DERECHO AL INSULTO

Estoy convencido de que uno de los grandes temas del Siglo XXI en Derecho Constitucional es la configuración de la más amplia libertad de expresión a partir de su potenciación por las redes digitales.
Los límites tradicionales, como los medios impresos decimonónicos y los audiovisuales del siglo 20, crujen y se desmoronan.
Por mi parte, soy ferviente defensor de la más absoluta Libertad de Expresión, en grado extremo como corresponde a la escuela del Constitucionalismo Demente.
Entiendo que el derecho a expresarnos, sin ningún tipo de límites, es indispensable para constituir sociedades democráticas robustas.
Esto no quita que pueda haber responsabilidades ulteriores si se causan daños a causa de falsedades maliciosamente difundidas.
Pero la libertad de expresarnos sin cortapisas, sin límites gubernamentales, sin censura previa concreta o sutil, es indispensable para afrontar el desafío que nos propone una sociedad global hiperconectada como la que estamos construyendo en los albores de este Siglo XXI.
Por eso, para continuar este debate que venimos proponiendo hace tiempo, hoy quiero compartir un interesantísimo artículo de mi querido amigo el constitucionalista rosarino Oscar Puccinelli.
Si bien Oscar es un poco más restrictivo en su criterio que yo, el análisis que hace de la situación actual (2016) y de la problemática es impecable.
El artículo original fue publicado aquí, y el PDF puede descargarse aquí.

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LA RESPONSABILIDAD DE LOS PROVEEDORES DE SERVICIOS Y DE LOS USUARIOS DE INTERNET POR PUBLICACIONES OFENSIVAS: UN BREVE MUESTRARIO JURISPRUDENCIAL
ÓSCAR R. PUCCINELLI 1

1 Doctor en Derecho Constitucional por la Universidad de Buenos Aires y profesor de Derecho Constitucional y de Derecho Procesal Constitucional y Transnacional en la Universidad Nacional de Rosario (Argentina) y en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de Rosario, dependiente de la Pontificia Universidad Católica Argentina. Correo electrónico: opuccine@fderec.unr.edu.ar

SUMÁRIO: 1. EL DERECHO DE DAÑOS Y LA RESPONSABILIDAD CIVIL DE LOS SUJETOS INVOLUCRADOS EN LA INSERCIÓN -Y DIFUSIÓN- POR INTERNET DE CONTENIDOS LESIVOS. 2. NORMATIVA COMUNITARIA EUROPEA. 2.1. SU INTERPRETACIÓN DOCTRINARIA. 2.2. SU APLICACIÓN –E INTERPRETACIÓNJURISPRUDENCIAL.

2.3. LAS NORMAS DE TRANSPOSICIÓN NACIONALES Y SU APLICACIÓN JURISPRUDENCIAL.

3. LA RESPONSABILIDAD DE LOS BLOGGERS NO PERTENECIENTES A UN MEDIO DE PRENSA POR LA INSERCIÓN DE COMENTARIOS LESIVOS EN LA JURISPRUDENCIA ESTADOUNIDENSE.

4. REFLEXIONES FINALES. RESUMO RESUMEN

En este artículo se propone informar sobre algunos aspectos legales y doctrinarios y sobre jurisprudencia reciente en el ámbito de Europa y los Estados Unidos, con relación a los servicios de la sociedad de la información, y más concretamente sobre los alcances de la responsabilidad por publicaciones ofensivas en Internet provenientes de periodistas y de bloggers.

Palabras clave: responsabilidad – servicios de internet y prensa – protección de datos – bloggers y libertad de expresión – real malicia y publicaciones injuriantes

  1. EL DERECHO DE DAÑOS Y LA RESPONSABILIDAD CIVIL DE LOS SUJETOS INVOLUCRADOS EN LA INSERCIÓN -Y DIFUSIÓN- POR INTERNET DE CONTENIDOS LESIVOS

La tensión entre la libertad de expresión y los derechos que pueden verse afectados por su ejercicio encuentran respuestas bastante homogéneas en las convenciones regionales sobre derechos humanos, donde se admiten precisamente restricciones a aquella siempre que ellas se encuentren expresamente fijadas mediante ley –entendida ésta en sentido formal- y sean estrictamente necesarias, en una sociedad democrática, para asegurar: a) el respeto a la reputación u otros derechos de los demás, o b) la protección de la seguridad nacional, la salud o la moral.

Estos parámetros, aplicables a cualquier medio de expresión, encuentran ciertas variantes cuando tal libertad se ejerce dentro del marco de otra libertad preferida como lo es la libertad de prensa, criterio que es generalmente seguido en Latinoamérica en aplicación de los criterios estadounidenses, como el de la actual malice (ordinariamente traducido por “real malicia”, y que habilita la reparación del funcionario público ofendido cuando la afirmación se hizo con conocimiento de que era falsa o con temerario desprecio de si era falsa o no), que fuera establecido por la Corte federal en el leading case “New York Times vs. Sullivan”3 , aunque implique dotar a la prensa institucional de “algún privilegio constitucional mayor del que gozan otros oradores”4, ni que autorice a concluir que se esté creando una exención general para la difamación por “cualquier cosa que pudiera ser etiquetada de opinión”5 , sean las expresiones vertidas por medios institucionales o no institucionales 6.

El nuevo contexto tecnológico obliga a revisar la aplicabilidad actual de tales prescripciones ya que, como lo indica Cotino Hueso, actualmente resulta difícil 2 En ellas coinciden el art. 10 del Convenio Europeo de Derechos Humanos y el art. 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (aunque respecto de la salud y la moral, la norma americana le adiciona la palabra “públicas” ausente en la regla europea). Discordantemente, mientras la
regla americana refiere a la protección del orden público, el convenio europeo menciona la prevención del delito, impedir la divulgación de informaciones confidenciales y garantizar la autoridad y la imparcialidad del poder judicial.

3“New York Times Co. v. Sullivan”, 376 U.S. 254 (1964). 4 “Citizens United v. Federal Election Commission”, 558 US 310, 352 -2010. “Milkovich v. Lorain Journal Co.”, 497 US 1, 18, 1990. “Bartnicki v Vopper”, 532 US. 514, 525 y n. 8, 2001; “Cohen v Cowles Media Co.” 501 US 663, 669-70, 1991, “First National Bank de Boston v Bellotti” 435 US. 765, 782 n.18, 1978; “Henry v Collins”, 380 US 356, 357, 1965. distinguir material y jurídicamente a los medios de comunicación clásicos de los diferentes modos de comunicación de internet a fin de atribuirles alguna protección reforzada, pues la comunicación de masas, y la comunicación interpersonal, e incluso en Internet los roles de informador e informado se trastocan, desde que “el público no es consumidor, sino ‘prosumidor’ (prosumer) de información, esto es, un híbrido de consumidor y productor de contenidos… El usuario ya no es simple receptor pasivo de la comunicación, sino que se convierte en muchos casos en emisor y creador de la información. Todo el mundo es editor; la ya de por sí e imprecisa figura del periodista, redactor, editor, director, etc. acaba por ser casi imposible de concretar… hasta el momento, las respuestas constitucionales a estos nuevos fenómenos parecen anacrónicas y difícilmente proyectables para el futuro. Se hace referencia al esquema de responsabilidad del Tribunal Constitucional respecto de las cartas al director. Los tradicionales sujetos del periodismo clásico pueden identificarse ya en muy pocos casos de los nuevos fenómenos de internet”7. La cuestión es tan interesante que todavía se están debatiendo en distintas latitudes, por ejemplo, qué debe entenderse por periodista y por medio de prensa en un entorno digital (de hecho aunque no cabe duda que las versiones digitales de los medios de prensa institucionales gozan de las mismas garantías que sus versiones originales, pueden encontrarse muy interesantes debates relacionados con la eventual asimilabilidad entre las páginas web o blogs no pertenecientes a medios de comunicación institucionalizados y éstos); a qué supuestos de las comunicaciones realizadas a través de Internet pueden extenderse las garantías típicas de la libertad de prensa (v.gr., la confidencialidad de las fuentes de información, la prohibición de someter a esos medios a la jurisdicción federal, la aplicación de la teoría de la real malicia para juzgar la responsabilidad por informaciones agraviantes, etc.), y si son aplicables ciertas normas tuitivas previstas en favor de los particulares respecto de las publicaciones de los medios tradicionales (como el “derecho de réplica”), a nuevas formas y espacios de comunicación, como twitter 8 . 7 Lorenzo Cotino Hueso, “Algunas claves para el análisis constitucional futuro de las libertades públicas ante las nuevas tecnologías (con especial atención al fenómeno de los “blogs”)”, en AA.VV. Estudios jurídicos sobre la sociedad de la información y nuevas tecnologías, Facultad de Derecho de Burgos, Burgos, 2005, disponible en línea en http://documentostics.com/component/option.com_docman/task.doc_view/gid.7/.

Sobre estos dos aspectos, ver, entre otros, los artículos ubicados en www.eluniversal.com/2010/10/31/int_art_tribunal-electoral-d_2082870; www.ernestovillanueva.blogspot.com.ar/2013/03/derecho-de-replica-y-aclaracion-en.html.

Acerca de los nuevos contornos del “derecho de daños en la sociedad de la información”, recuerda Peguera Poch que hacia el ámbito de las comunicaciones electrónicas se trasladaron muchas de las actividades que hasta ahora estaban enmarcadas en un escenario físico, y que n un escenario en el que ya no hay fronteras ni largas distancias, y que en todos los momentos históricos marcados por la innovación y el progreso industrial y tecnológico, el sistema de responsabilidad civil, o en sentido más general el derecho de daños, emerge con un protagonismo especial, estableciendo una serie de reglas que son claves para el desarrollo y puesta en marcha de las nuevas actividades y tecnologías (nuevas fuentes de riesgos y de potenciales daños), redefiniendo con mayor precisión los supuestos resarcibles, y en qué medida, en qué condiciones y con qué requisitos lo serán, jugando así este sistema el difícil papel de distribuir entre los diferentes sujetos implicados la carga de los costes asociados al desarrollo y a la aplicación de los nuevos progresos. Asimismo, debe establecer “los mecanismos jurídicos oportunos que incentiven a los operadores a adoptar medidas adecuadas de prevención para reducir al máximo el número de accidentes y daños… conjugando adecuadamente los intereses en presencia [y determinando] hasta qué punto una carga excesiva en términos de responsabilidad por daños podría poner (o no) en peligro la propia consolidación o expansión de los operadores económicos que tienen que hacer realidad la nueva economía. En otras palabras: de qué límites, en términos de responsabilidad, podrá (o no) disfrutar el prestador de un determinado tipo de servicios… en particular en los denominados servicios intermediarios de la sociedad de la información [por] la importancia decisiva de estos servicios para el funcionamiento de la red…”. Algunos ordenamientos jurídicos han regulado expresa y más o menos precisamente las obligaciones que les cabe a estos servicios, a fin de brindar cierto marco de seguridad y previsibilidad a quienes los operan y a quienes pudieran ver afectados por el accionar de aquellos (v.gr., Comunidad Europea, España); otros sólo han dictado algunas reglas limitadas para determinadas áreas, dejando amplio margen a la jurisprudencia (v.gr., Estados Unidos), y en algunos casos sólo se han dictado normas que intentan extender ciertas garantías previas al caso de Internet (v.gr., Argentina).

Miquel Peguera Poch, “Mensajes y mensajeros en Internet: la responsabilidad civil de los proveedores de servicios intermediarios” (2001), en http://www.uoc.edu/web/esp/art/uoc/0103008/peguera.html.

En este contexto, sentencias con diferentes contenidos y a veces con sentidos contradictorios, han ido resolviendo –con mayor o menor fortuna- los principales conflictos surgidos al calor del uso de los servicios de la sociedad de la información.

El objetivo de este trabajo es abordar algunas de ellas, dictadas en ordenamientos que no cuentan con bases normativas comunes.

  1. NORMATIVA COMUNITARIA EUROPEA.

En el ámbito comunitario, además de las prescripciones específicas del Convenio Europeo, se dictaron otras más específicamente relacionados con la temática sub examine, entre otras, la Directiva 95/46 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 24 de octubre de 1995, “relativa a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos”; la Directiva 2000/31/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 08/06/00, “relativa a determinados aspectos jurídicos de los servicios de la sociedad de la información, en particular el comercio electrónico en el mercado interior”, y la Directiva 2002/58/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12/07/02, sobre la protección de la intimidad en el entorno digital, normas que como consecuencia llevaron a la aprobación de normas nacionales de transposición (v.gr., en España, las leyes de protección de datos de 1992 y 1999, y la de Servicios de la Sociedad de la Información y de Comercio Electrónico, 34/2002).

Estas “normas marco” han sido interpretadas por la doctrina y por la jurisprudencia, aspectos de los que nos ocuparemos de inmediato, aclarando que si bien son las vigentes al momento de conclusión de este trabajo, resultaba inminente en tal tiempo la aprobación de otras dos normas con seguro impacto en la temática, en concreto: el “Reglamento del Parlamento Europeo y del Consejo relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos (Reglamento general de protección de datos)”10 y la “Propuesta de Directiva del parlamento europeo y del consejo 10 “Propuesta de Reglamento del Parlamento Europeo y del Consejo relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos (Reglamento general de protección de datos)” 2012/0011 (COD), en http://www.consilium.europa.eu/es/policies/data-protection-reform/data-protection-regulaztion/. Esta relativa a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales por parte de las autoridades competentes para fines de prevención, investigación, detección o enjuiciamiento de infracciones penales o de ejecución de sanciones penales, y la libre circulación de dichos datos”.

2.1. SU INTERPRETACIÓN DOCTRINARIA

Al calor de sus principales propósitos12, la específica Directiva 2000/31/CE, en lo que aquí nos interesa, refiere a este tipo de servicios especialmente entre los arts. 12 y 14, estableciendo distintos tipos de responsabilidades según se trate de servicios de transmisión y acceso a los datos, de caching (el almacenamiento automático y provisional de datos) y de hosting (el alojamiento de datos), definiendo los supuestos que configuran dicha responsabilidad y los de exención de ella. A fin de evaluar ese sistema de exenciones de responsabilidad establecido para estos servicios, resulta relevante primeramente tener en cuenta -como lo explica Peguera Poch- que la directiva trata separadamente distintas actividades intermediarias de los “prestadores de servicios intermediarios de la sociedad de la información”, y que si bien no establece propiamente una regulación general de la responsabilidad de los prestadores de servicios intermediarios, fija a favor de tales prestadores unos ámbitos concretos de exención de responsabilidad que constituyen una especialidad respecto del régimen general de responsabilidad, para las cuales se ha tenido en cuenta la verdadera naturaleza de los actos que estos operadores lleven a cabo y no sólo a la denominación que quieran dar a su actividad. Agrega que por ello, pese a que unos datos (que conforman un mensaje) sean ilícitos, o causen un daño, y hayan circulado por la red gracias a la intervención de un determinado prestador de servicios intermediarios (que sería el mensajero), éste no necesariamente será responsable de aquellos, ya que en la medida en que la actuación del prestador de servicios se haya limitado a la realización de operaciones puramente técnicas, pasivas propuesta fue objeto de diversas modificaciones desde su presentación y se encuentra en un estado avanzado en su tramitación, previéndose su aprobación antes de la finalización de 2015.

http://www.europarl.europa.eu/meetdocs/2009_2014/documents/com/com_com(2012)0010_/com_com(2012)0010_es.pdf

En concreto: a) evitar que las normativas locales diverjan de tal modo que obstaculicen el mercado interior, provocando distorsiones en la libre competencia o dificultando los servicios transfronterizos, y b) fijar ciertas bases que faciliten el arribo a acuerdos voluntarios que establezcan mecanismos rápidos y fiables para la retirada o bloqueo del acceso en relación a los contenidos ilícitos y automáticas, o en la medida en que observe determinados deberes de diligencia, la directiva lo exime de responsabilidad, bajo ciertas condiciones. Siguiendo con el esquema de análisis propuesto por el autor en función del orden normativo previsto en la Directiva, cabe ponderar primeramente que en el caso del prestador de servicios de mera transmisión de datos (mere conduit) y de provisión de acceso, el legislador comunitario lo exime de responsabilidad, cuando el prestador de tales servicios: a) no haya originado él mismo la transmisión (lo que debe entenderse en el sentido de que el prestador de servicios no debe ni ser el creador del contenido de la transmisión, ni tampoco debe ser él quien tome la iniciativa de realizar una concreta transmisión, ya que esta decisión la toma el destinatario del servicio, que es quien suministra los datos y pide que se transmitan); b) no haya seleccionado al destinatario de la transmisión, y c) no haya seleccionado ni modificado los datos de la transmisión. Exención que abarca también a las operaciones técnicas y pasivas de almacenamiento automático, provisional y transitorio de los datos transmitidos, siempre que este almacenamiento sirva. Agrega el autor que el sentido de establecer esas exenciones se basa en la posibilidad de imputación de responsabilidad en función del nexo causal, puesto que cualquier daño concreto producido en o a través de la red habrá tenido como una de sus concausas necesarias (o sine qua non) la actuación de un prestador de servicios intermediarios, pues sin éste el elemento dañoso no habría podido hacerse presente ni circular en la red. Y explica que si se tiene en cuenta la teoría de la equivalencia de las condiciones, donde todos los factores causales concurrentes implican la responsabilidad de sus agentes, entonces el servicio llevado a cabo por el prestador intermediario habrá constituido un elemento suficiente como para imputarle el deber de resarcir y ello llevaría a imputaciones de responsabilidad exageradas, de muy difícil justificación. Por ello, con frecuencia se ha entendido que para imputar responsabilidad no basta con que la actuación del agente haya sido un factor causal sine qua non en relación con la aparición del resultado dañoso que la víctima no esté obligada a soportar. Será necesario, además, que el daño fuera previsible. Esto es, que el agente, en el momento de llevar a cabo su acción u omisión, pudiera prever (tuviera la posibilidad razonable de prever) los resultados dañosos —considerados abstractamente— que pudieran llegar a derivarse de su actuación. Así, el agente no tendrá que responder de los daños que superen los límites de lo que era razonable prever, a pesar que su actuación haya constituido uno de los elementos necesarios del conjunto de circunstancias causales, esto es, a pesar de existir relación de causalidad entre su acción/omisión y el daño. Finaliza sosteniendo que parece, por tanto, imprescindible, a los efectos de establecer satisfactoriamente la imputación del deber de resarcir, valorar la distinta relevancia de cada una de las acciones u omisiones que han contribuido a la aparición del daño, y que en este sentido, a veces se formula la distinción entre causas próximas, que comportarían responsabilidad, y causas remotas, que no implicarían el deber de reparar, y se ha dicho también que el agente sólo podrá ser considerado responsable cuando haya desplegado una acción u omisión que constituya causa adecuada para la producción del daño, entendiendo por tal aquella acción u omisión que con gran probabilidad producirá un daño, sin necesidad de particulares alteraciones inesperadas de curso causal, por lo que, de este modo, sólo quien ha puesto en marcha una causa adecuada deberá responder del daño, y no responderán del mismo los agentes de aquellas otras concausas, que, no obstante ser causas sine qua non en el caso concreto, no resultan abstractamente y ex ante adecuadas para generar responsabilidad en relación con este tipo de daños. (Miquel Peguera Poch, “Mensajes y mensajeros en Internet: la responsabilidad civil de los proveedores de servicios intermediarios” (2001), en http://www.uoc.edu/web/esp/art/uoc/0103008/peguera.html). Exclusivamente para ejecutar la transmisión a la red de comunicaciones, y que su duración no supere el tiempo razonablemente necesario para dicha transmisión –ello aunque advierte que esta exclusión de responsabilidad no afectará a la posibilidad de que los tribunales o autoridades administrativas exijan a un prestador de servicios intermediarios que impida o ponga fin a una infracción (art. 12.3), de modo que si los continua prestando ya no podrá hacer uso de la exención de responsabilidad-.

