolución 255/03 del MTEySS, que había establecido un sistema de semi-pluralidad sindical en el sector público.

En “Rossi c/ Estado Nacional – Armada Argentina”, se declara la inconstitucionalidad del art. 52, LAS, otorgando igualdad de protección tutelar a las entidades simplemente inscriptas que representaba la actora.

En “ATE II” se debatía el pedido de participación de la entidad sindical en la declaración de inconstitucionalidad de la rebaja de haberes dispuesta por la Municipalidad de Salta en representación de los afectados.

Se indicó que existía la denegatoria del interés jurídico invocado por la ATE en su demanda en cuanto alegó que le incumbe la representación que ejerce como sindicato en virtud del mandato constitucional en los casos de incidencia colectiva en general (art. 43, CN) planteando que no mereció respuesta en el fallo en crisis.

Haciendo un recorrido por estos pronunciamientos, vemos que en ATE I descalifica la unidad sindical impuesta a nivel de elección de delegados gremiales al exigirse que pertenezcan a entidades con personería gremial, apoyándose en los convenios 87 y 98 OIT y las observaciones de la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones (CERCR) de OIT sobre la LAS.

De esta manera se refuerza la posibilidad de ampliar la representación en la base de la actividad y el ejercicio de la actividad sindical en los establecimientos, aun al costado o contra la entidad con personería sindical.

En “Rossi” se iguala la tutela sindical de entidades con y sin personería gremial, ya que es patente que los artículos 48 y 52, LAS, establecen un trato de favor a los representantes de las organizaciones con personería gremial en caso de actos por discriminación sindical excediendo los privilegios que pueden otorgarse a las organizaciones más representativas.

En “ATE II”, se declara la inconstitucionalidad del art. 31 inc. a), LAS, en cuanto impidió que esa asociación represente los intereses colectivos de trabajadores afectados por la rebaja salarial al considerárselo un derecho exclusivo de la asociación sindical con personería gremial. “En suma, con arreglo a los antecedentes de los que se ha hecho mérito, no cabe sino concluir el derecho invocado por la coactora A.T.E. de representar los intereses colectivos de los trabajadores municipales a los efectos de promover el presente reclamo judicial, está inequívocamente reconocido por las aludidas normas de jerarquía constitucional. Normas con las cuales, por ende, es incompatible el precepto legal aplicado por el a quo (art. 31.a de la ley 23.55), en la medida en que los privilegios que en esta materia otorga a las asociaciones con personería gremial, en desmedro de las simplemente inscriptas, exceden el margen autorizado por las primeras.”

Los fundamentos se centran en los mismos de ‘ATE I’ y ‘ROSSI’, agregándose la referencia a las observaciones de la CEACR en tanto no se compadece con el convenio 87 la norma del art. 31.a, LAS, que privilegia a las asociaciones sindicales con personería gremial frente a las demás asociaciones, en materia de representación de intereses colectivos diferentes de la negociación colectiva, y cita las observaciones publicadas en los años 1996, 1997, 1998, 1999 y 2001.

La unidad sindical que ha sido sostenida por la historia y la cultura gremial de los trabajadores, ha otorgado el poder de perpetuarse a grupos de dirigentes que se reproducen y en muchos casos mediante sucesión hereditaria y entramado familiar o el montaje de aparatos económicos blindados e impenetrables, lo que dificulta el juego de nuevas asociaciones en igualdad de condiciones con ellas.

Entonces, a partir de estos pronunciamientos, los sindicatos simplemente inscriptos están habilitados ampliamente para la representación colectiva, comprendiendo la negociación colectiva y la suscripción de convenios colectivos. Nada puede impedir la intervención en conflictos colectivos.

APJEPE tiene el respaldo y representa los intereses de los trabajadores que agrupa, entonces, al menos debería reconocérsele la posibilidad de estar presente en las negociaciones, en las paritarias, ya que lo que allí se resuelva, afectará directamente a los afiliados a la asociación sindical que represento.

Así, la denegatoria de la Empresa Provincial de la Energía obstaculiza el ejercicio de los derechos laborales y sindicales, en contradicción con lo que establece la Constitución Nacional y el Convenio 87 OIT.

5.2.- CONSTITUCIÓN DE LA OIT

Sin abundar, resulta necesario hacer mención al preámbulo de la Constitución de la Organización Internacional del Trabajo, que enuncia entre los medios susceptibles de mejorar las condiciones de trabajo y de garantizar la paz universal y la justicia social, la afirmación del principio de la libertad de asociación sindical.

5.3 SÍNTESIS DE LO HASTA AQUÍ EXPUESTO

A modo de síntesis de lo hasta aquí expuesto, cabe entonces reconocer que en este caso traído para examen por ante V.S. no existe duda acerca de que los reclamos están íntimamente vinculados al interés colectivo y que afecta a todos los trabajadores jerarquizados que se desempeñan en la Empresa Provincial dela Energía de la Provincia de Santa Fe, por lo que el sindicato que los representa (APJEPE) está legitimado para pedir el cese de la actividad obstaculizadora del ejercicio regular de los derechos de la libertad sindical que dimanan de la ley 23551.

Frente al plexo normativo señalado de aplicación y los antecedentes indicados, surge liminarmente la reconocida personería gremial de esta parte y transitivamente puede válidamente ser sujeto procesal de una relación de dicha naturaleza, resultando consecuentemente innegable la titularidad jurídica de la APJEPE para excitar al órgano jurisdiccional en procura de la obtención de una actividad que en tal sentido garantice los derechos consagrados por la Constitución Nacional.

  1. NO PARTICIPACIÓN DE NUESTRO GREMIO EN LAS NEGOCIACIÓNES COLECTIVAS LLEVADAS A CABO

Con relación al punto y del relato de los hechos, surge prístinamente que esta parte no participó de negociación alguna con las autoridades de la empresa, sino que contrariamente se pone de manifiesto que la empresa no tiene tampoco intenciones de reconocernos nuestros derechos como entidad gremial, y la negociación paritaria que se está llevando a cabo y las que en el futuro se realicen, si no se da curso a nuestra petición, será a todas luces realizada en franca violación a la normativa vigente en materia de negociación colectiva.

Es necesario también aclarar que APJEPE es una entidad sindical cuyo campo de actuación subjetivo no se superpone con el del gremio actualmente sentado a la paritaria, y por ende tiene las facultades y derechos para participar de la mesa de negociación colectiva en el marco de las discusiones salariales, entre otros temas.

Frente a este panorama, luce claramente ilegal la conducta implementada por la Empresa Provincial de la Energía.

No puede dejar de recordarse en este punto las reglas que surgen de los artículos 2 y 10 del Convenio sobre libertad sindical y la protección del derecho de sindicación, 1948 (convenio 87), de la Organización Internacional del Trabajo y los criterios generales que en la interpretación de sus alcances ha emanado de los órganos de control de este organismo.

El artículo 2 del Convenio 87 formula el principio general al establecer que: “los trabajadores y los empleadores, sin ninguna distinción y sin autorización previa, tienen el derecho de constituir las organizaciones que estiman convenientes, así como el de afiliarse a estas organizaciones, con la sola condición de observar los estatutos de las mismas.”

El artículo 10 aclara que en este Convenio: “el termino organización significa toda organización de trabajadores o de empleadores que tenga por objeto fomentar y defender los intereses de los trabajadores o de los empleadores.”

Por su parte, tanto la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones (CE) como el Comité de Libertad Sindical (CLS) han señalado reiteradamente cómo han de interpretarse y aplicarse las normas del Convenio 87:

La primera, recordando los trabajos preparatorios a la adopción del convenio 87, destaca que en ellos se hizo hincapié en que la libertad sindical debíase garantizarse no solamente a los empleadores y trabajadores de las industrias privadas, sino también a los funcionarios públicos, y se manifestó expresamente que la garantía del derecho de organización debía aplicarse a todos los empleadores y trabajadores, públicos y privados, y también a los funcionarios, a los trabajadores de los servicios públicos y a los trabajadores de las industrias nacionalizadas, en la inteligencia de que no sería equitativo establecer una distinción entre los asalariados de la industria privada y los trabajadores públicos, puesto que unos y otros deben tener la posibilidad de asegurar, mediante su organización, la defensa de sus intereses.

El Comité de Libertad Sindical, afirmó que el Convenio N° 87 se aplica a todos los trabajadores, “sin ninguna distinción” y que, teniendo en cuenta la importancia que reviste para los trabajadores el derecho de constituir o registrar sindicatos, la negación del derecho de sindicación a ellos es incompatible con el principio generalmente admitido de que los trabajadores, sin ninguna distinción, tienen derecho a constituir, sin autorización previa, los sindicatos a su elección.

Esta claro entonces que la empresa ha cercenado los derechos sindicales de la ASOCIACIÓN DELPERSONAL JERÁRQUICO DE LA EMPRESA PROVINCIAL DE LA ENERGÍA (APJEPE) y vulnerado los derechos de sus trabajadores representados al no permitir el diálogo salarial en marcha, máxime, que la entidad representa un colectivo trabajador importante en esta Provincia de Santa Fe.

Frente a ello se denota prima facie la flagrante violación al principio de igualdad que consagra el art. 16 de la Constitución Nacional.

En efecto, el principio de igualdad ante la ley, que consagra el articulo 16 de la Constitución Nacional, no es otra cosa que el derecho a que no se establezcan excepciones o privilegios que excluyan a unos de lo que se concede a otros en iguales circunstancias. Si bien el principio aludido no tiene carácter absoluto, las excepciones o trato diferencial lo son para situaciones diferenciales, y no para marcar desigualdad entre los iguales.

Afectan el principio de igualdad las distintas negociaciones llevadas adelante hasta la fecha con los restantes gremios que nuclean al cuerpo de empleados de la empresa, exceptuando a los jerárquicos nucleados en APJEPE, importando el establecimiento de un régimen claramente discriminatorio, y por ende repugnante al artículo 16 citado.

Recordamos asimismo, la vigencia de la ley 23544 donde ratifica el convenio 154 de fomento de la negociación colectiva y entre sus partes relevantes dice:

“…PARTE III – FOMENTO DE LA NEGOCIACION COLECTIVA (artículos 5 al 8) ARTICULO 5.-

1.- Se deberán adoptar medidas adecuadas a las condiciones nacionales para fomentar la negociación colectiva.

2.- Las medidas a que se refiere el párrafo 1 de este artículo deberán tener por objeto:

  1. a) La negociación colectiva sea posibilitada a todos los empleadores y a todas las categorías de trabajadores de las ramas de actividad a que se aplique el presente Convenio;
  2. b) La negociación colectiva sea progresivamente extendida a todas las materias a que se refieren los apartados a), b) y c) del artículo 2 del presente Convenio;
  3. c) Sea fomentado el establecimiento de reglas de procedimiento convenidas entre las organizaciones de los empleadores y las organizaciones de los trabajadores;
  4. d) La negociación colectiva no resulte obstaculizada por la inexistencia de reglas que rijan su desarrollo o la insuficiencia o el carácter impropio de tales reglas;
  5. e) Los órganos y procedimientos de solución de los conflictos laborales estén concebidos de tal manera que contribuyan a fomentar la negociación colectiva.

ARTICULO 6.- Las disposiciones del presente Convenio no obstaculizarán el funcionamiento de sistemas de relaciones de trabajo en los que la negociación colectiva tenga lugar en el marco de mecanismos o de instituciones de conciliación o de arbitraje, o ambos a la vez, en los que participen voluntariamente las partes en la negociación colectiva.

ARTICULO 7.- Las medidas adoptadas por las autoridades públicas para estimular y fomentar el desarrollo de la negociación colectiva deberán ser objeto de consultas previa y, cuando sea posible, de acuerdos entre las autoridades públicas y las organizaciones de empleadores y de trabajadores.

ARTICULO 8.- Las medidas previstas con objeto de fomentar la negociación colectiva no deberán ser concebidas o aplicadas de modo que obstaculicen la libertad de negociación colectiva…”

Asimismo y teniendo en cuenta la vigencia del articulo 75 inciso 22 decimos “…los tratados y concordatos tienen jerarquía superior a las leyes…”.

Invocamos la aplicación de las normas mentadas en último término en tanto su consagración con rango constitucional que la Corte Suprema Nacional receptó plenamente, sosteniendo el respeto y acatamiento de los tratados internacionales en el fuero interno (precedentes “Ekmedjian”, “Ghiroldi” y “La Tablada”). Reputada doctrina en forma unánime ha expresado que: “…él articulo 75, inciso 22 (Constitución Nacional) sienta, como principio general, el de la supra-legalidad de los tratados internacionales de toda clase: los tratados prevalecen sobre todas las leyes…”. (Bidart Campos, Germán “la aplicación de los tratados sobre derechos humanos por los tribunales locales”, CELS, pag. 77).

  1. DERECHO ALA PARTICIPACIÓN ENLOS INGRESOS MEDIANTE NUESTRA BOLSA DE TRABAJO

Por los mismos fundamentos de derecho que se expusieran en el presente escrito, donde se reafirma la libertad sindical y la necesaria igualdad que debe imperar entre las distintas organizaciones sindicales, como consecuencia de la misma, es que asiste a mi representada también el derecho de participar en los ingresos de personal a la Empresa Provincial de la Energía a través de su propia “Bolsa de Trabajo” o “Registro de Aspirantes”, conforme se da participación a los sindicatos en el Convenio Colectivo de los trabajadores de la empresa.

La participación que se pretende igualitaria debe arbitrarse de manera tal que al momento de requerir la empresa los listados de Bolsas de Trabajo, también se permita a APJEPE que remita sus aspirantes y que luego la empresa determine conforme a la idoneidad de los propuestos para ocupar el cargo, si corresponde a un aspirante de nuestro registro o de otro sindicato.

Este justo criterio ha sido utilizado por la SCJBA en la causa L.99.945 “Sindicato de Luz y Fuerza de General Pueyrredón c/ EDEA S.A. s/Amparo”, sobre la participación con su propia Bolsa de Trabajo de una asociación sindical simplemente inscripta en los mismos términos que la asociación sindical con personería gremial 8. De conformidad a todo lo señalado, entiendo le asiste a la entidad sindical reclamante -simplemente inscripta- el derecho a conformar su propia bolsa de trabajo -que de hecho, según lo manifestó al accionar, ya la organizó- y a que, ante la existencia de una vacante, la empresa le requiera a ella también la presentación de una nómina de postulantes para cubrirla. Debiendo erigirse en el único requisito determinante para la selección del personal a designarse -en un todo de acuerdo con el ap. segundo del art. 8 inc. “a” del Acta Convenio, ver fs. 8- el de la idoneidad para ocupar el cargo y no estar determinado por la tenencia o no de la personería gremial por parte de la entidad que los propone. Presupuesto este que, como ya quedara establecido, resulta violatorio de la libertad sindical reconocida por nuestra Constitución nacional y por los tratados internacionales”.

En este rico fallo también se sostiene que “iv) Deber de evitarse favoritismos o discriminación a determinadas organizaciones en pos de proteger el derecho de los trabajadores de constituir las organizaciones que estimen pertinentes y afiliarse a las mismas.

En tal sentido, la posibilidad de conceder una ventaja a una organización determinada o de retirársela para beneficiar a otra, entraña el riesgo de acabar por favorecer o desfavorecer a un sindicato frente a otros, cometiendo un acto de discriminación. Actuando de esa forma, se puede influir en la decisión de los trabajadores cuando elijan una organización para afiliarse, ya que es indudable que estos últimos se sentirán inclinados a afiliarse al sindicato más apto para servirlos, mientras que por motivos de orden profesional, confesional, político u otro, sus preferencias los hubieran llevado a afiliarse a otra organización.”.

El pedido por vía judicial también surge de la negativa de la Empresa Provincial de la Energíapara dar curso a los reclamos que hemos realizado por atentas notas al directorio de la misma. A los fines de acreditar lo dicho es que adjuntamos copia de la notas elevadas al directorio de la empresa a dichos fines. Estas son:

*    En fecha 23 de septiembre de 2014 se ingresó nota dirigida al presidente del Directorio de la empresa, con intimación para que se nos brinden datos sobre la denominada “Bolsa de trabajo” y una propuesta para tratar conjuntamente el tema;

*    En fecha 11 de febrero de 2015 se ingresó nota dirigida al presidente del Directorio de la empresa con motivo de informar la nómina de “Bolsa de trabajo” de APJEPE;

Cabe destacar que la existencia de la Bolsa de Trabajo o Registro de Aspirantes tiene su encuadre legal en el artículo 13, punto 3, del Convenio Colectivo de Trabajo Nº 235/97 “E”, que reza “ARTICULO 13: CUBRIMIENTO DE CARGOS VACANTES. INGRESOS DE PERSONAL. (…) Punto 3: La Empresa dará prioridad a Bolsa de Trabajo de los respectivos Sindicatos, que de acuerdo a su jurisdicción, propondrán los candidatos que considere oportuno para la cobertura de los cargos que se resuelva cubrir.”. El subrayado es nuestro, buscando destacar que el uso del plural no es accidental ni inocuo a los fines de la interpretación debida al Convenio Colectivo en este punto. Debe notarse que no se hace referencia a un sindicato en particular, ni siquiera se hace referencia al sindicato que posea personería gremial. Se habla de “los respectivos sindicatos” y APJEPE es el sindicato que nuclea –y está reconocido por el MTySS- a parte de los trabajadores de la Empresa Provincial de la Energía.

Sin ánimo de redundar a todo lo expuesto durante el presente escrito, debe considerar V.S. que si la libertad sindical se encuentra reconocida por los convenios y tratados, la Constitución Nacional, la interpretación de la misma Corte Suprema de Justicia de la Nación, y que, en tal sentido, los derechos entre las distintas organizaciones que actúen, aún con campos de actuación subjetivos distintos, deben considerarse igualados, es necesario reconocer que dentro de esos derechos que garantizan la igualdad se encuentra el de participar con su bolsa de Bolsa de Trabajo tanto en los ingresos como para cubrir vacantes, tal como acuerda el Convenio Colectivo. Conclusión ésta a la que fácilmente se arriba mediante la construcción de un simple silogismo lógico.

Agréguese que además se prodría estar ante una actitud de la empresa que configuraría una práctica desleal en los términos del artículo 53 LAS; pues otorgando este tipo de beneficios a unos sindicatos y no al nuestro, directa o indirectamente lo que se hace también es subvencionar a una determinada asociación sindical; auspiciar la afiliación de los trabajadores a determinada asociación sindical que le reportaría mayores beneficios; y el ejercicio de trato discriminatorio.

Es por lo expuesto que solicitamos la inclusión de la Bolsa de Trabajo de nuestra entidad gremial tanto en los ingresos como para cubrir vacantes en la empresa, y a tal fin adjuntamos el listado de aspirantes de APJEPE, conformado según el reglamento vigente.

  1. NECESIDAD DELA LICENCIA GREMIALDEL SEÑOR PEREYRA

En virtud del cargo que ocupa el señor José Antonio Pereyra dentro de la Asociación del Personal Jerárquico de la Empresa Provincial de la Energía (APJEPE), y teniendo en cuenta que para una mejor labor de representación gremial de los afilados a la misma, se torna necesario e imperioso el otorgamiento de la denominada “licencia gremial”.

Atento a esta finalidad, la LAS en su artículo 48, parte pertinente, dispone que “Los trabajadores que, por ocupar cargos electivos o representativos en asociaciones sindicales con personería gremial, en organismos que requieran representación gremial, o en cargos políticos en los poderes públicos, dejarán de prestar servicios, tendrán derecho a gozar de licencia automática sin goce de haberes, a la reserva del puesto y a ser reincorporados al finalizar el ejercicio de sus funciones, no pudiendo ser despedidos durante el término de un (1) año a partir de la cesación de sus mandatos (…). El tiempo de desempeño de dichas funciones será considerado período de trabajo a todos los efectos, excepto para determinar promedios de remuneraciones (…)”.

En este sentido, los trabajadores que ejercen la representación sindical en asociaciones gremiales tienen entre sus derechos el de gozar de licencia automática.

Cuando la ley refiere a “cargos electivos o representativos” existe consenso en doctrina y jurisprudencia que el requisito es que ese cargo se encuentre previsto en los estatutos de la organización sindical. Tal es el caso del señor Pereyra, que ostenta el cargo de Presidente de la APJEPE, de conformidad a su estatuto, el cual adjuntamos a la presente, como así también su acta de designación en el mismo. En referencia a este requisito ha dicho la sala V de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo que “La necesidad de dejar de prestar servicios para la empresa para cumplir con el desempeño de algún cargo gremial o político-público es la causa por la que se les reconoce a los trabajadores el “derecho a gozar de licencia automática sin goce de haberes, a la reserva del puesto y a ser reincorporados al finalizar el ejercicio de sus funciones”, siendo relevante a estos fines la investidura legítima, porque la protección tiene en miras a esa representatividad del cargo ejercido para que no se pierda el empleo sin causa (del voto del Dr. Morel)”.

Cabe también en cuanto a los requisitos para que el representante quede comprendido en el artículo 48 de la LAS, hacer mención a la necesidad de notificar a la empresa la designación de dicha persona como representante gremial, en virtud del artículo 49 de la misma ley. En este sentido, la APJEPE ha notificado a la Empresa Provincial de la Energía de dicha designación, y lo ha hecho de manera fehaciente. Así lo acreditamos con la copia de la nota remitida al directorio de la empresa que se adjunta al presente escrito.

En tanto al carácter de la asociación sindical, aunque la norma refiere a los representantes de asociaciones sindicales con personería gremial, el criterio unánime de la doctrina, y teniendo en cuenta los antecedentes jurisprudenciales antes citados en este escrito –ATE I y ATE II y Rossi- sobre libertad sindical, con la normativa invocada, otorgar a todos los trabajadores investidos de representación sindical los beneficios de la tutela prevista por la ley, cualquiera sea la asociación profesional que integre, posea o no personería gremial. Caso contrario se entraría en una flagrante violación de las disposiciones con jerarquía constitucional a que hemos hecho referencia.

También es necesario recalcar que, atento a todo lo desarrollado en este escrito donde se ha dejado claramente fundada en estrictas razones de derecho la igualdad que debe imperar entre las distintas organizaciones sindicales, la concesión de la licencia gremial al señor José Antonio Pereyra debe otorgarse tal y como ocurre con las licencias gremiales a los representantes del sindicato de Luz y Fuerza ya que en caso contrario se violaría el principio de igualdad consagrado en la Constitución Nacional.