Ya con respecto al caching (almacenamiento en memoria caché), la directiva dispone que el prestador del servicio no podrá ser considerado responsable del almacenamiento automático, provisional y temporal de esta información, realizado con la única finalidad de hacer más eficaz la transmisión ulterior de la información a otros destinatarios del servicio, a petición de éstos (art. 13), siempre que no modifique la información (art. 13.1.a) y: a) cumpla con las condiciones de acceso a la información establecidas por el propietario del sitio original (art. 13.1.b); b) cumpla con las normas relativas a la actualización de la información especificadas de manera ampliamente reconocida y utilizada por el sector (art. 13.1.c); c) no interfiera en la utilización lícita de tecnología ampliamente reconocida y utilizada por el sector con la finalidad de obtener datos sobre la utilización de la información –esto porque muchas visitas se hacen en la copia caché y al titular de la web le interesa saber cómo, cuándo, quién, y sobre todo cuántas veces, se consulta su página- (art. 13.1.d); d) actúe con prontitud para retirar la información que haya almacenado, o hacer que sea imposible acceder a ella, en cuanto tenga conocimiento efectivo del hecho de que la información ha sido retirada del lugar de la red en que se hallaba inicialmente, o de que se ha imposibilitado el acceso a la misma, o de que un tribunal o una autoridad administrativa ha ordenado retirarla o impedir el acceso a la misma (art. 13.1.d).

Además, al igual que en el caso anterior, se establece también aquí que esta exención de responsabilidad no afectará a la posibilidad de que los tribunales o autoridades administrativas, de acuerdo con los sistemas jurídicos de los Estados miembros, exijan a un prestador de servicios intermediarios que impida o ponga fin a una infracción.

Finalmente, en el caso del servicio de alojamiento de datos facilitados por el destinatario del servicio de forma que puedan ser consultados a través de la red, la directiva eleva notablemente los requisitos subjetivos que deben concurrir en la actuación del prestador de servicios para que de ella no pueda derivarse responsabilidad, exigiéndole a tal fin: a) la falta de conocimiento efectivo de la ilicitud de la actividad o de la información que aloja, y en particular, ante una acción de reclamación de daños y perjuicios, no haber tenido conocimiento de hechos o de circunstancias por las cuales se revele el carácter ilícito de la actividad o de la información, y b) desplegar una actividad positiva tan pronto como el prestador de servicios tenga conocimiento de aquellos extremos; actividad que consiste en actuar con prontitud para retirar los datos, o bien hacer que el acceso a los mismos sea imposible. Para que opere la exención debe existir una verdadera independencia entre el prestador del servicio de alojamiento y el destinatario que lo solicita, pues si este último actúa bajo la autoridad o el control del prestador de servicios, la exención de responsabilidad no será aplicable, y como en los casos anteriores, esta exención no afecta ni la posibilidad de que un tribunal o una autoridad administrativa, de conformidad con los sistemas jurídicos de los Estados miembros, exija al prestador de servicios poner fin a una infracción o impedirla, ni la de que los Estados miembros establezcan procedimientos que por los que se rija la retirada de los datos o el hecho impedir el acceso a los mismos (art. 14).

También resulta pertinente advertir que, como también lo señala el autor: a) en los casos de servicios de alojamiento de datos la exención de responsabilidad del prestador del servicio se mueve entre dos extremos: o bien el prestador no tiene conocimiento del carácter ilícito de la actividad o de la información, quedando en tal caso cubierto por la exención; o bien tan pronto como tiene conocimiento de la ilicitud desarrolla una actividad diligente de retirada de los datos o de bloqueo del acceso, con lo que resultará también cubierto por la exención; b) entre el conocimiento y el desconocimiento existe una gran zona gris, que es la situación en la que se halla el prestador que ignora culpablemente, y razona que esta ignorancia puede a veces parecer precisamente una falta de diligencia en el sentido de no haber tomado ninguna iniciativa para conocer si la información alojada era o no ilícita, de modo que cabe preguntarse acerca de si el régimen que establece la directiva deja espacio para que los Estados miembros impongan al prestador, como deber de diligencia, la obligación de inspeccionar o examinar los datos que aloja al efecto de conocer si la actividad o la información es o no ilícita, asunto sobre el cual concluye

Miquel Peguera Poch, “Mensajes y mensajeros en Internet: la responsabilidad civil de los proveedores de servicios intermediarios” (2001), en http://www.uoc.edu/web/esp/art/uoc/0103008/peguera.html el autor en que es preciso distinguir entre obligaciones de carácter general y obligaciones específicas, y entonces, de acuerdo con el artículo 15.1 de la directiva, los Estados miembros no pueden imponer a los prestadores de servicios una obligación general, ya sea de supervisar los datos que transmitan o almacenen, ya sea de realizar búsquedas activas de hechos o circunstancias que indiquen actividades ilícitas en relación a los servicios de alojamiento, y también en los de transmisión de datos, de provisión de acceso a la red y de caching, pero igualmente la directiva no excluye la posibilidad de establecer obligaciones de supervisión que no sean de carácter general (por ejemplo obligaciones de supervisión del contenido procedente de algún sitio determinado de la red) ni pone impedimento alguno a los Estados miembros para establecer obligaciones de comunicación, ya que concretamente prevé la posibilidad de que los Estados exijan a los prestadores de servicios de la sociedad de la información que comuniquen con prontitud a las autoridades los datos presuntamente ilícitos o las actividades ilícitas llevadas a cabo por los destinatarios de sus servicios; o también que les impongan la obligación de comunicar a las autoridades, a solicitud de éstas, información que permita identificar a los destinatarios de sus servicios con los que hayan celebrado acuerdos de almacenamiento (cfr. art. 15.2), de modo que son muchos, pues, los aspectos en los que el legislador comunitario deja un amplio margen de decisión a los Estados.

2.2. SU APLICACIÓN –E INTERPRETACIÓN- JURISPRUDENCIAL

En los asuntos de “Google France” y “Louis Vuitton”, la Gran Sala del Superior Tribunal de Justicia de la Unión de la Unión Europea, en sentencia del 23/03/10 señaló que el art. 14 de la Directiva 2000/31/CE “debe interpretarse en el sentido de que la norma que establece se aplica al prestador de un servicio de referenciación en Internet cuando no desempeñe un papel activo que pueda darle conocimiento o control de los datos almacenados. Si no desempeña un papel de este tipo, no puede considerarse responsable al prestador de los datos almacenados a petición del anunciante, a menos que, tras llegar a su conocimiento la ilicitud de estos datos o de las actividades del anunciante, no actúe con prontitud para retirar los datos o hacer Miquel Peguera Poch, “Mensajes y mensajeros en Internet: la responsabilidad civil de los proveedores de servicios intermediarios” (2001), en http://www.uoc.edu/web/esp/art/uoc/0103008/peguera.html que el acceso a ellos sea imposible”.

En 16/02/12, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea resolvió una cuestión prejudicial en la cual se declaró contrario a la normativa comunitaria el requerimiento judicial que ordenara a un prestador de servicios de alojamiento de datos establecer sistemas de filtrado para bloquear la transmisión de archivos que vulneraran los derechos de autor, porque ello podría vulnerar la libertad de información, “dado que se corre el riesgo de que el citado sistema no distinga suficientemente entre contenidos lícitos e ilícitos, por lo que su establecimiento podría dar lugar al bloqueo de comunicaciones de contenido lícito”.

En 13/05/14, en “Costeja” el Superior Tribunal de Justicia de la Unión Europea dictó sentencia en el asunto relacionado con Google Spain SL y Google Inc, la Agencia Española de Protección de Datos y Mario Costeja González, y en esencia dispuso: a) la actividad de los motores de búsqueda como Google constituye un tratamiento de datos de carácter personal, del que es responsable el propio motor, dado que éste determina los fines y los medios de esta actividad, que consiste en hallar información publicada o puesta en Internet por terceros, indexarla de manera automática, almacenarla temporalmente y, por último, ponerla a disposición de los internautas según un orden de preferencia determinado; b) ese tratamiento está sometido a las normas de protección de datos de la Unión Europea, dado que Google ha creado en un Estado miembro un establecimiento para la promoción y venta de espacios publicitarios y cuya actividad se dirige a los habitantes de ese Estado; c) las
personas tienen derecho a solicitar del motor de búsqueda, con las condiciones establecidas en la Directiva de protección de datos, la eliminación de  referencias que les afectan, aunque esta información no haya sido eliminada por el editor ni dicho editor haya solicitado su desindexación; en caso de no atenderse su solicitud, las personas tienen derecho a recabar la tutela de la AEPD y de los Tribunales; d) el derecho a la protección de datos de las personas prevalece, con carácter general, sobre el “mero interés económico del gestor del motor de búsqueda” salvo que el interesado tenga relevancia pública y el acceso a la información esté justificado por el interés público; e) a fin de viabilizar el pedido se tiene que analizar en concreto “si el interesado tiene derecho a que la información en cuestión relativa a su persona ya no. Asuntos acumulados C-236/08 y C-238/08. Asunto C-360/10. esté, en la situación actual, vinculada a su nombre por una lista de resultados obtenida tras una búsqueda efectuada a partir de su nombre, sin que la apreciación de la existencia de tal derecho presuponga que la inclusión de la información en cuestión en la lista de resultados cause un perjuicio al interesado; f) puesto que éste puede, habida cuenta de los derechos que le reconocen los artículos 7 y 8 de la Carta, solicitar que la información de que se trate ya no se ponga a disposición del público en general mediante su inclusión en tal lista de resultados, estos derechos prevalecen, en principio, no sólo sobre el interés económico del gestor del motor de búsqueda, sino también sobre el interés de dicho público en acceder a la mencionada información en una búsqueda que verse sobre el nombre de esa persona; g) Sin embargo, tal no sería el caso si resultara, por razones concretas, como el papel desempeñado por el interesado en la vida pública, que la injerencia en sus derechos fundamentales está justificada por el interés preponderante de dicho público en tener, a raíz de esta inclusión, acceso a la información de que se trate”, y h) de cumplirse los requisitos para el ejercicio de estos derechos, “el gestor de un motor de búsqueda está obligado a eliminar de la lista de resultados obtenida tras una búsqueda efectuada a partir del nombre de una persona vínculos a páginas web, publicadas por terceros y que contienen información relativa a esta persona, también en el supuesto de que este nombre o esta información no se borren previa o simultáneamente de estas páginas web, y, en su caso, aunque la publicación en dichas páginas sea en sí misma lícita”.

Ya en el ámbito del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, la Sala Primera de este tribunal y luego la Gran Sala dictaron –en 2013 y 2015, respectivamente- dos sentencias concordantes en “Delfi AS vs. Estonia”, al evaluar la responsabilidad de los portales de información frente a los comentarios que realizan los lectores a noticias publicadas en el sitio, confirmando la condena que realizaron los tribunales nacionales estonios, sentencia que se alinea con la teoría -que se utiliza tanto en lo civil como en lo penal- que responsabiliza a quien, debiendo sospechar una violación a la ley, decide no investigar –conocida como la de la “ceguera voluntaria” (willful blindness)-, que ha tenido recepción normativa en el ámbito penal, en el art. 28 del Estatuto de Roma y en el caso “Hard Rock Café”.

En lo pertinente, la norma dispone: “Responsabilidad de los jefes y otros superiores… Además de otras causales de responsabilidad penal de conformidad con el presente Estatuto por crímenes de la competencia de la Corte… 2. En lo que respecta a las relaciones entre superior y subordinado distintas de las señaladas en el apartado a), el superior será penalmente responsable por los crímenes… que El caso originado en Estonia se relacionó con el más importante portal de noticias de ese país (“Delfi.ee”), que fue localmente condenado a abonar una indemnización a un particular perjudicado por comentarios enviados por varios lectores al portal y publicados en el sector precisamente destinado a insertar dichos comentarios relacionados.

La noticia que desató tales comentarios fue un artículo que el portal titulara “SLK broke the planned ice route”, en el cual se daba cuenta de la destrucción accidental de una carretera de hielo que, en invierno, une el continente con algunas islas, y se indicaba como responsable a la empresa de ferris SLK, que cubre el mismo trayecto y que resultaba directamente beneficiada por el hecho (con perjuicio notorio para la comunidad puesto que el costo de ese servicio era mayor al que se tenía si se cruzaba por aquella carretera). Tal publicación –como era lógico esperar- desató muchos comentarios de los lectores, entre ellos una veintena injuriosos y que apuntaban contra el principal accionista de la empresa (refiriendo incluso a su origen judío), quien solicitó y obtuvo (en el mismo día en que lo pidió) el retiro de esos comentarios insultantes, pero también pretendió que el portal se hiciera cargo de una indemnización (a la cual no accedió) de unos 32.000 euros por daños morales.

Al tiempo de los hechos, entre las múltiples funciones que tenía el portal, se permitía a los lectores enviar comentarios sobre los artículos publicados y se los publicaba sin requerirles identificación a los remitentes y de manera automática, aunque existían algunas medidas tendientes a prevenir daños provocados por esos comentarios, en concreto al disponerse de: a) un filtro de mensajes que automática y previamente a la publicación detectaba los que contenían palabras inapropiadas y los descartaba, y b) un sistema de eliminación inmediata de mensajes perjudiciales, que se activaba a partir de la notificación del carácter ofensivo de los mensajes y del cual podía hacer uso tanto el ofendido como cualquier lector hubieren sido cometidos por subordinados bajo su autoridad y control efectivo, en razón de no haber ejercido un control apropiado sobre esos subordinados, cuando: a) Hubiere tenido conocimiento o deliberadamente hubiere hecho caso omiso de información que indicase claramente que los subordinados estaban cometiendo esos crímenes o se proponían cometerlos…” En el caso, proveniente de la jurisprudencia estadounidense, el Séptimo Circuito aplicó este criterio a la responsabilidad de un operador de un mercado de pulgas, donde se vendían mercaderías falsificadas de la marca “Hard Rock Café”, el tribunal sostuvo que si bien no había ninguna prueba directa de que hubiese tenido conocimiento efectivo de esas ventas, el administrador era concurrentemente responsable con los vendedores de esas mercaderías si se encontraba que permitió la consumación de esos actos ilícitos dentro de sus instalaciones si tenía razones para saber que se estaba actuando o se actuaría ilegalmente (“Hard Rock Café”, 955 F. 2d 1143).

Tramitado el pleito en Estonia, la demanda fue primeramente rechazada en baja instancia por considerar al portal exento de responsabilidad a la luz de la Directiva Europea sobre Comercio Electrónico. Sin embargo, tal criterio no fue confirmado en segunda instancia, lo que llevó al dictado de un nuevo fallo de primera instancia, que fuera luego confirmado por la Alzada y por el Tribunal Supremo de Estonia, y en el cual se entendió que a Delfi no le eran aplicables las exenciones de responsabilidad previstas en tal directiva y por ello debía considerársela autora de los comentarios escritos por los lectores y no un intermediario neutro, ya que invitaba a los usuarios a enviar comentarios, de modo que debía considerarse proveedor de contenidos y no prestador intermediario de servicios de la sociedad de la información, y para que las exenciones de la Directiva le fueran aplicables el proveedor no debía tener conocimiento ni control sobre la información transmitida o almacenada, cosa que no ocurriría en este caso, ya que Delfi tenía ese control a punto que podía retirarlos si así lo decidía mientras que el usuario no podía ni modificar ni borrar sus propios comentarios una vez publicados. Se evaluó especialmente que resultaban insuficientes los mecanismos adoptados para eliminar la responsabilidad de Delfi, y que en el caso se vulneró la obligación legal de evitar la causación de daños a terceros al permitirse la publicación de los comentarios y no retirárselos por propia iniciativa, y en consecuencia se la condenó por incurrir en culpa in vigilando, fijándose la indemnización en una cifra muy poco significativa (320 euros, en concreto una suma diez veces inferior a la pretendida). La decisión fue recurrida por Delfi ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH), argumentando que se vulneraba su derecho a la libertad de expresión (art. 10, CEDH) y que al generarse esa obligación de censura preventiva de los  comentarios de terceros se vulneraba su derecho a “comunicar informaciones o ideas”.

Al resolver el asunto, la Sala Primera del TEDH (cuya decisión fue luego recurrida ante la Gran Sala del Tribunal) señaló preliminarmente que no era su tarea sustituir a los tribunales nacionales en el rol de interpretar su legislación interna, y que en el caso se daban las condiciones previstas en la Convención Europea de Derechos Humanos para que se produjera una interferencia aceptable a la libertad de expresión, desde que estaba en juego la reputación de una persona que resultó aludida en los comentarios, y por ello rechazó el recurso sosteniendo que para que tal libertad de expresión, en cabeza de Delfi (en el sistema europeo las personas jurídicas están legitimadas para acceder al tribunal comunitario) pueda ser interferida, la limitación debe estar: a) prevista por la ley; b) obedecer a uno de los motivos legítimos considerados en dicho precepto, y c) resultar necesaria en una sociedad democrática (art. 10.2 CEDH), condiciones que a entender del tribunal efectivamente se habían acreditado en el caso concreto.

En realidad, el Tribunal no analiza si a partir del Convenio, existe una obligación general de impedir los comentarios difamatorios sino que se limita a considerar si la interferencia ha sido proporcionada en el caso concreto, y entiende que, al publicar el artículo sobre los ferris, Delfi tenía que haberse dado cuenta de que podría originar reacciones negativas por parte del público en contra de la empresa de ferris, y que existía un riesgo mayor al habitual de que los comentarios se excedieran de los límites de la crítica aceptable, incurriendo en injurias, de modo que “era esperable que en las circunstancias del presente caso [Delfi] ejerciera una cierta cautela para no ser declarada responsable de una infracción de la reputación de otras personas”, aunque se dice que, en función de las medidas técnicas que había adoptado, Delfi no fue completamente negligente en su deber de evitar causar daño a la reputación de terceros, y reconoce que en cuanto el agraviado notificó a Delfi la presencia de los comentarios dañinos, el portal los retiró sin demora, pero estuvieron accesibles durante seis semanas. “[Delfi] -y no la persona cuya reputación pudiera estar en juego- estaba en condiciones de saber que se publicaría un artículo, de predecir la naturaleza de los posibles comentarios suscitados por el mismo y, sobre todo, de adoptar las medidas técnicas o manuales para impedir que se publicaran manifestaciones difamatorias”.

Agrega que el portal tendría interés en que hubiera muchos comentarios, porque Sobre el primer aspecto (la previsión de ley), el tribunal no entra a valorar si la responsabilidad de Delfi debería haber quedado excluida en virtud de las normas sobre responsabilidad de los intermediarios derivadas de la Directiva de Comercio Electrónico, sino que señala que los tribunales nacionales han llegado a la conclusión de que tales normas no eran de aplicación a Delfi, por carecer de la necesaria neutralidad, y que el TEHD no puede suplir a los órganos domésticos en esta valoración, limitándose su papel a valorar si los efectos de sus resoluciones son incompatibles con el Convenio, por lo que se cumplía con el recaudo de excepción prevista en ley si la imputación de la responsabilidad se basa en las leyes estonias, y según ella Delfi es un medio de comunicación y por ello debe ser responsable de cualquier manifestación difamatoria que se realice, resultaba aplicable tal régimen como empresa periodística.

Sobre el segundo aspecto (la existencia de alguno de los motivos legítimos), el tribunal lo encuadra en el objetivo de “la protección de la reputación o de los derechos ajenos”.

Por último, entiende que efectivamente la restricción es una medida necesaria en una sociedad democrática según lo entiende Estonia. estos atraen audiencia y por tanto publicidad, y que dada la dificultad de su identificación, no resultaba factible la alternativa de demandar a los ignorados autores de los comentarios, siendo “decisión de la compañía recurrente la de admitir comentarios de usuarios no registrados, y que al hacerlo debe entenderse que ha asumido una cierta responsabilidad por dichos comentarios”. Por lo demás, dijo el tribunal que si bien existe una gran facilidad para publicar en la red y por ello gran cantidad de información que hace difícil detectar y retirar mensajes difamatorios, lo que hace que esta tarea sea ardua para el operador de un portal de noticias, aún es más gravosa para la persona potencialmente agraviada, que carecerá de los medios para supervisar continuamente la red.

El tribunal ponderó por último que las consecuencias que del fallo se derivan para el portal no son especialmente gravosas, ya que: a) los tribunales domésticos no le obligan a establecer medidas concretas, sino que dejan a su criterio el modo de impedir la publicación de comentarios injuriosos, y b) la cuantía de la indemnización fue escasa; c) se está ante un operador profesional del portal. Dictado el fallo, Delfi solicitó la revisión del caso ante la Gran Sala, recurso que fue apoyado por el Centro de Derechos Humanos de la Universidad de Ghent (Human Rights Centre –HRC- of Ghent University) a través de una carta dirigida a la Corte y firmada conjuntamente por organizaciones de 69 medios de comunicación, empresas de Internet, grupos de derechos humanos e instituciones académicas, en la cual se señalaba que la sentencia tendría repercusiones adversas graves para la libertad de expresión y en la apertura democrática en la era digital. El 17/02/14 el panel de cinco jueces, en aplicación del artículo 43 de la Convención decidió la remisión del caso a la Gran Sala, que en su sentencia de 16/06/15 confirmó lo decidido, convalidando lo que a su criterio era una justificada y proporcionada restricción a la libertad de expresión a un portal de noticias que en definitiva no había adoptado medidas suficientes para eliminar una veintena de comentarios ofensivos pese a que era gestionado por profesionales y con una base comercial.

La Gran Sala compartió la opinión de que Delfi era responsable, como editor, de haber hecho accesible por algún tiempo los comentarios groseramente insultantes en su sitio web, ya que Delfi ejercía un grado sustancial de control sobre los comentarios publicados en su portal y su rol fue “más que meramente pasivo, puramente proveedor de servicio técnico” (§ 146). Hizo además alusión a los “deberes y responsabilidades” de los portales de noticias de Internet en el marco del art. 10 § 2 de la Convención, cuando se proporciona, con fines económicos, una plataforma para comentarios de los usuarios y algunos de ellos -identificados o anónimos- participan en ella con expresiones que afectan a los derechos de la personalidad de los demás e incitan al odio y a la violencia contra ellos.

La Gran Sala afirmó además que esta restricción justificada y proporcionada a la libertad de expresión del portal está de acuerdo en que la Ley de Servicios de la Sociedad de la Información, que transpone la Directiva sobre el comercio electrónico (2000/31 / CE) a la legislación estonia, incluidas las disposiciones sobre la responsabilidad limitada de los ISP, no se aplica al presente caso ya que esta última relacionada con las actividades de una naturaleza meramente técnica, automática y pasiva, mientras que las actividades de Delfi reflejan los de un editor de medios, la ejecución de un portal de noticias de Internet.

Dijo también que la injerencia de las autoridades estonias en la libertad de expresión de Delfi era suficientemente previsible y justificada por el objetivo legítimo de proteger la reputación y los derechos de los demás, ello más allá de los importantes beneficios que se pueden derivar del uso de internet en el ejercicio de la libertad de expresión, porque las afirmaciones difamatorias y otros tipos de discursos ilegales deben, en principio, ser retenidos, y constituyen un remedio eficaz para evitar violaciones de derechos de la personalidad. Se hizo hincapié en la decisión en que el portal era gestionado por profesionales y sobre una base comercial, con un importante grado de control sobre los comentarios y que pese a ello se publicó un reportaje en el que se invitó a los lectores a opinar sobre ellos, habiendo descuidado –aunque no por completo- su obligación de no causar daños a terceros (se destaca que los comentarios permanecieron durante seis semanas), ya que el filtro basado en el control de las palabras utilizadas falló para seleccionar y eliminar las expresiones evidentes de odio que incitaban a la violencia publicadas por los lectores (contenidos no amparados por el art. 10 de la Convención), En este aspecto, señaló el tribunal: “Donde los comentarios de los usuarios respecto de terceros se realizan en forma de expresiones de odio y amenazas directas a la integridad física de las personas, tal como se entiende en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia (…), los derechos e intereses de terceros y de la sociedad en su conjunto puede dar derecho a los Estados contratantes a imponer responsabilidad en los portales de noticias de Internet, sin contravenir el artículo 10 de la Convención, si no toman medidas para eliminar los comentarios claramente ilegales sin demora, incluso sin previo aviso de la presunta víctima o de terceros”(§ 159) sin que en el caso se observaran metáforas sofisticadas, significados ocultos o amenazas sutiles.

Agregó la Gran Sala que un portal de noticias grande tiene la obligación de tomar medidas efectivas para limitar la difusión de mensajes de odio e incitación a la violencia, y que la capacidad de una víctima potencial del discurso del odio para monitorear continuamente los contenidos de Internet es más limitado que la capacidad de un gran portal de noticias de Internet, de carácter comercial, para prevenir o eliminar dichos comentarios rápidamente, y finaliza destacando que la compensación de € 320 que Delfi había visto obligado a pagar por concepto de daño inmaterial, no debía ser considerado como una interferencia excesiva con el derecho a la libertad de expresión de la compañía de medios.

También el tribunal consideró que lo resuelto en el caso Delfi no concierne a “otros foros en Internet” donde los comentarios de terceros pueden ser difundidos, por ejemplo, un foro de discusión o un tablón de anuncios donde los usuarios pueden libremente exponer sus ideas sobre cualquier tema si la discusión no se canaliza mediante el gerente del foro, de modo que la constatación del Gran Sala no es aplicable a una plataforma de medios sociales en el que el proveedor de la plataforma no ofrece ningún contenido ni al caso en el que el proveedor de contenidos sea una persona privada que lleva como hobby un sitio web o un blog, que no se asemejan a un portal de noticias de Internet gestionado por profesionales y sobre una base comercial, aunque como los dos jueces discrepantes observan: “La libertad de expresión no puede ser una cuestión de una afición”.

Finalmente, la Gran Sala resaltó que en el caso el carácter ilegal de los comentarios no requerían ningún análisis lingüístico o jurídico por parte de Delfi, de modo que la sentencia impone una forma de “censura privada”, sino que requiere la adopción de medidas de interferencia y remoción de contenido tomadas por iniciativa de los proveedores de plataformas en línea, a fin de proteger los derechos de las personas afectadas, lo que crea un nuevo paradigma para los medios de comunicación participativos en línea.

http://strasbourgobservers.com/2015/06/18/delfi-as-v-estonia-grand-chamber-confirms-liability-ofonline-news-portal-for-offensive-comments-posted-by-its-readers/.

2.3. LAS NORMAS DE TRANSPOSICIÓN NACIONALES Y SU

APLICACIÓN JURISPRUDENCIAL

Como se expresó supra, las Directivas europeas obligan a la adaptación o, en su caso, al dictado, de normativas nacionales compatibles con aquella.

En este contexto, v.gr., la “Multimedia Act” alemana establece diferentes tipos de responsabilidades según se trate de Information Providers (que tienen plena responsabilidad por los contenidos) o de Hosting Providers o de Access Providers, que sólo lo son si tienen conocimiento de los contenidos y no tomaron las medidas técnicas adecuadas frente a tal conocimiento; que en la jurisprudencia inglesa, como lo relata Melo se sigue este mismo criterio23. Y en España, la “Ley de Servicios de la Sociedad de la Información y Comercio Electrónico” (LSSICE, n° 34/02, modificada por la ley nº 56/07), establece una serie de reglas que rigen el accionar de los servicios de la sociedad de la información y fija los supuestos en los cuales incurren en responsabilidad (arts. 11 a 17, que refieren al deber de colaboración de los prestadores; a la responsabilidad de éstos; de los operadores de redes y proveedores de acceso; de los que realizan copia temporal de los datos solicitados por los usuarios; de los que prestan servicios de alojamiento o almacenamiento de datos y de los que facilitan enlaces a contenidos o instrumentos de búsqueda). En la jurisprudencia francesa, tal como lo destaca Lipszyc, en “Lynda L. y otros Société Multimania Production –medida cautelar–” la Corte de Apelaciones de Versailles, 12e. Chambre, en 08/06/00 con motivo de la transmisión en línea, sin autorización, de fotografías de la accionante en condiciones que involucraban su derecho a la imagen, destacó que: a) la responsabilidad principal del proveedor de contenidos del sitio web “no excluye que se investigue si el comportamiento erróneo del prestador de alojamiento no ha contribuido a causar el perjuicio a la víctima”; b) “a una sociedad que provee alojamiento le cabe la obligación de vigilancia y de prudencia en cuanto al contenido de los sitios que acoge” y dicha obligación de vigilancia y de prudencia “se traduce en una obligación de medios referida a las 23. Ver: Metropolitan International Schools Ltd. (t/a Skillstrain and/or Train2game) v Desintechnica Corp (t/a Digital Trends) & Ors, Court of Appeal – Queen’s Bench Division, July 16, 2009, [2009] EWHC 1765 (QB), texto completo en http://www.5rb.com/case/Metropolitan-International-SchoolsLtd-v-{4b015c602daae1740eeeff036be6b8dec19de1a1c9b21eab65a387a88969d10f}281{4b015c602daae1740eeeff036be6b8dec19de1a1c9b21eab65a387a88969d10f}29-Designtechnica-Corporation-{4b015c602daae1740eeeff036be6b8dec19de1a1c9b21eab65a387a88969d10f}282{4b015c602daae1740eeeff036be6b8dec19de1a1c9b21eab65a387a88969d10f}29-Google-UK-Ltd–{4b015c602daae1740eeeff036be6b8dec19de1a1c9b21eab65a387a88969d10f}283{4b015c602daae1740eeeff036be6b8dec19de1a1c9b21eab65a387a88969d10f}29-Google-Inc,cit por Verónica E. Melo, “Responsabilidad civil del buscador de Internet por contenidos de terceros”, en El Derecho – Rosario Digital, publicación del 26/08/13, en https://www.google.com.ar/#q=ver{4b015c602daae1740eeeff036be6b8dec19de1a1c9b21eab65a387a88969d10f}C3{4b015c602daae1740eeeff036be6b8dec19de1a1c9b21eab65a387a88969d10f}B3nica+melo+Responsabilidad+civil+del+buscador+de+Internet+por+contenidos+de+terceros. precauciones y los controles a emplear para prevenir o hacer cesar el almacenamiento de mensajes contrarios a las disposiciones legales vigentes o perjudiciales a los derechos de a los derechos de terceros afectados”; c) “esta obligación de medios, que no implica el examen general y sistemático de los contenidos de los sitios alojados, sin embargo debe traducirse, en la etapa de la formación del contrato con el cliente creador del sitio, en medidas preventivas tales como la prohibición del anonimato o de la no identificación, la adhesión a las reglas de conducta y cualquier otro procedimiento que estimule el respeto a los textos legales y los derechos de las personas, y, en la etapa de la ejecución del contrato, en las diligencias apropiadas para detectar cualquier sitio cuyo contenido sea ilegal, ilícito o perjudicial, a fin de inducir a la regularización o proceder a la interrupción de la prestación”, y d) “al margen de los casos en que sean requeridas por la autoridad pública o por resolución judicial, tales diligencias deben ser espontáneamente encaradas por la sociedad proveedora de alojamiento desde el momento en que tiene conocimiento o es informada de la ilegalidad o del carácter dañoso del contenido de un sitio o, cuando las circunstancias o modalidades de realización, evolución o consulta de un sitio –que debe vigilar mediante instrumentos, métodos o procedimientos técnicos de análisis, de observación y de investigación– le creen sospechas sobre el contenido”.

En España, las reglas comunitarias no sólo han sido objeto de aplicación por los tribunales españoles como veremos inmediatamente, sino también por la Agencia Española de Protección de Datos, que, v.gr., avaló la decisión de Google Spain de responder negativamente al ejercicio del derecho de oposición articulado por un particular respecto de una noticia que lo afectaba – y que no podía considerarse ni inexacta ni obsoleta- y por el cual pretendía la desindexación de 75 enlaces en los que se daba cuenta de que pesaba sobre él un auto de prisión dictado en 2009 vinculado con un caso de narcotráfico25. Por su parte, la jurisprudencia española ha interpretado 24 Delia Lipszyc, “Responsabilidad de los proveedores de servicios en línea por las infracciones del derecho de autor y derechos conexos en el entorno digital: análisis de la jurisprudencia internacional”, documento OMPI-SGAE/DA/ASU/05/7, en http://www.wipo.int/edocs/mdocs/lac/es/ompi_sgae_da_asu_05/ompi_sgae_da_asu_05_7.pdf.

En el marco del procedimiento nº TD/00284/2012, la AEPD, mediante resolución nº R/01754/2012 sostuvo que el denominado “derecho de olvido” no puede convertirse en un instrumento indiscriminado de reescritura de hechos pasados y que la relevancia pública de los hechos narrados y la cercanía temporal de dichos hechos ameritaban la desestimación de la reclamación, resultando además que entre las direcciones web que se pretendían desindexar figuraban blogs y medios de comunicación. Agregó, respecto de los comentarios introducidos en los blogs de Internet por particulares, que el ejercicio del derecho para que se supriman del blog sus datos de carácter personal unidos a los comentarios que sobre él se realizan, debe ejercitarse ante el responsable del fichero, de modo que no procede exigir a reiteradamente las normas comunitarias -aunque no siempre de manera uniforme-, en un contexto donde al calor de los arts. 13 y 17 de la LSSICE y del art. 15 de la Directiva 2000/31/CE, se busca responsabilizar a estos servicios por los contenidos ajenos que transmiten, alojan o a los que facilitan acceso, sólo cuando toman una participación activa en su elaboración o cuando, conociendo la ilegalidad de un determinado contenido, no actúan con celeridad para retirarlo o impedir el acceso.

Explica al respecto Turiño que al interpretar el juego de estas normas, originariamente los tribunales españoles habían configurado una tímida doctrina respecto del alcance del supuesto del “conocimiento efectivo”, donde se requería alguna declaración de órgano competente previa a la demanda en la que se establezca la ilicitud de los datos almacenados o que se ha producido la lesión de los derechos, pero luego, tal tendencia primitiva cambió cuando el Tribunal Supremo entendió que dicho conocimiento “no está limitado a los supuestos en los que un órgano competente haya declarado previamente a la demanda la ilicitud de los datos almacenados o que se ha producido la lesión de los derechos de los actores, ordenado la retirada de contenidos, sino que, conforme a la normativa interna y comunitaria, pueden existir otros medios de conocimiento efectivo, como cuando existan circunstancias que posibiliten, aunque sea mediatamente o por inferencias lógicas al alcance de cualquiera, una efectiva aprehensión de la realidad de que se trate”, quedando ratificado en este contexto la línea que considera que un operador de Internet puede ser responsable de actuaciones de terceros si, por cualquier medio, conoce de su ilicitud y no actúa prontamente en resguardo de los derechos de los afectados.

Así, v.gr., en el caso “Ramoncín vs. alasbarricadas.org”, el 10/02/11 la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, mediante Sentencia n° 72/2011, analizó el supuesto en Google la eliminación de los citados datos al no ser él el responsable del blog, resultando los comentarios introducidos en los blogs de Internet por los particulares una manifestación de la libertad de expresión proclamada que la Constitución reconoce para cualquier medio, incluso autocreado, de divulgación (sentencia del Tribunal Constitucional 12/82).

(http://www.agpd.es/portalwebAGPD/resoluciones/tutela_derechos/tutela_derechos_2012/common/pdfs/TD-00284-2012_Resolucion-de-fecha-09-07-2012_Art-ii-culo-16-LOPD.pdf)

Sentencias de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 9ª, de 19/02/10 en el caso “particulares c/ Google” o el Auto del Juzgado de Instrucción núm. 9 de Barcelona, de 27/03/03, en el caso “ajoderse.com c/Ono”.

Doctrina que se fijó a partir del caso “putasgae.com” (sentencia nº 773/2009) y se reiteró en los casos “quejasonline.com” (sentencia nº 316/2010) y “alasbarricadas.org” (sentencia nº 72/2011).

Alejandro Turiño, en Revista Digital ElDerechoInformatico.com, Edición Nº 8, Julio de 2011, en http://www.elderechoinformatico.com/index.php?option=com_content&view=article&id=678:iquienes-responsable-en-internet-por-alejandro-tourinno&catid=85:articulos&Itemid=107. el cual se publicaron, respecto de un cantante a su vez miembro de la Sociedad General de Autores y Editores (SGAE) una serie expresiones agraviantes (se lo trataba como “gilipollas”, “tocapelotas”, “imbécil”, “payaso”, etc.) provenientes de miembros del “Foro anarquista para el debate y contacto directo entre compañer@s” y se remitía, en un enlace externo, a una fotografía manipulada. El afectado solicitó el retiro de los contenidos agraviantes, pero ello sólo se efectivizó con el traslado de la demanda y sin que existiera resolución judicial alguna que lo ordenara.

El tribunal señaló que tanto las expresiones vertidas en la “web”, como la fotografía adjunta, implican una clara y evidente lesión al honor del actor, pues excede de la mera crítica o puesta en conocimiento de los demás de una simple información, dado que los mensajes y expresiones son claros insultos, incluso amenazantes para su integridad física, dirigidos simplemente a la vejación y menosprecio del afectado que implican un menoscabo en la fama, buen nombre y prestigio profesional, con independencia de que el mismo haya tenido o mantenga posiciones controvertidas de cara al público, sujetas a crítica y opinión, por la misma posición pública asumida voluntariamente, sobre todo en las polémicas cuestiones referidas a la SGAE.

Se agregó que es absurdo, en el actual mundo de las telecomunicaciones, caracterizado por la facilidad y rapidez de difusión de los datos, remitir al perjudicado a la previa obtención de una declaración formal de ilicitud cuando la intromisión en el derecho fundamental al honor es tan notoria por la calidad de las expresiones utilizadas, y la ilicitud de los materiales alojados es evidente por sí sola desde que no depende de datos o información que no se encuentran a disposición del intermediario, y por ello el prestador del servicio incurre en responsabilidad por no haber cumplido con el deber de diligencia a fin de detectar y prevenir determinados tipos de actividades ilegales.

Se aclaró además que, tal como lo ha destacado la Audiencia Provincial de Madrid en sentencias del 20/12/05 y 06/02/06, el derecho de crítica a la figura del actor en su actividad profesional no ampara ni la fotografía que lo representa con la cabeza cortada ni los ofensivos insultos a la persona misma manifestados por los usuarios de la web sus opiniones, ya que si bien el juicio sobre la actividad y la idoneidad profesional no constituye de suyo una intromisión ilegítima al honor, sí lo es cuando, evaluando las publicaciones dentro del contexto, el lugar y ocasión en que se vertieron, ellas exceden de la libre evaluación y calificación de la propia labor profesional para encubrir una mofa o descalificación de la persona misma, a través de un lenguaje que se aparta de la neutralidad que supone criticar constructivamente.

A la luz de dicha doctrina y de las previsiones de la LSSICE, se evaluó que por parte del demandado se habían vulnerado las obligaciones impuestas por dicha norma, desde que si bien en principio no debe responder del contenido de las comunicaciones remitidas por terceros a su página web mientras no tenga conocimiento efectivo de que las mismas son ilícitas o lesionan bienes o derechos de distinta persona susceptibles de indemnización; sin embargo sí le es exigible una diligencia mínima para que, de producirse alguna de las situaciones descritas, pueda el perjudicado comunicarse con él de forma fácil y directa para interrumpir la publicación de aquellas manifestaciones verbales o fotográficas que le resulten lesivas, diligencia (prevista en el art. 10 de la LSSICE) que no observó ya que no actualizó los datos del registro que aportó a los organismos administrativos reguladores de su actividad, a efectos de registrar su dominio, y no se corresponden con su actual domicilio, como así tampoco probó (como le compete una vez verificada la lesión a un derecho fundamental al invertirse la carga de la prueba) que la dirección de correo electrónico aportada fuese efectiva para contactar con él ni que fuera imposible contar con un moderador o con filtros de contenidos, lo que implicó asumir y colaborar en la difusión de los mensajes y en prolongar indebidamente en el tiempo su difusión.

Más recientemente, en “SGAE vs. merodeando.com” se planteó una demanda por “atentado al honor” contra la entidad actora (lo que es perfectamente viable ya que la LSSICE se aplica también a las personas jurídicas), a partir de la publicación, por parte del autor del blog, de una breve entrada titulada “SGAE=ladrones” donde se refería al Google bombing que una web acababa de iniciar y que tenía por objeto relacionar, como criterio de búsqueda en Google, a la web de la SGAE con la palabra “ladrones”.