Así lo ha dispuesto el Juzgado de 1era Instancia de Distrito en lo Laboral de la 2da Nominación en “Peralta Raúl Aníbal c/ Dirección Provincial de Vialidad de Santa Fe y/o quien resulte jurídicamente responsable s/ Amparo Sindical”. En el caso, el Sr. Raúl Aníbal Peralta en su carácter de Secretario General de la Asociación Gremial de Trabajadores Viales Provinciales de Santa Fe, asociación sindical de primer grado, comunica al administrador de la DPV el resultado electoral del sindicato y la posesión de los cargos, solicitando además el inmediato otorgamiento de licencia gremial con goce total de haberes a quienes debían cumplir funciones directivas en la asociación gremial. Al no tener respuesta por parte del administrador dela DPV inicia acción de amparo sindical por este motivo y el juzgado resuelve de la siguiente manera: “Sucede que desde el interés general, ergo, con una mirada integral y por tanto, más abarcativa, lo que está en juego trasciende el mero interés empresario, y hasta el de los propios sindicatos, ya que en rigor de verdad, involucra la libertad sindical misma. Cabe sino preguntarse de que vale entonces el desgaste, de forjar una organización sindical nueva en pro de elevar la conciencia gremial del sector, si a la hora de la gestión no se cuenta con herramientas elementales para llevar adelante el cometido. De suyo que no es cuestión que cualquier iniciativa al respecto cuente sin más con plafón, pero una vez que la agrupación cobra entidad, reuniendo los requisitos exigidos por la autoridad de aplicación en cuanto a forma y contenido, no cabe otra cosa que brindarle condiciones indispensables para su natural desenvolvimiento, como una forma también de poner coto o en jaque a dirigencias que eternizadas en la conducción, terminan anquilosadas. Es en dicha dirección que la CSJN viene plantando mojones, según se desprende de los fallos que dictó en autos: ”ATE c/Ministerio de Trabajo”, “Rossi c/Armada Argentina” y “ATE c/Municipalidad de Salta”, donde con referencia expresa al Convenio 87 OIT, declaró la inconstitucionalidad de diversos artículos de la ley 23.551 en cuanto privilegiaban a integrantes de asociaciones sindicales con personería gremial, con exclusión de aquéllos que pertenecían a las simplemente inscriptas. En dicho contexto entonces, se inscribe y encuentra andamiaje la pretensión de Peralta, que guarda razonabilidad si se repara que sin licencia gremial estarían sus directivos de tal modo maniatados, que la nueva asociación gremial tendría final anunciado, por lo que en sintonía con la tendencia de la Corte a que aludiera, y conforme doctrina sentada por la misma a partir de “Mill de Pereyra” acerca del control de oficio, corresponde declarar la inconstitucionalidad del art.48 ley 23.551, dado que en su aplicación al caso concreto y en cuanto dispone el derecho a gozar de licencia automática a los trabajadores que dejaran de prestar servicios “…por ocupar cargos electivos o representativos en asociaciones sindicales con personería gremial…” resulta violatoria del art.14 bis CN en cuanto consagra sin distingo que :“Los representantes gremiales gozarán de las garantías necesarias para el cumplimiento de su gestión sindical y las relacionadas con la estabilidad de su empleo”, como proyección del principio protectorio del trabajo y del trabajador proclamado expresamente por el referido art. 14 bis, hacia el universo de las relaciones colectivas laborales, en el cual, también impera la regla de que “el trabajador es sujeto de preferente tutela constitucional”, según lo había adelantado el Tribunal cimero en los precedentes Vizzoti y Aquino, de 2004. Más, tampoco es dable equiparar una y otra asociación gremial si a nivel de representatividad, estructura y actividad distan de hallarse en un mismo plano. A la luz de lo expuesto y por un claro imperativo de equidad y justicia, corresponde entonces que la entidad demandada otorgue licencia gremial al Sr. Peralta en su condición de Secretario General, y a otro miembro de Comisión Directiva que deberá ser designado por los integrantes de la misma, dentro de los diez días de la firmeza del presente decisorio y en tanto luce a sus fines razonable, el número de dos directivos en orden al grado de representatividad de la entidad. Y otro tanto en relación a los haberes, ya que en el convenio colectivo de los viales -CCT 572/09, art.92- como en el Estatuto Escalafón ley 20320 (art.63), han sido puestos a cargo de Vialidad los de los trabajadores que ejerzan funciones directivas estatutarias en el “Sindicato” o “Federación” o deban concurrir a congresos gremiales, y de no adoptarse igual temperamento para con la nueva asociación, se incurriría en decisión que a la par de discriminatoria, resultaría también conculcatoria de la garantía de pluralidad sindical, con afectación por ende, del principio de raigambre constitucional de libertad sindical”.

Amén del otorgamiento de la licencia gremial en sí, se hace menester que fundado en los mismos principios invocados, la Empresa Provincial de la Energía tenga el mismo trato hacia la APJEPE en lo referente a la transferencia de recursos en concepto de contribución destinada a solventar gastos de permisos gremiales, lo que surge del artículo 7 del Acta Complementaria al Convenio Colectivo del año 2007: “La Empresa abonará al Sindicato la suma de $320.000.- (Pesos trescientos veinte mil) mensuales, en concepto de una contribución destinada a solventar los gastos de los permisos gremiales. Dicho monto incluye la compensación sustitutiva de gas y el consumo de energía eléctrica que la Empresa venía abonando hasta la firma del presente, para el personal de los Sindicatos”.

Huelga decir que el artículo 53 LAS tipifica entre las prácticas desleales y contrarias a la ética de las relaciones profesionales del trabajo por parte de los empleadores la de “a) Subvencionar de manera directa o indirecta a una asociación sindical de trabajadores”.

Bien entendido que sea esta conducta, no se considera desleal la contribución de la empresa al sindicato para garantizar el ejercicio de sus derechos, sino y especialmente que lo haga a favor de una determinada organización sindical en detrimento de las otras. En este caso la existencia de la contribución de la empresa al Sindicato de Luz y Fuerza y no a APJEPE configura, si no se remedia la situación, una práctica desleal que merece ser corregida por V.S.

Por todo esto es V.S. quien debe fijar el monto de la contribución que la empresa debe hacer ala APJEPE a estos fines, teniendo en cuenta los parámetros que considere necesarios para garantizar el derecho de igualdad que debe imperar. Como mínimo la contribución debe alcanzar a cubrir la licencia gremial que nos corresponde.

Por todas las razones de derecho que se expusieron es que también fue oportuno en su momento ingresar nota con fecha 13 de febrero de 2015 dirigida al presidente del Directorio de la empresa para que se otorgara la correspondiente licencia gremial con goce de haberes. Se adjunta.

  1. ADMISIBILIDAD DEL JUICIO SUMARÍSIMO DE AMPARO SINDICAL(art.47, ley 23551)

Hasta aquí el detalle de los hechos que motivan este pedido de protección judicial. Corresponde entonces analizar si la acción es admisible, es decir, si están reunidos los recaudos formales que justifican el acceso a la justicia.

9.1. Legitimación activa

Mi parte está sufriendo el agravio irreparable que se pretende evitar con el presente recurso. De modo que está constitucionalmente calificada para demandar el cese del mismo.

APJEPE y sus representados están sufriendo exclusiones y discriminación, y como sindicato del sector debemos tutelar el derecho/garantía de negociación colectiva que constitucionalmente nos ha sido prometido.

(Art. 14 bis CN: “Queda garantizado a los gremios: concertar convenios colectivos de trabajo; recurrir a la conciliación y al arbitraje; el derecho de huelga. Los representantes gremiales gozarán de las garantías necesarias para el cumplimiento de su gestión sindical y las relacionadas con la estabilidad de su empleo.”)

Así nos autoriza el artículo 47 de la ley 23551 a promover esta acción:

“Todo trabajador o asociación sindical que fuere impedido u obstaculizado en el ejercicio regular de los derechos de la libertad sindical garantizados por la presente ley, podrá recabar el amparo de éstos derechos ante el tribunal judicial competente, conforme al procedimiento sumarísimo establecido en el artículo 498 del código de procedimientos civil y comercial de la Nación o equivalente de los códigos procesales civiles provinciales, a fin de que éste disponga si correspondiere el cese inmediato del comportamiento antisindical.”

9.2. Legitimación Pasiva

El mismo artículo 47 de la ley 23.551 que transcribiéramos autoriza a promover esta acción cuando se ven conculcados sus derechos por cualquier persona, sin necesidad de que se trate del empleador directo.

En este caso, es la Empresa Provincial de la Energía de Santa Fe, quien recurrentemente nos excluye de la mesa de negociación incurriendo incluso en una de las prácticas desleales del artículo 53 al elegir arbitrariamente con cuales organizaciones sentarse y con cuales no.

Así la empresa, como cualquier sujeto que obste los cometidos gremiales, es demandable.

9.3. Objeto (conducta impugnada)

Como señala no sólo la normativa reseñada sino la doctrina y jurisprudencia, las conductas como las del caso planteado son materia de impugnación por el Juicio Sumarísimo de Amparo Sindical reglado en el Art. 47 de la ley 23.551.

En efecto: la conducta antisindical objeto de la acción propuesta consiste impedir la negociación colectiva a un sindicato dentro de su propio ámbito de actuación.

Insistimos: lo que pedimos es que V.S. ordene a la Empresa Provincial de la Energía –a través de su Directorio- que permita el ingreso de APJEPE a la negociación paritaria con derecho a voz.

No pedimos que se nos otorgue derecho a voto ya que tal derecho sólo asiste a la organización mayor, pero sí debe asegurársenos el derecho a hablar en dicha mesa.

9.4. Las vías administrativas

No es en este tipo de casos necesario iniciar ni concluir iter administrativo alguno.

En efecto, la urgencia de la situación que se pretende resolver mediante esta acción sindical, no admite reclamo administrativo previo tales como los previstos en la ley 7234.

Esta acción se trata de una institución propia del derecho sindical y por ello está regulada directamente por la normativa de fondo que dicta el Congreso Nacional (ley 23551) sin someterse por ende a limitaciones procesales provinciales que puedan desnaturalizar la finalidad perseguida por la ley de asociaciones sindicales.

9.5. Trámite sumarísimo

Vital importancia para la protección de los derechos conculcados reviste la explicación acerca del trámite.

No tiene aquí aplicación alguna el regulado en la ley 10456. El mal llamado “amparo sindical” es sólo una acción sindical, un trámite sumarísimo, que sólo en su nombre doctrinario lleva el de “amparo”, ya que ni la ley lo llama “amparo sindical”, sino que sólo dice que “podrá recabar el amparo de estos derechos”, lo cual no es lo mismo que configurar la acción como un amparo técnicamente dicho.

Por ello el artículo 47 de la ley 23.551 establece que tramitará no como un amparo sino “…conforme al procedimiento sumarísimo establecido en el artículo 498 del Código de Procedimiento Civil y Comercial de la Nación o el equivalente de los códigos procesales civiles provinciales…”

Es, en verdad, un “Juicio Sumarísimo de Amparo Sindical”.

Por ello solicitamos se imponga clara y expresamente al presente el trámite sumarísimo (arts. 413/415 CPCCSF subsidiariamente aplicable conforme al art. 128 CPL 7945).

Este pedido se deja expreso puesto que según nuestra experiencia, la Empresa Provincial de la Energía lo primero que expondrá al comparecer es que la ley 10456 establece esto o aquello para los amparos, etc., lo cual ninguna relevancia tiene en el presente trámite sumarísimo.

9.6. Arbitrariedad (fumus boni juris)

La decisión de impedir el acceso con algo tan mínimo como VOZ en la mesa de negociación paritaria no tiene más objeto que desoír los reclamos del importante sector jerárquico de la Empresa Provincial de la Energía, y además consolidar poderes sindicales monolíticos y vetustos de las organizaciones generales con las que la Empresa se siente más cómoda para acordar.

Nuestra exclusión es arbitraria por inconstitucional (14 bis y 43, 3º párrafo), irrazonable por no justificarse en derecho ni en los cometidos propios de la Provincia de Santa Fe en la faz jerárquica de la empresa, y discriminatoria (contra los trabajadores jerarquizados); y es ilegal, por claramente contraria a las leyes 23551 y 25326.

En efecto, ataca las garantías del artículo 14 bis de la Constitución Nacional, en cuanto so pretexto de aplicar leyes que reglamenten el ejercicio de esos derechos afecta el derecho de la libertad sindical; violándose asimismo, no sólo disposiciones legales nacionales sino los Convenios 87 y 105 y la recomendación Nº 92 sobre conciliación y arbitraje voluntario de la OIT, la jurisprudencia uniforme del Comité de Libertad Sindical y la Comisión de Expertos, y el Convenio Nº 154 sobre Fomento de la Negociación Colectiva ratificado por ley 23544.

Como V.S. podrá interpretar, nos encontramos en presencia de una situación en la empresa no reconoce la existencia de otras entidades sindicales que forman parte de su vida social, y esto desde el punto de vista empírico, es decir la existencia de un caso en los términos del artículo 14 de la ley 48.

Analizando el plexo normativo vigente nos encontramos que no existe ninguna normativa que impida la participación paritaria con SOLO VOZ como estamos peticionando.

La evidente afectación de estos derechos y garantías constitucionales, tornan respecto de mi mandante a la negativa impugnada en un acto manifiestamente inconstitucional y por ende lesivo de los ordenamientos citados, por lo que mi parte solicita de V.S., no sólo el acogimiento de esta demanda, sino, además, tal expresa declaración de inconstitucionalidad.

9.7. Peligro en la demora – Razón de ser de la medida cautelar

Si se permite que la paritaria avance sin la voz de los jerarquizados de la empresa, y que se llegue a acuerdos de salarios y condiciones laborales sin conocer los reclamos de nuestro importantísimo sector, el perjuicio será irreparable.

Ya se habrá violado el derecho al trabajo digno y sólo nos quedará por delante el derecho constitucional a la huelga.

Ello sumado a que se limarían las bases de representación del gremio alentando la destrucción de nuestra entidad.

Por eso, urgentemente, se debe proveer lo necesario para asegurar la participación de APJEPE en la mesa paritaria.

10.- MEDIDA CAUTELAR

Se peticiona como medida cautelar innovativa que V.S. ordene a la Empresa Provincial de la Energía que permita el ingreso de APJEPE a la actual negociación paritaria con derecho a voz.

No pedimos que se nos otorgue derecho a voto, pero sí debe asegurársenos el derecho a hablar en dicha mesa.

Si bien el objeto de la causa es que se reconozca el derecho amplio y permanente de APJEPE a participar de negociaciones colectivas, como medida cautelar solicitamos que se nos permita sentarnos a la mesa paritaria de este año 2015.

Dicha medida cautelar deberá disponerse ‘inaudita pars’ tal como lo autoriza el CPCCSF, para evitar que el traslado demore la solución y perjudique la causa. Porque además, tratándose de un procedimiento sumarísimo, es de su naturaleza que las cautelares sean dispuestas y ejecutadas previo al proveído de la demanda.

El procedimiento sumarísimo como cualquier ordinario admite la traba de medidas cautelares (art. 141 CPL 7945).

Pero más específicamente el procedimiento de Amparo Sindical conoce de medidas cautelares y así establece algunas particulares (art. 52, 2º párrafo) que se suman a las generales.

En virtud del daño que se está causando a mi representada y atentos a la inminencia de que se conduzca a la APJEPE y a los jerarquizados de la empresa a una situación irreparable, dado lo expresado a lo largo de todo el escrito, solicito se conceda la Medida Cautelar peticionada hasta tanto finalice su trámite la causa principal.

Así se ha dicho: “El sentido claro e inequívoco del artículo 47 de la ley 23551 es otorgar al trabajador o a la organización sindical afectada en su libertad, un acceso directo e inmediato a una tutela judicial inobjetable y expeditiva.” (SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA, FORMOSA “Silguero, Olga c/ Junta Electoral del Sindicato de Trabajadores Estatales de la Salud de Formosa (SITEF) s/ Acción de amparo”).

No hay dudas entonces acerca de que no habrá tutela expeditiva sin una medida cautelar que asegure la voz de los profesionales.

“Los límites del pronunciamiento judicial están determinados por el texto expreso del art. 47 de la ley 23.551, esto es, la cesación inmediata de un comportamiento que se juzgue arbitrario.” (CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIÓN, Borda, Ramón y otro c/ Unión Trabajadores Gastronómicos de la República Argentina. s/ Recurso de hecho”).

Para que la cesación sea inmediata debe proveerse a la medida cautelar tal como solicitamos.

“El fundamento y finalidad de la acción sumarísima prevista por el art. 47 de la ley 23.551 agota su objeto en la adopción de medidas judiciales útiles que garanticen el ejercicio regular de los principios y derechos sindicales comprometidos, en los casos en que la demora pueda resultar altamente perjudicial para la preservación de los mismos.” (SUPREMA CORTE DE JUSTICIA PROVINCIA DE BUENOS AIRES, Barceló, Edgardo y otros c/ Asociación del Magisterio de la Enseñanza Técnica (A.M.E.T.) Nacional s/ Amparo).

La demora en nuestro caso puede ser altamente perjudicial para la representación que ejercemos, tal como lo expresáramos anteriormente. La propia actividad gremial que tiene su sustento en el concepto de libertad sindical líneas arriba desarrollado, se vería seriamente afectada, tal es así que la existencia misma de la entidad estaría en juego.

Por ello debe evitarse que se avance en procedimientos atemorizantes y discriminatorios contra los trabajadores jerarquizados de la Empresa Provincial de la Energía.

Todo bajo la fianza que V.S. considere necesaria, aunque entendemos que la juratoria sería suficiente atentos a la verosimilitud del derecho que presenta la cuestión y a la inocuidad de la medida propuesta.

Hemos expuesto la arbitrariedad manifiesta de la conducta atacada. Ello hace suficientemente mérito para cumplir con el recaudo del fumus bonis juris (color de derecho) de nuestra petición. Además, al hablar del agravio irreparable hemos expuesto el peligro en la demora.

Contracautela a criterio del tribunal, color de derecho y peligro en la demora. Están reunidos los tres clásicos recaudos para la procedencia de nuestra petición.

Vale remarcar que esta será la manera de impedir que la sentencia a la que arribe V.S., en caso de ser favorable a mi parte, se frustre por haber llegado tarde. Sin medida cautelar no tendrán sentido las presentes acciones.

Solicito a los fines generales de esta medida se habiliten los días y horas que sean necesarios para disponer y notificar la medida. Se autorizará a intervenir en el diligenciamiento de cualquier diligencia al suscripto y o a quien él designe.

11.- DERECHO

Fundo el derecho que le asiste a mi parte en los artículos 14, 14 bis (específicamente) su 2º párrafo, 16, 28, 33, 75 inc. 22 de la Constitución Nacional; ley Nacional 23.551 Arts. 40, 43, 47, 48, 50, 52; en los artículos 6, 7, 8, 14, 17, 20 y ccss. de la Constitución de la Provincia de Santa Fe; decreto 4597/83, y en la ley provincial de rito 7945.

12.- COMPETENCIA

Que V.S. es competente para entender en la presente causa en virtud de la expresa remisión de los arts. 47 y 63 sgtes. y concs. de Ley Ley 23551) y subsidiariamente de las reglas las reglas del Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Santa Fe, y ley 7945.

13.- PRUEBA:

13.1. Estatuto de APJEPE;

13.2. Acta de designación del señor Pereyra;

13.3. Notas remitidas al Ministerio de Trabajo de la provincia de Santa Fe solicitando audiencia colectiva a la EPE;

13.4. Notas remitidas a la Empresa Provincial de la Energía solicitando audiencias, mesas de diálogo; pedidos de citación a paritarias.

13.5. Nota remitida a la Empresa Provincial de la Energía comunicando la designación del señor Pereyra como presidente de la APJEPE y solicitando la licencia gremial.

13.6. A los fines de conocer el movimiento administrativo dadas a las notas ingresadas por APJEPE, ofíciese a la EMPRESA PROVINCIAL DE LA ENERGÍA DE SANTA FE, para que remita copia de todo lo actuado en las notas ingresadas bajo los números: 2-2013-32849; 2-2014-572; 2-2014-2771; 1-2014-773776; 1-2015-785727; 2-2015-1954; como así también de las notas ingresadas por APJEPE 18/12/2013 y 19/02/2015, de las que no se nos ha asignado número.

13.7. Ofíciese al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social de la Provincia de Santa Fe para que remita copia del expediente 01603-0099062-0 “APJE c/ EPE s/ Solicita Intervención del Organismo”.

13.8. Listado de aspirantes del Registro de Aspirantes de la APJEPE –“Bolsa de trabajo”-.

13.9. Copia de las resoluciones SETSS 138/97; MTySS 105/98; acta complementaria al CCT 2007.

14.- RESERVA DE RECURSOS.-

Fundo el derecho que le asiste a mi parte en los artículos 14, 14 bis (específicamente) su 2º párrafo, 16, 28, 33, de la Constitución Nacional; ley Nacional 23.551 Art. 40, 43, 47, 48, 50, 52; en los artículos 6, 7, 8, 14, 17, 20 y ccss. de la Constitución de la Provincia de Santa Fe; decreto 4597/83, y en la ley provincial de rito 7945.

15- PETITORIO:

Por todo lo expuesto, al Sr. Juez se solicita:

1) Me tenga por presentado, patrocinado, domiciliado y en el carácter invocado, otorgándome la participación que por ley corresponda.

2) Tenga por interpuesto Juicio Sumarísimo de Amparo Sindical (art.47, ley 23551) contra la Empresa Provincial de la Energía de la Provincia de Santa Fe para que reconozca el derecho de APJEPE a participar con SOLO VOZ en toda negociación paritaria.

3) Disponga como medida cautelar el ingreso de APJEPE a la mesa paritaria 2015 desde el momento de la convocatoria a la misma.

4) A los fines de la medida cautelar peticionada, habilite días y horas.

5) Tenga por interpuesta la presente también a los fines de ordenar el otorgamiento de licencia gremial al señor José Antonio Pereyra y a la Empresa Provincial de la Energía que realice los aportes correspondientes a la APJEPE, según Acta Complementaria del CCT 2007.

6) Tenga por ofrecida la prueba y ordene su producción, autorizándome a intervenir en su diligenciamiento.

7) Se de participación a la APJEPE con su propio Registro de Aspirantes o “Bolsa de Trabajo” tanto para los ingresos como para cubrir vacantes en la empresa, conforme CCT 235/97 “E”.

8) En su día, sentencie haciendo lugar a lo peticionado, con costas a la demandada.

9) Imprima al presente el trámite sumarísimo (arts. 413/415 CPCCSF subsidiariamente aplicable conforme al art. 128 CPL 7945).

RESOLVER ASÍ

ES JUSTICIA

—————————

LA SENTENCIA

*1005841559*

ASOC.PERS.JERARQ.EMP.PROV.ENER C/ EMPRESA PCIAL. ENERGIA

STA.FE S/ AMPARO SINDICAL

21-04603723-2

Juzg. 1ra. Inst. Laboral 1ra. Nom.

N° 648 Santa Fe, 23 de septiembre de 2016

VISTOS: Los presentes caratulados: “ASOC. PERS.

JERARQ.EMP. PROV.ENER c/ EMPRESA PCIAL ENERGÍA STA.FE s/

AMPARO SINDICAL” (Expte. Nro.214/15), en trámite por ante este Juzgado de

Primera Instancia de Distrito en lo Laboral Nro. 1, de los que resulta que:

  1. A fs. 27 y ss. comparece José Antonio Pereyra, con

patrocinio letrado del Dr. Domingo Rondina, en su carácter de Presidente de la

Asociación de Personal Jerárquico de la Empresa Provincial de la Energía,

entidad gremial reconocida como tal desde el 23-12-1987, inscripta en el M.T.E.

y S.S. bajo el número 252, domiciliada en calle Amenábar 2732 de la ciudad de

Santa Fe; que en mérito a la representación invocada viene por el presente a

promover Acción de Amparo Sindical en los términos y con los alcances del

artículo 47 Ley 23.551 contra la Empresa Provincial de la Energía de Santa Fe,

con domicilio en calle Primera Junta 2558 3º piso ciudad de Santa Fe y en

orden a que se ordene a la empresa para que a través de su Directorio, que

deberá siempre permitir la participación de APJEPE en la mesa de negociación

paritaria con derecho a voz.

Que viene a solicitar también que se ordene lo necesario

para que su organización sindical participe con su propia bolsa de trabajo de los

ingresos de la Empresa Provincial de la Energía, conforme el artículo 13 del

CCT 235/97 “E”, que monopolizan los sindicatos de Luz y Fuerza con actuación

en la Provincia, sin motivo justificado para que ello así sea, excluyendo a la

APJEPE.