La entrada recibió un buen número de comentarios de los lectores del blog, incluidos muchos despectivos hacia la SGAE, por lo que la entidad remitió un burofax al titular del blog instándolo a que inmediatamente procediera la eliminación del artículo y sus comentarios incluidos en su página web y frente al incumplimiento, inició la demanda.

La sentencia de primera instancia -en argumentos confirmados en segunda condenó al demandado a retirar los contenidos denunciados y a indemnizar a la actora con la suma de 9.000 euros, afirmándose que el blogger fue “una suerte de colaborador necesario”, y que “es claro y evidente (…) que las declaraciones objeto de denuncia, no son realizadas en su integridad por el demandado, quien sí interviene contestando en ocasiones, mas se corresponden con una línea argumentativa que se inicia con la información que el mismo ofrece en el blog que marca e insta a que se viertan opiniones sobre la actuación de la actora que finalmente sobrepasan los límites de una denuncia para derivar en manifestaciones atentatorias a su honor y dignidad tutelables en el ámbito de la ley 1/82”.

El Tribunal Supremo, en sentencia n° 742/2012 de 04/12/12, revocó la sentencia de primera instancia, y en consecuencia rechazó la demanda por entender que si bien en abstracto no se cumplió con el requisito de actuar con diligencia para “retirar los datos o hacer imposible el acceso a ellos”, o para “suprimir o inutilizar el enlace correspondiente”, en realidad: a) la expresión “ladrones” en el lenguaje coloquial no necesariamente refiere a conductas delictivas, sino que abarca también la obtención de beneficios ilegítimos, pero legales y b) si bien dicha expresión podría resultar literal y aisladamente inadecuada, al ser puestos en relación con la información difundida y dentro del contexto en el que se produjeron, esto es, de crítica a la actividad desarrollada por una entidad, no llegan al extremo de impedir el carácter prevalente del derecho a la libertad de expresión sobre el derecho al honor.

Como lo indica Peguera Poch al comentar el fallo, el tribunal reiteró la doctrina ya fijada en sentencias previas (casos “asociación de internautas”, “quejasonline” y “alasbarricadas”) a favor de una interpretación amplia de la noción de conocimiento efectivo y dio por supuesto que el demandado lo obtuvo dado que en su propia página se indica, a través de enlaces, cómo acceder a otras en las que se proporciona una información explícita sobre la actividad comercial desempeñada por la SGAE y la condición de “ladrones” atribuida, pero novedosamente se extiende la interpretación del “conocimiento efectivo” del art. 16 LSSICE al supuesto de los enlaces, previstos por el art. 17 LSSICE, ya que si bien la definición de dicho conocimiento es idéntica en ambos preceptos, el principal argumento del TS para defender la tesis no limitativa en la sentencia del caso “asociación de internautas” fue que una interpretación estricta sería contraria a la Directiva, cosa que puede sostenerse en relación con el art. 16, pero no en relación con el art. 17, pues la Directiva no contempla el supuesto de los enlaces.

En sentencia aún más reciente, en el caso “Ramoncín vs. eleconomista.es” y en sentencia 1441/13, del 26/02/13, la Sala Civil del Tribunal Supremo abordó la responsabilidad del titular de un medio de comunicación en entorno web por comentarios indudablemente vejatorios enviados por usuarios en un foro de debate abierto de la edición digital del periódico “El Economista” y en relación a la noticia titulada “Los usuarios de Facebook fusilarán virtualmente a Ramoncín”, que obviamente también dirigidos contra ese personaje público miembro del SGAE y que lo eran a tal punto que el Tribunal anonimizó su identidad -no con mucha suerte, por el estado público del caso y las características del personaje demandante.

El núcleo de la discusión se afincó en el nivel de diligencia exigible a la web y la aplicación del régimen de exclusión de responsabilidad de los prestadores de servicios de alojamiento de datos previsto en el art. 16 LSSICE.

En primera instancia se condenó al demandado a indemnizar con 10.000 euros al actor ya que a pesar de que no quedaba acreditado que el titular de la web hubiera tenido conocimiento efectivo puesto que la intimación no fue recibida ya que no se dirigió precisamente al demandado sino al periódico y lo había enviado la SGAE y no el afectado, no puede valerse de la exclusión de responsabilidad porque no agotó la diligencia que le era exigible.

La sentencia fue revocada por la Alzada al ponderarse que no hubo falta de diligencia, pero el Tribunal Supremo entendió, en consonancia con lo sostenido por el fiscal en el recurso de casación, que hubo conocimiento efectivo del contenido vejatorio de las opiniones vertidas contra el actor, por ser éste notorio y evidente, de modo que no podía la demandada alegar desconocimiento, ya que como titular de la página web donde se vertieron tales datos, han estado a su disposición, no siendo preciso para su conocimiento, que fuera el demandante, como pretende la sentencia recurrida, quien indicara qué mensajes eran ofensivos, ya que la ilegalidad de los contenidos del foro era claramente patente e incumbe al titular de la web un deber de control de los contenidos potencialmente lesivos.

Miquel Peguera Poch, “Notas sobre la sentencia del caso SGAE contra merodeando” en http://responsabilidadinternet.wordpress.com/2013/01/19/notas-caso-merodeand/.

Se entendió así que en atención a las características del foro en el cual se vertieron los contenidos injuriantes debió ejercerse –y no se hizo- un mayor control para retirar inmediatamente aquellas opiniones claramente ilegales, en conducta infractora agravada por el hecho de rehusarse el burofax circunstancia que “impidió la comunicación del afectado con el prestador y supuso la difusión y prolongación en el tiempo del contenido vejatorio”.

Como lo indica Peguera Poch, dado que el TS dice que la sala “atribuye el mismo valor revelador del conocimiento efectivo al contenido y naturaleza de los mensajes, sumamente graves y claramente ofensivos al honor del demandante…”, de esta declaración podría inferirse que el TS entiende que no es necesaria ninguna notificación del agraviado, situación que refuerza la idea acerca de que la demandada tenía un deber de control sobre las opiniones alojadas, pues se refiere a que: “la entidad demandada, como titular de la página web y creadora del foro de debate abierto, debió extremar las precauciones y ejercer un mayor control sobre las opiniones y comentarios alojados, cuyas connotaciones despectivas y peyorativas para el demandante no podían pasarle inadvertidas”, y se agrega que “[n]o puede pasar inadvertido el papel desempeñado por el titular de la página que no solo alberga un contenido externo, sino que genera la posibilidad realizar comentarios, incorporándolos a la noticia y permite que se consideren como elemento de valoración de la misma”, pero esto no queda claro, porque parece conectar el conocimiento con el hecho del envío del burofax que fue rechazado indiligentemente, cuando dice “…sin que pueda alegarse desconocimiento por parte de la entidad demandada a raíz del fax recibido, dado que en él se advertía con claridad la existencia de comunicaciones lesivas del derecho al honor y se reclamaba su retirada, hecho que respondía a la realidad y que impide que el titular de la página web pueda a partir de ese momento desconocer” y luego agrega “Dado que resulta probado que la demandada rehusó recibir el fax remitido por el demandante impidiendo a este poder comunicarse con ella y así conseguir la interrupción de la difusión de los comentarios lesivos y ofensivos para su persona facilitando su prolongación en el tiempo, cabe concluir que la entidad demandada incumplió el deber de diligencia que le incumbía”.

Así, continúa el autor, la sentencia plantea importantes interrogantes pues la empresa titular de la web estaba perfectamente identificada y ponía a disposición del público un sistema para contactar con ella por correo electrónico. La situación, por tanto, no es equivalente a la del caso “alasbarricadas”. Existiendo dicho mecanismo de contacto, el hecho de rehusar un burofax que no estaba correctamente dirigido a la demandada y cuyo remitente no era el demandante sino la SGAE parece dudoso que se pueda entender como un hecho que “impidió” la comunicación entre el demandante y la compañía demandada.

Por otra parte, el Tribunal Supremo atribuye a la demandada un deber de vigilancia de los contenidos que parece difícil de cohonestar con el artículo 15 de la Directiva de Comercio Electrónico y, como hemos visto, la redacción del fallo no deja claro del todo si la sola presencia de comentarios vejatorios sin comunicación alguna por parte del agraviado implica automáticamente el conocimiento efectivo.

Por último, en el caso “Miguel c/Google Inc. y otro”, el actor se vio afectado por la difusión en Internet de informaciones que lo vinculaban a una trama de corrupción en el sector inmobiliario de Marbella (conocida como “Operación Malaya”), situación que se daba porque los servicios que brindaba la demandada permitían el enlace a las páginas web de “PRNoticias”, Telecinco (“Aquí Hay Tomate”) y “Lobby per la Independencia” que contenían los artículos que lo involucraban en tal asunto. En vía extrajudicial reclamó a Google Inc. dos veces solicitó la retirada de determinados contenidos por su falsedad y luego, ya solo con respecto a la página de “PRNoticias” primero le informó acerca de la existencia de un procedimiento judicial en marcha; después lo anotició que en una resolución judicial se determinó que la información de PRNoticias era falsa y que su autor fue condenado a pagar una indemnización y a rectificar por reconocer en sede judicial que lo publicado era completamente falso, y finalmente le hizo saber que inició un procedimiento judicial civil contra PRNoticias que finalizó mediante auto de homologación de acuerdo transaccional.

Frente a lo infructuoso de su reclamo, inició una acción contra Google Inc. en función de las previsiones de la LSSICE y contra su director ejecutivo, por entender que su responsabilidad derivaba de la Ley 14/1966 de 18 de marzo de Prensa e Imprenta (no demandó a los autores de los artículos). Sostuvo que se produjo una intromisión ilegítima en su derecho al honor, especialmente en su faceta profesional y que no solo dicha información es falsa y carente de toda prueba, sino que además no Miquel Pequera Poch, ¿Deber de controlar los comentarios? En se ha empleado la mínima diligencia profesional en la comprobación de los hechos, permaneciendo la información “colgada” en Google pese a los requerimientos actorales, con lo que se produjo un efecto multiplicador porque a ella acceden otros medios de comunicación y diariamente se producen miles de visitas en la página.

En la sentencia de primera instancia se destacó que no se había demandado a los autores de los contenidos y que a la luz del art. 15 de la Directiva 200/31/CE el intermediario de la sociedad de la información no tiene una obligación general de supervisión de los contenidos, pero que frente a la publicación de uno de carácter lesivo podría ser responsable y sólo se eximiría de ello si el prestador no tuvo “conocimiento efectivo” del contenido dañoso, siendo que de acuerdo a las características del caso, para que exista la obligación de censurar los contenidos publicados debía existir una declaración emanada de un órgano competente que haya declarado la ilicitud de los datos o la existencia de lesión, lo que implica que deba existir una resolución dictada por órgano jurisdiccional o administrativo al que se refiere el apartado j) del anexo de la Ley al definir “órgano competente”. Por ello, dado que los enlaces facilitados por Google se referían concretamente a artículos incluidos en las páginas web respecto de los cuales no existió esa resolución de “órgano competente” que declare la ilicitud, se tuvo por cumplidos los recaudos del art. 17 LSSICE (ya que Google encuadraba su actividad en dicha normativa al proporcionar enlaces a las copias almacenadas en su memoria caché, almacenamiento de carácter temporal y provisional, en copia del código “html”, lo que implica brindar un servicio de intermediación consistente en la facilitación de enlaces al que se refiere el anexo de la Ley) respecto de aquellos, incluido el caso de PRNoticias, donde solo consta que se inició un procedimiento judicial en su contra y que se puso fin al mismo mediante la homologación de un acuerdo transaccional, pero no que se comunicara el contenido de dicho acuerdo a la demandada.

Con respecto a la demanda dirigida contra el director ejecutivo, se la rechazó por entenderse que el prestador de servicios no es equiparable al editor porque es un mero distribuidor de la información, desde que Google se limita a proporcionar enlaces a páginas web, por lo que no participa en ningún caso en la elaboración de la información incluida en ellas ni el director ejecutivo interviene en la redacción de las noticias incluidas en los resultados de las búsquedas ni en la selección de los contenidos a los que se remiten los enlaces, de modo que se acreditó la concurrencia de los requisitos del art. 17 LSSICE para exonerar de responsabilidad a las empresas que prestan servicios de intermediación, dado que Google no tenía conocimiento de que la titular de la página PRNoticias había reconocido haber atentado contra el honor del demandante, y por ello era incluso innecesaria la notificación a Google puesto que cumpliéndose el acuerdo transaccional la titular de la página retiraría la información lesiva, hecho que supondría la desaparición automática del enlace en al resultado de búsquedas en Google.

La Audiencia Provincial de Madrid confirmó el veredicto en 19/02/10 reiterando que dado que en la información que aparece en las páginas web en cuestión se incluyen informaciones que objetivamente pueden considerarse atentatorias al derecho al honor del apelante, en cuanto le vinculan a un grave caso de corrupción, debe si la entidad demandada ha actuado con diligencia o no desde el momento en que tuvo conocimiento efectivo de la ilicitud de dicha información o que la misma lesionaba derechos de terceros susceptibles de indemnización ya que la Directiva comunitaria indica que no puede imponerse a los prestadores de servicios una supervisión previa de dichos contenidos, da una definición y alcance que debe darse a conocimiento efectivo, y para este caso, donde la información publicada implica una intromisión en el honor, debe existir una declaración de un órgano competente que establezca la ilicitud de los datos ordenando su retirada, o que la existencia de la lesión, de la cual el proveedor del servicio haya tenido conocimiento efectivo y recién allí se encontraría obligado a actuar con diligencia a los efectos de suprimir o inutilizar el enlace correspondiente. Agregó que en el caso cabía aplicar la exoneración de responsabilidad del art. 17 LSSICE, puesto que Google: a) se limitaba a ser un prestador de servicios en una red de comunicaciones, facilitando datos o acceso a una red de comunicaciones, y b) no había actuado de forma negligente al no retirar los contenidos, ante las comunicaciones remitidas por el demandante, pues si bien en una de estas se le comunicaba la existencia de un procedimiento judicial en el que se había dictado una resolución, no constaba la remisión de la copia de esta resolución.

La Sala Civil del Tribunal Supremo, en sentencia n° 144/2013, de 04/03/13, desestimó los recursos de casación y de apelación remitiendo a lo que entendió que en las STS de 09/12/09 y de 10/02/11 sobre el concepto de “conocimiento efectivo” a la luz de la Directiva, y a la no limitación de ese conocimiento sólo a los casos en que exista una resolución dictada por órgano competente que declarara la ilicitud, ya que el art. 16 de la LSSICE prevé la posibilidad de “otros medios de conocimiento efectivo que pudieran establecerse”, como el “que se obtiene por el prestador del servicio a partir de hechos o circunstancias aptos para posibilitar, aunque mediatamente o por inferencias lógicas al alcance de cualquiera, una efectiva aprehensión de la realidad de que se trate” o en palabras del art. 14 de la Directiva, “hechos o circunstancias por los que la actividad o la información revele su carácter ilícito”.

Aludió a la sentencia de 16/02/12 (C-360/10) del TJUE que declaró contrario a la normativa comunitaria el requerimiento judicial que exigiera a un prestador de servicios de alojamiento de datos establecer sistemas de filtrado para bloquear la transmisión de archivos que vulneraran los derechos de autor, puesto que éstos podrían no distinguir suficientemente entre contenidos lícitos e ilícitos, bloqueándose comunicaciones de contenido lícito y refirió a lo resuelto por la Gran Sala en STJUE de 23/03/10 (asuntos acumulados C-236/08 y c-238/08 Google France y Louis Vuitton) donde se expresó que el art. 14 de la Directiva 2000/31/CE se aplica al prestador de un servicio de referenciación en Internet cuando no desempeñe un papel activo que pueda darle conocimiento o control de los datos almacenados, supuesto en el que no puede ser considerado responsable salvo que tras llegar a su conocimiento la ilicitud de estos datos o de las actividades del anunciante, no actúe con prontitud para retirar los datos o hacer que el acceso a ellos sea imposible.

Ya aplicando esta doctrina al caso, encontró que la conclusión alcanzada por la Audiencia Provincial es conforme con la doctrina de la Sala, pues de los hechos acreditados no puede inferirse de forma lógica, al alcance de cualquiera, que la información era falsa ni tampoco que se revelara de su contenido su carácter ilícito, y que la circunstancia de que la persona que se consideraba ofendida se hubiera dirigido a Google para la retirada de la información por considerarla ilícita no es suficiente para que se produzca esta conducta, cuando, como aquí ocurre, la información por sí misma tampoco revelaba de manera notoria su carácter ilícito, siendo también a tal efecto insuficiente que se pusiera en conocimiento el inicio de acciones civiles y la carta comunicando la existencia de una resolución judicial, pues no se remitía junto a ella la resolución judicial de homologación de acuerdo y consistía solo en eso, una homologación que no determinó la falsedad de la información, ni condenó a pagar ni a rectificar al demandado, siendo lo único cierto que el demandado había reconocido ante el Juzgado, porque así consta en el auto de homologación la falsedad de la noticia, pero este auto no fue remitido a la demandada, teniendo solo conocimiento de lo que el actor afirmaba.

Como lo explica Peguera Poch al referirse al fallo, si bien el Tribunal Supremo, ya en la STS 773/2009, había declarado que la noción de conocimiento efectivo del art. 16 debía interpretarse en sentido abierto, admitiendo la posibilidad de adquirir tal conocimiento por cualquier vía, es la primera que aplica el mismo criterio en el ámbito de los enlaces, esto es en el art. 17 LSSICE, y despeja la duda existente, ya que en este caso no se podía acudir al argumento de la interpretación conforme a la Directiva, puesto que esta no contempla ninguna exclusión de responsabilidad para la provisión de enlaces, y entonces el conocimiento efectivo puede adquirirse por cualquier medio también en el caso de los proveedores de enlaces y buscadores.

Agrega que la diferencia con las sentencias anteriores, referidas a supuestos de  alojamiento de datos, en este caso la ilicitud del contenido no resultaba evidente porque los contenidos no eran de carácter difamatorio ni surgía a simple vista, ya que lo que estaba en cuestión era la veracidad o falsedad de las imputaciones, algo que no resulta obvio a partir del solo texto de las noticias enlazadas, de modo que en este caso concreto el buscador solo podía obtener el conocimiento efectivo a través de una resolución judicial que declarara la ilicitud del contenido, sin que fueran suficientes las notificaciones del perjudicado, lo que implica en definitiva haber llegado a la misma solución que se alcanzaría con una interpretación restrictiva de la noción de conocimiento efectivo, esto es, viene a exigir un previo pronunciamiento que declare la ilicitud del contenido enlazado. Así, salvo que el TS altere la línea jurisprudencial de las anteriores sentencias citadas, habrá que entender, pues, que cuando los contenidos enlazados incluyan expresiones manifiestamente injuriosas, la mera notificación del agraviado será suficiente para que el buscador logre el conocimiento efectivo y tenga que retirar los enlaces so pena de perder el beneficio de la exclusión de responsabilidad.” Desde otro ángulo, Cotino Hueso entiende que con la clara afirmación de sumisión de Google a la LSSICE como prestador, queda obligado a retirar o no Miquel Peguera Poch, Vulneración del derecho al honor y responsabilidad de los buscadores de Internet, en http://www.elderecho.com/www-elderecho-com/Vulneracion-derecho-responsabilidadbuscadores-Internet_11_556555005.html facilitar el acceso (desindexar) contenidos ilícitos por vulnerar el derecho de protección de datos. Así sucederá cuando participe activamente de los mismos, o de forma no neutral (por ejemplo con la función autocompletar). Asimismo, Google debe desindexar cuando conozca efectivamente la ilicitud de los contenidos a los que enlaza. Como a continuación se expone, en cuanto recibiera una comunicación por el afectado de la que se deduzca una evidente vulneración de protección de datos debe desindexar. También, cuando reciba la resolución de una autoridad competente, como resoluciones de jueces, o de las autoridades de protección de datos, entre otras. Y esto también valdría para los grandes prestadores o redes sociales con alguna sede en España.

Se consolida así una clara interpretación material del “conocimiento efectivo” de la LSSICE, en función de una visión de justicia material del caso y circunstancias concretas, bastante alejada del texto de la ley española, fijándose como criterio, para hacer responsable al prestador de servicios, que la ilicitud de los contenidos debe estar “al alcance de cualquiera”, se exige que la información revele “de manera notoria su carácter ilícito”, y por ello la sentencia considera que las comunicaciones que hizo el afectado a Google no fueron suficientes para que conociera efectivamente la ilicitud de los contenidos que el buscador facilitaba.

  1. LA RESPONSABILIDAD DE LOS BLOGGERS NO PERTENECIENTES A UN MEDIO DE PRENSA POR LA INSERCIÓN DE COMENTARIOS LESIVOS EN LA JURISPRUDENCIA ESTADOUNIDENSE

En el Sobre esta temática y por cuestiones de espacio nos limitaremos a comentar lo resuelto en el caso “Obsidian Finance Group vs. Cox”, que transitó por varias instancias hasta llegar al máximo tribunal de Oregon. Inicialmente entendió en la causa un tribunal de primera instancia de Oregon, al evaluar la conducta de una bloguera que dirigía tres blogs dedicados a cuestiones financieras por haber publicado en uno de ellos (“obsidianfinancesucks.com”) un post en el que acusó a los actores (Obsidian, una financiera, y Padrick, el síndico de una 32 Lorenzo Cotino Hueso, Comentario a la Sentencia Tribunal Supremo Google y LSSICE, en quiebra) de corrupción, fraude impositivo, lavado de dinero, difamación, acoso y otras actividades ilegales. Cox fue condenada porque se entendió que dado que los contenidos publicados no estaban formulados a partir de un lenguaje figurativo e hiperbólico y no podían ser probados como verdaderos o falsos, Obsidian no tenía necesidad de probar que Cox había actuado con negligencia ya que la bloguera no demostró ser periodista (sobre esto aclaró que ninguno de los demandados eran figuras públicas y que la ley de protección de los medios de comunicación se aplica sólo a las declaraciones hechas en medios impresos o de difusión, y no a los blogs de Internet y a una persona conectada con cualquier medio de comunicación dirigido al público, y que no cabía incluir a los blogs en la definición de “medio de comunicación”) ni reveló la fuente interna de la cual se había nutrido para descargar su responsabilidad.

La sentencia fue apelada y la Corte de Apelaciones del 9° Circuito de Oregon la revocó ordenando la celebración de un nuevo juicio sobre ciertas y nuevas bases que debían ser instruidas al jurado, estableciendo que las protecciones a la libertad de expresión de un periodista tradicional se aplican a un blogger aunque no sea periodista, pues como la Corte Suprema ha advertido con precisión, la distinción, en el ámbito de la Primera Enmienda, entre la prensa institucional y otros oradores es inviable ya que con la llegada de Internet la línea entre los medios de comunicación tradicionales y otros que deseen formular observaciones sobre los temas políticos y sociales se vuelve más borrosa, y en los casos de difamación, es el carácter de figura pública del aludido (que aquí descartó) y la importancia pública de la declaración de que se trata -no la identidad del orador- la que brinda la protección de la Primera Enmienda. Agregó que el tenor general de las entradas del blog de Cox, con su lenguaje extremo, niega la impresión de que ella estaba afirmando hechos objetivos y llevan a leerlas más como un periódico o la entrada de un diario que revela los sentimientos de Cox (al expresar que “Padrick contrató a un sicario para matarla” o “que todo el sistema de los tribunales de quiebras está dañado”) antes que hechos objetivos, de modo que no están suficientemente basadas en hechos como para demostrar que son verdaderas o falsas.” “Obsidian Fin. Grp., LLC v. Cox”, 812 F. Supp. 2d 1220, 1232–34 (D. Or. 2011) http://cdn.ca9.uscourts.gov/datastore/opinions/2014/01/17/12-35238.pdf.

  1. REFLEXIONES FINALES

La tan intrincada como relevante cuestión de la responsabilidad de quienes intervienen en alguna de las fases de la incorporación de contenidos disponibles en Internet ha tenido y tiene, en los países democráticos y respetuosos de los derechos humanos, variantes que van tendiendo a una bastante homogénea regulación internacional, sin por ello avasallar totalmente el margen de apreciación nacional, tal como puede observarse de lo resuelto en el aquí analizado caso “Delfi”. Particularmente, la aparición de ediciones digitales de medios de comunicación tradicionales y de nuevas formas de periodismo en línea, reavivó la antigua discusión respecto de la forma de resolver las tensiones entre el “derecho de prensa” y el “derecho a la protección de datos” y pone además –nuevamente- en claro que toda solución que se adopte en este sentido debe ponderar adecuada y equilibradamente tanto los alcances de la libertad de expresión como la de los derechos fundamentales que pueden contraponérsele. A los medios jurídicos tradicionales de reacción disponibles frente a tales violaciones de derechos de quienes son referidos en las publicaciones lesivas (el derecho de réplica, la indemnización de los daños y perjuicios y la persecución penal del ofensor), se han agregado en los últimos años otro medios (judiciales y administrativos) destinados a ejercer los derechos típicos del derecho a la protección de datos (v.gr., los derechos de cancelación, rectificación y desindexación, para cuya efectivización puede recurrirse a las autoridades administrativas de control –v.gr., las agencias de protección de datos- y a las judiciales, mediante procesos ordinarios o especiales –v.gr., en Argentina o Uruguay, entre otros, el de hábeas data).

La libertad de expresión en línea ha sumado editores de contenido no tradicionales y ello también ha llevado a la inacabada discusión acerca de si cabe o no extender ciertas prerrogativas concedidas a los periodistas y a los medios de comunicación institucionales a estas nuevas formas de periodismo en Internet.

En este sentido, por ejemplo, la Sala Segunda (Integrada) de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial de Rosario (Argentina), en el Acuerdo n° 17 del 17/02/10, despachó favorablemente un hábeas data -ordenando la desindexación de una noticia notoriamente falsa y perjudicial- que fuera interpuesto contra una información falsa contenida en una noticia publicada en la edición digital de un periódico. Esta solución es simétrica a la adoptada posteriormente por el Superior Tribunal de Justicia de la Unión Europea en el ya tratado caso “Costeja”.

La efectividad de las respuestas a estos nuevos fenómenos y conflictos -y a los que sigan surgiendo en el futuro- se encuentra condicionada por efecto del incesante y sorprendente avance tecnológico, actualmente liderado por los fenómenos del big data y la Internet de las cosas (IoT) -ambos en sinergia y potenciados por la computación en la nube (cloud computing)-, que provoca la multiplicación de fuentes y formas de las afecciones (v.gr., la multiplicación de aplicaciones que utilizan sensores, los wearables, la domótica, la aplicación de algoritmos para la formulación automatizada de perfiles de las personas). También se encuentra condicionada por el todavía insuficiente desarrollo normativo e institucional global que pueda brindar una inmediata y efectiva protección a los derechos de los afectados.

Por el momento, estas cuestiones deberán seguir siendo resueltas –en el tiempo que cada ordenamiento interno o comunitario permita- mediante la aplicación de los principios generales a los nuevos fenómenos -a falta o vetustez- de regulación expresa-, siempre teniendo en cuenta que deben buscarse soluciones que fomenten un equilibrio entre el avance de las tecnologías y los derechos fundamentales de las personas, tal como puede colegirse de los principios sentados, v.gr., por la Conferencia de Naciones Unidas sobre población y desarrollo, celebrada en 2012 en Río de Janeiro.

Un intento de actualización de las normas en función de tales principios que resulta destacable –aunque por supuesto insuficiente en términos globales, por tratarse de una norma dictada en el marco de la Unión Europea- es la Propuesta de Reglamento General de protección de datos al cual hemos aludido supra, que, v.gr., y con el fin de reforzar el derecho a la supresión en el entorno en línea, lo amplía de tal forma que: a) dispone que los responsables del tratamiento que hayan hecho públicos los datos personales sin justificación legal estarán obligados a tomar todas las medidas necesarias para que se supriman los datos -también por parte de terceros-, y a bloquear los datos que sean objeto de impugnación por el interesado o cuya exactitud o inexactitud no pueda determinarse, mientras la calidad de los datos esté en disputa (ver considerandos 54 y 54 bis), y b) incluye en su articulado principios novedosos en materia de protección de datos, entre los que se cuentan la Privacy by design (privacidad desde el diseño), la Privacy by default (privacidad por defecto) y la Accountability (principio de responsabilidad o compromiso de los responsables y encargados).

Las cuestiones aquí tratadas, como se ve, están en pleno despliegue normativo, doctrinario y jurisprudencial, y aunque como se dijo e intentó mostrarse, existe un progresivo acuerdo sobre las cuestiones centrales bajo estudio en los países tecnológicamente más avanzados, igualmente resulta más que probable que en un futuro no muy lejano surjan nuevas perspectivas de análisis a partir de nuevos avances tecnológicos que puedan alterar las conclusiones a las que se han arribado por estos días.

Borges en Santa Fe

Compartimos uno de esos textos extraordinarios que están flotando casi perdidos en la web.
Una entrevista bellísima y jugosa a nuestro admirado Jorge Luis Borges, en su paso por Santa Fe para conversar con los estudiantes de mi querido Colegio Nacional Simón de Iriondo.

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http://blogs.monografias.com/editorial/2009/02/18/reportaje-a-jorge-luis-borges/
Reportaje a Jorge Luis Borges

Publicado el 18 de Febrero de 2009 por Mora Torres

El título de esta entrada parece remitir a algo fantasmal, o quizá parezca un cuento fantástico, como a él le gustaban, con idas y venidas del tiempo y ecuaciones y cálculos matemáticos (9 Microrrelatos).

Pero no, es simplemente que sigo revisando mis papeles antiguos (Arqueología bíblica).

En 1982 se fundó en mi ciudad, Santa Fe, Argentina, un diario llamado El Federal, cuyo director era una especie de caudillo político entrerriano –Entre Ríos es una de las provincias más verdes y bonitas del país-, el querido César “Chacho” Jaroslavsky, y yo entré a trabajar allí (El caudillismo argentino del siglo XIX).

Un día el Chacho me llamó a su búnquer y me contó que Borges estaría en Santa Fe, y que me elegía a mí para hacerle notas y reportajes (El rating, factor que altera el producto).

Eso era como el príncipe más azul ofreciéndome casamiento, yo brillaba (Kemet. El país de la tierra negra).

Casi me vestí de novia, con orquídeas y gasas, para recibir a Borges (Conservación de orquídeas cubanas).

Tengo una foto que lo irradia, a él y a mí, y a mi antiguo grabador (Inmigración: fotografías).

La puerta es la que elige

La puerta es la que elige, no el hombre

Jorge Luis Borges

Un grupo de estudiantes y dos o tres periodistas nos encaminamos hacia el salón del hotel, adonde Borges va a hablar con nosotros. Encabeza la marcha él mismo, acompañado por el escritor Roberto Arifano, de Buenos Aires, con quien Borges suele mantener diálogos en sus presentaciones en público –Arifano es una especie de secretario del Maestro. Pienso en Ezra Pound, cumpliendo el mismo oficio para Yeats, en esa conmovedora combinación de protección cariñosa, percepción y sutil inteligencia que exige el nada común oficio de “secretario” de un anciano genial.

De pronto alguien elogia su bastón. Borges explica que es holandés, fabricado con una especie determinada de madera, algo así como madera de limonero. El bastón es parecido al que usan los pastores.

Borges dice sonriente: tóquelo, mire, tiene espinas…

Nos sentamos alrededor de una gran mesa. Los jóvenes –alumnos de quinto año del Colegio Nacional- comienzan la entrevista.

De Borges a los jóvenes

*¿La misión de ustedes? Bueno, es simplemente la de salvar al mundo… Yo les aconsejaría el ejercicio de la ética y el hábito de la lectura. Les aconsejaría que leyeran mucho pero, como dijo mi padre, que lean sólo lo que realmente les interese. Porque lo que se lee por ejemplo sólo para dar un examen, se olvida. Yo he estudiado muchas materias de las que puedo confesar ahora una ignorancia perfecta. En cambio, recuerdo todo lo que he leído con agrado.

*Creo que la definición de la palabra ética es innecesaria, ya que uno, por un instinto misterioso, sabe a cada momento si está obrando bien o mal. Creo que ese instinto es esencial y más importante que las definiciones o que los adjetivos.

*Yo de mi obra sé muy poco. Si ustedes mencionan alguno de mis cuentos, es posible que yo no lo recuerde. Yo he escrito ese cuento una sola vez, ustedes lo han leído varias veces. Eso quiere decir que lo conocen mejor que yo.

*Sí, recuerdo “El encuentro”. Ese cuento se me ocurrió a mí en Cambridge, Massachussets. Estaba sentado a orillas del río Charles, en un banco, y recordé que unos treinta o cuarenta años antes había estado sentado en un banco en Ginebra, a orillas del Ródano. Pensé: Si yo me encontrara con ese otro que soy yo, ¿qué nos diríamos? De allí salió todo el cuento, de esa identidad de estar sentado, solo…

*Yo creo que el libre albedrío es una ilusión necesaria. Por ejemplo yo me siento libre en este momento. Voy a repetir un ejemplo que he usado muchas veces: Aquí están mis dos manos. Yo puedo poner sobre la mesa la mano izquierda o la derecha. En este momento siento que puedo elegir. Verdad, he puesto la derecha. Una vez que he puesto la derecha debo pensar que era fatal que yo pusiera la derecha y no la izquierda. Es decir, quizá toda mi vida esté condicionada, pero es necesario que en cada momento yo crea que soy libre. Si no, hasta no podría obrar. Así que yo descreo del libre albedrío; creo en la fatalidad, pero no en una fatalidad que haya sido dirigida por alguien, sino una fatalidad que ha sido preparada por toda la historia universal por lo que podría llamarse con alguna pedantería “el proceso cósmico”; en fin, toda esa cadena ramificada de efectos y de causas.

*Pero sé que si se trata del presente uno necesita la ilusión del libre albedrío. Uno tiene que creer que puede decidir sus actos.

*¿Pero ustedes entienden el tiempo presente? Yo no, yo no acabo de entenderlo. Me siento perplejo. Me siento triste también. Tengo la sensación de haber tenido una pesadilla de la que no me he despertado del todo. (Esta última frase fue repetida unas horas más tarde en el Teatro Municipal, al preguntársele a Borges una cuestión referente a las Malvinas. La pesadilla se refiere a la Guerra de Malvinas, ocurrida en 1982 en Argentina: La Guerra de Malvinas).

Una vez que los jóvenes se retiraron y luego de una entrevista televisiva, Borges dijo: “Creo que se apagó la luz…”, cuando las cámaras dejaron de filmar, y como nadie dio muestra de asombro agregó: “Bueno, lo mío fue una jactancia de ciego, que un ciego sepa que se apagó la luz, ¿no es notable?”.

Parece que para toda la gente que estaba allí reunida lo menos notable era eso, querido Borges.

Borges con nosotros

Estaba algo cansado por el viaje, la entrevista, que fue muy larga, con los jóvenes estudiantes y con Canal 13, pero su lucidez seguía mostrándose increíble, “su fresca ancianidad”, diríamos con sus propias palabras, con aquéllas que él usa para referirse a su madre.

Nos contestó con su “amabilidad borgeana”, como bautizó un colega nuestro a esa manera casi mágica de contestar a tantas preguntas, de recibirnos, de escucharnos, todo mezclado con un muy fino humor a veces.

Yo: ¿A qué atribuye, Borges, esa especie de pasión que los argentinos sentimos por usted?

JLB: Puede ser una prueba de la generosidad de los argentinos… Estaría mal que yo dijera: Es una prueba de… No, no, yo no voy a decirlo.

Yo: Comprendo, pero de cualquier manera le confirmo el afecto, por el asombro que usted sintió hoy, ante un grupo de adolescentes.

JLB: Sí, yo lo siento realmente. Me siento muy querido. No admirado, sino querido. Debe ser muy desagradable sentir que nos admiran pero que no nos quieren. Algo de eso influyó en la muerte de Lugones. Yo siento reiteradamente el asombro por el afecto que me tienen.

Yo: ¿A quién le gustaría que su obra le gustara?

JLB: Me gustaría que a Silvina Ocampo le gustara lo que yo escribo, pero no siempre le gusta, con toda razón, sin duda. Me gustaría que a Bioy Casares le gustara lo que yo escribo, y algunas cosas le gustan y otras no.

Yo: ¿Su poesía no, por ejemplo?

JLB: No. Piensa que la poesía mía es una forma de haraganear, de no dedicarme a mi verdadera tarea que sería escribir cuentos fantásticos.

Yo: Pero usted afirma que cuento o poesía es sólo la forma de expresar una idea, que la idea sigue siendo la misma.

JLB: Sí, pero una vez escrito siento que el cuento me queda un poco lejos y la poesía un poco más cerca. Pero éste es sólo un pensamiento personal… habrá otros escritores que no piensen lo mismo.

Yo: ¿Usted estaba escribiendo una novela que se llamaba El Congreso, Borges?

JLB: No, no, ése es un cuento mío que figura no sé si en el Informe de Brodie o en el Libro de Arena. Yo pensé que eso podría ahondarse fácilmente en una novela que mostrara a los personajes obrando, no, simplemente describiéndolos… Podría ser una buena novela.

Es el borrador, el bosquejo, el plano de una novela. En todo caso es un relato.

(Un poco más tarde diría: “No soy capaz de inventar un personaje como lo fueron Dickens o Balzac. Yo siempre soy mi personaje, más o menos disfrazado. De cualquier modo, siempre me reconocen.)

Yo: ¿En qué quedó su proyecto de escribir un poema similar al “Poema de los dones”, pero enumerando males?

JLB: De lo que se trataba era de que los que creemos males pueden servir. Yo hubiera debido alargar el “Poema de los dones” poniendo lo que en apariencia son males, agradeciendo el dolor físico, por ejemplo, o los fracasos. Un poema denunciando males me parece inútil. Pero comprendiendo los males no. Creo que ese poema tendría que hacerse de modo que no pareciera mecánico. Que el lector no pensara que nos hemos propuesto agradecer males, más bien que los mezcláramos a los bienes. Al final del “Poema de los dones” yo digo que ese catálogo debería ser infinito, tendría que abarcar minuciosamente el universo entero, aunque no lo hace, ¿no?

Yo: No, termina con la música, que quizá tiene algo de infinito.

JLB: Sí, la música… no sé qué del tiempo…

Yo: “Misteriosa forma del tiempo”, Borges.

Envío

Como verán, los quiero tanto que desempolvé un reportaje al que ustedes con toda seguridad van a darle una buena lectura.

Era un momento de nervios, la gente estaba inquieta por quedar bien con el gran escritor que llegaba, yo era muy joven y, sobre todo, inexperta. Y no me dieron mucho tiempo aunque el que tuve lo usé con alegría –también hubo risas en Borges, hay en el diario amarillo una foto en la que se ríe a carcajadas.

Me resultaría útil –y fascinante, tipo “taller literario” de improviso- que ustedes me contaran las preguntas que le hubieran querido hacer a Borges.

 

Mora Torres

http://blogs.monografias.com/editorial/2009/02/18/reportaje-a-jorge-luis-borges/

LA CONSTITUCIÓN SANTAFESINA COMO TEXTO POSIBLE

Compartimos una sustanciosa nota que nos realizó Nancy Balza para Diario El Litoral, donde analizamos los inicios de un nuevo intento de Reforma Constitucional en la Provincia de Santa Fe.
Proponemos un itinerario que puede recorrer el proceso para modernizar la Constitución Provincial, para que siga siendo orgullo santafesino.