Que también solicitan que ordene el otorgamiento de

licencia gremial al Presidente de la APJEPE y a su vez se reconozca en igual

medida que a los Sindicatos de Luz y Fuerza con actuación en la Provincia de

Santa Fe los aportes que la empresa realiza conforme al CCT del año 2007 y en

su justa proporción, también monopolizado por los Sindicatos Luz y Fuerza; que

esto es a raíz de ser un derecho reconocido por la ley que se torna fundamental

para el funcionamiento pleno y sin condicionamientos de cualquier situación

sindical, que requiere la dedicación exclusiva a las cuestiones que hacen las

condiciones laborales de sus representantes; todo ello en mérito de las siguientes

razones de hecho y derecho que pasa a exponer.

Que la Legitimación Activa corresponde historiar que el

presente reclamo tiene su fundamento en los alcances de la representación de las

organizaciones sindicales en la defensa de los derechos colectivos y en el

ejercicio de la acción sindical, tal como lo contempla expresamente el artículo 3 de

la Ley 23.-551; que asimismo en el artículo 5 de dicha ley, dice- según transcribe-;

que por otro lado la Ley 23.551 en su artículo 47 dice, también como se

transcribe-; que a su turno el artículo 31 de la Ley 23.551 reza -como reproduce-; y

a su vez, la Carta Magna en su artículo 43 expresa que –tal como transcribe-.

Que los hechos que motivan la presente demanda tienen su

origen en la convocatoria a negociación paritaria que ya ha realizado la Empresa

Provincial de la Energía para este año y de la cual otra vez se los ha excluido; que

resulta necesario poner de relieve que las recurrentes exclusiones a la APJEPE en

este y también en los años anteriores son motivo suficiente para solicitar la tutela

de su derecho.

Resalta que por distintos motivos han elevado notas al

Ministerio de Trabajo de la Provincia a los fines de realizar una audiencia de

conflictos colectivos entre Empresa Provincial de la Energía y la APJEPE, como

también en este año y en años anteriores han elevado notas a la empresa

solicitando su inclusión en la mesa de negociación paritaria; que en fecha 4 de

diciembre de 2013 se ingresó nota dirigida al presidente del Directorio de la

empresa con propuesta de formar mesa de trabajo conjunta; que en fecha 18

de diciembre de 2013 se ingresó nota dirigida al presidente del Directorio de la

empresa, solicitando una audiencia entre su asociación y el directorio de la

empresa para abordar distintos temas que alcanzan a sus afiliados; que en

fecha 10 de enero de 2014 se ingresó nota dirigida al presidente del Directorio

de la empresa con reclamo sobre condiciones de seguridad e higiene, rol de la

ART y falta de cumplimiento de la legislación vigente con motivo de un incendio

acontecido en una instalación de la empresa; que en fecha 21 de febrero de

2014 se ingresó nota dirigida al presidente del Directorio de la empresa, con

solicitud para que se los incorpore a la negociación paritaria; que en fecha 23

de septiembre de 2014 se ingresó nota dirigida al Presidente del Directorio de la

empresa, con intimación para que se les brindara datos de la denominada bolsa

de trabajo y una nueva propuesta para tratar conjuntamente distintos temas

relacionados con los trabajadores y sus derechos; que en fecha 22 de octubre

de 2014 se remitió nota al Director de Oficina de Conflictos Colectivos del

Ministerio de Trabajo de la Provincia de Santa Fe, solicitaron se les cite a

audiencia de conflictos colectivos a la que la empresa nunca concurrió; que en

fecha 11 de febrero de 2015 se ingresó nota dirigida al presidente del Directorio

de la empresa solicitando la participación en la negociación paritaria de este

año 2015, no teniendo respuestas.

Que así, con audiencias de las que la empresa nunca

participó, convocatoria a paritarias que nunca se les realizó, y pedidos de

audiencias y mesas de trabajo conjunto sin que se les contestara, la empresa

ha demostrado que no existe vocación de su parte el reconocerlos como la

asociación gremial legalmente constituida que son para poder ejercitar los

derechos que la ley le acuerda; que los empleados jerárquicos de la Empresa

Provincial de la Energía, colectivo a la que la APJEPE representa, están siendo

víctimas del uso indebido de la libertad sindical de otras organizaciones sindicales

de carácter general, sin legitimación propia para representarlos; que así las cosas

la falta de respuesta, cualquiera sea, por parte de la patronal, convierte la negativa

en infundada, arbitraria, injusta y discriminatoria; que la negación a que participen

en la negociación colectiva convierte a la buena fe –instituto fundamental del

derecho colectivo del trabajo- en palabras hueras; que de no darse curso y

resolución favorable a su pedido, nuevamente asistiremos a una forma de

negociación que al trabajador definitivamente no lo favorece, que importa un

retroceso grave e inoportuno, y desligitima desde el origen cualquier resultado;

que el acuerdo con un solo sindicato y la Federación de ese mismo sindicato, es

lejano a la pluralidad sindical existente; que del relato de los hechos surge

claramente la cuestión fundamental que sustenta la presente acción, que su parte

jamás participó de acuerdo o mesa de negociación alguna llevada a cabo por

parte de la EPE, sino que sólo participan de la propuesta y negociación los

sindicatos de Luz y Fuerza con actuación dentro del territorio provincial y la

Federación de Trabajadores de Luz y Fuerza, y ningún otro, pese a la existencia

de distintas organizaciones sindicales que nuclean a un importante número de

trabajadores de la Empresa Provincial de la Energía; que esta injusta situación

fue reiteradamente denunciada por su parte; es decir que jamás se consintió acto

o actitud ejecutada en tal sentido; que de allí surge la procedencia y legitimación

de la medida interpuesta del amparo sindical, por violación a las garantías y

derechos constitucionales que se explicitará a lo largo del presente.

Prosigue con participación en la negociación paritaria, cita

artículos de la ley 23.551; y criterio de la C.S.J.N.; Constitución de la O.I.T;

sintetiza lo expuesto; la no participación de su gremio en las negociaciones

colectivas llevadas a cabo –con fundamento que cita en Convenio 87 O.I.T y

legislación nacional y C.N.-; derecho a la participación en los ingresos mediante su

bolsa de trabajo –cita jurisprudencia-; necesidad de licencia gremial del señor

Pereyra –funda en L.A.S. y jurisprudencia-.

Finaliza con la admisibilidad del juicio sumarísimo de

amparo sindical; y dice que hasta aquí el detalle de los hechos que motivan

este pedido de protección judicial, corresponde analizar si es admisible, es decir

si están reunidos los recaudos formales que justifican el acceso a la justicia.

En legitimación activa dice que su parte está sufriendo el

agravio irreparable que se pretende evitar con el presente recurso; de modo

que está constitucionalmente calificada para demandar el cese del mismo; cita

arts. CN y Ley 23.551-que transcribe-; en legitimación pasiva que el mismo

artículo 47 de la Ley 23.551 autoriza a promover esta acción cuando se ven

conculcados sus derechos por cualquier persona sin necesidad de que se trate

el empleador directo; que el objeto-conducta impugnada- como se señala no

sólo la normativa reseñada sino la doctrina y jurisprudencia, las conducta como

las del caso planteado son materia de impugnación por el Juicio Sumarísimo de

Amparo Sindical reglado en el artículo 47 de la Ley 23.551; que en efecto la

conducta antisindical objeto de la acción propuesta consiste impedir la

negociación colectiva a un sindicato dentro de su propio ámbito de actuación;

que insisten lo que piden es que ordene a la Empresa Provincial de la Energía –

a través de su Directorio- que permita el ingreso de APJEPE a la negociación

paritaria con derecho a voz; no piden que se les otorgue el derecho a voto ya

que tal derecho sólo asiste a la organización mayor, pero sí debe

asegurárseles el derecho de hablar en dicha mesa.

En las vías administrativas, aclara que no es en este tipo

de casos necesario iniciar ni concluir iter administrativo alguno; en efecto, la

urgencia de la situación que se pretende resolver mediante esta acción sindical,

no admite reclamo administrativo previo tales como los previstos en la Ley

7234; que esta acción se trata de una institución propia del derecho sindical y

por ella está regulada directamente por la normativa de fondo que dicta el

Congreso Nacional –Ley 23.551- sin someterse por ende a limitaciones procesales

provinciales que puedan desnaturalizar la finalidad perseguida por la ley de

asociaciones sindicales; en trámite sumarísimo solicitan se imponga clara y

expresamente el trámite sumarísimo –arts. 413/415 CPCCSF subsidiariamente

aplicable conforme al artículo 128 CPL 7945.

En la arbitrariedad dice que la decisión de impedir el acceso

con algo tan mínimo como voz en la mesa de negociación paritaria no tiene más

objeto que desoír los reclamos del importante sector jerárquico de la Empresa

Provincial de la Energía, y además consolidar poderes sindicales monolíticos y

vetustos de las organizaciones generales con las que la empresa se siente más

cómoda para acordar; que su exclusión es arbitraria por inconstitucionalidad -14

bis y 43, 3º párrafo- irrazonable por no justificarse en derecho ni en los cometidos

propios de la Provincia de Santa Fe, en la faz jerárquica de la empresa, y

discriminatoria –contra trabajadores jerarquizados-; y es ilegal, por claramente

contraria a las leyes 23.551 y 25.326; que en efecto ataca las garantías del

artículo14 bis de la Constitución Nacional, en cuanto so pretexto de aplicar leyes

que reglamenten su ejercicio de esos derechos afecta el derecho de la libertad

sindical; violándose asimismo, no sólo disposiciones legales nacionales sino los

Convenios 87 y 105 y la recomendación Nº92 sobre conciliación y arbitraje

voluntario de la O.I.T. la jurisprudencia uniforme del Comité de Libertad Sindical y

la Comisión de Expertos, y el Convenio Nº154 sobre Fomento de la Negociación

Colectiva ratificado por Ley 23.554; que nos encontramos en presencia de una

situación en que la empresa no reconoce la existencia de otras entidades

sindicales que forman parte de su vida social, y esto desde el punto de vista

empírico, es decir la existencia de un caso en los términos del artículo 14 de la Ley

48; que analizando el plexo normativo vigente nos encontramos que no existe

ninguna normativa que impida la participación paritaria con solo voz como están

peticionando; que la evidente afectación de estos derechos y garantías

constitucionales, tornan respecto de su mandante a la negativa impugnada en

un acto manifiestamente inconstitucional y por ende lesivo de los

ordenamientos citados, por lo que su parte solicita no sólo el acogimiento de

esta demanda, sino, además, tal expresa declaración de inconstitucionalidad.

Cierra con peligro de la demora y medida cautelar, funda

su derecho y competencia, ofrece prueba, hace reservas.

  1. A fs. 83 y ss. comparece la Empresa Provincial de la

Energía de Santa Fe por apoderado, contesta el traslado solicitando desde ya

se desestime la cautelar solicitada la que fue resuelta esta cuestión por el

Juzgado a fs. 89 y vto.

3.- A fs. 102 y ss el apoderado de la demandada contesta

el traslado dispuesto por providencia de fecha 20 de Abril de 2015 solicitando

desde ya se desestime el recurso de amparo incoado por inadmisible o en su

defecto se rechace el mismo, en ambos casos con expresa imposición de

costas.

Relata que la acción consagrada en el artículo 47 de la

Ley de Asociaciones Sindicales es de carácter excepcional, residual o heroica,

únicamente viable ante la inoperancia de todos los demás trámites procesales y

legislados para atender debidamente el problema planteado; que como se ha

dicho el amparo sindical es una vía excepcional y subsidiaria, a la que

únicamente puede recurrirse cuando medien una serie de circunstancias que

evidencien la ineficacia de las normales previstas por el ordenamiento ritual;

que así pueden asimilar de alguna manera su alcance al de la acción de

amparo reglamentada por la Ley 10.456 la cual posee carácter excepcional que

requiere la inexistencia de otras vías idóneas para idéntico fin, sino que también

lo posee la acción de amparo sindical prevista en el artículo 47 Ley 23.551; que

la Corte Suprema de Justicia de la Provincia ha reiterado en numerosos fallos

que para que proceda el recurso de amparo los vicios de arbitrariedad o

ilegalidad manifiesta, deben aparecer visibles al examen jurídico más superficial,

es decir, cuando el ataque es tan patente que se manifiesta visible, ostensible y

notorio; que la pretensión de amparo no sería viable cuando la situación fácticas

que le sirve de sustento aparece opinable y discutible y por ende, requiere de

amplitud de debate y prueba, cuestión que se entronca con el requisito de la

inexistencia de un medio judicial más idóneo; que de lo dicho se desprende

claramente lo extraordinario de este remedio procesal y de ahí la necesaria

exigencia de requisitos excepcionales que debe cumplimentar inexcusablemente

la acción para que la misma proceda; requisitos estos que la actora no ha

acreditado haciendo inviable la acción requerida.

Que equivocadamente se aduce el remedio extraordinario

regulado por el artículo 47º de la ley citada, contra la Empresa Provincial de la

Energía alegando que la misma ha impedido u obstaculizado el ejercicio regular

de los derechos de la libertad sindical garantizados por la Ley 23.551; que las

supuestas restricciones a la libertad sindical que establecen los artículos 3, 5 y 31

de la Ley 23.551 no son facultades propias de las entidades simplemente

inscriptas, y por ende esta Empresa no podría restringir aquello que no es

otorgado por ley; que no debe olvidarse que al constituir la Empresa Provincial de

la Energía en un ente autárquico provincial, no le resulta de aplicación el artículo

19 de la C.N; que como ente Estatal sólo le están permitidas el ejercicio de las

facultades explícitamente conferidas y no todas aquellas que no estén prohibidas.

Que, respecto de la falta de agotamiento de la vía

administrativa, y en este orden y atento a la materia del reclamo entienden que la

presente acción se estima improcedente en su aspecto formal toda vez que se

debió recurrir ante el Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social de la

Nación, conforme a que el mismo es el ámbito competente para establecer las

facultades propias de cada asociación y asimismo reconocer aquellas que gozan

de personería gremial; que así lo establece el artículo 56 de la Ley Nacional

Nº23.551; que la ley de asociaciones profesionales de trabajadores establece

para este tipo de conflictos el agotamiento de la vía asociacional, luego la

administrativa ante el Ministerio de Trabajo de la Nación, y finalmente la

posibilidad recursiva ante la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo-arts.

59 a 62 Ley 23.551.

Prosigue con inexistencia de acto, u omisión de la E.P.E

que cause agravio a la actora por el cual se haya impedido u obstaculizado en

el ejercicio regular de los derechos de libertad sindical; inexistencia de perjuicio

a Derechos Sindicales; existencia de recursos ordinarios y específicos-funda en

jurisprudencia y Dto Ley 10.204/58 y ley 7234-; recurso extemporáneo y

concluye.

Supletoriamente contesta la demanda, negando la

totalidad de los hechos y el derecho invocado por la actora, en el escrito

introductorio de Amparo.

En la verdad de los hechos, adelantan que la Empresa

Provincial de la Energía celebró en el año 1997 un Convenio Colectivo de

Trabajo de Empresa con los Sindicatos de Luz y Fuerza de Santa Fe, Rosario,

Rafaela, Cañada de Gómez, Mercedes (Pcia de Buenos Aires), Venado Tuerto

y Rufino y con la Federación Argentina de Trabajadores de Luz y Fuerza

FATLyF aplicable exclusivamente en el ámbito de la Empresa y que sustituyó al

Convenio Colectivo de actividad, vigente hasta ese momento, registrado como

36/75; que el citado instrumento legal fue homologado por Resolución 105/97

de la Subsecretaría de Relaciones Laborales del entonces Ministerio de Trabajo

y Seguridad Social de la Nación, e inscripto bajo el número 235/97 “E”; cita

artículo 1 del Convenio 235/97 “E”; que el convenio se encuentra vigente y

homologado; que todos los Sindicatos son asociaciones sindicales de primer

grado con personería gremial en tanto que la Federación es una entidad de

segundo grado, que actúan en representación de estos estamentos; en cuanto

al ámbito de vigencia personal, el artículo 3º del Convenio Nro. 235/97 “E” estipula

según transcribe; que se podrá apreciar fácilmente que todos los trabajadores de

la Empresa jerarquizados o no de la Empresa se encuentran debidamente

representados por asociaciones gremiales de primer grado con personería gremial

y jurisdicción en la provincia de Santa Fe y no han merecido reparos de ninguna

índole por parte de esa Autoridad de aplicación.

En la cuestión planteada se encuentra resuelta en todas las

instancias administrativas y judiciales; que es menester citar en el rechazo de la

procedencia de la pretendida acción de amparo sindical, que la propia actora ha

intentado obtener la personería gremial, que legitimaría el alcance de sus

pretensiones, de resultar demostrado el obrar obstruccionista de su representada,

que reiteramos no se encuentra demostrado en la presente; que dicha gestión

ante el Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social de la Nación, a través del

Expediente 152.430/2001, resultando en el rechazo de la pretensión de la actora;

que así mediante Resolución Nro. 176/2011, el Ministro a cargo de la citada

cartera resolvió- según cita, -su rechazo-; que la prestigiosa Sala VIII de la

Cámara que a la postre interviene en la impugnación, mediante sentencia 33.636

de fecha 6 de septiembre de 2011, en autos “Ministerio de Trabajo c. Personal de

la Empresa Provincial de la Energía s. Ley de Asociaciones Profesionales” (Expte

17.395/2011), rechazó la impugnación y confirmó la Resolución del Ministerio; que

como podrá advertir a través de la documentación que se adjunta- la citada Sala

VIII, haciendo propio el Dictamen del Fiscal General Nº53.222 señala, -según

transcribe-; que finalmente la actora impulsó el recurso extraordinario federal,

pretendiendo llevar su pretensión a la Corte Suprema de Justicia de la Nación, que

resultó rechazado mediante Sentencia 34.958 de fecha 22 de abril de 2013, por la

misma Sala VIII de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo; que de esta

forma no pueden dejar de mencionar a V.S que su representada no ha vulnerado

ninguno de los derechos consagrados en la Ley 23.551, pues luce evidente que la

facultad para defender y representar los intereses individuales y colectivos de

los trabajadores, frente a los empleadores y al Estado, ha sido conferido a las

asociaciones con personería gremial –artículo 31 inc a) Ley 23.551-; que la

actora pretende ser parte de las negociaciones salariales que su representada

celebra con las entidades sindicales reconocidas por el Estado a través del

otorgamiento de la personería gremial; que dicha negociación se da en el

ámbito del artículo 30 del Convenio 235/97 “E”, que se celebran las paritarias

con la participación de los Sindicatos reconocidos por el mismo y la Federación,

todo lo cual es avalado año tras año por la Autoridad de Aplicación, esto es el

MTESS de la Nación; cita y transcribe la norma-.

Que el C.C.T. de aplicación, delegan en los Sindicatos la

administración de la Bolsa de Trabajo; que en base a ello, entienden que

cualquier cuestión conflictiva que se suscite en torno a esa administración

configura un conflicto inter-sindical y/o en caso de estimarse viable el reclamo

de la actora –intra-sindical; cita artículo 58 de la Ley 23.551 –que transcribe- y

dice que es tajante la norma legal, la cual otorga a la autoridad ministerial el

control exclusivo en relación a la materia; cita y transcribe artículo 56 ; y que

de esta forma, estando zanjada la cuestión de la personería gremial de la actora

en el ámbito competente, resulta claro que su representada no puede avanzar

en compromisos que son propios del ámbito de las negociaciones colectivas –

Artículo 31º inciso c- de la Ley 23.551, de la cual ha sido excluida por la propia

Autoridad de Aplicación.

Que en base a lo expuesto, es que fundan la defensa de

Falta de Legitimación Pasiva, por cuanto su representada no cuenta con

facultades para dilucidar la materia, la cual es totalmente alejada del objeto de

la Empresa el cual consiste en la distribución de energía eléctrica; que resulta a

todas luces evidente que una interpretación contraria llevaría la posibilidad de

que por medio de acuerdos celebrados entre el empleador y simples

asociaciones, se avanzara sobre representaciones preexistentes y caería la

eficacia del mapa de personerías y de todo el sistema como ha sido concebido por

el ordenamiento positivo vigente y más allá de la opinión que merezca, -cita

jurisprudencia-.

En defensa de falta de legitimación activa, dice que la actora

funda su reclamo básicamente en lo prescripto en los artículos 3, 5, 32 ,47 de la

Ley 23.551 y artículo 24 de la Constitución Nacional; que sin embargo surge

palmario de la misma normativa que cita, la falta de legitimación a los efectos de

incoar el presente amparo sindical; que de lo expuesto se deriva que la

representación y los derechos que se arroga la actora no son propios de su

condición jurídica, siendo la misma, una simple asociación de trabajadores sin

personería gremial; que aún en el extremo del difuso planteo de la actora, un fallo

que admita total o parcialmente sus pretensiones, colocaría a su representada

ante una grave situación institucional y jurídica, puesto que resultaría obligada a

negociar colectivamente o a reconocer derechos que pertenecen al ámbito de

actuación de aquellas entidades sindicales expresamente reconocidas por el

Estado, colocándola en un claro incumplimiento de obligaciones contraídas al

amparo de la legislación vigente.

Continúa, en la defensa de falta de legitimación pasiva y dice

que como bien desarrolla la actora en su propio escrito de demanda, la presente

se interpone contra la Empresa Provincial de la Energía, en virtud de que esta

última supuestamente es quien discrimina o violenta los derechos y libertades que

la actora se arroga; que sin embargo, estimamos que el presente amparo, el cual

versa de cuestiones netamente intrasindicales y/o intersindicales, como lo es la

obtención de la personería gremial para el rubro, no puede ser incoado contra su

poderdante conforme a que tal calidad jurídica, sólo puede ser reconocida por el

Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social de la Nación, conforme a que el

mismo es el ámbito que excluyentemente fija la ley para el reconocimiento de

personerías gremiales a las asociaciones sindicales de cualquier tipo, para

resolver las cuestiones de aplicación de las mismas y para llevar a cabo las

medidas tendientes a su cumplimiento; que por lo cual, entienden que la

accionante ha elegido esta vía y esta Empresa, por no poseer los requisitos

legales que la habilitarían a que el Ministerio citado le otorgue la calidad

necesaria para representar a los trabajadores de la actividad.

Introduce a la cuestión la existencia de terceras partes

involucrada; hace reservas constitucionales, ofrece pruebas.

  1. A fs. 126, el apoderado de la actora, contesta las

excepciones.

  1. A fs. 152 obra Acta de audiencia de vista de causa, con

memorial de parte actora agregado.

6.-A fs. 165 y 170 se dispone el pase a resolución, deja a

los presentes en estado de dictarse sentencia definitiva.

7.- A fs. 157 y ss se denuncia Hecho nuevo, el que es

contestado a fs. 160 y ss por la demandada.

Y CONSIDERANDO:

  1. En primer término, debe señalarse que la actora

pretende mediante la acción intentada que la Empresa Provincial de la Energía

de Santa Fe: a) admita la participación de la Asociación del Personal Jerárquico

de la Empresa Provincial de la Energía (APJEPE) en la mesa de negociación

paritaria con derecho a voz; b) autorice a esta última a presentar su propia

“bolsa de trabajo” de los ingresos a la Empresa Provincial de la Energía

conforme lo previsto en el art. 13 del CCT 235/97 “E” y c) el otorgamiento de

licencia gremial al Presidente de la asociación demandante.