DOMINGO RONDINA
Proyecto de reforma Constitucional: “Tenemos que hacer el texto posible”
  • El abogado y experto en Derecho Constitucional ofrece un panorama concreto y didáctico sobre los aspectos que deberían evaluarse en caso de que se modifique la carta magna provincial. Luces y sombras de un texto sancionado hace 54 años. Por qué 2018 aparece como una fecha oportuna para una eventual modificación.
Luces y sombras. Para el experto, en materia de derechos, la Constitución de 1962 es muy completa. El sistema de “blindaje” que se explica en el contexto histórico es un inconveniente al momento de plantear la reforma.
Foto: Mauricio Garín
Nancy Balza
nbalza@ellitoral.com
Domingo Rondina preside el Instituto de Derecho Constitucional del Colegio de Abogados de Santa Fe, uno de los organismos con los que el gobierno provincial firmó convenios en el marco del debate sobre la posible reforma de la carta magna santafesina. Desde ese espacio, está a cargo de la comisión provincial de reforma constitucional, creada por el gobernador Miguel Lifschitz, que funciona en el marco del Consejo Económico Social. “En esa comisión, coordino y organizo con las entidades que tienen que ver con el debate de la sociedad civil frente a la reforma”, señaló en diálogo con El Litoral.
—Una reforma que se plantea como amplia en cuanto a las consultas y los temas que abarca.
—La reforma tiene tres carriles. El principal que es el acuerdo con los diferentes sectores políticos, los que tienen representación legislativa y los que no la tienen; primero porque para que la reforma se declare se necesitan dos tercios de la totalidad de los miembros de cada cámara y ese número mágico sólo se logra con un altísimo acuerdo con todos los partidos. Pero, además, nuestro sistema de reforma constitucional del ‘62 está blindado, tiene restricciones y dificultades: eso hace que si llega a haber cualquier dificultad en la convención, si se aprueba un tema que no se había autorizado expresamente, si se queda sin quórum, se cae toda la reforma. Eso significa que hay que acordar con los partidos que se van a presentar a esa elección, aunque ahora no tengan legisladores en las cámaras.
—¿En qué momento se estableció este sistema blindado?
—En el ‘62 por la mutua desconfianza que se tenían los sectores políticos en ese momento. Por eso, es muy difícil reformar la Constitución de Santa Fe. La provincia tuvo muchos problemas con las reformas: que se hacían, que no se aplicaban, que se intervenía la provincia para anularlas. El problema más grave se dio con la reforma del ‘21 que fue idealista pero no gozaba de consenso partidario. Fue anulada y durante diez años no se aplicó; luego el gobernador Luciano Molinas la puso en vigencia durante un tiempo. Pero es el ejemplo de lo que no debemos hacer: una Constitución que a todos nos convenga pero que no podamos aplicar. Tenemos que hacer el texto posible, la reforma posible. En ese sentido, hay un grupo de entre 6 y 10 temas que tienen alto consenso multipartidario y creo conveniente avanzar sobre esos puntos.
—¿Cuáles son los otros carriles?
—Otro carril es el de la participación de los constitucionalistas y especialistas, que tenemos que definir a partir de los consensos que la política haya logrado, cómo se tiene que escribir. Si se pusieron de acuerdo en que las elecciones en las comunas sean cada cuatro años, cómo lo escribimos: la dimensión de la política es la dimensión de lo que quiero, la dimensión del constitucionalista es la de lo que puedo, o del cómo.
El tercer carril es el de la sociedad civil, es el carril del para qué. El desafío como comisión provincial es explicarle a la gente el para qué de la reforma.
—¿Y para qué la reforma?
—En primer lugar, no podemos decirle a la gente: “Vamos a hacer todo lo que ustedes piden”. Hay cuestiones que tienen que ver con el acuerdo político y con cómo se escribe, y la gente no puede incidir sobre eso. Es necesario explicar el camino que vamos a seguir y cómo se puede incidir sobre ese camino. La principal incidencia de la ciudadanía es al momento del voto, escuchar las diferentes propuestas de quienes quieren reformar la Constitución y elegir aquellos planteos que resulten más convincentes. Habrá partidos que pidan que el catolicismo no sea la religión de Santa Fe y otros que si; partidos que van a pedir autonomía plena para Rosario y Santa Fe y otros que pidan autonomía para todos, como también otros que no quieran autonomía. Después, la gente puede aportar a los contenidos sobre los que hay acuerdo: una cuestión que se planteó en la primera reunión de la comisión provincial fue la necesidad de cuatro años de gestión
En este país, lo urgente nos quita tiempo para lo importante, surgen otras necesidades, otros temas. Pero tenemos que empezar a dar el debate, sacarlo de las tapas de los diarios pero ponerlo en la agenda de las páginas interiores. Porque, si no, va a llegar el momento de la reforma y no vamos a tener material preparado”.
de las comunas, y alguien dijo que no era tan decisivo el plazo sino qué recursos van a tener las comunas para hacer algo en esos cuatro años.
—Cuando hablamos de sociedad civil no hablamos de los ciudadanos comunes.
—Hablamos del ciudadano común institucionalizado. No de una encuesta que se hace en la peatonal, sino de los mecanismos a través de los cuales se canalizan las cuestiones ciudadanas. Por eso, se plantea que es tan importante participar en las entidades intermedias que son las interlocutoras de los temas gubernamentales. No tenemos un mecanismo de ágora o asamblea donde se cite a todos; hay mecanismos institucionales que tienen que ver con las organizaciones de la sociedad civil.
EL CONSENSO NECESARIO
“Este período de gobierno de Miguel Lifschitz es bueno para intentar una reforma. Si hay una Legislatura fuertemente oficialista, la reforma la escribe uno solo. Cuando hay un panorama de tanta dispersión con una cámara de un partido y otra de difícil mayoría de otro partido y un Ejecutivo de otro color, está la obligación del diálogo y el consenso. Me parece que nuestros políticos han madurado mucho en estos 33 años de democracia y están en condiciones de afrontar estos debates”, opinó más adelante. Y aportó que “hablo con todos los legisladores de todos los partidos que tienen en claro que la reforma es necesaria aunque sea en media docena de temas”.
—¿Cuáles son esos temas?
—Uno: Que las comunas tengan mandatos de cuatro años, que no fue un error en el ‘62 sino que entonces eran pequeños parajes. Con el paso del tiempo, las comunas fueron creciendo y cuando superan los 2.000 habitantes se vuelven inmanejables con dos años de gestión. Además, tienen muchas funciones que entonces no tenían. Tampoco, hay argumento técnico para diferenciar el municipio de la comuna en el marco de autonomía que otorga la Constitución Nacional del ‘94.
Dos: El balotaje. Hay que tratar de resolverlo en los niveles municipales. Quizá no se logre consenso para la elección a gobernador pero hay que ver este tema porque existen comunas donde la elección se resuelve por sorteo debido a que se dan empates con frecuencia.
Tres: El Consejo de la Magistratura. Desde el gobierno de (Víctor) Reviglio es una autolimitación que hace el gobernador, porque la Constitución le da amplias facultades para designar a quien quiera. En ese entonces, ni se debatía pero hoy se plantea y es un escándalo: 54 años después cambió mucho el mundo. Algunos gobernadores se han ido autolimitando, pero tenemos que plasmar este tema en la Constitución y establecer reglas.
Cuatro: La remoción de magistrados. El problema es que la provincia, a partir de la sentencia de la Corte Nacional en la causa Frois, se ha quedado sin sistema de destitución de magistrados. Es necesario que restablezcamos el control de la ciudadanía sobre los malos magistrados judiciales (con) un mecanismo de remoción a través de un Consejo de la Magistratura o un jurado de enjuiciamiento independiente que asegure una fácil destitución en estos casos.
Cinco: La Cámara de Diputados. En nuestra Constitución, la lista que gana se lleva 28 legisladores y los restantes 22 se distribuyen entre todos los perdedores. Esa distribución se explica en aquel momento histórico, donde ese número de 28 diputados fue pensado como un techo. Ahora, es diferente: en un escenario de dispersión del voto entre muchos partidos, el que gana por unos pocos sufragios se lleva un premio enormemente superior al segundo. Además, ha cambiado el mundo, hoy nos parece razonable que los diputados sean en proporción a los votos.
Seis: La constitucionalización del defensor del Pueblo, que hoy es una figura establecida por ley, y la autonomía de los Ministerios Públicos de la Acusación y de la Defensa que están en una profunda crisis porque la ley que los reguló lo hizo de forma deficiente.
Siete: El replanteo de la composición de la Corte Suprema, única en el mundo de seis miembros, con empate y alta preponderancia de sus presidentes. Es bueno que Santa Fe se incluya dentro de los tribunales constitucionales de manera de sacarle a la Corte los problemas de voltaje político.
Ocho: El grado de autonomía que les corresponde a comunas y municipios es un tema de mucho debate. La Constitución Nacional nos manda a que demos autonomía a los municipios; entonces, tenemos que ver en qué grado. En el medio, estamos los que opinamos que se debe respetar cierto nivel de decisión a las poblaciones de las ciudades, pero con una coordinación provincial que mantenga unificado el territorio.
“No tenemos un mecanismo de ágora o asamblea donde se cite a todos; hay mecanismos institucionales que tienen que ver con las organizaciones de la sociedad civil”. Foto: Mauricio Garín
2018: LA FECHA OPORTUNA
  • Otro de los grandes temas a debatir es la fecha apropiada para concretar la reforma. En este punto, Rondina considera que “como el año 2017 es de elecciones intermedias, creo que no es bueno que se mezcle la elección de cargos convencionales con la de cargos comunes; por eso es que la Constitución establece un proceso especial. Además, ésta debería ser una buena ocasión para discutir sólo los temas que hacen al futuro de nuestra provincia como institución, no como mera discusión partidista”.
En su opinión, “sería bueno que la ley de necesidad de la reforma se dicte a finales de 2017 para que la elección se concrete a principios de 2018 y se erija la convención el segundo semestre de ese año”. “Por eso vengo proponiendo desde hace varios meses que 2018 sea el año en que pueda concretarse la reforma. Y si no se concreta, quedémonos tranquilos porque la Constitución tampoco es mala. Ninguno de los problemas que tenemos en la provincia es culpa de una Constitución atrasada: la nuestra es una buena Constitución: lo que falta es que los gobiernos la ejecuten en todos los términos”.

PERSONALIDAD Y LEGITIMACIÓN PASIVA DEL PODER LEGISLATIVO

Tal como ya lo habíamos planteado en la causa López c/ Cámara de Diputados de Santa Fe s/ Amparo (Robustelli), la antigua doctrina de falta de legitimación procesal de los órganos legislativos debe flexibilizarse en algunos casos.

Cuando se discute en juicio una decisión discrecional, soberana, de una o ambas cámaras, debe habilitarse algún grado de participación de ellas en el debate judicial.

En la causa por la banca de Robustelli ya lo habíamos explicado y había sido admitido por las distintas instancias (VER AQUÍ).

En el año 2016, a raíz de un amparo promovido por el concejal rosarino Boasso, se volvió a discutir el tema, ahora respecto al Senado provincial.

Pretende el concejal que se le informe detalles y procedimiento para el otorgamiento de subsidios por parte de la Cámara de Senadores. Este es un tema muy importante, y que debe respetar los principios republicanos de buen gobierno y transparencia, en el cual ha avanzado muchísimo la Legislatura en los últimos años. Pero, en definitiva, estamos ante facultades privativas constitucionalmente consagradas.

Compartimos a continuación el escrito que elaboramos para contestar demanda, sosteniendo que debe admitirse la participación de la Cámara.

Y aquí puede leerse la nota de Diario El Litoral sobre el tema.

Posteriormente la jueza actuante, en un exceso de celeridad y formalismo ritual, dispuso (en dos renglones) que no se le daba participación a la Cámara ya que la única personería pública provincial era de la Provincia representada por el Ejecutivo. Contra esa pobrísima y rudimentaria decisión interpusimos revocatoria que también compartimos al pie.

A consecuencia de la revocatoria la jueza salió por el camino más rápido: tramitó la revocatoria y en su decisión sobre ella declaró abstracta la pretensión de Boasso (porque había recibido los informes antes de iniciar su amparo) y dio por concluida la causa.

Como tantas veces ocurre en derecho constitucional santafesino: la mayoría de los jueces de formación civilista no saben qué hacer frente a las aguas más profundas del debate constitucional…

Ref.“Boasso, Jorge c/ Provincia de Santa Fe

s/ amparo”

(expte. Nº 21-02866509-9)

Juzgado de Primera Instancia en lo CyC – 18ª nominación

Contesta demanda

Sr. Juez:

Carlos Alcides Fascendini, DNI 10.057.367, Vicegobernador de la Provincia de Santa Fe, y como tal Presidente de la Honorable Cámara de Senadores de la Provincia de Santa Fe, con el patrocinio letrado del Dr. Domingo Rondina, abogado, con fianza suficiente para el ejercicio de la procuración, constituyendo domicilio ad litem en  Santa Fe 1950-Planta Baja-OFICINA PRESIDENCIA DEL SENADO  de la ciudad de Rosario, ante V.S. me presento y respetuosamente digo:

  1. I) OBJETO

Vengo a comparecer por la Honorable Cámara de Senadores de la Provincia de Santa Fe que presido, y a contestar demanda por ella, solicitando se declare el objeto de esta causa abstracto y comocuestión política no judiciable, resultando de ello un DEFECTO ABSOLUTO EN LA POTESTAD DE JUZGAR (FALTA DE JURISDICCIÓN) por parte de V.S.

A todos los fines, solicito se rechace la demanda, con expresa solicitud de imposición de costas al reclamante.

  1. II) CITACIÓN y PERSONERÍA

Que la Honorable Cámara de Senadores que presido es el sujeto requerido en la causa que tramita ante V.S.

Que la demanda se endereza contra la Provincia de Santa Fe y/o CAMARA DE SENADORES DE LA PROVINCIA DE SANTA FE diciendo el actor expresamente que pretende entenderse litigiosamente con nuestra Cámara: “En cuanto a la Cámara de Senadores se trata de un órgano que cuenta con presupuesto propio y normas internas propia (sic), corresponde a dicho organismo la contestación de la nota cursada, consecuencia de lo cual su legitimación pasiva surge nítidamente.”

Y, así como la contestará el Poder Ejecutivo a través del Fiscal de Estado, es menester que contestemos nosotros y seamos tenidos por parte por razones que infra desarrollaré, pero que resumo:

* se pretende revisar actos de la Cámara que resultan totalmente ajenos a la voluntad del Ejecutivo, por lo que debe defenderse la independencia de los poderes

* no tenemos facultades constitucionales ni legales para darle instrucciones al Fiscal de Estado, por lo cual no podemos asumir como propias las decisiones que él tome, ni los argumentos de su contestación

Por ello, aunque se haya omitido citarnos, vengo a tomar intervención y a contestar demanda, sin perjuicio de las advertencias y salvedades que a continuación formularé.

Y, en representación de la Cámara, solicito ser tenido.

III) CITACIÓN A FISCALÍA DE ESTADO DE LA PROVINCIA DE SANTA FE

Considero correcto que el Fiscal de Estado comparezca en esta causa. Pero no para que represente a la Cámara que yo represento en esta presentación. Sí para que tome la intervención que el Poder Ejecutivo considere adecuada.

Es criterio del suscripto que el Fiscal de Estado Provincial, en este caso, debe limitarse a suscribir el criterio jurídico que la Cámara sostiene, para cumplir cabalmente su obligación de defensa en juicio de todos los órganos del Estado.

Una actitud diferente del Sr. Fiscal de Estado podría conducir a la esquizofrenia del conflicto de poder.

  1. IV) LEGITIMACIÓN PASIVA DELA HONORABLE CÁMARADE SENADORES

Expondré por qué considero que la HCS se halla legitimada para intervenir en esta causa de modo directo, y luego argumentaré respecto a su personalidad, sin perder de vista que considero que la presente cuestión resulta NO JUDICIABLE.

En decisiones autónomas de cada Cámara, como lo es el uso de sus facultades discrecionales (en este caso, la de conceder subsidios), es dicho órgano constitucional totalmente independiente, actuando según el mejor criterio de su mayoría, discrecionalmente, sin cortapisas posibles provenientes de otros poderes estatales (sea el Ejecutivo o el Judicial).

La decisión hace a la propia función, y por ende admitir cualquier invasión foránea pondría el funcionamiento mismo de la Cámara en manos de otro órgano invasor.

Se trata de una facultad asignada directamente por el Poder Constituyente, y dada sin restricciones de ningún tipo.

Por ende, la decisión que la Cámara que presido toma en estos temas sólo es atribuible a ella, y debe ser defendida por ella, entendiéndose con la Cámara la discusión que aquí pretende entablarse.

  1. V) PERSONALIDAD DELA HONORABLE CÁMARADE SENADORES

La antigua doctrina, que era comúnmente aceptada, sostenía que la Legislatura no es demandable.

Suponían los autores clásicos que cualquier pretensión de un particular contra ella iba, en definitiva, a repercutir sobre decisiones provinciales, sobre el presupuesto provincial, sobre el gobierno, y por lo tanto se suponía que el único legitimado pasivamente por el concepto ‘Estado Provincial’ era el Poder Ejecutivo.

Sin embargo, con la lenta pero persistente perforación de la doctrina de las cuestiones políticas no judiciables, han ido apareciendo casos que nos llevan a reformular la tesis.

En efecto: cuando un juzgado, como en el caso, da trámite a una demanda cuyo objeto hace a funciones propias, intransferibles, de una Cámara legislativa, debe admitirse su participación litigiosa.

Ello por varias razones que intentaré desarrollar a continuación:

LA PERSONALIDAD POR FUNCIÓN DISCRECIONAL

Al tratarse de un tema concedido sin cortapisas por la Constitución, como lo es la facultad de conceder subsidios, estamos ante una decisión exclusiva, y discrecional de la Cámara.

Es la decisión de la HCS la única que causa el efecto buscado por la Constitución (concesión de subsidios) y así es la Cámara la única que puede causar el daño que el demandante cree estar sufriendo (insuficiente información).

Postular al Poder Ejecutivo, o a su órgano Fiscal de Estado (‘es el asesor legal del Poder Ejecutivo’, dice el artículo 82 de la Constitución Provincial), como representantes de la Cámara resulta inidóneo para la profundización del debate judicial sobre la causa.

Por lo tanto, surge claro que la Honorable Cámara de Senadores de la Provincia de Santa Fe debe ser admitida como parte en la causa.

LA PERSONALIDAD POR AFECTACIÓN DE LA SENTENCIA

La sentencia que V.S. puede llegar a dictar, si antes no admite su falta de potestad judicial, afectará de manera exclusiva y directa a la Cámara que presido.

La sentencia que el actor pretende implica restringir una facultad que la Constitución le da a un órgano constitucional.

Dejar en manos del Fiscal de Estado esa posible decisión es absurdo. Ni a él ni al Poder Ejecutivo les afectaría de modo alguno la sentencia, ni podrían comprometerse a cumplirla, ya que el manejo del propio presupuesto es potestad de la misma Cámara, con lo cual malamente podría cumplirse una sentencia de ese objeto.

Si V.S. dispusiese determinados requisitos a seguir por el Senado respecto a su facultad constitucional de conceder subsidios, ni el Fiscal de Estado ni el Poder Ejecutivo podría ordenarnos un temperamento, por lo tanto es menester que sea la misma Cámara quien participe de la causa.

Es que, para que la Cámara pudiese ser forzada en el marco de una hipotética e inconstitucional ejecución judicial, debería haber sido parte del proceso, y condenada en firme.

Por lo tanto, surge claro que la Honorable Cámara de Senadores de la Provincia de Santa Fe debe ser admitida como parte en la causa.

LA PERSONALIDAD POR CONFLICTO DE PODER. LA ACTUAL SITUACIÓN HISTÓRICA DE LA COMPOSICIÓN DELA CÁMARA DE SENADORES

Que si se pretendiese dar intervención al Ejecutivo o al Sr. Fiscal de Estado (ubicado orgánicamente dentro de la estructura del Poder en la órbita ejecutiva) estaríamos en una situación de grave crisis institucional, ya que podríamos afrontar un serio conflicto entre el Departamento Ejecutivo Provincial y una de las Cámaras Legislativas.

Súmese a ello que, actualmente, la mayoría de la Cámara de Senadores no responde al partido del Gobernador, y por lo tanto no podemos presumir que haya sintonía absoluta entre los criterios del Fiscal de Estado, instruido por el Gobernador, y los criterios decididos por mayoría en esta Cámara.

Pero, tal como sostuvimos y hemos demostrado siempre, es posible la convivencia democrática entre mayorías partidarias diferentes, siempre y cuando haya diálogo democrático, y se respeten las competencias e incumbencias de cada poder.

Pero si se aceptase que, ante una demanda, el Gobernador debe representar a la Cámara de Senadores, caeríamos en una gravísima desviación de las competencias funcionales.

En todo litigio una mala gestión procesal puede conducir a una derrota.

En todo litigio existe la posibilidad de allanarse a la demanda.

En todo litigio debe haber identidad entre quienes debaten y quienes son condenados.

Por lo tanto, surge claro que la Honorable Cámara de Senadores de la Provincia de Santa Fe debe ser admitida como parte en la causa.

ART. 93, INC. 6 – LA CORTE ES SUPREMA

En este caso, si se permitiese al Poder Ejecutivo Provincial entenderse con quien reclama información propia del Senado, estaríamos ante un claro supuesto de conflicto de Poder que debería ser zanjado por la Corte Provincial.

Si se impidiese a la Cámara de Senadores tomar intervención judicial a través de sus autoridades, y se delegase la tarea al Fiscal de Estado dependiente del Gobernador, se provocaría una crisis institucional de proporciones producto del desbalance de poderes.

Téngase presente que, por razones propias, el Ejecutivo podría tener sus criterios y preferencias respecto a cómo debe manejarse el Senado, en cuyo caso nadie podría garantizarle a la Cámara la JUSTA DEFENSA EN JUICIO con lo cual serían estériles las cláusulas constitucionales que la hacen independiente en el desempeño de sus facultades.

Por todo ello, surge claro que la Honorable Cámara de Senadores de la Provincia de Santa Fe debe ser admitida como parte en la causa.

LA PERSONALIDAD Y LA DEMANDABILIDAD

En DI LEO (Reg.: A y S T 32 p 348, 13/12/74) la CSJPSF directamente rechazó que pueda demandarse a la Legislatura provincial diciendo sucintamente:

“CONSIDERANDO: Que el Poder Legislativo no tiene legitimación procesal para actuar en juicio. Por ello, la Corte Suprema de Justicia de la Provincia RESUELVE: Declarar inadmisible el recurso interpuesto.”

Respetuosamente entendemos que hay una invasión conceptual.

Por una parte, lo que impide a la Legislatura estar en juicio, como enseñan Sagüés y Serra siguiendo a Ulla, es que se le ha dado un marco de inmunidad frente al Poder Judicial para que no se revisen decisiones que le son propias.

Precisamente por eso aquí planteamos lealmente que estamos ante una cuestión política no judiciable. Es un obstáculo a la demandabilidad.

Pero cuando las demandas son admitidas, cuando se va a analizar el comportamiento del Poder Legislativo, se le debe reconocer cierta personería para comparecer. No puede obstaculizarse la defensa.

“171. ¿Tienen “personalidad” los órganos? ¿Son sujetos de derecho? Los órganos que, como tales, integran una persona jurídica, no pueden considerarse como sujetos de derecho, con personalidad jurídica distinta de la persona a que pertenecen. La personalidad, en tal caso, le corresponde a la persona jurídica. Así, los órganos legislativo, judicial y ejecutivo, integrantes de la persona jurídica “Estado”, carecen de personalidad, la cual le corresponde al Estado. De manera que los meros “órganos” de una entidad o persona jurídica no tienen personalidad: no son sujetos de derecho.

Lo que antecede constituye el “principio”, el cual, sin embargo, puede verse modificado por un texto expreso de derecho. Siempre ha de tenerse presente el ordenamiento jurídico vigente, aplicable al caso que se considere.” (Marienhoff, Miguel; Tratado de Derecho Administrativo, Tomo 1)

En Giordano Monti (Reg.: A y S t 125 p 185-194 27/03/96), al tratar sobre la Medida Cautelar, la CSJP sostuvo su añeja jurisprudencia de falta de personalidad del órgano legislativo (Bastino, Decoud, Di Leo)

Pero, como bien dice Marienhoff, ese es el ‘principio’.

Ahora, debemos atender al caso y al derecho vigente.

Estamos aquí en una situación particularísima donde la Legislatura debe defender no un acto administrativo cualquiera sino una decisión que hace a su esencia: la decisión sobre su propio presupuesto, y sobre cómo cumplir su función constitucional, sus atribuciones, sus “le corresponde”.

Pensemos cuánto evolucionó el derecho constitucional en los últimos años. En la edición 1995 de su “Acción de Amparo” Sagüés sigue explicando que la doctrina mayoritaria rechaza el amparo contra las leyes inconstitucionales y sólo lo acepta contra actos administrativos…

En ‘Decoud’ (Reg.: A y S t 117; p 217-276; 07/06/95) la Corte Provincial señaló que la negación de personalidad a los ‘órganos’ (entre los que incluye a las Cámaras) se debe a “la inexistencia de un interés distinto del órgano a cuya satisfacción se destine su actividad”.

Y –justamente en este caso- se advierte que la Cámara de Senadores puede tener intereses propios DIFERENCIADOS de la Provincia representada por el Poder Ejecutivo.

“El problema de la legitimación procesal. Procuraremos ahora advertir otras facetas del encuentro que motivan la acción con sus implicados en el derecho constitucional y en el derecho procesal. Ellas se nutren en algunos planteos filosóficos, o bien, surgen de principios particulares de la teoría general del derecho que insisten en presentar al derecho procesal como un derecho de praxis, exclusivamente instrumentador de los derechos materiales y, particularmente, de los denominados “derechos subjetivos”, o de aquella categoría que se refiere a las “situaciones jurídicas subjetivas”.

La tesis que propiciamos consiste en sostener, básicamente, las siguientes posiciones:

  1. a) que el derecho procesal no es únicamente un derecho absolutamente instrumental, sino, esencialmente, una garantía de los derechos fundamentales del hombre, de modo tal que si aparece en alguna de sus instituciones estructurales (jurisdicción, acción y proceso) algún desconocimiento, alteración o transformación crítica hacia los derecho humanos, le corresponde a la ciencia procesal encausar el desvío, olvidando las reglas de las seguridades formales establecidas, para ir en busca de la justicia especifica que debe concretar;
  2. b) que, en materia de legitimación procesal, y en especial, en el juicio de amparo, debe postergarse la protección de las individualidades, cuando ella significa anular la tutela en los intereses sociales, colectivos o difusos. El soslayo se basa no tanto en la insuficiencia manifiesta que muestra la captación de los derechos subjetivos, sino porque, además de la tutela y defensa de los intereses particulares, la socialización y la masificación de las preocupaciones funda un orden diferente que urge ser tenido en cuenta.

En este sentido, la dimensión y novedad que presentan los fenómenos sociales, encierra concertaciones entre grupos, organizaciones, Estados, y no existe aún mecanismo alternativo que preserve esos intereses.

En verdad, como lo dijo Capelletti, “los derechos y los deberes no se presentan más, como en los códigos tradicionales de inspiración individualista- liberal, como derechos y deberes individuales, sino metaindividuales y colectivos”. (El derecho de Amparo, Osvaldo Alfredo Gozaíni, Págs. 99 y 100)

Y hacia allá vamos. Para desentrañar la verdad del caso sólo puede llevarse el pleito con la Cámara de Senadores como parte.

  1. VI) ABSTRACCION DELA CAUSA(moot case)

Que el objeto de cualquier amparo por mora (figura regulada pretorianamente en nuestra provincia), es justamente el expresado en el capítulo “objeto” de la demanda que contesto: que el juez fije un plazo para que el órgano estatal brinde una respuesta formal la petición de un ciudadano.

El amparo por mora, vía elegida por el actor, no congloba en su objeto que el órgano estatal se pronuncie en determinado sentido. Solamente puede concluir con una orden de tipo perentorio, que fija plazos.

En este caso, con algunos días de anticipación a la notificación de la demanda, nuestra Honorable Cámara de Senadores contestó el pedido del ciudadano Boasso, conforme surge del expediente administrativo que en copia debidamente legalizada acompaño.

Efectivamente, en fecha 21/09/2016 se ingresó en Mesa de Entradas del HCM Rosario la respuesta de nuestra Cámara.

Efectivamente, como dice en su demanda, con fecha 16/08/16 ingresó nota membretada del HCM Rosario ante la oficina de Presidencia Senado Rosario, la cual entró por Mesa de Entradas General de la HCSen fecha 17/08/16.

Allí el concejal solicitó determinada información que dio lugar a la formación del expediente 33352.

Tras los lógicos pasos procedimentales y los dictámenes pertinentes, se ingresó respuesta dirigida al Concejal Boasso a través de la Mesa de Entradas del Honorable Concejo Municipal de Rosario en fecha 21/09/16, conforme surge de las constancias certificadas que acompaño.

Si la misma no es del agrado del peticionante, o si pretende otra información, debe peticionarla, y en todo caso acudir judicialmente mediante una acción propia del acceso a la información.

Pero el amparo por mora –vía electa- no puede incluir ese debate, agotándose en la fijación de un plazo cuando el pedido no ha sido respondido.

Pero en este caso sí fue respondido.

Por lo tanto, el objeto de esta causa se ha vuelto abstracto, habiendo enmudecido el caso, al decir de la doctrina norteamericana.

VII) LA MALICIA PROCESAL. BÚSQUEDA DE UN RESULTADO DE FONDO MEDIANTE UN AMPARO POR MORA

Apenas se lee la demanda del concejal Boasso, patrocinado por su socia Dra. Moschen, se advierte que los conceptos confusos no son producto de impericia o desconocimiento fáctico ni jurídico.

Poniendo diferentes pretensiones en una misma bolsa argumental intenta que V.S. no solamente provea un amparo por mora (fijando un plazo para responder una nota) sino que directamente V.S. disponga sobre el fondo, imponiendo una obligación de informar, cuánto informar, cómo informar y qué informar.

En su objeto, si bien habla de amparo por mora y de que se fije un plazo para contestar a su solicitud, agrega otros pedidos como que se ordene el acceso y la entrega de documentación, que son pedidos de fondo.

Por supuesto que confiamos en que V.S. distingue claramente la vía procesal instanciada de un amparo de fondo, y por eso ha proveído el presente como amparo por mora, pero quiero poner de resalto que se pretende confundir al juzgador, a las partes, y al público.

Así lo hizo el actor en su twitter el día 07/10/16 diciendo que la jueza había hecho lugar a su amparo y ordenado al Senado informar detalladamente sobre los subsidios en 5 días, cuando solamente se dio admisibilidad a la causa y se corrió traslado por 5 días.

Y siendo abogado el actor, y estando debidamente patrocinado, no puede ignorar que no hay sentencia sin traslado previo, más aún teniendo en cuenta que no ha pedido ni medida cautelar ni autosatisfactiva.

No podemos dejar de señalar también que Boasso inicia la causa y notifica su traslado después de haber recibido la contestación de nuestra Cámara, mostrando claramente su mala fe y la innecesariedad de esta demanda.

Pero así ocurre cuando la ambición política no deja ver el cauce procesal…

VIII) EL ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA (AIP)

LA OBLIGACION DEL PODER LEGISLATIVO RESPECTO AL ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA

Los decretos que el amparista invoca en su presentación administrativa, y ante V.S., expresamente excluyen de su régimen al Poder Legislativo.

Pese a esta exención, la Cámara que tengo el honor de presidir, en otra demostración de su compromiso republicano con la transparencia, contestó detallada y fundadamente a la requisitoria del Dr. Boasso.

En efecto el decreto 692/2009 dice en su artículo 2º in fine:

“Quedan excluidos del ámbito de aplicación del presente decreto los Poderes Legislativo y Judicial.”

Y el decreto 1774/2009 no tiene nada que ver con el caso, ya que solamente refiere a datos de empleados públicos, que no es lo que busca el actor. Transcribo las normas pertinentes:

“ARTÍCULO 1º: Créase el Sistema Provincial de Información Mínima Publicable respecto de agentes públicos, que como Anexo Único forma parte del presente decreto.”

“ARTICULO 3º: Invítese al Poder Legislativo, al Poder Judicial y a las Municipalidades y Comunas de la Provincia de Santa Fe a adherir al presente Sistema y/o a generar los propios dentro de sus respectivos ámbitos si no los tuvieren.”

Por ende, no nos son imperativas las normas que menciona el actor, e incluso nos hallamos relevados de la obligación que el amparista pretende imponer en estos autos.

IMPROCEDENCIA DEL AMPARO POR MORA A RAÍZ DE LA EXENCIÓN DE LOS DECRETOS DE AIP

No obstante lo dicho, debemos decir que no se puede fijar judicialmente un plazo para hacer algo a lo que el sujeto no está obligado a hacer.

El amparo por mora se justifica cuando un órgano estatal, obligado a contestar, no contesta.

En este caso, tal como expresamos, el Poder Legislativo provincial no tiene obligación legal de contestar los pedidos de acceso a la información pública, pese a lo cual ha brindado todo lo que se le solicitó.

Pero en cualquier caso, y en cualquier otro supuesto, debe V.S. tener presente que no podrá fijarse plazo alguno para hacer aquello que no estamos obligados a hacer.

Pretender como lo hace el amparista controlar si en cada caso el ciudadano careciente merecía o no la ayuda estatal es una revictimización de los débiles y una invasión a facultades privativas de esta Cámara.

En la ya famosa causa “CIPPEC c/ ESTADO NACIONAL – Ministerio de Desarrollo Social” la Corte Suprema de Justicia de la Nación estableció claramente que no debe informarse los motivos de los subsidios porque implicaría difundir datos personales sensibles, siendo suficiente conque se forme expediente con nombre y dni del beneficiario, tal como lo hace esta Honorable Cámara.

De ese modo, en aquella causa, se determinó que está cabalmente cumplido el acceso a la información pública.

Nuestra Cámara informa cuánto gasta, en qué lo gasta, verifica identidades, paga por cheques, rinde cuentas y tiene mecanismos de auditoría interna y externa (del Tribunal de Cuentas) sobre su proceder. Exactamente el mismo itinerario que sigue el Ejecutivo a través de sus oficinas de asistencia social.

Más aún: en la web oficial de la HCS se informa detalladamente, subsidio por subsidio.

Para mayor ilustración, esta es la pantalla desde donde se pueden descargar los listados completos de beneficiarios institucionales de subsidios con número de expediente, identificación y demás datos de interés público.

Pulsando sobre “descargar archivo” se abre un documento acrobat que detalla los subsidios que la Cámara otorgó a solicitud de cada senador durante ese mes.

Se reservan las identidades de las personas físicas para evitar revelar datos sensibles de los desvalidos sociales, pero eso no quita que la identidad está expresada y certificada en cada expediente individual.

En los años 2007 y 2008 (presidencias Bielsa y Tessio) hubo varios pedidos ciudadanos sobre el tema, y por eso la Cámara resolvió construir este detallado mecanismo de acceso a la información pública de sus subsidios.

Así las cosas, y pese a estar nuestra Cámara exenta de los decretos de AIP, informamos de manera clara, completa y suficiente sobre el tema.

  1. IX)LA CLÁUSULA CONSTITUCIONAL

El 13 de abril de 1962, en la 7ª sesión ordinaria de la Honorable Convención Constituyente, se leyó el entonces inciso 23 (luego 22 por rechazo de un inciso previo en el proyecto).

Así se estableció expresamente:

Artículo 55: Corresponde a la Legislatura (…) inciso 22: Conceder subsidios.

El presidente de la Convención, Chiaraviglio, anuncia que se va a votar el inciso 23, no había despachos de minoría desde la comisión, era unánime el acuerdo, y se vota por la afirmativa sin discusión ninguna.

Con esta reseña histórica que hace al espíritu del constituyente, pretendo demostrar que nunca estuvo en discusión la facultad de conceder discrecionalmente subsidios por parte de ambas cámaras legislativas.

Así lo hace cada Cámara: se elabora un programa para la consecución de determinados fines, se discute, se aprueba por mayoría, y se distribuyen subsidios en el marco de su presupuesto.

Cumplido así el mandato constitucional, nada puede cuestionarse a la conducta legislativa.

  1. X) QUÉ HICIMOS. POR QUÉ LO HICIMOS.

Hicimos uso de nuestra facultad discrecional, hicimos una opción constitucional, en el ejercicio de nuestra parte en la tarea de gobierno.

Hicimos una opción legal, permitida por la Constitución Provincial, tendiente a asegurar derechos.

Hicimos una opción progresiva, pro hominem, eligiendo la solución que mejor asegura los derechos constitucionales.

HICIMOS UNA OPCIÓN, lo que no es revisable por ninguna otra autoridad.

  1. XI) CUESTIÓN POLÍTICA NO JUDICIABLE. DEFECTO ABSOLUTO DELA POTESTAD DE FALTA DE JURISDICCIÓN

Entendemos que V.S. debe declarar su falta de jurisdicción por tratarse en autos de una cuestión política no judiciable.

CUESTION POLITICA NO JUDICIABLE

Conforme con la doctrina estadounidense fundadora de las “political questions”, estamos ante un claro supuesto de facultad discrecional del órgano Senado.

La Constitución provincial, en su artículo 55 inciso 22 establece que corresponde a la Legislatura “conceder subsidios”.

Tal como la constitución redacta esa facultad, sin restricciones objetivas, estamos ante una clara facultad discrecional, de índole política.

Es decir: no existiendo requisitos para esa concesión, no fijando la Constitucióncondiciones, no existiendo pasos a seguir, nuestra Cámara es libre para decidir el procedimiento, los requisitos, el mecanismos que seguirá en cada concesión de subsidios.

Pretender que nuestra Cámara deba exhibir ante el Poder Judicial las penurias que atraviesan las personas que solicitan un subsidio sería una lisa y llana intromisión de un poder estatal sobre otro.

No puede judicializarse aquello que no tiene requisitos objetivos que cumplir ya que no hay un itinerario constitucional a controlar.

Pretender que se le informen los problemas de cada persona que ha solicitado una pequeña ayuda económica es desconocer los problemas de la gente que los legisladores día a día tratan de paliar.

Y, en definitiva, es desconocer una facultad constitucional clara y fundadamente establecida por los convencionales de 1962.

Por ello, debe quedar claramente establecido que estamos ante una facultad propia de la Cámara, irrevisable por otro poder como el Judicial.

Y así debe declararse que estamos dentro del reducido campo de las cuestiones políticas no judiciables.

POLITICAL QUESTIONS

Resume Cassagne: “La concepción restrictiva del control judicial sobre las cuestiones políticas pone el acento en la necesidad de impedir el llamado “gobierno de los jueces” a efectos de resguardar el principio de equilibrio en que se nutre la doctrina de la separación de poderes y de evitar, por lo tanto, que un poder quede a merced de otro, como consecuencia de trasladar el poder político a los tribunales judiciales, con todas las implicancias que tendría la injerencia política de los jueces (BIDEGAIN).

En esa línea, pero en una postura menos rígida y más realista, se ubica BADENI al sostener que “en definitiva, las cuestiones políticas no abarcan todas las facultades constitucionales conferidas a un órgano político sino solamente aquellas que revisten carácter discrecional en orden a su contenido, oportunidad y conveniencia y que no son susceptibles de ser examinadas por los jueces sin alterar el equilibrio e independencia de los poderes consagrados en la Ley Fundamental”.

Alberto Bianchi, principal analista doctrinario argentino de esta teoría, explica al tratar de las cuestiones políticas no judiciables que tienen las Cámaras del Congreso:

“Para ello poseen una facultad discrecional, ajena al conocimiento de la Corte. Si ha habido arbitrariedad en esta decisión, no es la Corte el órgano competente para investigarla. Será el electorado el que juzgará, a su vez, a esos senadores, en el próximo comicio. En este sentido, la eventual arbitrariedad del Senado es mas remediable aún que la arbitrariedad de la propia Corte, que, orgullosamente, sostiene que no es susceptible de remedio su propia arbitrariedad.

(…)

Se da un supuesto en el que, típicamente, debe intervenir la Corte y repara el error inexcusable en el que haya incurrido la sentencia. En este caso, su fallo no podrá tener otro efecto que devolver las actuaciones para que se produzca nuevo pronunciamiento, conforme a las pautas allí indicadas.”