  1. Comenzando por la solicitud de participación de la

negociación paritaria, se observa que la accionante funda su reclamo en la

discriminación que lleva a cabo la accionada al admitir sólo la participación en la

propuesta y negociación de paritarias a los sindicatos de Luz y Fuerza con

actuación en el territorio provincial y a la Federación de Trabajadores de Luz y

Fuerza, excluyendo a las restantes organizaciones sindicales que nuclean un

importante número de trabajadores, como en el caso concreto, los que revisten

cargos jerárquicos y son representados por la entidad demandante. Respalda su

posición en las disposiciones de los arts. 5, 6 y 47 de la ley 23.551, el Convenio 87

de la OIT y el criterio sentado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en los

precedentes “Rossi”, “ATE I” y “ATE II”.

Por su parte, la accionada formula en primer lugar una serie

de reproches acerca de la vía escogida, puntualmente, en relación al carácter

excepcional del amparo y sus recaudos formales de admisibilidad y luego insiste

en el necesario paso previo por el ámbito administrativo del Ministerio de Trabajo

de la Nación. Y, en relación al fondo de la controversia sostiene, en síntesis, que

no se ha acreditado un perjuicio a los derechos sindicales de la asociación actora

en la medida que la negativa a participar de las negociaciones paritarias deriva del

cumplimiento de las disposiciones de la ley 23.551 en cuanto a la distribución y

asignaciones de facultades según la clasificación de asociaciones de trabajadores

allí contempladas. Concluye, finalmente, que la actora carece de legitimación

activa para incoar la presente acción y a su vez que, deduce defensa de falta de

legitimación pasiva por tratarse de una cuestión totalmente alejada del objeto

social de la empresa cual es la distribución de energía eléctrica.

2.1. Sentadas las posiciones de las partes y atento el

cuestionamiento de la demandada de la vía intentada, considero oportuno apuntar

que tal como fuera solicitado por la actora y ordenado por este Tribunal en el

primer decreto de trámite (fs. 52) se imprimió a los presentes el trámite

sumarísimo previsto por los arts. 413 y ss. del CPCC de conformidad con las

prescripciones del art. 47 de la ley 23.551; por lo que, claramente los argumentos

acerca de la inobservancia de los recaudos formales de admisibilidad del amparo

devienen inconsistentes.

2.2. En cuanto a la alegada falta de agotamiento de la vía

administrativa ante el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social de la Nación, se

observa que la demandada hace hincapié en la necesidad de acudir a dicha

instancia administrativa a fin de obtener el reconocimiento de las facultades

otorgadas a las asociaciones con personería gremial, cuando ello no constituye

materia de controversia en la litis, pues la actora reclama el cese del

comportamiento antisindical de la accionada y su inclusión en las

correspondientes negociaciones paritarias del sector. En efecto, no se trata aquí

de una cuestión de encuadramiento sindical como entiende la accionada sino

de dilucidar si corresponde o no, en virtud de la garantía de la libertad sindical

constitucionalmente consagrada, la participación de la asociación actora en

tales negociaciones.

Debe asimismo tenerse presente que el legislador

expresamente prevé la competencia de la justicia laboral ordinaria en las

acciones previstas en el art. 47 de la ley 23.551 (art. 63 inc. “c”), lo cual, sella la

suerte adversa del planteo formulado por la accionada en este aspecto.

2.3. En lo que respecta a la temporaneidad de la acción

incoada, si bien la demandada manifiesta que la cuestión se habría tornado

abstracta dado el acuerdo arribado en la paritaria anual, de los términos de la

demanda surge más que claro que la acción se promueve con la finalidad de

“… siempre permitir la participación de APJEPE en la mesa de negociación

PARITARIA con derecho a voz” (fs. 28), es decir, que la pretensión no se limita

a una negociación concreta y ya acontecida.

2.4. En cuanto a la falta de legitimación activa que postula

la accionada sobre la base de la condición de simplemente inscripta de la

actora, sin perjuicio de los argumentos que desarrollaré a continuación en

relación al planteo de la cuestión principal, no puede dejar de mencionarse que

el art. 47 de la ley 23.551 confiere tutela sindical a “todo trabajador o asociación

sindical que fuere impedido u obstaculizado en el ejercicio regular de los derechos

de la libertad sindical garantizados por la presente ley”, sin distinciones expresas

en base a su personería jurídica, por lo que, claramente la actora se encuentra

legitimada para entablar la acción incoada en los términos del artículo reseñado.

2.5. Sentado lo expuesto, procederé a examinar si el

impedimento de participar en las negociaciones paritarias por el hecho de carecer

de personería gremial implica para la organización sindical demandante la

vulneración de sus derechos de libertad sindical legalmente consagrados como

postula en su demanda.

Liminarmente debe señalarse que surge debidamente

acreditado en la especie que la asociación actora goza de inscripción gremial

otorgada por Resolución Nro. 294 de fecha 29.12.1987 del Ministerio de Trabajo,

Empleo y Seguridad Social de la Nación (fs. 1), extremo reconocido por la

accionada (fs. 102vta.).

No puede dejar de mencionarse que la Corte Suprema de

Justicia de la Nación ha sentado una doctrina jurisprudencial que favorece y tutela

ampliamente la “organización sindical libre y democrática” y a su vez repudia la

existencia de privilegios de las asociaciones con personería gremial en detrimento

de las menos representativas, como lo son las simplemente inscriptas.

Así, en el conocido fallo “ATE c. Ministerio de Trabajo”

(Fallos: 331:2499), la Corte Nacional se pronunció sobre la inconstitucionalidad del

art. 41 inc. a) de la ley 23.551 por violar el derecho a la libertad de asociación

sindical amparado por el art. 14 bis de la Constitución Nacional al exigir que los

delegados de personal y los integrantes de comisiones internas y organismos

similares (art. 40) deban estar afiliados a la respectiva asociación sindical con

personería gremial y ser elegidos en comicios convocados por ésta, en tanto, tal

restricción “excede, y con holgura, el acotado marco que podría justificar la

dispensa de una facultad exclusiva a los gremios más representativos”.

En una misma línea, en el precedente “Rossi” (Fallos:

332:2715) la Corte hace extensiva la tutela sindical prevista por el art. 52 de la

ley 23.551, previa tacha de inconstitucionalidad de dicha norma, a una

trabajadora que ocupaba un cargo representativo en una asociación gremial

simplemente inscripta. Es dable recordar que la Corte señaló en dicha

oportunidad que “el distingo constriñe, siquiera indirectamente, a los

trabajadores individualmente considerados que se dispongan a actuar como

representantes gremiales, a adherirse a la entidad con personería gremial, no

obstante la existencia, en el mismo ámbito, de otra simplemente inscripta. Una

situación análoga se produce en orden a los trabajadores que deseen afiliarse y

verse representados sindicalmente. Y, en segundo término, ataca la libertad de

los sindicatos simplemente inscriptos y la de sus representantes, al protegerlos

de manera menor que si se tratara de asociaciones con personería gremial, en

un terreno de la actividad sindical que también es propio de aquéllos, y en el

cual, de consiguiente, no se admiten privilegios”.

Siguiendo esta línea de razonamiento, en el llamado “ATE

II”, la Corte se expidió, con remisión a los precedentes ut supra referidos, sobre

la interpretación del art. 31 de la ley 23.551 y su consiguiente

inconstitucionalidad por vedar la representación de los intereses colectivos a los

sindicatos que carecen de personería gremial y otorgarlo como un derecho

exclusivo a aquellos que sí la detentan. Para así concluir, la Corte destacó que

los derechos de representación colectiva de tales asociaciones sindicales están

inequívocamente reconocidos en normas con jerarquía constitucional.

Recientemente, en la causa “Orellano, Francisco Daniel c.

Correo Oficial de la República Argentina S.A.” (del 07.06.2016), el máximo

Tribunal Nacional sostuvo, aunque en relación al derecho de huelga, que “el

único requisito al que el art. 14 bis de la Constitución Nacional supedita el

ejercicio de los derechos sindicales por parte de las organizaciones de

trabajadores es el de su simple inscripción en un registro especial, cabe concluir

que el legítimo ejercicio del derecho de huelga está subordinado a que el sujeto

que la dispone haya cumplido con tal recaudo de inscripción”.

De la progresión de tales precedentes puede claramente

inferirse que la Corte es proclive a garantizar el derecho a la libertad de asociación

sindical consagrado en el art. 14 bis de la Constitución Nacional y diversas normas

de raigambre internacional y a censurar aquellos privilegios legalmente otorgados

a sindicatos con personería gremial en clara desigualdad con aquellos que ejercen

la misma actividad sindical pero en un marco de representatividad menor como

son las asociaciones simplemente inscriptas, tachando de inconstitucionales a las

estructuras normativas que favorecen a dicha distinción.

En efecto, “el hecho de que dentro del régimen legal vigente

las asociaciones sindicales más representativas y, que por tal motivo gozan de

personería gremial, tengan ciertas prerrogativas, como la exclusividad en la

negociación colectiva y otros derechos no afectaría el principio de libertad sindical.

Lo cuestionable es que los representantes del otro grupo de asociaciones

simplemente inscriptas se vean discriminados y privados de la tutela que la ley

otorga a los representantes de las entidades sindicales con personería gremial”

(Schick, Horacio; “La tutela de los representantes de las asociaciones sindicales

simplemente inscriptas”; DJ 04/07/2012, 7).

Una correcta hermenéutica de la norma constitucional que

garantiza la libertad sindical (art. 14 bis) así como de los instrumentos

internacionales que la reconocen (Declaración Americana de los Derechos y

Deberes del Hombre, Declaración Universal de Derechos Humanos, Pacto

Internacional de Derechos Civiles y Políticos, Pacto Internacional de Derechos

Económicos, Sociales y Culturales) y con mayor énfasis del Convenio Nro. 87 de

la OIT, en consonancia con la doctrina jurisprudencial sentada por la Corte

Nacional, conduce a propiciar que las privaciones y restricciones a la

negociación colectiva de aquellas asociaciones sindicales que carecen de

personería jurídica como contracara de la exclusividad de derechos de aquellas

que sí la poseen para representar los intereses individuales y colectivos de los

trabajadores resulta incompatible con el referido régimen legal por apartarse de

la intención del legislador constitucional que al enunciar la garantía de la

organización sindical libre y democrática no formula distinciones según la

obtención o no de personería gremial, estableciendo como única exigencia el

reconocimiento de la simple inscripción en un registro especial.

De tal modo que el diferente marco protectorio previsto por

la Ley de Asociaciones Sindicales al consagrar como derechos exclusivos de la

asociación gremial con personería gremial el de defender y representar ante el

Estado y los empleadores los intereses individuales y colectivos de los

trabajadores (art. 31 inc. a) e intervenir en las negociaciones colectivas (art. 31

inc. c) vulnera inexorablemente la libertad sindical de aquellas asociaciones

simplemente inscriptas que se ven coartadas en el ejercicio de la

representación individual y colectiva de sus afiliados.

En suma, atendiendo a los fundamentos esbozados por la

Corte en los precedentes reseñados y a que el control de constitucionalidad de

oficio “en orden a la misión de mantener el imperio de la Constitución sólo

puede considerarse autorizado en situaciones muy precisas” (CSJN; “Mill de

Pereyra”) desde que “la invalidez constitucional de una norma sólo puede ser

declarada cuando la violación de aquélla sea de tal entidad que justifique la

abrogación, en desmedro de la seguridad jurídica” (Fallos 306:303) y en base a

los argumentos expuestos supra, entiendo que el art. 31 inc. a) y c) de la ley

23.551 en cuanto veda la participación del sindicato actor en las negociaciones

paritarias llevadas a cabo por la empresa accionada es manifiestamente

inconstitucional y así corresponde declararlo, ordenándose la participación de la

organización sindical demandante que nuclea a los trabajadores jerarquizados de

la Empresa Provincial de la Energía de Santa Fe en las negociaciones paritarias

llevadas en adelante con la empresa demandada con derecho a voz, sin voto,

conforme fuera solicitado en la demanda.

Como lógica consecuencia cabe, entonces, rechazar la

defensa de falta de legitimación pasiva planteada por la accionada, con costas a

su cargo (art. 101, CPL).

  1. En segundo lugar la asociación actora reclama la

participación con su propia “bolsa de trabajo” en los ingresos a la empresa

demandada de conformidad con lo normado por el art. 13 del CCT 235/97 “E”.

Solicita, así, que al momento de requerir la empresa accionada los listados de

bolsas de trabajo, también se permita a la APJEPE que ofrezca sus aspirantes y

que luego la empresa determine conforme a la idoneidad de los propuestos para

ocupar el cargo si corresponde a uno de sus registros o de otro sindicato.

Por su parte, la demandada refiere al estricto cumplimiento de

las disposiciones del convenio colectivo aplicable en la medida que dentro del

contexto propio de la negociación colectiva su parte asumió un compromiso con

entidades reconocidas por el Ministerio de Trabajo como representativas de los

trabajadores y además, destaca que existe una cláusula obligacional del convenio

que involucra a las entidades firmantes del mismo y por ende, excluye al gremio

accionante de la propuesta de aspirantes a cargos vacantes.

Parto de considerar que el convenio colectivo que rige la

actividad de la empresa demandada y que fuera citado por ambas partes en sus

escritos introductorios de demanda y contestación (CCT 235/97 “E”) estatuye que

“La Empresa dará prioridad a Bolsa de Trabajo de los respectivos Sindicatos, que

de acuerdo a su jurisdicción, propondrán los candidatos que considere oportuno

para la cobertura de los cargos que se resuelva cubrir” (art. 13 pto. 3). Es decir,

que el texto legal de la norma convencional no diferencia en modo expreso

entre los sindicatos con o sin personería gremial y además alude a una

pluralidad de ellos, extremo que bien podría interpretarse de manera amplia y

extensiva de aquellos sindicatos menos representativos aunque legalmente

inscriptos; sin embargo, existe una disposición específica que dispone que “El

Sindicato reconocido por la Empresa como legítimo representante de los

trabajadores será el interlocutor protagónico en las relaciones laborales con la

Empresa, acordando la definición de estructuras y planteles funcionales, así

como en su papel insustituible en cuanto a los acuerdos alcanzados en el

presente Convenio Colectivo de Trabajo” (art. 5 inc. 5) que pareciera otorgarle

plenas facultades en el ámbito de aplicación del convenio a los sindicatos

firmantes.

Frente a ello, si se considera que en realidad lo que se

procura es la posibilidad de que los sindicatos formulen propuestas a la

empresa accionada para cubrir empleos vacantes, quedando a cargo exclusivo

de aquella la evaluación de la idoneidad de los postulantes y la consiguiente

decisión acerca de su contratación laboral, la petición de la accionante no luce

en modo alguno irrazonable ni ilegítima, sino que representa el ejercicio de la

garantía de la libertad sindical y que, en rigor de verdad, no implicaría perjuicio

alguno para la empresa demandada quien ejercerá en su caso las facultades de

organización a la hora de contratar personal.

Tal ventaja en favor de los sindicatos con personería

gremial constituye, sin duda, un privilegio reñido con la garantía sindical

emanada del art. 14 bis de la Constitución Nacional que en definitiva genera un

beneficio ilegítimo para tales entidades y discriminatorio de aquellas que

quedan excluidas por una cuestión formal vinculada a la personería jurídica,

extremo que conforme la interpretación de la Ley de Asociaciones Sindicales

efectuada por la Corte Nacional en los distintos precedentes citados supra no

restringe el marco protectorio consagrado por el legislador en dicha norma.

En efecto, “Es indudable que el acceso a un trabajo a través

de este procedimiento, que privilegia a los entes con personería, puede generar

una válida creencia de un mayor y mejor nivel de representatividad de éstas, con

lo cual, la libertad de elección queda claramente restringida, tensionando la

libertad sindical en su faceta individual.

A su vez, es claro también que la implementación de tal modelo

engrosaría las filas del sindicato con personaría gremial en desmedro de aquéllos

que cuentan con una simple inscripción, promoviendo una situación de monopolio

para aquéllas en la actividad respectiva, desalentando la afiliación a los otros

organismos que defienden los mismos intereses, quienes se verán seriamente

limitados en sus niveles de representatividad y discusión, construyéndose una

clara barrera hacia la posibilidad de sumar afiliados para poder acceder al

otorgamiento de la personería gremial. El conflicto, aquí, se proyecta en el nivel

colectivo de la libertad sindical” (SCJBA; “Sindicato de Luz y Fuerza de General

Pueyrredón c. EDEA S.A.”; 04.07.2012; La Ley Online AR/JUR/40298/2012).

Resulta de toda evidencia, entonces, el desequilibrio que esta

exclusión en las listas de ingreso acarrea no sólo para la asociación simplemente

inscripta sino también para los eventuales trabajadores que pretendan su ingreso

a la empresa por esta vía que probablemente se inclinen por inscribirse en la bolsa

de trabajo que propone el sindicato con personería gremial, circunstancia que a su

vez podría influir en su elección por el gremio a afiliarse pues no respondería en

principio a razones de preferencia y elección personal, lo cual representa una clara

desventaja para el esquema sindical que expresamente consagra dos tipos de

agrupaciones gremiales mas favorece con facultades y privilegios en la

representación sindical sólo a una de ellas.

Por las razones expuestas, entiendo que debe receptarse la

petición de la asociación sindical actora y en consecuencia, reconocer su

derecho a presentar la bolsa de trabajo prevista en el art. 13 pto. 3 del CCT

235/97 “E”, sin perjuicio de la facultad de la empresa demandada de constatar

la idoneidad de los postulantes a los cargos vacantes.

  1. Por último, en lo que refiere a la solicitud de licencia

gremial del Presidente de la entidad actora –Sr. José Antonio Pereyra- debe

inicialmente señalarse que luce debidamente acreditado que el peticionante

ocupa el referido cargo (fs. 1).

Debe destacarse que la cuestión vinculada con el ejercicio del

cargo sindical de los representantes de las asociaciones con simple inscripción

ha sido zanjada por la Corte Nacional en el fallo “Nueva Organización de

Trabajadores Estatales c. Instituto Nacional de Servicios Sociales para

Jubilados y Pensionados” (del 24.22.2015) citado por la actora como hecho

nuevo, aunque, vale aclarar, el dictado de jurisprudencia de un Tribunal superior

no configura tal supuesto (art. 62, CPL) mas representa una pauta orientadora

para el juzgador por tratarse, en este caso, de jurisprudencia emanada del

intérprete máximo en el orden jurisdiccional interno.

En tal precedente, la Corte con apoyo en los precedentes “ATE” y

“Rossi” confirmó la inconstitucionalidad de los arts. 41 inc. a), 44, 48 y 52 de la

ley 23.551 en tanto “para estar en consonancia con las normas internacionales

de rango constitucional que rigen el instituto de la libertad sindical, la legislación

nacional no puede privar a las organizaciones sindicales que no hayan sido

reconocidas como las más representativas, de los medios esenciales para

defender los intereses profesionales de sus miembros ni del derecho de

organizar su gestión y su actividad. En consecuencia, al margen de una

prioridad en materia de representación en las negociaciones colectivas, en la

consulta ante las autoridades y en la designación de delegados ante

organismos internacionales, ninguna otra facultad concedida a los sindicatos con

personería gremial puede serles negada a aquellos que no la tienen (doctrina de

Fallos: 331:2499, considerando 8°; en idéntico sentido Fallos: 332:2715,

considerando 5°)”.

Claro está, que “Las franquicias y, sobre todo, las licencias

gremiales, son un instrumento esencial para la representación y defensa de los

intereses de los trabajadores, en especial en la empresa o establecimiento de

trabajo, dada su ´inmediatez´ en relación con estos derechos y prerrogativas.

Por tal razón, éstos no deben limitarse a los representantes de

las asociaciones sindicales con personería gremial, puesto que son necesarias

también para cumplir las funciones de los afiliados a sindicatos simplemente

inscriptos” (Afarian, Jorge R.; “Licencias y franquicias gremiales”; La Ley Online

AR/DOC/1085/2016).

Por ende, sobre la base de idénticos fundamentos a los

esbozados en el punto 2.5. del presente considerando al efectuar el control de

constitucionalidad de oficio de las normas allí consignadas y atento el criterio

sentado con la Corte Nacional en el precedente reseñado que comparto

plenamente, considero que debe declararse la inconstitucionalidad del art. 48 de la

ley 23.551 en cuanto limita el goce de licencia gremial sólo a los trabajadores que

ocupen cargos electivos en asociaciones sindicales con representación gremial,

haciéndose extensiva dicha tutela al peticionante en su carácter de Presidente de

la asociación gremial actora, cargo gremial debidamente acreditado y cuya

relación laboral con la accionada que no ha sido oportunamente desconocida por

aquella.

Sin embargo, no he de receptar la petición efectuada por la

actora en relación a una contribución económica a cargo de la empresa accionada

que según los términos de la solicitud “debe alcanzar como mínimo a cubrir la

licencia gremial que nos corresponde” (fs. 44vta.), toda vez que la Ley de

Asociaciones Sindicales no prevé tal contribución ante la licencia gremial

solicitada por los trabajadores.

  1. En virtud de lo expuesto, corresponde hacer lugar

parcialmente a la demanda y declarar la inconstitucionalidad de los arts. 31 inc.

  1. a) y c), este último sólo en cuanto otorga exclusividad a los sindicatos con

personería gremial para intervenir en negociaciones colectivas, y 48 de la ley

23.551 y ordenar a la empresa demandada que: a) admita la participación de la

organización sindical demandante que nuclea a los trabajadores jerarquizados

de la Empresa Provincial de la Energía de Santa Fe en las negociaciones

paritarias llevadas en adelante con dicha empresa con derecho a voz; b) admita

la presentación de la bolsa de trabajo prevista en el art. 13 pto. 3 del CCT

235/97 “E”, sin perjuicio de la facultad de la empresa demandada de constatar

la idoneidad de los postulantes a los cargos vacantes y c) otorgue licencia

gremial al Presidente de la asociación actora –Sr. José Antonio Pereyra- de

conformidad con los lineamientos expuestos.

En relación a las costas, las mismas han de imponerse a

cargo de la demandada (art. 101, CPL).

Por lo que antecede, FALLO: 1) rechazar las excepciones

de falta de legitimación activa y pasiva deducidas por la accionada, con costas

a su cargo (art. 101, CPL); 2) declarar la inconstitucionalidad de los arts. 31 inc.

  1. a) y c) y 48 de la ley 23.551; 3) hacer lugar parcialmente a la demanda y en

consecuencia, ordenar a la Empresa Provincial de la Energía de Santa Fe que:

  1. a) admita la participación de la organización sindical demandante que nuclea a

los trabajadores jerarquizados de la Empresa Provincial de la Energía de Santa

Fe en las negociaciones paritarias llevadas en adelante con dicha empresa con

derecho a voz; b) admita la presentación de la bolsa de trabajo prevista en el

art. 13 pto. 3 del CCT 235/97 “E”, sin perjuicio de la facultad de la empresa

demandada de constatar la idoneidad de los postulantes a los cargos vacantes y

  1. c) otorgue licencia gremial al Presidente de la asociación actora –Sr. José Antonio

Pereyra- de conformidad con los lineamientos expuestos en los considerandos; 4)

rechazar la contribución económica a cargo de la empresa accionada; 5) imponer

las costas a la demandada. Los honorarios se regularán oportunamente.

Hágase saber, insértese el original, publíquese en los

registros informáticos del Juzgado, agréguese copia a los autos, repóngase,

notifíquese y archívese.

INCORPORACIÓN DE CONCEJALES

En la ciudad de Sastre y Ortiz, departamento San Martín, Provincia de Santa Fe, se dio una situación particular en diciembre de 2015.
El Concejo Deliberante Municipal tiene 6 miembros. Debían elegir presidente para el período 2016 y no lo hicieron en tiempo, con lo cual al llegar el 10 de diciembre quedaron solamente 3 concejales con mandato.
Se discutió entonces quién debía presidir la sesión preparatoria de incorporación de los 3 nuevos concejales.
La ley santafesina dice que en estos casos preside el concejal de mayor edad, situación que tenía el concejal con mandato Cagliero. Sin embargo, uno de los tres que debía incorporarse -Moreno- era mayor en edad, y pretendía presidir él.
La falta de acuerdo hizo que el Concejo quede sin funcionar durante 10 meses, hasta que Moreno inició una demanda de Medida Cautelar Autónoma solicitando se le reconozca en la presidencia.
Nos tocó defender la postura de la Municipalidad que sostenía la presidencia en manos de Cagliero.
La sentencia rechazó el pedido de Moreno y aclaró que la Justicia no puede resolver cuestiones políticas esenciales como es la misma conformación de los cuerpos legislativos.
A partir de ello se logró que vuelva a funcionar el Concejo bajo la presidencia de Cagliero, y Moreno no fue incorporado por incompatibilidades que se descubrieron durante el período de suspensión.

A continuación, comparto nuestra contestación de demanda, y al final la sentencia de la CCA 1.

———–

NUESTRA CONTESTACION DE DEMANDA

Ref.: “Moreno, Albino Francisco y otros c/ Municipalidad de Sastre y Ortiz s/ Medida Cautelar Autónoma” (Expte. 145/2016)

Municipalidad contesta vista MCA

Interpone excepción de incompetencia

Interpone excepción de falta de legitimación pasiva

Cuestión política no judiciable

Excelentísima Cámara:

Domingo Rondina, abogado, con fianza subsistente para el ejercicio de la procuración, con domicilio que ad litem constituyo en calle Francia 3352 de la ciudad de Santa Fe, ante V.S. comparezco y respetuosamente digo:

  1. I) PERSONERÍA

Que soy apoderado general y pleno de la Municipalidad de Sastre – Ortiz (INTENDENCIA) conforme surge del instrumento de mandato que en original exhibo y del cual acompaño copia, extendido por la Sra. Intendenta Municipal.

Como tal, solicito ser tenido.

  1. II) OBJETO

Que en el carácter antedicho vengo a evacuar la vista que nos fuera corrida con fecha 27/05/2016.

Liminarmente trataré de establecer a qué se contesta, ya que el libelo introductorio luce obscuro, confuso y autocontradictorio.

El “objeto” de la demanda es que la Municipalidad “y/o el Concejo” reestablezcan a los actores en sus cargos. Al final, en el punto “Petitorio” introducen sorpresivamente que, además del restablecimiento, la Municipalidad “y/o el Concejo” les entreguen las llaves y la posesión del salón y la documentación que en él se encuentra.

Planteada en estos términos la litis, vengo a:

1- interponer excepción de incompetencia de VE

2- interponer excepción de falta de legitimación pasiva de la Municipalidad en la causa

3- plantear la no judiciabilidad de la presente causa

4- subsidiariamente, para el caso de que las excepciones planteadas no sean recepcionadas, contestaré la vista corrida respecto a la demanda instaurada solicitando su rechazo.

III) EXCEPCION DE FALTA DE LEGITIMACION PASIVA. EL DEMANDADO DEBE SER EL CONCEJO PORQUE LA CAUSA TRATA SOBRE SU AUTOCEFALÍA. O LOS PARTICULARES QUE AFECTAN A LOS ACTORES. NO LA INTENDENCIA

La demanda se dirige ‘contra el Honorable Concejo Municipal de Sastre y Ortiz y/o contra la Municipalidad de Sastre y Ortiz’, sin aclarar a qué órgano se dirige y sin informar su domicilio. Finalmente esa Excelentísima Cámara dispone notificar a la Municipalidad con sede en la ciudad, sin domicilio. Es el notificador del juzgado de circuito quien determina la notificación en la sede de la Intendencia.

En general, cuando los órganos legislativos funcionan, y las causas tratan sobre aspectos de su funcionamiento o actuación institucional, las demandas son dirigidas hacia el Poder Ejecutivo, quien asume la defensa del caso.

Pero dada la diversa personalidad de ambos órganos, el Ejecutivo puede y debe pedir instrucciones al Legislativo para asegurar la defensa de sus reales intereses.

Ese principio no puede cumplirse ahora porque el Concejo no está constituido, no está funcionando.

En verdad, como luego ampliaremos, quienes agravian a los actores son otros particulares: Cagliero, Bruno, Figueroa, etc.

Pero el Concejo como tal, al no haberse constituido, no tiene funcionamiento actual, y por ende mal puede el Ejecutivo seguir sus instrucciones para la defensa.

Súmese a ello el criterio sostenido por la Jueza de Primera Instancia y por la Cámara de Apelaciones en la causa ROBUSTELLI (“López, Julio Roberto c/ Honorable Cámara de Diputados de la Provincia de Santa Fe s/ amparo” – expte. Nº 21-00027301-2).

Allí se dijo que, cuando la demanda trata sobre la constitución misma del órgano, y sobre aspectos esenciales de su autonomía, sobre decisiones soberanas, discrecionales, propias del órgano, debe éste por sí mismo asumir su defensa.

En aquella causa, donde el suscripto representó a la Honorable Cámara de Diputados, se admitió que la defensa le correspondía a este órgano y no la Fiscalía de Estado Provincial que representa al Poder Ejecutivo.

Así se le concedió participación directa a la Cámara como único juez de las elecciones y títulos de sus miembros.

Allí se dijo: “la Honorable Cámara de Diputados es un órgano del Estado Provincial que forma parte de un órgano complejo como es la Legislatura Provincial y ha sido demandada en relación a la decisión adoptada en uso de sus facultades privativas y exclusivas. Por lo tanto no puede desconocerse su carácter de legitimada pasiva.” (sentencia de primera instancia fecha 18/02/14, confirmada por la Cámara).

Por eso entendemos que la presente causa debe enderezarse contra el Honorable Concejo Deliberante, o bien contra los particulares que afectan con sus actos a Galliano, Reccia y Moreno.

Pero el Departamento Ejecutivo Municipal, a quien se dirige esta demanda y contesta esta vista, la Municipalidad de la Ciudad de Sastre – Ortiz, no puede ser demandado en autos.

Incluso los actores no saben con precisión a quien demandar, usando la disyunción “Municipalidad y/o Concejo de Sastre – Ortiz” porque claramente demandan a un ente que no es quien corresponde, o los confunden.

Estamos ante decisiones autónomas, soberanas, del órgano legislativo.

Y debe admitirse la personalidad del propio Concejo por varias razones: 1) Porque es una decisión suya discrecional (que la Intendencia no puede vetar ni afectar, con lo cual mal puede defender en un sentido o en otro); 2) Porque la pretensión va dirigida hacia un órgano distinto al que puede ser condenado, y el condenado no podría imponerle al Concejo el cumplimiento ni forzarlo por ningún medio; 3) Porque burlar la participación del órgano Concejo implicaría que en un conflicto cualquiera la posición política del Intendente prevaleciese, por ejemplo allanándose a una demanda que el Concejo no consiente.

Así lo intuyó, y apenas apuntó en ‘Decoud’ (Reg.: A y S t 117; p 217-276; 07/06/95) la Corte Provincial cuando señaló que la negación de personalidad a los ‘órganos’ (entre los que se incluye a las Cámaras y los Concejos) se debe a “la inexistencia de un interés distinto del órgano a cuya satisfacción se destine su actividad”.

¿Pero qué pasa cuando los hay?

En asuntos tan íntimos, como lo es la decisión de incorporación de sus miembros y elección de sus autoridades por los pares, el órgano legislativo es totalmente soberano, actuando según el mejor criterio de su mayoría, discrecionalmente, sin cortapisas posibles provenientes de otros poderes estatales.

La decisión hace a la propia composición, y por ende admitir cualquier invasión foránea pondría al ser mismo del Concejo en manos de otro órgano.

En ningún otro momento el HCM es más soberano que al decidir sobre su integración. Tan soberano es que ni siquiera actúa como Poder Legislativo, no legisla, adopta decisiones internas (‘función administrativa interna’ del Legislativo, como dice la ley 11330).

Y, en definitiva, si V.E. dispusiese en cualquier sentido, no puede este DEM imponerle al Concejo determinado mecanismo de conformación, por la misma razón por la cual es el Concejo quien se da su propio reglamento interno sin injerencia del Ejecutivo.

¿Cómo haría la Intendencia para hacer cumplir la sentencia de V.E.??

¿Cómo podemos imponerle al Concejo una autoridad o unos miembros?

¿Cómo exigimos un comportamiento a quien no pudo defenderse?

Dejo así planteada nuestra falta de legitimación pasiva como Municipalidad de Sastre – Ortiz, y solicito se cite a la causa al órgano Concejo Deliberante de Sastre – Ortiz para que asuma la representación que le corresponde y defienda las decisiones que hacen a su autonomía y autocefalía.

  1. IV) EXCEPCION DE INCOMPETENCIA. NO HAY ACTOS DE PODER PÚBLICO SINO DE PARTICULARES. O BIEN DECISIONES EN FUNCION ADMINISTRATIVA INTERNA.

Con el mayor de los respetos, entiendo que no corresponde a Vuestras Excelencias, como Cámara en lo Contencioso Administrativo, el conocimiento de esta causa.

Aquí lo que se plantea tiene que ver con la formación del Honorable Concejo Deliberante y la selección de sus autoridades.

Los actores cuestionan que el Sr. Cagliero desconoce la autoinvestidura del Sr. Moreno.

Pero no hay un acto administrativo de la Municipalidad que sea cuestionado, o que haya sido objeto de reclamo administrativo.

Por el contrario: la Municipalidad sigue cumpliendo sus obligaciones para con el Concejo, remitiendo fondos y respetando su esfera de actuación.

No hay un acto de poder público que contraríe la voluntad de los actores.

Hay actos de particulares que los afectan.

Tanto es así que han denunciado penalmente al Sr. Cagliero por usurpación de funciones públicas… O SEA: que según sus denuncias hay un particular, y no el Municipio, afectándolos.

Tanto es así que (como se adjunta) los ahora actores contra la Municipalidad dirigen todas sus cartas al domicilio particular de CAGLIERO, a la casa familiar, no al Concejo ni mucho menos a la intendencia.

Corresponderá quizás la acción de amparo, u otra similar que no compete a V.E.

El “objeto” de la demanda es que la Municipalidad “y/o el Concejo” reestablezcan a los actores en sus cargos.

Nunca fueron desplazados de ningún cargo, ni hubo ninguna decisión administrativa en tal sentido.

Al final, en el punto “Petitorio” introducen sorpresivamente que, además del restablecimiento, la Municipalidad “y/o el Concejo” les entreguen las llaves y la posesión del salón y la documentación que en él se encuentra.

Huelga decir nuevamente que la Municipalidad ni les quitó ni tiene la llave, ni decide sobre el uso de la sede del Concejo, ni puede tocar su documentación.

En todo caso el Sr. Cagliero, como concejal en funciones de mayor edad, es quien da las órdenes a la Secretaria del HCM para que abra o cierre el recinto, y ella por sus propias funciones resguarda las llaves y la documentación.

No hay acto de poder público en los términos de la ley 11330 que esté en crisis.

Según el artículo 5

“Actos de la Administración Pública. Se entiende por actos de la Administración Pública los de carácter general o individual dictados en función administrativa por el Gobernador de la Provincia, los Intendentes y Concejos Municipales y las Comisiones Comunales, originarios de esas autoridades o de otras inferiores a ellas sometidos a su revisión por vía de recurso.”

No estamos ante un acto de Administración Pública, ni un acto administrativo que afecta a ciudadanos.

Pero como si ello fuera poco, adviértase lo que dispone el artículo 5 de la ley 11330:

“No se admite el recurso contra actos dictados en función administrativa interna por los Poderes Legislativo y Judicial, salvo lo que dispongan leyes especiales en el caso del primero.”

Por tratarse de un acto interno, administrativo, vinculado a la conformación del órgano, tampoco corresponde el conocimiento de V.E.

Así vemos claramente que no estamos ante un acto impugnable por esta vía.

Por ello solicitamos que V.E. se declare incompetente atento a la naturaleza de los actos de particulares que son aquí cuestionados.

  1. V) CUESTION POLITICA NO JUDICIABLE. LA SOBERANÍA DEL CONCEJO DELIBERANTE PARA INTEGRARSE Y DARSE AUTORIDADES

Finalmente, solicito se declare al objeto de esta causa como cuestión política no judiciable, resultando de ello un DEFECTO ABSOLUTO EN LA POTESTAD DE JUZGAR (FALTA DE JURISDICCIÓN) por parte de V.E.

Entendemos que V.E. debe declarar su falta de jurisdicción por tratarse en autos de una cuestión política no judiciable.

Resume Cassagne sobre las ‘political questions’:

“La concepción restrictiva del control judicial sobre las cuestiones políticas pone el acento en la necesidad de impedir el llamado “gobierno de los jueces” a efectos de resguardar el principio de equilibrio en que se nutre la doctrina de la separación de poderes y de evitar, por lo tanto, que un poder quede a merced de otro, como consecuencia de trasladar el poder político a los tribunales judiciales, con todas las implicancias que tendría la injerencia política de los jueces (BIDEGAIN).

En esa línea, pero en una postura menos rígida y más realista, se ubica BADENI al sostener que “en definitiva, las cuestiones políticas no abarcan todas las facultades constitucionales conferidas a un órgano político sino solamente aquellas que revisten carácter discrecional en orden a su contenido, oportunidad y conveniencia y que no son susceptibles de ser examinadas por los jueces sin alterar el equilibrio e independencia de los poderes consagrados en la Ley Fundamental”.

Alberto Bianchi, principal analista doctrinario argentino de esta teoría, explica al tratar de las cuestiones políticas no judiciables que tienen las Cámaras del Congreso:

“Para ello poseen una facultad discrecional, ajena al conocimiento de la Corte. Si ha habido arbitrariedad en esta decisión, no es la Corte el órgano competente para investigarla. Será el electorado el que juzgará, a su vez, a esos senadores, en el próximo comicio. En este sentido, la eventual arbitrariedad del Senado es mas remediable aún que la arbitrariedad de la propia Corte, que, orgullosamente, sostiene que no es susceptible de remedio su propia arbitrariedad.

(…)

Se da un supuesto en el que, típicamente, debe intervenir la Corte y repara el error inexcusable en el que haya incurrido la sentencia. En este caso, su fallo no podrá tener otro efecto que devolver las actuaciones para que se produzca nuevo pronunciamiento, conforme a las pautas allí indicadas.”

Y luego va a analizar el caso que nos convoca:

“Conflictos internos de las cámaras legislativas: Se encuentra muy vinculado con el punto anterior el de los eventuales conflictos internos de las Cámaras del Congreso y su posible judiciabilidad. En efecto, la admisión o no de los nuevos legisladores por sus pares, las sanciones que el cuerpo pueda aplicar a alguno de ellos, etc., son todos asuntos que ofrecen dudas acerca de su revisibilidad por los tribunales.

En los Estados Unidos, la Corte Suprema ha interpretado esta cuestión en “Powell v. McCormack”, con sentido parcialmente favorable a la judiciabilidad. Se debatía si era revisable por los tribunales la decisión de la Cámara de Representantes, que había impedido acceder a su banca a un legislador debido a su conducta irregular. La Corte, según el voto de su Chief Justice Warren, entendió que solo estaba impedida de revisar aquellas decisiones en las que se juzgaban los requisitos exigidos para los legisladores en el Art. I, secc. 2, de la Constitución, es decir la edad, ciudadanía y residencia, pero que el Art. I, secc. 5, en tanto prevé que cada Cámara es juez de las elecciones, escrutinios y calificaciones de sus miembros, no es obstáculo para revisar judicialmente aquellas decisiones en las que se hicieran mérito de otras circunstancias. En un sentido muy parecido fue decidido “Roudebush v. Hartke”, caso en el cual un candidato a senador, que había perdido la elección, pidió un recuento de votos. Ello fue impugnado judicialmente por el vencedor y la Corte entendió que tenía atribuciones para ordenar el recuento, aun cuando sostuvo también que solo la Cámara respectiva podía decir cual de los dos candidatos era el elegido.

La Corte Suprema argentina ha establecido en forma uniforme que tales atribuciones son privativas de las Cámaras del Congreso, cuyo ejercicio final y definitivo no debe ser revisado judicialmente. Así lo ha dicho, por ejemplo, en “Junta Electoral Nacional- Entre Ríos” y en “Unión Cívica Radical c/ Campos”. En fecha más reciente ha confirmado esta tendencia en un pronunciamiento ocurrido con motivo de la incorporación de dos senadores del Chaco. El caso tuvo lugar en “Chaco c/ Senado de la Nación”, acción declarativa promovida por el gobernador de esa provincia, con el objeto de que se declarara la nulidad de una resolución del Senado, que al hacer lugar a una impugnación del Partido Justicialista desestimó los pliegos de dos senadores y dispuso la incorporación de otros dos. Al rechazar la acción, la Corte, en fallo dividido de 5 votos a 4 y muy criticado, sostuvo que “…las objeciones que sobre ese accionar del Senado de la Nación pudieran formularse, remiten al modo en que ha ejercitado sus facultades constitucionales privativas, ámbito pacíficamente excluido del control jurisdiccional. Se trata, en definitiva, de un espacio propio y exclusivo de ese órgano que compone uno de los poderes políticos del Estado, en el que goza de amplia discrecionalidad funcional”. Igual criterio fue aplicado en “Tomasella Cima c/ Congreso de la Nación” y en “Simón Hernández”.

Se observa en este punto una disparidad de criterio con lo resuelto en los casos de juicio político y del proceso de sanción de una ley. Mientras en los últimos la Corte ha realizado un esfuerzo para ampliar el campo de la revisión judicial, en este terreno, por lo contrario, no lo ha hecho, lo que no parece coherente, pues el mismo ámbito abierto a la judiciabilidad en aquellos también existe aquí. Como en los casos anteriores, hay aquí un ámbito de reserva del Congreso que debe estar excluido de la revisión judicial, pero no es menos cierto que también existen cuestiones revisables por los jueces. Si bien cada Cámara es el juez de las elecciones, derechos y títulos de sus miembros en cuanto a su validez (art. 64), ese juicio no constituye un acto discrecional ni está fundado en la exclusiva voluntad de las Cámaras. En otras palabras, no depende de una apreciación política, sino reglada. En tal carácter, es justiciable si la cuestión es planteada por parte legitimada. Me parece, en consecuencia, que si con ocasión de formular dicho juicio cualquiera de las Cámara incurriere en una evidente violación a las normas vigentes, tal que resulte incorporado quien no ha sido debidamente elegido, o por el contrario, se vede el acceso a la Cámara a un legislador, existen cuestiones no revisables y otras que si lo son. No es revisable el criterio empleado por una cámara legislativa para calificar la “inhabilidad moral” de uno de sus miembros, pero sí lo es el cómputo de la mayoría de dos tercios necesarios para decidir la remoción (art.66).” (Control de Constitucionalidad, Alberto B. Bianchi, Págs. 191 y 204 a 207)

Más recientemente, con los fallos ‘Bussi’ y ‘Patti’, la Corte Nacional tuvo oportunidad de tratar la problemática de la inhabilidad moral QUE NADA TIENE QUE VER CON EL SUPUESTO QUE NOS OCUPA.

Pero también la Corte actualiza sus criterios sobre ‘political questions’.

Al respecto, en “Teoría y crítica del Derecho Constitucional”, obra dirigida por Roberto Gargarella, nos enseña el Dr. Juan Ignacio Sáenz:

“La cuestión planteada en los casos “Bussi” y “Patti” se detienen en realidad en la precisión del debido alcance que cabe asignarle en la actualidad al art. 64 de la Constitución en cuanto estipula que “Cada Cámara es juez en las elecciones, derechos y títulos de sus miembros en cuanto a su validez”.

Desde un punto de vista originalista, teniendo en cuenta el sentido histórico con que el párrafo reproducido fue inserto en la Constitución, las Cámaras carecerían de una atribución como la ejercida en dichos casos, pues aquello que perseguía la Constitución al establecer tal disposición era imponer una instancia de revisión final en el Congreso de la Nación de las elecciones de diputados y senadores, desarrolladas en el ámbito local de las provincias, lejano al asiento del gobierno federal, y respecto del cual los impulsores del régimen federal mantenían gran desconfianza y temor por la amenaza que los intereses locales seguían representando para el éxito de la Constitución y la efectiva organización y supremacía de las autoridades nacionales.”

(…)

“Por lo tanto, la condición de “juez” de las “elecciones, derechos y títulos que para cada Cámara del Congreso instituye el art. 64 de la Constitución deriva de similar disposición contenida en la Constitución de los Estados Unidos y fue inspirada en idénticos propósitos. La equivocidad del término returns en aquélla, que significa “veredicto”, “escrutinio”, “desempeño”, “resultado” o “rendimiento”, llevó al constituyente argentino a reemplazarlo por la palabra “derechos”, de evidente mayor latitud, y comprensiva de cualquier situación que diera lugar a dudas sobre la autenticidad de las elecciones efectuadas en las provincias. En tal sentido, las Cámaras podrían juzgar entonces “los derechos” ostentados por los representantes elegidos en las provincias, cualquiera fuera el cuestionamiento existente sobre sus elecciones, ya fuera en relación con los requisitos fijados para ser candidato, o a la normalidad del acto eleccionario. En el trasfondo del art. 64 se encuentra, pues, como en tantas otras disposiciones de la Constitución de 1853, un reaseguro del gobierno federal dirigido a preservar sus legítimas autoridades y a consolidar su régimen político y económico frente a la todavía latente amenaza que vivía en los ámbitos locales. En el mismo orden había sido necesaria la aprobación del Congreso de las Constituciones provinciales, el juicio político sobre los gobernadores –ambas cosas eliminadas en la reforma de 1860 ainstancias de la provincia de Buenos Aires-, así como la intervención federal a las provincias (art.6º), la supremacía del orden federal y la competencia de la justicia federal para aplicarlo (arts. 21 y 116), la uniformidad de la legislación de fondo (art.74, inc. 12) y la competencia originaria y exclusiva de la Corte Suprema de Justicia de la Nación para dirimir todo conflicto en que sea parte cualquier provincia (art. 117). El art. 64 se enrolaba en la misma idea de consolidación del régimen federal y estabilidad del gobierno central. Para ello era necesario establecer una instancia “federal” de control final de las elecciones realizadas en los Estados locales, y a ese fin- meramente- apuntaba la disposición constitucional.

En suma, la Constitución otorga una potestad excepcional para que cada Cámara “juzgue”, respecto de sus miembros electos: a) las “elecciones”, en cuanto a su regularidad y la veracidad de sus resultados; b) los “derechos” y “títulos”, pues en relación con lo anterior, sólo cabe reconocer derecho y título legítimo a quién ha sido regularmente elegido, de acuerdo con las condiciones objetivas de edad y residencia establecidas en la Constitución (arts. 48 y 55), y con un título expedido por autoridad competente. Al utilizar la Cámara de Diputados la atribución conferida en el art. 64 para “juzgar” subjetivamente la “idoneidad moral” de un legislador electo regularmente, incurre en una distorsión patente de sus atribuciones- que de por si deben interpretarse restrictivamente pues las Cámaras no constituyen órganos sino que integran uno llamado Congreso de la Nación-, lo cuál contraviene la finalidad de la citada cláusula constitucional, altera la distribución de competencias que prescribe la Constitución, y, lo que es quizás mas grave, interviene en el sufragio popular, modificando el resultado de una elección y sustituyendo la voluntad del electorado, hecho contrario al elemental principio de soberanía del pueblo expresamente mencionado en el art. 33 de la Constitución Nacional.”

(…)

“En los Estados Unidos, la Suprema Corte, frente a los excesos a que había dado lugar la aplicación de la cláusula equivalente a nuestro art.64, sostuvo en el caso “Powel v. McCormack” (1969) que “nuestro examen de los materiales históricos pertinentes nos lleva a la conclusión […] de que la Constitución no asigna a la Cámara ninguna autoridad de excluir a una persona, debidamente elegida por sus electores, que satisface todos los requerimientos de incorporación prescriptos explícitamente en el art. I, sección II”. Luego. En “Buckley v. Valeo” (1976), agregó que “El poder de cada Cámara para juzgar si una persona que aspira a ser elegida senador o representante ha reunido las condiciones requeridas no puede convertirse razonablemente en una atribución concedida al Congreso mismo para imponer calificaciones sustantivas al derecho de desempeñar dicho cargo. Sea cual fuere el poder que el Congreso pueda tener para legislar dichas calificaciones debe derivar de la sección IV mas que de la sección V del art. I”. Esto último sostenido por el tribunal norteamericano es de particular importancia, pues lo que quiere significar, precisamente como sostuve antes, es que el Congreso puede regular las calificaciones o la idoneidad necesaria para ser candidato, legislando sobre ello, mas no decidir espontánea y casuísticamente sobre la calidad individual de un legislador electo, pues en tal caso se transvierte la naturaleza de la función conferida por la Constitución al Congreso, de legislativa a judicial.”

Y en Santa Fe la doctrina es uniforme en admitir la irrevisibilidad de las decisiones políticas no judiciables de la Legislatura Provincial:

“Actos del Poder Legislativo. En principio, ellos están excluidos del amparo: Ulla aclara que para impugnar las decisiones de tal órgano del Estado existe un régimen de recursos propios, estimados suficientes para resguardar los derechos de los afectados. En tal tema, explica, la Constitución guardaría correspondencia con el recurso contencioso administrativo, que no abarca la revisibilidad de la actividad de la Legislatura.

Cabe advertir, desde luego, que numerosos actos del Poder Legislativo son conceptuados como “cuestiones políticas no justiciables”, y por lo tanto irrevisables judicialmente. Aunque también debe alertarse que el número de esas political questions ha disminuido. Por ejemplo, las decisiones vertidas en juicio político, hoy justiciables.

Si un asunto decidido por el Poder Legislativo se cataloga como cuestión política no justiciables, no es discutible por el amparo, ni por otra ruta procesal judicial.” (Derecho procesal constitucional de la Provincia de Santa Fe. Néstor Pedro Sagüés y María Mercedes Serra, Pág. 194)

El artículo 35 de la Ley Provincial 2756, en consonancia con la autonomía constitucionalmente consagrada a nivel nacional en 1194, establece que el Concejo decide sobre la elección y diplomas de sus miembros.

No tiene límites. Ni formales ni sustanciales. No tiene condiciones para el procedimiento de decisión. No tiene condiciones para el contenido de la decisión. NADA NI NADIE puede volver hacia atrás las decisiones autoconstitutivas de los Concejos Municipales.

Mal puede entonces el Poder Judicial inmiscuirse para hacer ‘volver’ la decisión, para revisar las acciones del Concejo, salvo que se vulneren aspectos formales, adjetivos, procedimentales reglados.

Y esa es una de las características típicas de las Cuestiones Políticas No Judiciables: aquellas que han sido diseñadas constitucionalmente como agotándose al mismo momento de su decisión.

No hay revisión, no hay vuelta atrás, para precisamente evitar que cambios transitorios en las mayorías lleven a cambios en las conformaciones de los cuerpos.

Ha dicho nuestra Corte Santafesina en el leading case “Giordano Monti” que, en distintas etapas, surfeó en su jurisprudencia durante los últimos 20 años:

“Dicho privilegio es una garantía destinada a preservar o tutelar la plena independencia de los departamentos legislativos protegiendo y defendiendo un bien público -la institución- para el mejor uso de las competencias que tiene atribuidas como tales, en consecuencia, tiene un carácter instrumental respecto del ejercicio de la función.

Ahora bien, en el ejercicio de esas facultades privativas parece lógico admitir que puede reconocérsele al órgano una mayor dosis de discrecionalidad en punto al fondo de sus decisiones. En ese ámbito, es del caso recordar, que existen zonas de difícil acceso para este tribunal, el que no debe penetrar, en principio, en el núcleo discrecional interno de la respectiva decisión, vale decir, en lo que ésta tiene de estrictamente discrecional.” (CSJP Reg.: A y S t 215 p 50-72, 02/08/2006)

Y el caso GIORDANO MONTI, claramente, era un caso similar a este ya que refería a la autonomía constitutiva del órgano Concejo Deliberante Municipal.

Por todo lo dicho entiendo también que las decisiones referentes a la integración y selección de autoridades del Concejo Deliberante de Sastre – Ortiz no pueden ser revisadas por el Poder Judicial el día que se adopten, lo que aún no ha ocurrido.

  1. VI) SUBSIDIARIA CONTESTACION DE LA VISTA CORRIDA SOBRE LA DEMANDA

EXORDIO

Sin perjuicio de los planteos sobre competencia, legitimación y no judiciabilidad, para el caso en que fuesen todos rechazados, cumplo con la obligación de contestar la vista corrida sobre la demanda instaurada.

En cumplimiento de la carga procesal, niego todas y cada una de las afirmaciones de los actores y toda la prueba ofrecida, con excepción de lo que sea objeto de expreso reconocimiento en el presente escrito.

En síntesis, solicito el rechazo de la pretensión cautelar impetrada, con costas a los actores, por los argumentos que a continuación expongo.

INTRODUCCIÓN AL CASO

Que el Honorable Concejo Municipal de Sastre – Ortiz se encuentra acéfalo y sin incorporar a sus nuevos tres integrantes, con lo cual no está funcionando desde el 10 de diciembre de 2015.

Pese a ello, la Municipalidad de Sastre – Ortiz, a través de la Secretaría de Hacienda del DEM, gira puntualmente los montos correspondientes a su funcionamiento según el presupuesto vigente.

Ninguna relación tiene la Intendencia con esta crisis, ni con el reclamo aquí instaurado, por lo cual posteriormente se plantea la incompetencia de VE y la falta de legitimación pasiva del Municipio a través de la Intendenta y del DEM.

COMPOSICIÓN

Los concejales cuyo mandato proseguía hasta el 10/12/2017 son tres: Cagliero, Reccia y Galliano.

Debían incorporarse tres nuevos ediles, conforme a los resultados de la justa electoral informados por el Tribunal Electoral Provincial: dos del FPCyS y uno del FPV.

RENOVACION PARCIAL

Según el artículo 35 de la ley 2756 en los casos de renovación parcial del Concejo debe convocarse 15 días antes de la finalización de los mandatos, o 10 días después de la entrega de los diplomas (que fue en fecha 02/09/2015).

En dicha sesión preparatoria se procederá al análisis de elecciones y diplomas para la incorporación de los electos, se les tomará juramento, se les dará posesión de las bancas, y luego se procederá a la elección de futuro presidente para el siguiente período ordinario.

La presidente saliente 2015 (Lemos, PJ) no convocó en el tiempo legal para la elección del futuro presidente.

No habiendo entonces un presidente en funciones para dirigir la sesión preparatoria, correspondía según toda lógica aplicar las reglas de renovación total: preside el concejal en funciones de mayor edad.

Pero indudablemente alguien debe presidir las preparatorias, no se puede transitarlas sin quien dirija el debate y votación de cada punto.

Y la discusión de nunca acabar que aquí narraremos refiere a si debe presidir CAGLIERO (el concejal de mayor edad entre los 3 con mandatos vigentes) o Moreno (el futuro edil de mayor edad, si se incluye a los que deben asumir sus bancas).

PRIMERA CONVOCATORIA

En fecha 02/12/2015 se intentó una sesión preparatoria que presidió Oscar Cagliero, el de mayor edad entre los tres concejales en funciones (Cagliero, Reccia, Galliano).

No se logró ni siquiera analizar los diplomas ni las incompatibilidades, ni mucho menos tomar juramento a los tres entrantes (Bruno, Figueroa, Moreno) ya que el ingresante Moreno pretendió desconocer a Cagliero y presidir él mismo, sin siquiera haber jurado.

Con justa razón Cagliero expuso que no podía presidir Moreno sin que antes los concejales en funciones analizarán elección y títulos, tomasen juramento, incorporasen a los nuevos.

Aún no se sabía -ni hasta hoy se sabe- si el Sr. Moreno se encuentra compatible para incorporarse al Concejo.

Así las cosas, se decidió pasar por cuarto intermedio hasta el día 4 de diciembre.

INCORRECTO LEVANTAMIENTO

Aquí, entiende la Intendencia que es mi poderdante, se cometió el gran error de los 6 involucrados.

Esta sesión nunca debió levantarse, nunca debió pasar a cuarto intermedio.

Debieron quedarse sesionando hasta resolver quién la presidía, incorporar los electos, elegir nuevas autoridades.

SEGUNDA CONVOCATORIA

En esta ocasión asistieron los 3 electos y los 3 que debían incorporarse. Todos firmaron libro de asistencias. No asisten los 3 salientes.

Pero nuevamente, al no ponerse de acuerdo en quién presidiría esa sesión, no se pudo avanzar al análisis de diplomas, juramento, incorporación.

Los actores dicen que se aprobaron diplomas, lo cual es totalmente falso, y por eso NINGUNA PRUEBA APORTA ya que no se labró acta.

Aprobar diplomas implica una votación, después de un análisis.

No hay, no puede haber, sesión sin alguien que la presida. Por ende el primer punto de cualquier debate es quién preside. No puede aprobarse diplomas y elección sin votar, y no se puede votar sin que exista un presidente, más aún en un Concejo de 6 miembros.

Apenas hubo desentendimiento sobre la presidencia, el concejal Cagliero, y los electos Bruno y Figueroa, se retiraron.

Los actores dicen que Moreno presidía, pero admiten que no juró ni tomó posesión del cargo (por eso luego dicen que lo hace el 23/12/15).

Esta es la más flagrante contradicción de esta demanda: dicen que Moreno presidió y fue incorporado a su banca el 4/12 pero que recién juró el 23/12, demostrando que estamos ante una engañifa destinada a cimentar un caso notablemente endeble.

O sea, en la tesis de los actores, un concejal electo que no juró ni tomó posesión de su banca, podía presidir la sesión… Insostenible.

FIN DE LA DUDA JURÍDICA. EL DICTAMEN DE LA ASESORIA PERMANENTE DE LA SECRETARÍA PROVINCIAL DE REGIONES, MUNICIPIOS Y COMUNAS

En fecha 09/12/2016, por pedido de Bruno y Figueroa, se expide en dictamen Nº 120 la Dra. Mustafá, titular de la asesoría jurídica permanente de la Secretaría de Regiones, Municipios y Comunas de la Provincia de Santa Fe, la que lo emite conforme a las competencias que le establece la Ley de Ministerios, en el marco del expediente Nº 00103-0049463-8.

Allí claramente se establece que el quórum se debe contar sobre los 3 (tres) concejales ya en funciones, y que la presidencia corresponde a Cagliero sin dudar.

Cito textualmente:

“En primer lugar y de acuerdo con la consulta, debo señalar que en el sistema jurídico provincial y más precisamente, marco normativo para municipalidades, el Concejo es el único Juez en la elección de sus miembros y autoridades; electos por la voluntad popular, los concejales se someten a otra elección, la del Concejo, donde luego del estudio de diplomas y la comprobación de la inexistencia de las incompatibilidades previstas en la ley, son aceptados y se les toma juramento. A esta elección refiere la ley 2756 cuando en el art. 25º establece “No podrán ser electos concejales….”, y que está prevista en el art. 35º.

El artículo 35º de la Ley de Municipalidades Nº 2756 no deja dudas al respecto en cuanto confiere al cometido de la preparatoria, que en el presente caso, se relaciona con la renovación parcial del Concejo: juzgar la elección de los nuevos miembros, y aceptados que sean, se les tomará juramento, se los pone en posesión se sus cargos y se eligen las autoridades. Es decir que sólo refiere esta sección a los integrantes del cuerpo de elegidos popularmente mediante acto eleccionario, son elegidos a su vez por sus pares y la constitución de las autoridades del cuerpo.

Los recurrentes informan que para la sección preparatoria existe un concejal en funciones y que continúa el mandato, que es el de mayor edad y que un concejal electo por la gente pero no así por sus pares, sería mayor que aquél, y pretende asumir la presidencia provisoria.

Quién no ha sido electo por sus pares, no puede asumir ninguna función en el Concejo, aún cuando sea transitoria.

No tiene el reglamento de funcionamiento del cuerpo disposiciones para la renovación parcial del cuerpo, situación que advertimos en dictámenes anteriores para este mismo Concejo, por lo que entiendo interpretan contextualmente el mismo para determinar que es el concejal de mayor edad para asumir la presidencia provisoria, que es uno de los métodos de interpretación. También pueden darle relevancia a los usos y costumbres, ante la falta de norma específica.

En la situación actual, con mandatos que terminan el día de mañana (en general, es el Concejo actual el que recibe el juramento de los nuevos para luego constituir la preparatoria con los concejales que integrarán el nuevo cuerpo) entiendo que sólo está habilitado para presidir provisoriamente el Concejo el Sr. Cagliero.

Solucionado que sea la constitución del Concejo, debería trabajar en un reglamento que contemple las situaciones señaladas y los métodos de interpretación en caso de duda. El artículo 106º que autoriza a resolver cualquier duda de interpretación del reglamento con un sección previa tampoco puede aplicarse sin el Concejo en funcionamiento.”

Queda así conjurada cualquier duda interpretativa por el único órgano capacitado, y legalmente competente, para emitir opiniones en estos casos.

TERCERA CONVOCATORIA

Así las cosas, el día 10 de diciembre, día en que debían asumir las nuevas autoridades, se vuelve a intentar sesionar, exponiendo Cagliero el criterio del dictamen de la SRMyC.

Pero nuevamente no se pudo lograr quórum para sesionar ya que, de los tres concejales con mandato, dos de ellos (Reccia y Galliano) insisten con dar la presidencia a Moreno, mientras que Cagliero la reclama para sí.

Con lo cual, cada vez que se avanza en una sesión y no se logra acuerdo sobre la presidencia, uno de los dos sectores se retira dejando al HCM sin quórum para sesionar válidamente.

Recordemos que para sesionar en preparatoria deben estar presentes por lo menos dos de los tres concejales con mandato.

ASUME LA INTENDENTA

Ese mismo día 10/12/2015 María del Carmen Amero viuda de Brunazzo, asumió la Intendencia Municipal.

En el acto protocolar que se llevó a cabo le tomó juramento el Concejal Cagliero, invocando ser el presidente del Concejo por ser el concejal en funciones de mayor edad.

Estuvo presente el intendente saliente Rosaldo Gardella quien transfirió el mando.

Y se contrató a una escribana particular para que labre acta del evento, ya que la Municipalidad no tiene escribano propio.

No se jura ante una escribana (como fantasiosamente dicen los actores), la escribana de gobierno solamente labra acta del juramento, pero la Intendenta jura ante Cagliero, es él quien la interroga y quien la pone en funciones.

Desconocer -como intentan los actores- la legitimidad del Concejal Cagliero para tomar juramento a la Intendenta implica poner en entredicho incluso la validez de su asunción…

FICCIONAL JURA DE MORENO 23/12

Como, contra lo que dicen los actores, Moreno no había jurado ni tomado posesión de su banca, busca rellenar este hueco ocupando ilícitamente la sala del Concejo en fecha 23/12/2015 y jurando ante Galliano y Reccia.

Pero no citaron a Cagliero ni a los electos Bruno y Figueroa, por lo que obviamente no acompañan citación como prueba.

¿Qué sesión es ésta donde no se cita a los miembros del órgano??

No citaron a nadie, no convocaron a sesionar, no formaron el órgano.

O sea: no hubo sesión ya que no hubo convocatoria.

Sin sesión no hay acto válido: sea juramento, toma de posesión, nada.

¿Desde cuándo cada concejal jura solo, sin avisar a nadie, sin invitar a los demás, sin preocuparse de la incorporación de los otros electos?

¿Y pretenden darle alguna validez a ese acto amañado?

Estamos claramente ante una triste pantomima a la que pretenden darle sentido jurígeno.

Porque buscan resolver el problema de que nunca asumieron la banca y pese a ello pretenden considerar a Moreno presidente de un órgano que aún no integra.

REEMPLAZO DE LA SECRETARIA HCM

La Srta. Albrecht actuaba como secretaria del Concejo sin ser personal propio, sino prestado, asignado allí desde la planta del Ejecutivo.

Cagliero, como concejal en funciones de mayor edad, informa a la Intendenta que Albrecht permitió el uso de la sala a Moreno sin cumplir los recaudos procedimentales.

Albrecht habría facilitado las llaves para realizar una supuesta sesión sin convocar a nadie a sesionar, para generar una ficticia actuación orgánica.

La Intendenta, en uso de sus prerrogativas, la devuelve a sus funciones en el DEM y asigna otra persona para que cumpla tareas de Secretaria del DEM: primero a la Sra. Chiosso y luego a a la Sra. Celeste Toscano.

Esto lo pudo hacer la Intendenta sola ya que era personal suyo propio, no del Concejo. Por razones de larga data el Concejo nunca había nombrado ninguna Secretaria de su propia plantilla sino que usaba a Albrecht quien era personal administrativo del DEM.

Luego del cambio, las llaves del recinto quedan en poder de la nueva secretaria Celeste Toscano, como antes lo estaban en manos de Albrecht y Chiosso.

Y es ella quien, siempre que el concejal con mandato de mayor edad (Cagliero) lo solicita, procede a abrir el recinto, labra las actas y resguarda la documentación existente.

Y fue reconocida en carácter de Secretaria del Concejo por los hoy actores (que en el escrito ahora pretenden desconocerla). Se adjuntan notas (vide item documental 54) donde le solicitan actuaciones en su carácter de Secretaria.

Otra contradicción, y van…

EL RECESO

Como todos los años, y conforme al período legal de sesiones ordinarias (artículo 34 ley 2756), Cagliero dispone receso durante enero y febrero de 2016.

Todos aceptan esta decisión de presidencia, sin recurso alguno.

Ni siquiera en esta causa cuestionan el decisorio de receso.

CUARTA CONVOCATORIA

Nuevamente Cagliero citó fehacientemente a todos para sesión preparatoria con fecha 01/03/2016.

Allí asistió él solamente, ausentes Reccia y Galliano. Asistieron también los electos Bruno y Figueroa, no así Moreno.

La reunión se hace en la sede del Honorable Concejo Deliberante de Sastre – Ortiz.

Como solamente hay 3 concejales con posesión de bancas, y dos ausentes, Cagliero es minoría de 1 y no tiene quórum para sesionar, por lo que vuelve a convocar para otro intento.

QUINTA CONVOCATORIA

Nuevamente convoca Cagliero para el 15 de marzo.

Asisten los electos Bruno y Figueroa, no asiste el Sr. Moreno.

Nuevamente no asisten los concejales Galliano ni Reccia, con lo cual Cagliero sesiona en minoría conforme al artículo 36 de la ley 2756.

Como minoría, y por haber realizado dos sesiones sin quórum, Cagliero dispone una nueva convocatoria para el 19/04/16, solicitando ahora a la fuerza pública policial su colaboración para traer a los renuentes.

LAS REUNIONES DEL SEÑOR MORENO EN LA VEREDA

Según tomamos conocimiento ahora, hubo supuestas convocatorias en fecha 14 y 16 de marzo, que los actores cuentan que Moreno realizó “en la vereda”.

Pretender darle alguna validez a estas reuniones asamblearias de personas que no han sido incorporadas al Concejo formalmente, es jurídicamente absurdo.

Ninguna autoridad convocaba a las supuestas sesiones, Moreno solo, hasta ahora un vecino más, invitaba a los transeúntes diciendo que iba a reunirse el órgano deliberante en la propia sede del Concejo, pese a que él no tenía acceso a dicha sede, ni llaves, ni permiso.

SEXTA CONVOCATORIA

En fecha 19/04/16 vuelve a sesionar oficialmente el Concejo, asistiendo Cagliero en el propio edificio del Concejo.

La policía informa que comunicó la citación a Galliano y a Reccia pero que no pudo lograr su conducción forzada.

Cagliero dispone, de acuerdo a lo previsto por el artículo 36 de la ley 2756, aplicar conminaciones pecuniarias a los inasistentes, consistentes en $20.000 (veinte mil pesos) por cada mes transcurrido desde el 11/12/2015.

También requiere a todos los concejales electos que aún esperan su incorporación, que acompañen constancias de cumplimiento de los requisitos de los artículo 25 y 39 de la ley 2756 (para el juicio de elección y diplomas).

Especialmente requiere certificado de antecedentes penales y constancia de que no tienen concursos ni quiebras que los inhabiliten.

Vuelve a citar para preparatorias fijando fecha 31/05/2016.

SÉPTIMA CONVOCATORIA

La secretaria del HCM notifica la nueva citación a Galliano y Reccia, con copia del acta de la sesión anterior.

Así, en fecha 31/05/16, nuevamente sesiona el Concejo con Cagliero en minoría, ausentándose los concejales Galliano y Reccia, pese a haber solicitado a la fuerza policial que los busque y haga comparecer.

Se ratifica e incrementa la conminación pecuniaria impuesta, la que no fue cuestionada por los ausentes pese a haber sido debidamente notificados.

Se reciben constancias de los Sres. Bruno y Figueroa de donde surge que no tienen procesos concursales abiertos ni antecedentes penales.

Se vuelve a citar para el día martes 5 de julio.

Pero esta vez surgen informaciones relativas a la habilitación los que deben incorporarse.

LA INHABILITACION DE MORENO. JUICIO DE LA ELECCION Y DIPLOMAS. IMPOSIBILIDAD DE ASUMIR LA BANCA. ARTÍCULO 25

A raíz de las burocráticas averiguaciones realizadas durante este tiempo por la Secretaria del Concejo Deliberante, surgieron datos de relevancia.

En efecto se ha encontrado el expediente 1244/78 de trámite por ante el Juzgado de la Novena Nominación Civil y Comercial del Distrito Nº1 (Santa Fe) caratulado “Moreno, Albino s/ quiebra”.

Allí el Sr. Moreno arrastra una larga y compleja sentencia de quiebra, posee numerosas deudas sin saldar, y está pidiendo ser rehabilitado, lo que no fue proveído favorablemente por el Juzgado.

Recién en los últimos días, patrocinado por su abogado particular, y por la preocupación de su asunción, empezó a pedir al juez de la quiebra que le levante la inhabilitación, que lo rehabilite, ya que sabe que en caso contrario no podrá asumir la banca.

Esta situación demuestra que aún no se ha realizado el análisis que manda el artículo 35 de la ley 2756: pronunciarse sobre la elección de sus miembros y la validez de sus diplomas.

Esto demuestra que Moreno aún no asumió su banca, por lo cual mal puede decir que es PRESIDENTE del Concejo Deliberante.

El dictamen de SRMyC dice expresamente que el juicio sobre la elección implica controlar el cumplimiento de los requisitos del artículo 25.

El inciso 2º de la norma reza:

“ARTÍCULO 25.- No pueden ser electos concejales:

(…)

2.- (…) los fallidos y concursados que no hubieren obtenido su rehabilitación.”

Por ende, si la situación sigue así, el Sr. Moreno no podría asumir.

Tanto es así que la persona que lo sucede en su lista, Eva María Antonia Lucero, solicitó su incorporación al HCM por la inhabilitación de Moreno, en la misma sesión del 31/05/2016.

Todo lo narrado en este acápite demuestra la necesidad de que el Concejo, basado en documental y con datos objetivos, haga el análisis previo a la aprobación de los diplomas, juramento y toma de posesión de la banca.

Y eso aún no se hizo.

Pero debe hacerse.

LOS USOS Y COSTUMBRES

En el Concejo Deliberante de Sastre – Ortiz hubo siempre dos criterios sostenidos para la elección de Presidente del Concejo: debe ser del mismo partido que el Intendente (ya que es su reemplazante natural) y se elige por los tres concejales que siguen con mandato, como nosotros hoy proponemos.

En tal sentido, acompañamos como prueba el acta de fecha 26/11/2009 donde los entonces Concejales Moreno y Gribaudo sostienen con toda claridad el criterio que aquí propugnamos: el quorum se toma sobre los 3 concejales con mandato vigente y el mayor de ellos preside la preparatoria.

Si los actores quieren tener presente los usos y costumbres, pueden bien recurrir a esta acta.

TRANSFERENCIA DE FONDOS

Pese a que no está funcionando el Concejo Deliberante, el Departamento Ejecutivo Municipal que me ha instruido para este escrito, me exige informar a V.E. que gira mensualmente los fondos necesarios para el funcionamiento del ente.

Sin embargo, al no haberse designado Presidente del Concejo, el Nuevo Banco de Santa Fe no reconoce la firma de nadie para operar la cuenta bancaria.

Esto debe quedar en claro ya que de ningún modo desde el DEM se está obstaculizando el funcionamiento institucional del Concejo.

SÍNTESIS

Varios episodios de incomprensión entre los dos grupos de ediles impidieron la realización de la sesión preparatoria hasta el presente.

La cuestión pasa por saber quién preside la preparatoria, ya que la ley dispone que es el concejal de mayor edad. Cagliero es el CONCEJAL de mayor edad en funciones. Moreno, el de mayor edad si se analiza también a los que aún no son concejales.

Nosotros no decimos que Cagliero haya sido electo presidente de la sesión preparatoria, la cual aún no se completó.

Nuestra lectura de la normativa nos indica que debe presidirla.

Moreno se autoproclama presidente en esta causa, después de jurar a solas sin sesión convocada.

Eso no puede ser convalidado.

Indudablemente, lo que Moreno intenta evitar es que se analicen sus incompatibilidades.

Pero precisamente por eso es que la ley 2756 fija en su artículo 35 que la preparatoria tiene los siguientes pasos obligatorios y sucesivos:

1- Asume la presidencia de la sesión el concejal de mayor edad

2- Se decide sobre la validez de la elección y diplomas de los electos en cuanto al cumplimiento de los requisitos del artículo 25 ley 2756

3- Se toma juramento a los electos que superaron el examen anterior

4- Toman posesión de sus bancas los electos a medida que van jurando, convirtiéndose recién en concejales.

5- Se elige entre todos los concejales al Presidente del próximo período ordinario

6- Concluye la sesión preparatoria

Y aún no se han cumplido esos pasos. Es lo que manda la ley y lo que nuestro Municipio espera.

Así entendemos que V.E. debe expresarlo.

VII) DERECHO

Fundo la presente en las disposiciones de la Constitución Nacional y de la Constitución Provincial referentes a la autonomía municipal, en la ley provincial 2756, en la ley 11330, en el Reglamento Interno del Concejo Deliberante Municipal de Sastre – Ortiz, y demás normativa mencionada en el escrito.

VIII) PRUEBA

1) INFORMATIVA

Se exhortará al Sr. Juez de Primera Instancia del Distrito Nº 1 en lo Civil y Comercial de la Novena Nominación para que informe si en autos “Moreno, Albino s/ quiebra” (1244/78) se ha rehabilitado al Sr. Albino Moreno.

Se autorizará al suscripto y/o a quien él designe para el diligenciamiento del exhorto, con facultades de ley.

2) DOCUMENTAL ACOMPAÑADA

1)                Reglamento interno del Honorable Concejo Municipal Sastre – Ortiz;

2)                Resolución 133/04 modificatoria del RIHCM modificase el inciso t) del art. 27 del Reglamento.

3)                Resolución 169/15 modificatoria del RIHCM.

4)                26/03/15 Invitación a la toma de juramento del Sr. Oscar Cagliero.

5)                26/03/15 Orden del día: Sesión especial del día 27 de Marzo para toma de juramento Cagliero

6)                27/03/2015: Contestación de Oscar Cagliero

7)                13/4/15 Oscar Cagliero reitera pedido.-

8)                22/04/2015: invitación a Oscar Cagliero para tomar juramento.-

9)                23/04/2015: Interposición de Recurso de Nulidad y Revocatoria con Apelación en subsidio Oscar Cagliero.-

10)            07/05/2015: Resolución 167/15 del HCM, rechazando Nulidad planteada.-

11)            12/05/2015: Susana Bruno solicita traslado

12)            12/05/2015: Oscar Cagliero interpone recurso de Nulidad contra la Resolución 167/15

13)            13/08/2015: Oscar Cagliero solicita incorporación, por renuncia de la concejal Amero.-

14)            09/09/2015: Renuncia al cargo electo para el 205/2019, por asumir el cargo del período 2013/2017.-

15)            10/09/2015: Tribunal Electoral de la Pcia. Certifica la candidatura.-

16)            15/10/2015: Cédula del Tribunal Electoral de la Provincia de Santa Fe por la cual se certifica que el Sr. Edgardo Figueroa ha resultado electo concejal suplente en 1º lugar.-

17)            12/11/2015: Acta 1167 HCM.-

18)            19/11/2015: Acta 1168 HCM.-

19)            30/11/2015: Acta 1169 HCM.-

20)            03/12/2015: Acta 1171 HCM.-

21)            09/12/2015: Oscar Cagliero interpone Recurso Revocatoria ante la Presidenta Paola Lemos.-

22)            09/12/2015: Susana Bruno y Edgardo Figueroa solicitan dictamen al Secretario de Regiones, Municipios y Comunas.

23)            09/12/2015: Nota invitación a Canal Local para Sesión Preparatoria del día 10/12/2015.-

24)            09/12/2015: Nota invitación a Comisaria 1º para Sesión Preparatoria del día 10/12/2015.-

25)            17/12/2015: Nota adjuntando dictamen SRMNC

26)            Dictamen SRMC Nº 120 Dra Mustafá

27)            09/12/2015: Acta Notificación. Escritura Nº 20.

28)            28/12/2015. Cagliero solicita Sumario a la Secretaria del HCM.

29)            29/12/2015. Nota a Figueroa clausurando período de sesiones ordinarias

30)            29/12/2015. Nota a Moreno clausurando período de sesiones ordinarias

31)            29/12/2015. Nota a Galliano clausurando período de sesiones ordinarias

32)            29/12/2015. Nota a Reccia clausurando período de sesiones ordinarias

33)            28/12/2015. Decreto 2480/15

34)            28/12/2015. Decreto 2494/15.

35)            08/01/2016. Carta certificada recibida en domicilio particular de Oscar Cagliero.

36)            21/01/2016. Carta certificada enviada a Cagliero por Reccia.

37)            29/01/2016. Carta certificada enviada por Galliano a Cagliero al domicilio particular.

38)            12/02/2016. Entrega de llaves del recinto del HCM de Analia Chiosso a Cagliero

39)            15/02/2016. Cagliero solicita a Intendenta personal.

40)            18/02/2016. Decreto 2505. Designación de Celeste Toscano como Secretaria del HCM

41)            18/02/2016. Resolución 1/16 de nombramiento transitorio de Celeste Toscano.-

42)            23/02/2016. Cinco notas enviadas por Cagliero mediante la cual se convoca para sesión preparatoria del día 1º de marzo de 2016.-

43)            Copias Expediente L.A. 10 Año 2016 sobre fondos del consejo.

44)            29/02/2016. Nota dirigida de Cagliero a la Secretaria, entregando llaves y código de alarma.

45)            29/02/16 Nota de Cagliero a la Secretaria del HCM convocando a la sesión preparatoria del 1/03/2016.

46)            29/02/2016. Nota comunicando a la intendente la sesión preparatoria del 01/03/2016.

47)            Tres cartas certificadas enviadas al domicilio particular del Sr. Cagliero por Moreno, Reccia y Galliano

48)            Acta Sesión Preparatoria de fecha 01/03/2016

49)            Acta Sesión Preparatoria de fecha 15/03/2016

50)            Acta Sesión Preparatoria de fecha 19/04/2016

51)            Seis citaciones a secretaria y Concejales para sesión del 15/03/2016.

52)            11/03/2016- Decreto 2516 Intendencia

53)            15/03/2016 – Denuncia Penal ingresada al Ministerio Publico de la Acusación de San Jorge.

54)            16/03/2016 – Nota remitida a la Secretaria Toscano del HCM reconociéndola por el Sr. Moreno convocando a sesión ordinaria especial para ese mismo día.

55)            30/03/2016- Nota a la autoridad policial requiriendo conducción por la fuerza pública de Reccia y Galliano el 19/04/16

56)            Notificaciones a 3 concejales con mandato y 3 electos más Secretaria HCM convocando a sesión preparatoria del 19/04/2016.

57)            21/04/2016- Notas enviadas por correo y sus correspondientes avisos de retorno a los 3 concejales con mandato y 3 electos acompañando acta 19/04/16 e informando que deben presentar documental sobre incompatibilidades y que los inasistentes han sido conminados pecuniariamente.-

58)            2/05/16 invitación a Radio FM GUIA 104.9, a la sesión preparatoria del día 31/05/16

59)            02/05/16 Invitación a Infosastre (Periodista Pablo Balassone) a la sesión preparatoria del día 31/05/16;

60)            02/05/16 Invitación a STV Canal 4 (Santiago Savino) a la sesión preparatoria del día 31/05/16;

61)            02/05/16 Invitación a Diario la Capital (Luis Blanco) a la sesión preparatoria del día 31/05/16;

62)            19/05/16 Secretaria del HCM y Cagliero convocan a sesión preparatoria para el día 31/05/16, notificando a todos los concejales con mandato y electos.

63)            19/05/2016 Expediente LA 12. Reclamo Administrativo previo. Solicitan reintegro a sus cargos y pago de haberes.

64)            31/05/2016 Nota dirigida al Subcomisario, D. Oscar Lescano, a fin de notificar a los Concejales Reccia y Galliano a fin de acercarlos (con asistencia de la fuerza pública) al recinto para la sesión preparatoria del 31/05/16.

65)            Acta de sesión de fecha 26/11/2009 con dictamen de Moreno y Gribaudo proponiendo designar al concejal con mandato mayor de edad como presidente de preparatoria, y no al de mayor edad que aún no se incorporó.

66)            Acta de sesión preparatoria en minoría de fecha 31/05/16

  1. IX) PETITORIO

Por todo lo manifestado de V.E. solicito:

1) Me tenga por presentado, domiciliado y, en mérito al poder general acompañado, me tenga por parte como Municipalidad de Sastre – Ortiz (Intendencia), concediéndome entonces la participación correspondiente.

2) Por planteada excepción de falta de legitimación pasiva.

3) Por planteada excepción de incompetencia.

4) Por planteada la cuestión como política no judiciable

5) Por contestada subsidiariamente la vista de la demanda

6) Por ofrecida prueba informativa, proveyéndose su producción

7) Por acompañada prueba documental, agregándose

8) En su día, haga lugar a las excepciones planteada, rechazando la demanda

9) Subsidiariamente, rechace la demanda por los fundamentos expresados

Provea de conformidad

 

Y SE HARÁ JUSTICIA

———–

SENTENCIA CCA  (click sobre el link)

A y S, tomo 49, pág. 418/429
Santa Fe, 9 de septiembre de 2016.
VISTOS: Estos autos caratulados “MORENO, Albino Francisco y
otros contra MUNICIPALIDAD DE SASTRE Y ORTIZ sobre MEDIDA CAUTELAR
AUTÓNOMA” (Expte. C.C.A.1 n° 145, año 2016), venidos para resolver;
y,
CONSIDERANDO:
I.1. Los señores Albino Francisco Moreno, Matías Iván Reccia y
Damián Fabricio Galliano interponen medida cautelar autónoma contra
“el Honorable Concejo Municipal […] y/o contra la Municipalidad de
Sastre y Ortiz” tendente a que se los “restablezca en la situación
jurídica vulnerada disponiendo el inmediato reintegro a [sus] cargos
de Presidente del Honorable Concejo (Sr. Albino Moreno) y a los dos
restantes miembros, en un todo de conformidad a lo resuelto por el
voto de sus pares en la sesión preparatoria del 4.12.2015 […]”.
Relatan que en las elecciones llevadas a cabo el día 14.6.2015
los señores Albino Moreno, Edgardo Figueroa y Susana Bruno son
elegidos como concejales para ocupar una banca en el Concejo
Municipal de Sastre y Ortiz, y la señora María del Carmen Amero como
Intendenta de dicha localidad.
Detallan que el día 1.12.2015 el señor Moreno es citado a la
sesión preparatoria en la cual se trataría la aprobación de diplomas
de los concejales entrantes y la elección de autoridades del período
2015-2016; que de común acuerdo, entre los concejales en funciones y
los entrantes, se decide pasar a un cuarto intermedio para el día
4.12.2015; y que en dicha fecha, con la Presidencia del señor Moreno,
se reinicia la sesión preparatoria, con la previa firma del libro de
asistencias, y se aprueban “sin ninguna objeción” los diplomas de los
concejales entrantes, es decir, de los señores Moreno, Figueroa y
Bruno, participando de este acto los concejales Reccia, Galliano y
Cagliero, que continúan en funciones.
Señalan que, posteriormente, se procede a la elección de las
autoridades del Concejo Municipal para el período 2015-2016; se
realizan dos propuestas, en una se postula como Presidente a Oscar
Cagliero, y otra es encabezada por Albino Francisco Moreno; que se
emiten los votos y se llega a un empate; que el Presidente de la
sesión preparatoria desempata y vota por el concejal electo Moreno;
que, de este modo, quedan constituidas las autoridades por Albino
Francisco Moreno como Presidente; Matias Reccia como Vicepresidente
1°; Damián Galliano como Vicepresidente 2°; Susana Bruno como
Tesorera; Oscar Cagliero como Pro-tesorero y Edgardo Figueroa como
Concejal.
Aclaran que ante un empate corresponde a quien preside la
Sesión Preparatoria desempatar; que el Presidente es el señor Moreno
por ser el concejal de mayor edad; y que ello no es arbitrario, sino
que “se desprende del artículo 3 del reglamento interno del [Concejo
Municipal] de la ciudad de Sastre, por analogía y por usos y
costumbres practicadas en sesiones preparatorias anteriores”.
Indican que luego de haber conocido el resultado adverso a su
postulación, el concejal Cagliero dice no estar de acuerdo; que “todo
lo ocurrido en esta sesión preparatoria consta en el acta número
1170, que fue confeccionada y firmada por la señora Secretaria y
fedataria Maricel Guadalupe Albrecht y además en las grabaciones que
apoyan las actas del Concejo Municipal […]; y que, posteriormente,
se prorroga la sesión para el 10.12.2015, en la cual jurarían los
concejales entrantes.
Agregan que en ese acto –de fecha 10.12.2015- los señores
Cagliero, Figueroa y Bruno “[manifestaron] a viva voz que desconocían
la sesión preparatoria del día 4.12.2015, a la que ellos mismos
asistieron, se postularon, votaron y además firmaron el libro de
asistencias”; y que con ello se ha procurado “tergiversar la realidad
de los hechos y para llegar a esa finalidad, el concejal Oscar
Cagliero, se auto proclamó Presidente del [Concejo Municipal], sin
haber sido elegido por sus pares, y tomó juramento el mismo día
10.12.2015 a la Intendente electa María del Carmen Amero, por ante la
escribana Lucía Meinero, dándose así el viso de legitimidad […]”.
Reseñan que el día 23.12.2015 el señor Moreno jura y toma
posesión en el cargo ante el concejal en funciones Matías Reccia y
ante la escribana Alejandra Olga Dallia, quien labra el acta
pertinente “con el agregado de lo que se convino y aceptó en la
sesión preparatoria llevada a cabo en fecha 4.12.2015 […]”; que
luego la Secretaria del Concejo Municipal, Maricel Albrech, recibe
una nota del Concejal Cagliero en la que, por considerarse él
Presidente del Concejo Municipal, dispone su “suspensión y apertura
de un sumario administrativo por ‘faltas gravísimas’ y le exige la
entregas de las llaves del recinto, y le informa que ha nombrado en
su reemplazo a una nueva Secretaria; le informa además que ha
dispuesto el asueto y cierre del [Concejo Municipal] hasta el día
29.2.2016”.
Añaden que el señor Cagliero “en esa misma nota le comunica a
la Secretaria, que ha ordenado a la señora Intendenta, la suspensión
de transferencias de fondos al [Concejo Municipal], debido a la
conflictividad institucional, y además, arbitrariamente, procede al
cambio de la cerradura de la puerta principal del [Concejo
Municipal], siendo él el único portador de la llave”; y que,
posteriormente, convoca a sesiones preparatorias para el día 1 y 15
de marzo de 2016 para analizar diplomas y tomar juramento y poner en
funciones a los concejales entrantes, a las que los señores Moreno,
Reccia y Galliano no asisten porque entienden que la sesión
preparatoria correspondiente ya se había realizado el 4.12.2015.
Mencionan que el concejal Albino Moreno “ejerciendo” su cargo
de Presidente del Concejo Municipal convoca a una sesión ordinaria
especial para el día 14.3.2016, a la cual no asisten los señores
Cagliero, Figueroa ni Bruno; que convoca a una nueva sesión ordinaria
especial para el día 16.3.2016, a la cual tampoco asisten; y que de
ello se deja constancia en las respectivas actas “que fueron
confeccionadas a mano alzada en la vereda del [Concejo Municipal],
donde se llevaron a cabo las mismas […]”.
Expresan que “en forma harto intempestiva, la minoría toma el
Concejo, cambia las cerraduras usurpando gravemente las reales
autoridades democráticas, que ahora tienen resguardo constitucional
constituyendo ello un gravísimo ilícito cuyo remedio [requieren]
urgentemente de esta Cámara”.
Rechazan que pueda considerarse inválido el acto por el cual
jura y toma de posesión del cargo el concejal Albino Francisco
Moreno; que a partir de la fecha de asunción “titularizan un derecho
subjetivo”; que la potestad del Concejo Municipal como “juez en la
elección” no puede “retro-obrar” porque generaría inseguridad
jurídica; y que el procedimiento de las sesiones preparatorias están
reguladas por el artículo 35 de la ley 2765, el artículo 3 del
reglamento interno de Concejo Municipal según resolución 133/04 del
mismo órgano y, en el caso de vacío legal, por la analogía y
prácticas y/o precedentes administrativos según artículos 1 y 2 del
Código Civil y Comercial.
Sostienen que existe “perjuicio directo y actual”; que éste
“proyecta su eficacia en el status jurídico de las personas, el
pueblo en general, vulnerando de este modo derechos fundamentales
plasmados en la Carta Democrática Interamericana y en la Constitución
nacional y los Tratados de Derechos Humanos reconocidos en ella,
alterando de manera cuasi subversiva las instituciones democráticas
de la ciudad”.
Finalmente, afirman que las cuestiones expuestas denotan la
existencia de verosimilitud en el derecho y la necesidad de acudir a
la instancia judicial “para ser restablecidos en la situación
jurídica vulnerada”.
Dejan planteada, subisidiariamente, medida cautelar innovativa;
ofrecen pruebas, y solicitan, en suma, se conceda la medida cautelar
autónoma interpuesta.
2. Corrida vista a la demandada (f. 73), la contesta a fojas
81/106 vto.
Después de describir la pretensión de los actores, plantea
excepciones de incompetencia y de falta de legitimación pasiva de la
Municipalidad, “la no judiciabilidad de la presente causa” y,
subsidiariamente, contesta la vista corrida.
Con respecto a la excepción de falta de legitimación pasiva,
entiende que el demandado debe ser el Concejo Municipal, ya que la
causa trata sobre su autocefalía, o los particulares que afectan a
los actores, pero no la Intendencia.
Alega que la demanda se interpone contra el Concejo Municipal
y/o la Municipalidad de Sastre y Ortiz, sin aclarar a qué órgano se
dirige, ni informar su domicilio; que es el Tribunal el que decide
notificar a la Municipalidad en su sede; y que, “en general, cuando
los órganos legislativos funcionan, y las causas tratan sobre
aspectos de su funcionamiento o actuación institucional, las demandas
son dirigidas hacia el Poder Ejecutivo, quien asume la defensa del
caso”; y que, sin embargo, esto no puede cumplirse en el caso porque
el Concejo Municipal no se encuentra constituido ni funcionando.
Refiere al criterio sostenido en la causa “Robustelli”, en la
que se dice que “cuando la demanda trata sobre la constitución misma
del órgano, y sobre aspectos esenciales de su autonomía, sobre
decisiones soberanas, discrecionales, propias del órgano, debe éste
por sí mismo asumir su defensa”.
Considera que debe admitirse “la personalidad” del propio
Concejo Municipal; cita el fallo “Decoud” de la Corte provincial en
el cual se sostiene que la negación de personalidad a los órganos se
debe a “la inexistencia de un interés distinto del órgano a cuya
satisfacción se destine su actividad”, y argumenta que “en asuntos
tan íntimos, como lo es la decisión de incorporación de sus miembros
y elección de sus autoridades por los pares, el órgano legislativo es
totalmente soberano, actuando según el mejor criterio de su mayoría,
discrecionalmente, sin cortapisas posibles provenientes de otros
poderes estatales”; y agrega que “ni siquiera actúa como Poder
Legislativo, no legisla, adopta decisiones internas (función
administrativa interna del Legislativo, como dice la ley 11.330)”.
Destaca que, en definitiva, cualquier decisión por parte de
este Tribunal no podría ser cumplida por la Intendencia, ya que el
Poder Ejecutivo no puede imponerle al Concejo Municipal su
conformación; en consecuencia, solicita, se cite al Concejo Municipal
“para que asuma la representación que le corresponde”.
Explica que no se verifican actos de poder público sino de
particulares o más bien decisiones en función administrativa interna,
y por ende, esta Cámara resulta incompetente; y que no existe un acto
administrativo cuestionado, ni un acto de poder público que contraríe
la voluntad de los actores, sino actos de particulares que afectan a
los recurrentes.
Niega que los actores hayan sido desplazados de cargo alguno,
ni que haya existido una decisión en tal sentido; y aclara que el
señor Cagliero, como concejal en funciones de mayor edad, es quien da
las órdenes a la Secretaria del Concejo Municipal para que abra o
cierre el recinto, y ella por sus propias funciones resguarda las
llaves y la documentación.
Asevera que el objeto de la causa es una “cuestión política no
judiciable”, y que de ello se desprende “un defecto absoluto en la
potestad de juzgar (falta de jurisdicción) por parte de V.E”.
Invoca doctrina referida al control judicial sobre las cuestión
políticas; cita los precedentes “Bussi” y “Patti” de la Corte
nacional; transcribe doctrina relativa a “la irrevisibilidad de las
decisiones políticas no judiciables en la Legislatura provincial”; y
cita el fallo “Giordano Monti” de la Corte local, y arguye que el
caso allí juzgado es análogo al del sub lite.
Advierte “que las decisiones referentes a la integración y
selección de autoridades del Concejo [Municipal] de Sastre y Ortiz no
pueden ser revisadas por el Poder Judicial el día que se adopten, lo
que aún no ha ocurrido”.
Luego de describir los antecedentes del caso, expone que la
cuestión en discusión refiere “a si debe presidir Cagliero (el
concejal de mayor edad entre los 3 con mandatos vigentes) o Moreno
(el concejal electo de mayor edad, si se incluye a los que deben
asumir sus bancas)”.
Relata que en fecha 2.12.2015 se “intenta” una sesión
preparatoria presidida por Oscar Cagliero; que no se logran analizar
los diplomas, incompatibilidades ni tomar juramento, “ya que el
ingresante Moreno [pretende] desconocer a Cagliero y presidir él
mismo, sin siquiera haber jurado”; y que Cagliero expone que Moreno
no puede presidir en tales condiciones, por lo que se decide pasar a
un cuarto intermedio hasta el 4.12.15.
Asegura que “esta sesión nunca debió levantarse”; que hay una
segunda convocatoria a la que asistieron los tres electos y los tres
que debían incorporarse, pero no así “los tres salientes”; que al no
ponerse de acuerdo respecto quién presidiría esa sesión, tampoco se
pudo avanzar en el análisis de diplomas, juramento e incorporación; y
que por lo tanto, es “totalmente falso” que se hayan aprobado los
diplomas.
Afirma que los actores incurren en una “flagrante
contradicción”; que “dicen que Moreno presidió y fue incorporado a su
banca el 4.12.2015 pero que recién juró el 23.12.2015 […]”; y que
es “insostenible” que un concejal electo que no jura ni toma posesión
de su banca pueda presidir la sesión en cuestión.
Transcribe el dictamen número 120 expedido por la titular de la
Asesoría Jurídica Permanente de la Secretaría de Regiones, Municipios
y Comunas de la Provincia de Santa Fe; y señala que en el mismo
“claramente se establece que el quórum se debe contar sobre los tres
concejales ya en funciones, y que la Presidencia corresponde a
Cagliero sin dudar”.
Dice que el 10.12.2015 se vuelve a “intentar” sesionar, pero
tampoco se puede lograr quórum; que ese mismo día asume la nueva
Intendenta municipal y “le [toma] juramento el concejal Cagliero,
invocando ser el Presidente del Concejo [Municipal] por ser el
concejal en funciones de mayor edad”; que una escribana labra acta
del evento; y que “desconocer -como intentan los actores- la
legimitidad del concejal Cagliero para tomar juramento a la
Intendenta [pone] en entredicho incluso la validez de su asunción”.
Añade que el señor Moreno “busca rellenar este hueco ocupando
ilícitamente la sala del Concejo [Municipal] en fecha 23.12.2015 y
jurando ante Galliano y Recca”; que “no hubo sesión, ya que no hubo
convocatoria”; que “sin sesión no hay acto válido: sea juramento,
toma de posesión, nada”; y que lo que “buscan es resolver el problema
de que nunca asumieron la banca y pese a ello pretenden considerar a
Moreno presidente de un órgano que aún no integra”.
Recuerda que el receso se dispone durante enero y febrero de
2016 “como todos los años” y conforme al período legal de sesiones
ordinarias; que, posteriormente, se realiza una cuarta y una quinta
convocatoria sin obtener quórum; que “hubo supuestas convocatorias en
fecha 14 y 16 de marzo […] que Moreno realizó ‘en la vereda’”, las
que carecen de validez; y que el día 19.4.2016 se lleva a cabo una
sexta convocatoria donde el Concejo Municipal “vuelve a sesionar
oficialmente” y Cagliero dispone aplicar conminaciones pecuniarias a
los insasistentes.
Agrega que la sanción pecuniaria impuesta es ratificada en una
séptima convocatoria para el día 31.5.2016, en la que el Concejo
Municipal sesiona nuevamente con Cagliero en minoría y con la
ausencia de Galliano y Reccia, y donde se reciben constancias de los
señores Bruno y Figueroa relativas a procesos concursales abiertos y
antecedentes penales; y que, finalmente, se vuelve a citar para una
nueva convocatoria para el día 5.7.2016.
Indica que se toma conocimiento de que por ante el Juzgado
Civil y Comercial de Distrito número 1 de la Novena Nominación
tramitan los autos “Moreno, Albino s/ quiebra”; que en dicha causa
Moreno “está pidiendo ser rehabilitado”, ya que sabe que en caso
contrario no puede asumir la banca; que esta situación demuestra que
no hubo aún pronunciamiento respecto del cumplimiento de los
requisitos de validez de su diploma; y que, por ende, si “aún no
asumió su banca […] mal puede decir que es Presidente del Concejo
[Municipal]”.
Con relación a “los usos y costumbres” a los que hacen
referencia los actores, menciona que existieron siempre dos criterios
para la elección del Presidente del Concejo Municipal: “debe ser del
mismo partido que el Intendente (ya que es su reemplazante natural) y
se elige por los tres concejales que siguen con mandato”; y acompaña
el acta de fecha 26.11.2009 como prueba de lo dicho.
Aclara que el Departamento Ejecutivo gira mensualmente los
fondos necesarios para el funcionamiento del Concejo Municipal, pero
que al no haberse designado Presidente, el Nuevo Banco de Santa Fe no
reconoce la firma de nadie para operar la cuenta bancaria.
Para finalizar señala que, en síntesis, “la cuestión pasa por
saber quién preside la preparatoria, ya que la ley dispone que es el
concejal de mayor edad […]”; que Cagliero no ha sido electo
Presidente de la sesión preparatoria, ya que ésta aún no se completó,
pero que según la normativa debe presidirla; que lo que no puede ser
convalidado es que “Moreno se autoproclame Presidente después de
jurar a solas sin sesión convocada”; y que de este modo “intenta
evitar […] que se analicen sus incompatibilidades”.
Ofrece prueba; y pide, en suma, se haga lugar a las excepciones
planteadas, y se rechace la medida cautelar solicitada, con costas.
II.1. En primer lugar ha de considerarse las excepciones de
incompetencia y de falta de legitimación pasiva opuestas por la
demandada.
Respecto a la incompetencia, refiere a que en el caso no se
verifican actos del poder púlico, sino de particulares.
Tal planteo, que no necesariamente se identifica con lo aducido
en torno a la justiciabilidad del caso, se contradice con el
reconocimiento que la propia demandada hace de las circunstancias de
la causa, esto es, vinculadas con interpretaciones y decisiones de
Concejales que atañen al funcionamiento institucional del Concejo
municipal.
Específicamente, los recurrentes reclaman para sí el inmediato
reintegro a los cargos a los que, según dicen, habrían sido
designados por sus pares, lo que -de entenderse justiciable el
asunto- importaría abordar la legitimidad de lo actuado en el marco
de la legislación aplicable.
Corte Suprema de Justicia de la Provincia que “los aspectos
vinculados a la legitimación de algunas de las partes no son, salvo
notoria evidencia, susceptibles de ser dilucidados por el Tribunal al
decidir el pedido cautelar (“Impresora”, A. T. 4, pág. 355 ).
En las circunstancias del caso, se observa que del provisorio
análisis de los antecedentes de la causa, no surge con evidencia que
la demandada no tenga aptitud para actuar.
2. Mas, si así no se considerara, se observa que no concurren
en el caso circunstancias que justifiquen la intervención anticipada
del Tribunal.
Al respecto, es sabido que la admisibilidad de este tipo de
pedidos exige la concurrencia de alguna circunstancia de la que pueda
extraerse la posibilidad de que se produzca un perjuicio especial, ya
en el peticionario, ya en otros intereses en juego; o -en todo casola
concurrencia de una ilegitimidad tan manifiesta que por sí sola
pudiese justificar la anticipada intervención del Tribunal (“Sejas”,
A. T. 3, pág. 439; “Ottinger”, A. T. 4, pág. 279; “Caminos”, A. T. 5,
pág. 213; “Zalazar”, A. T. 5, pág. 70; “Masin”, A. y S. T. 1, pág.
32; “Giustozzi”, A. y S. T. 10, pág. 35; “Cabral”, A. y S. T. 18,
pág. 106; “Vivas”, A. y S. T. 19, pág. 346; “Firmani”, A. y S. T. 20,
pág. 224; “Ortiz”, A. y S. T. 20, pág. 274; “Franco”, A. y S. T. 22,
pág. 242; “Boasso”, A. y S. T. 22, pág. 387; “Rouzic”, A. y S. T. 23,
pág. 182; “Leiva”, A. y S. T. 24, pág. 100; “Dere”, A. y S. T. 24,
pág. 278; “Villarreal”, A. y S. T. 25, pág. 228; “Simoncini”, A. y S.
T. 25, pág. 275; “Espósito”, A. y S. T. 25, pág. 374; “Thomas”, A. y
S. T. 26, pág. 270; “Zeballos”, A. y S. T. 28, pág. 270; “Asociación
Sindical”, A. y S. T. 28, pág. 389; etc.).
A la luz de esos estrictos criterios, se concluye en que las
razones expresadas por los peticionarios en esta sede judicial no son
-como se dijo- suficientes para justificar la intervención anticipada
del Tribunal.
Efectivamente, con insistencia ha señalado que las cuestiones
que se resuelven en la interpretación de hechos y la valoración de
diversos elementos probatorios y normativos, exorbitan el limitado
ámbito de conocimiento de estas cautelares (C.S.J.P.: “Marcelli”, A.
y S. T. 115, pág. 497; “Soria”, A. y S. T. 139, pág. 271; “Ivalsa”,
A. y S. T. 160, pág. 318; “Barrionuevo”, A. y S. T. 163, pág. 145;
etc.; de esta Cámara: “Pérez”, A. T. 1, pág. 210; “Guaita”, A. T. 1,
pág. 178; “Grande”, A. T. 2, pág. 87; “Giordano”, A. T. 2, pág. 437;
“Veniselo”, A. T. 3, pág. 197; “Cáceres”, A. T. 3, pág. 260; etc.);
y, asimismo, que “Andruszczyszyn”, A. y S. T. 15, pág. 412;
“Callegaris”, A. y S. T. 18, pág. 151; “Asociación”, A. y S. T. 28,
pág. 389; “Kaufmann”, A. y S. T. 31, pág. 354; “Droguería
Kellerhoff”, A. y S. T. 31, pág. 425; “Paraná Medio”, A. y S. T. 32,
pág. 100; “Embotelladora del Atlántico”, A. y S. T. 32, pág. 130;
entre muchos otros

Fdo. PALACIOS. LISA. DELLAMÓNICA (art. 26, ley 10.160). Di Mari (Sec)

JUSTICIA CON PERFUME DE MUJER

En el mes de febrero de 2017 en la Provincia de Santa Fe advertimos una inequitativa situación en las nóminas de candidatos a camaristas civiles que preparó el Consejo de la Magistratura provincial.
Para los cuatro cargos vacantes de Rosario, y los cinco cargos vacantes de Santa Fe, solamente se elevaban candidatos varones.
Las mujeres, en ambos casos, quedaban relegadas por razones vinculadas a la impresión que le habían causado a los consejeros en las entrevistas personales.
La situación mostraba un claro prejuicio de género, y un deterioro institucional para la Justicia Santafesina: menos mujeres juezas es menos perspectiva de género y menos riqueza en la mirada de un poder que debe esforzarse por comprender la problemática de la gente.
Además, en un contexto de graves casos de violencia de género en nuestra Provincia, la reducción de los ya escasos porcentajes de mujeres magistradas, lleva a dificultar aún más el abordaje de situaciones complejas que necesitan mayor ejemplaridad desde el poder.
Por eso acompañamos dos planteos: uno de las diputadas Gutiérrez, Augsburger y Tepp, y el otro de la Multisectorial de Mujeres, solicitando en ambos casos al Gobernador Lifschitz que en toda terna incluya por lo menos una mujer, la que mejor rankeada haya quedado, habiéndose con ello superado ya el umbral de la idoneidad comprobada.
A continuación, transcribimos el reclamo.

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Sr. Gobernador de la Provincia de Santa Fe
Ing. Roberto Miguel Lifschtz
S     /D
Quienes firmamos al pie, con nuestros datos de identidad en la aclaración de firma; con el patrocinio letrado del Doctor Domingo Rondina, constituyendo domicilio a los fines el presente en calle Francia 3352 de la ciudad de Santa Fe, respetuosamente, no dirigimos a Ud. y respetuosamente solicitamos:
Que en ejercicio de la facultad que le confiere el art. 86 de la Constitución Provincial, autolimitada mediante los decretos 854/2016 y concordantes proceda a proponer el pliego de al menos una persona de sexo femenino para cobertura de una de las cinco vacantes correspondiente al cargo de Vocales de Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial en Santa Fe y al menos una persona del sexo femenino para la cobertura de una de las cuatrovacantes correspondiente al cargo de Vocales de Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Rosario; ello a los fines de promover la paridad en la integración de los órganos colegiados en el ámbito del Poder Judicial.
I. Particularidades del caso planteado:
De la lectura de las listas de personas propuestas para integrar las tres salas de las dos Cámaras de Apelaciones en lo Civil y Comercial con sede en las ciudades de Rosario y Santa Fe se advierte que en los primeros escalafones no se han incorporado mujeres, por lo que de ajustarse VE en forma estricta al orden de mérito propuesto por el Consejo de la Magistratura, los mencionados órganos quedarían integrados sin representación del sexo femenino ya que los integrantes actuales son todos hombres. A ello debe agregársele que en Santa Fe la renovación supera a la mitad de los miembros de la Cámara lo que sumado a la relativamente reciente integración mediante el proceso de selección culminado en el año 2014 es dable afirmar que tal órgano continuará sin participación de mujeres juezas por un largo período. Debe recordarse que dentro de la competencia material de las Cámaras en lo Civil y Comercial se encuentra la potestad revisoria a) por vía del recurso extraordinario de las cuestiones que versen sobre alimentos, regímenes de visita, divorcios y filiación en el caso de Santa Fe, dictadas por los Tribunales Colegiados de Familia de Santa Fe y Rosario como así también por vía del recurso ordinario es Alzada de cuestiones resueltas por los Juzgados de Distrito de fuero pleno de la respectiva circunscripción (por ejemplo en la Primera Circunscripción las sentencias dictadas por los Juzgados de Primera Instancia con asiento en San Jorge y Esperanza). Las decisiones con perspectiva de género asumen vital trascendencia en las materias referidas -vinculadas con la aplicación de las normas que regulan el derecho de familia-  aunque claro está existen innumerables otros supuestos que también la exigen, pensemos en vbg. en materia sucesoria con relación a los derechos de los cónyuges o convivientes. No debe restarse relevancia a la necesidad de paridad en la conformación de las Cámaras en lo Civil y Comercial, pues la materia civil incluye múltiples conflictos que se ven enriquecidos en orden a obtener una solución más justa si la mirada femenina se encuentra incorporada en las sentencias, máxima en una instancia revisoria que pone fin al proceso.
II. La obligación constitucional  del Poder Ejecutivo de realizar acciones positivas en orden a asegurar la igualdad. Cumplimiento de los tratados internacionales.
La designación de al menos una mujer en cada uno de los órganos colegidos es una obligación del Poder Ejecutivo. La discrecionalidad en el poder decisorio que surge del art. 86 de la Constitución Provincial tiene un límite: el cumplimiento de la Constitución Nacional y los tratados internacionales con jerarquía constitucional. El art. 7 de la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de discriminación de la Mujer obliga a los Estados Partes a adoptar “todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer en la vida política y pública del país y, en particular, garantizarán a las mujeres,en igualdad de condiciones con los hombres, el derecho a:…; b) Participar en la formulación de las políticas gubernamentales y en la ejecución de éstas,y ocupar cargos públicos y ejercer todas las funciones públicas en todos los planos gubernamentales; c) Participar en organizaciones y en asociaciones no gubernamentales que se ocupen de la vida pública y política del país.” El art. 11 de la referida Convención  establece que: “Los Estados Partes adoptarán todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer en la esfera del empleo a fin de asegurar a la mujer, en condiciones de igualdad con los hombres, los mismos derechos, en particular: a) El derecho al trabajo como derecho inalienable de todo ser humano; b) El derecho a las mismas oportunidades de empleo, inclusive a la aplicación de los mismos criterios de selección en cuestiones de empleo;c) El derecho a elegir libremente profesión y empleo, el derecho al ascenso, a la estabilidad en el empleo y a todas las prestaciones y otras condiciones de servicio, y el derecho a la formación profesional y al readiestramiento, incluido el aprendizaje, la formación profesional superior y el adiestramiento periódico…”
La Provincia de Santa Fe al igual que el Estado Nacional  se encuentran obligadas a cumplir con pactado en los tratados internacionales, y de no hacerlo por la acción u omisión de cualquiera de los órganos que componen los distintos poderes del Estado comprometen la responsabilidad internacional del Estado Argentino en los términos de la Convención de Viena.
Las políticas tendientes a asegurar cierto grado de participación de las mujeres en los distintos poderes del Estado (vbg. Leyes de cupo) se inscriben dentro de la categoría más amplia de medidas de acción positiva que la Constitución Nacional empezó a receptar en 1994. Se trata de medidas que implican una real discriminación respecto a un grupo (en el caso, varones), dirigida a asegurar igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos individuales constitucionalmente establecidos, a otros grupos (en el caso, mujeres). El contenido de la idea es que, para igualar las desigualdades naturales o culturales, deben establecerse desigualdades jurídicas, reequilibrando a las personas.
En los supuestos que analizamos y respecto de los cuales pedimos al Poder Ejecutivo medidas de acción positiva, la idoneidad de los participantes surge de la incorporación de las candidatas a la propuesta elevada por el Consejo de la Magistratura, organismo que no ha cumplido con las obligaciones internacionales asumidas por nuestro país comprometiendo la responsabilidad internacional del Estado.
Es una realidad que la situación de las mujeres, en muchos aspectos, es la de un grupo culturalmente desfavorecido. Como la Constitución está segura de la igualdad entre hombres y mujeres, pero advierte la desigualdad cultural, establece que se adopten medidas tendientes a disminuir la brecha.
En efecto,  un contexto social que históricamente discriminó a las mujeres, el derecho fue consolidando esa desigualdad, ya que las clases (género) dominantes, desde el poder, normativizan las reglas de juego para mantenerse en posición favorecida. No puede ignorarse que existen arraigados prejuicios culturales de años de vigencia que hacen que las mujeres no estemos en igualdad de oportunidades con los hombres. La realidad es que la igualdad de oportunidades formal dista mucho de la igualdad real y basta para ello examinar las estadísticas. Así si se analiza el “Mapa de Género en la Justicia Argentina” elaborado en el año 2010 por Oficina de la Mujer de la CSJN se extrajo como primera conclusión que si bien las mujeres ocupaban más cargos que los hombres ello no se reflejaba en la medida en que los cargos eran de mayor jerarquía. En el año 2014 las mujeres ocupaban solo un 24{4b015c602daae1740eeeff036be6b8dec19de1a1c9b21eab65a387a88969d10f} de los cargos de vocales de Cámara. La igualdad impone que los individuos tengan derecho al mismo grado de autonomía y reciban el mismo respeto como sujetos de elección moral, capaces de diseñar y desarrollar su propio plan de vida. La igualdad no es solamente formal, como deber negativo de favorecer a uno sobre otro, sino que debe ser real, comprometiéndose la sociedad en asegurar que todos reciban el mismo acceso a los beneficios, aunque eso en algún caso implique favorecer a los más débiles sobre los más fuertes.
Hay una igualdad de oportunidades y otra igualdad de resultados. La igualdad de oportunidades es la formal, pero la igualdad real intentará asegurar que todos consigamos resultados concretos tras nuestra participación comunitaria. Y si bien puede ser que la igualdad de oportunidades sola asegure igualdad de resultados, si ello no ocurre debe intervenirse para asegurar esta última. Por eso estamos convencidas que la distribución desigual de armas es el mecanismo más seguro para asegurar paridad en la competencia, así deberemos provocar ciertas desigualdades en el punto de partida para que sean realmente pares las posibilidades de arribo. Entiéndase bien, no se trata de una facultad del Poder Ejecutivo, sino de una obligación nacida de la Constitución Nacional y los tratados internacionales. La igualdad real “de oportunidades y de trato” o de “oportunidades y posibilidades” es un imperativo de la Constitución Nacional reiterado en los artículos 37, 75-2, 75-19 y 75-23.
En el mismo sentido la diseñó la Constitución Provincial de Santa Fe cuando dice “Incumbe al Estado remover los obstáculos de orden económico y social que, limitando de hecho la igualdad y la libertad de los individuos, impidan el libre desarrollo de la persona humana y la efectiva participación de todos en la vida política, económica y social de la comunidad.”
Por tanto el Poder Ejecutivo tiene no solo la potestad sino la responsabilidad de cumplir con las normas constitucionales y las obligaciones asumidas a en el plano internacional.
El art. 14 de la Constitución Nacional exigen como único requisito al acceso a cargos públicos la idoneidad -acreditada mediante la superación de las pautas de evaluación-  en tanto el art. 14 de la Constitución Provincial exige que sea en condiciones de igualdad -lo que exige medidas de acción positiva en ese aspecto.
 Si bien somos conscientes que una mayor presencia de mujeres en el Poder Judicial no garantiza per se una mayor perspectiva de género sin dudas encontrándose acreditada la idoneidad el Poder Ejecutivo debe adoptar acciones positivas en orden a promover la paridad en la asignación de las vacantes. La participación efectiva de las mujeres en los cargos públicos asegura que la voz de ese grupo sea escuchada con igual volumen que la del grupo masculino. No puede válidamente sostenerse que los varones pueden representar igual o mejor a las mujeres que sus propias congéneres. Es principio básico de la democracia la participación de todos los sectores en la vida representativa, en la discusión, en la toma de decisiones y en la aplicación de las normas, asegurando así que las decisiones de los poderes políticas sean interpretadas bajo la luz de un consenso amplio y profundo que permita su pacífico imperio.
III. Cumplimiento en acciones de los compromisos concretos asumidos ante la sociedad.
Finalmente, a ello debe sumársele el compromiso personalmente asumido por Ud. en enero del año en curso con la asociación “Mesa de Mujeres por la Paridad”. Son las acciones y no las declamaciones las que demuestran la verdadera convicción del Ejecutivo de llevar adelante políticas tendientes a la igualdad en la participación. No debemos esperar que ocurran lamentables episodios como el femicidio que diera lugar al reclamo de dicha organización para reclamar la necesidad de una mayor participación de las mujeres en el Poder Judicial ni puede Ud. olvidar un mes después el compromiso que asumió con la Sociedad, pues debe ser el ejemplo de lo que significa el valor de la palabra.
Las designaciones que nos ocupan son el primer eslabón de un camino que debe orientarse a lograr la paridad pues la omisión en la realización de acciones positivas para remover las barreras que obstaculizan el acceso a los cargos de mayor jerarquía se erige como un claro incumplimiento del tratado que en caso de omitirse será informado al organismo de contralor (Committe on the Elimination of Discrimination against Women) .
Aguardando una favorable resolución al respecto, le saludamos atte.