Más recientemente, con los fallos ‘Bussi’ y ‘Patti’, la Corte tuvo oportunidad de actualizar sus criterios sobre las ‘political questions’, estableciendo la improponibilidad procesal de las mismas

Y en Santa Fe la doctrina es uniforme en admitir la irrevisibilidad de las decisiones políticas no judiciables de la Legislatura Provincial:

“Actos del Poder Legislativo. En principio, ellos están excluidos del amparo: Ulla aclara que para impugnar las decisiones de tal órgano del Estado existe un régimen de recursos propios, estimados suficientes para resguardar los derechos de los afectados. En tal tema, explica, la Constitución guardaría correspondencia con el recurso contencioso administrativo, que no abarca la revisibilidad de la actividad de la Legislatura.

Cabe advertir, desde luego, que numerosos actos del Poder Legislativo son conceptuados como “cuestiones políticas no justiciables”, y por lo tanto irrevisables judicialmente. Aunque también debe alertarse que el número de esas political questions ha disminuido. Por ejemplo, las decisiones vertidas en juicio político, hoy justiciables.

Si un asunto decidido por el Poder Legislativo se cataloga como cuestión política no justiciables, no es discutible por el amparo, ni por otra ruta procesal judicial.” (Derecho procesal constitucional de la Provincia de Santa Fe. Néstor Pedro Sagüés y María Mercedes Serra, Pág. 194)

LAS CUESTIONES POLÍTICAS NO JUDICIABLES EN SANTA FE

Ha dicho nuestra Corte Santafesina en el leading case “Giordano Monti” que, en distintas etapas, surfeó en su jurisprudencia durante los últimos 20 años:

“Dicho privilegio es una garantía destinada a preservar o tutelar la plena independencia de los departamentos legislativos protegiendo y defendiendo un bien público -la institución- para el mejor uso de las competencias que tiene atribuidas como tales, en consecuencia, tiene un carácter instrumental respecto del ejercicio de la función.

Ahora bien, en el ejercicio de esas facultades privativas parece lógico admitir que puede reconocérsele al órgano una mayor dosis de discrecionalidad en punto al fondo de sus decisiones. En ese ámbito, es del caso recordar, que existen zonas de difícil acceso para este tribunal, el que no debe penetrar, en principio, en el núcleo discrecional interno de la respectiva decisión, vale decir, en lo que ésta tiene de estrictamente discrecional.” (CSJP Reg.: A y S t 215 p 50-72, 02/08/2006)

XII) INCOMPETENCIA DE V.S.

Vengo a plantear la incompetencia de Su Señoría para entender en esta causa, solicitando su remisión al Juzgado de igual fuero de la ciudad de Santa Fe.

En efecto, conforme a las pautas de jurisdicción establecidas en el artículo 4 de la ley provincial 10456, resulta competente el juez del lugar donde el acto lesivo surte efectos.

El actor se queja falsamente de no haber recibido respuesta de la Honorable Cámara de Senadores de la Provincia de Santa Fe.

La Cámara que presido tiene su asiento en la sede de la Legislatura Provincial: General López 3055, ciudad de Santa Fe.

Y la nota debía ser contestada en nuestra sede, por eso en fecha 17/08/2016 ingresó allí, allí se contestó, y desde allí se emitió la respuesta.

Por lo tanto el acto lesivo (FALTA DE RESPUESTA) es en la sede de la Legislatura donde podría ocurrir.

Y el acto de fondo (BRINDAR INFORMACIÓN) también es en la sede de la ciudad capital, ya que allí es donde se guardan los expedientes, y desde donde se emiten los subsidios y las normas que los regulan.

Por lo tanto, sin perjuicio de mis otros planteos, debe V.S. declararse incompetente para seguir interviniendo en este proceso.

XIII) NEGATIVAS

Niego todas y cada una de las afirmaciones y consideraciones expuestas por el actor en su demanda, salvo aquellas que sean admitidas expresamente en el presente escrito de responde.

En particular insisto en negar expresamente lo siguiente:

No es cierto que haya más presupuesto destinado a subvenir necesidades de personas e instituciones que aquel que se informa en la web institucional del Senado.

No es cierto que las cifras imaginadas por el actor se correspondan a la realidad que surge del presupuesto abierto de la Cámara.

No es cierto que las consideraciones del concejal Boasso puedan ser imperativas para la HCSque solamente debe respetar las prescripciones constitucionales.

No es cierto que la información difundida públicamente vía web sea incompleta o insuficiente.

No es cierto que no se detallen los subsidios a personas físicas, ya que solamente no se revelan sus identidades, las cuales sí se verifican en cada expediente individual que se forma, archiva y queda dentro de la revisión que realiza el Tribunal de Cuentas.

No es cierto que no se haya contestado la petición de Acceso a la Información Pública del Concejal Boasso, la cual se contestó incluso 5 días antes de que él promueva esta demanda.

No es cierto que los decretos 692/09 y 1774/09 alcancen a la Legislatura.

No es cierto que las resoluciones de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Salta tengan alguna influencia en este caso.

No es cierto que la jurisprudencia y normativa nacional e internacional citadas tengan relevancia en este caso, donde se ha contestado en tiempo y forma el pedido de AIP.

No es cierto que haya reasignación de partidas desde el Ejecutivo hacia el Senado, siendo que la Cámara maneja su propio presupuesto previamente establecido.

No es cierto que corresponda la admisibilidad de la demanda.

No es cierto que haya arbitrariedad ni ilegalidad manifiestas en la conducta de la Cámara.

No es cierto que no haya habido remedios administrativos idóneos para obtener la información pública solicitada.

No es cierto que la demanda haya sido tempestiva, siendo que se presentó después de ya logrado su objeto.

No es cierto que sea V.S. competente, ya que la sede de la Cámara está en la ciudad de Santa Fe.

No es cierto –principalmente- que haya morosidad de la Honorable Cámara de Senadores en contestar la petición de Acceso a la Información Pública del Sr. Boasso, la cual fue evacuada en fecha 21/09/2016.

XIV) PRUEBA

DOCUMENTAL

Acompaño copia debidamente certificada del expediente 33352 iniciado en fecha 16/08/16 por el concejal Boasso y contestado en fecha 21/09/2016.

  1. XV) DERECHO

Fundo la presente en la Constitución de la Nación Argentina, la Constitución de la Provincia de Santa Fe, los tratados internacionales con jerarquía constitucional, los tratados internacionales sobre Derechos Humanos suscriptos por nuestro país, la ley 10456, y demás normativa concordante.

XVI) RESERVAS

Que en razón de encontrarse directamente afectados y comprometidos Prerrogativas, Principios, Derechos y Garantías de rango constitucional y que fueran oportunamente referenciados, para el hipotético e improbable supuesto de que V.S. admitiera total o parcialmente las pretensiones del actor, dejamos desde ya planteada la reserva constitucional y formulamos expresa reserva de requerir la intervención de la Corte Suprema de Santa Fe en virtud del inciso 6 del artículo 93 y de ocurrir ante la Corte Suprema de Justicia Provincial por la vía del Recurso de Inconstitucionalidad (Ley Provincial Nº 7055 y sus modificatorias), y en su caso, por ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación interponiendo el respectivo Recurso Extraordinario previsto en el art. 14 de la Ley Nacional Nº 48 y sus concordantes.

Dejamos también reservada la vía para acudir ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos de San José de Costa Rica por violación de la CADH.

XVII) PETITORIO

Por todo lo expresado, del Sr. Juez respetuosamente solicito:

1) Me tenga por presentado, patrocinado y domiciliado

2) Me conceda la participación que me corresponde en representación de la Honorable Cámarade Senadores de la Provincia de Santa Fe, como presidente de la misma, admitiendo la personalidad y legitimación pasiva de la HCS.

3) Se declare incompetente, remitiendo la causa a su par de la ciudad de Santa Fe

4) Declare la abstracción del caso por haber la Cámara de Senadores respondido a la nota del actor, antes incluso de que se inicie esta demanda.

5) Admita la carencia absoluta de su facultad de juzgar por tratarse de una cuestión política no judiciable

6) Agregue la prueba documental acompañada.

7) Rechace la demanda intentada, con costas.

8) Tenga presentes las prevenciones y reservas formuladas.

RESOLVIENDO ASÍ

 

SE HARÁ JUSTICIA
——————

Ref.“Boasso, Jorge c/ Provincia de Santa Fe

s/ amparo”

(expte. Nº 21-02866509-9)

Juzgado de Primera Instancia en lo CyC – 18ª nominación

Interpone recurso de nulidad y revocatoria

con apelación en subsidio

Sra. Jueza:

Carlos Alcides Fascendini, DNI 10.057.367, Vicegobernador de la Provincia de Santa Fe, y como tal Presidente de la Honorable Cámara de Senadores de la Provincia de Santa Fe, con el patrocinio letrado del Dr. Domingo Rondina, abogado, con fianza suficiente para el ejercicio de la procuración, constituyendo domicilio ad litem en  Santa Fe 1950-Planta Baja-OFICINA PRESIDENCIA DEL SENADO  de la ciudad de Rosario, ante V.S. me presento y respetuosamente digo:

  1. I) OBJETO

Vengo a interponer recurso de nuidad y revocatoria con su necesaria apelación en subsidio contra el decreto dictado sin sustanciación en fecha 11/10/2016 del cual me notifico en el mismo día de esta presentación.

Ello, sin perjuicio de los planteos de incompetencia realizados por mi parte respecto a V.S., y para que el presente sea resuelto por el juez que en definitiva deba entender.

Pretendo con ello obtener que se tenga por presentada a la Cámara de Senadores con mi representación, admitiendo la personalidad y legitimación pasiva de la HCS; se declare V.S. incompetente, remitiendo la causa a su par de la ciudad de Santa Fe; declare la abstracción del caso por haber la Cámara de Senadores respondido a la nota del actor, antes incluso de que se inicie esta demanda; admita la carencia absoluta de su facultad de juzgar por tratarse de una cuestión política no judiciable; y en definitiva rechace la demanda intentada, con costas.

  1. II) EL DECRETO DE FECHA 11/10/16

Que V.S. en un paupérrimo proveído dispone “a lo solicitado: no ha lugar”.

Para así resolver se basa en el artículo 146 del Código Civil y Comercial de la Nación, en el 82 de la Constitución Provincial y en la ley provincial 7234.

Luego invoca doctrina de la CSJN en autos “DI LEO”.

III) NULIDAD

V.S. correctamente reconoce en su escueta providencia que mi parte no ha ignorado la normativa y doctrina pretoriana que utiliza para fundar su rechazo.

Lo que V.S. no hace es explicar cómo su hermenéutica de la misma normativa y doctrina jurisprudencial le conduce a un resultado opuesto al postulado por mi parte.

Fundamos in extenso, lealmente, en buen derecho, la personalidad de la Cámara de Senadores.

Y V.S. sin explicación alguna, solamente mencionando la normativa esgrimida por mi parte, dice que de ella extrae lo necesario (y silenciado) para resolver “no ha lugar”.

En primer lugar es visible la absoluta carencia de fundamentación del resolutorio, contrariando la orden expresa del artículo 95 de la Constitución Provincial, que reza: “Las sentencias y autos interlocutorios deben tener motivación suficiente, so pena de nulidad.” Y eso es lo que le ocurre a éste: resulta nulo, y por ende debe ser descalificado como acto jurídico.

  1. IV) REVOCATORIA

V.S. alude al artículo 146 del Código Civil, que se limita a declarar persona jurídica pública a las provincias.

Aunque parezca obvio decirlo, V.S. confunde la personalidad única de la Provincia de Santa Fe, con la capacidad de sus diversos órganos para estar en juicio cuando intereses propios entran en juego, como en este caso, lo cual expusimos sobradamente.

Luego invoca el artículo 82 de la CP sobre el Fiscal de Estado, habiendo mi parte explicado extensamente por qué el Fiscal de Estado no puede representar en soledad a la Cámara en estos casos, ya que no podemos darle instrucciones ni controlar su desempeño en la litis.

Finalmente invoca la ley 7234 que regula la actuación del Poder Ejecutivo en juicios, previa reclamación administrativa, desconociendo lo tan profusamente fundado por mi parte respecto a la naturaleza totalmente diferente del proceso, lo cual no es desconocido por V.S. ya que no le ha dado el trámite propio de la ley 7234.

Luego alude al caso “DI LEO” de la Corte. Al explicar dicha jurisprudencia mi parte expuso claramente, basándonos en reconocida doctrina constitucional santafesina, que la Corte incurrió en una invasión conceptual, ya que lo que impide a la Legislatura estar en juicio, es que se le ha dado un marco de inmunidad frente al Poder Judicial para que no se revisen decisiones que le son propias. Y precisamente por eso planteamos que estamos ante una cuestión política no judiciable, como obstáculo a la demandabilidad. Pero no a la personalidad procesal…

Sin embargo, no sabemos en qué sentido V.S. ha leído el fallo, ni qué conclusiones extrajo en su análisis, siendo el resolutorio un mero índice de tres menciones normativas y una jurisprudencial.

Cabe agregar que, al día siguiente de vuestra decisión, en fecha 12/10/16, la misma Corte Suprema de Justicia Santafesina emitió sentencia en autos LOPEZ, JULIO ROBERTO C/ HONORABLE CAMARA DE DIPUTADOS DE LA PROVINCIA DE SANTA FE – AMPARO – (EXPTE. 41/14) S/ RECURSO DE INCONSTITUCIONALIDAD (QUEJA ADMITIDA) 21-00510300-9

Allí, la misma Corte había admitido a la Cámara de Diputados como demandada, corrido traslado para contestar la queja admitida, y al resolver no rechazó la actuación de la Cámara sino que la reconoció como parte.

Por lo dicho, en caso de no admitirse la nulidad por la absoluta falta de fundamentación del decisorio en crisis, deberá revocarse el mismo.

  1. V) APELACION EN SUBSIDIO

Que, como el decreto en crisis ha sido dictado sin sustanciación, sin traslado contencioso, interpongo subsidiariamente la apelación, solicitando que en el hipotético e improbable caso de que no se admitan mis recursos de nulidad y revocatoria, se eleve para conocimiento y decisión del Superior.

  1. VI) PETITORIO

Por todo lo expresado, de la Sra. Jueza respetuosamente solicito:

1) Por interpuesto recurso de nulidad y revocatoria.

2) Haga lugar al mismo y, por contrario imperio, conceda la participación que corresponde a la Honorable Cámara de Senadores de la Provincia de Santa Fe, proveyendo mi escrito liminar.

3) En caso contrario, provea la subsidiaria apelación.

RESOLVIENDO ASÍ SE HARÁ JUSTICIA

JUSTAS Y JUSTOS

Compartimos otra nota sobre el caso Robustelli, la cual fue publicada por varios diarios. Aquí El Litoral

Y nuestra nota sobre el fallo de la Corte aquí, y la principal sobre el caso AQUÍ

JUSTICIA  IGUALADORA

El 12 de Octubre de 2016 la Corte Suprema de Justicia de Santa Fe puso fin al litigio caratulado López Julio c/ Cámara de Diputados, más conocido como “Causa Robustelli”.

Recordarán los lectores que en el año 2013, al fallecer la diputada De Césaris, la lista del Partido Justicialista debía incorporar su reemplazo. Según el orden de la lista electa ese lugar correspondía al Sr. Julio Roberto López.

Sin embargo, dos posiciones más abajo, se encontraba la dirigente Mariana Robustelli, quien solicita ser incorporada, ya que si se reemplazaba a la diputada fallecida por un varón no se respetaría el 30{4b015c602daae1740eeeff036be6b8dec19de1a1c9b21eab65a387a88969d10f} de mujeres en las bancas.

El Presidente de la Cámara, Luis Daniel Rubeo, desde lo que llamamos ‘la política de las convicciones’, motoriza la discusión en las comisiones, y luego la votación en la Cámara.

Finalmente, la mayoría en Diputados resuelve que debía incorporarse a Robustelli, salteando a los varones que la precedían, para respetar el cupo femenino no solamente al armar las listas sino al formar los cuerpos colegiados.

López, patrocinado por el constitucionalista Iván Cullen, inició un juicio intentando la nulidad de la asunción de Mariana, y que se le permita asumir a él. La defensa de la Cámara de Diputados fue encomendada por Rubeo al constitucionalista Domingo Rondina, y la diputada Robustelli fue patrocinada por el Dr. Juan Andrés Pisarello.

La jueza de primera instancia falló a favor de la Cámara de Diputados, reconociendo que la opción era legítima. La Cámara de Apelaciones también consideró que era constitucional la preferente incorporación de mujeres hasta asegurar el piso.

Desde 2014 el expediente quedó en manos de la Corte Suprema Provincial, la que recién se pronunció con fecha 12/10/2016.

La Corte dice que el paso del tiempo ha hecho que la causa se ha vuelto abstracta porque la diputada ya terminó su mandato, y prefiere no pronunciarse sobre el fondo del debate.

Entendemos que no debió esquivar la discusión ya que, como han señalado la Cámara NacionalElectoral y la Corte, este tipo de planteos políticos son cíclicos y permanentes, por lo cual hay deber de pronunciarse para que sirva de precedente ante casos similares.

Pero también es cierto que la Corte, al rechazar la demanda de López, deja en claro que no advierte ninguna violación importante a derechos constitucionales del Sr. López, en cuyo caso se hubiera visto obligada a resolverlo.

La Cámara de Diputados ganó el juicio. La actuación de Robustelli en su banca fue confirmada. Pero lo más importante es que este fallo consolida una fuerte tendencia en la política santafesina: debe asegurarse la participación política de las mujeres en un plano de igualdad con los varones.

Así como Rubeo en su momento debió tomar esta acción positiva para igualar, hoy Antonio Bonfatti y Carlos Fascendini están ante el desafío irrenunciable de avanzar en la paridad de género en todas las listas de cuerpos colegiados.

Este tipo de medidas que los constitucionalistas denominamos “discriminación positiva” resultan muy útiles para provocar un shock cultural en las sociedades, y deben establecerse por un tiempo (20 años?) para que luego la comunidad demuestre si puede interactuar sin necesidad de normas tutoras.

Porque podemos decir con toda certeza que los problemas de integración y de violencia de género que sufrimos, tienen que ver con las mujeres decidiendo que nos faltan.

La Corte, al dejar firme la constitucional decisión de la Cámara de Diputados sobre Robustelli, está abriendo otro sendero en este valle penumbroso.

CON PERFUME DE PARIDAD

Y llegó el día…

Hoy, 17 de octubre de 2016, después de más de 3 años de litigio, la Corte Suprema de Justicia de la Provincia de Santa Fe, puso fin a la causa López, más conocida como causa ROBUSTELLI.

Como recordarán nuestros lectores, la Cámara de Diputados santafesina, ante el fallecimiento de una legisladora mujer, decidió incorporar otra legisladora mujer (Robustelli) para asegurar el piso del 30{4b015c602daae1740eeeff036be6b8dec19de1a1c9b21eab65a387a88969d10f} de mujeres diputadas.

Para eso, debió ‘puentear’ a dos varones electos que estaban antes que ella en la lista proclamada.

Uno de ellos, el Sr. Julio Roberto López, con el patrocinio del Dr. Iván Cullen, accionó buscando la nulidad de esa incorporación.

La Cámara de Diputados y Robustelli ganamos en primera instancia y en Cámara de Apelaciones.

Finalmente, por unanimidad, con algunas consideraciones de fondo y muchas de forma, la Corte Santafesina convalidó la incorporación de Robustelli como diputada provincial.

Aquí puede leerse y descargarse el FALLO COMPLETO.

Y también lo transcribimos abajo.

Nuestra nota principal con todos los escritos está AQUÍ, y algunas repercusiones periodísticas AQUÍ.

Resta decir que estamos ante un precedente trascendental: por primera vez en la historia argentina se asegura que el cupo femenino no sea solamente en el armado de las listas, sino en la formación de los cuerpos colegiados.

Esta es la evolución cultural a la que aspiraban el legislador y el constituyente cuando establecieron medidas positivas en procura de la mayor igualdad de género en la representación.

Y esas políticas deben ser profundizadas, ahora con un shock temporario de paridad de género en las listas.

Vamos por la paridad, desde el real reconocimiento del cupo.

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*1005820813*
LOPEZ, JULIO ROBERTO C/ HONORABLE CAMARA DE DIPUTADOS DE LA
PROVINCIA DE SANTA FE – AMPARO – (EXPTE. 41/14) S/ RECURSO DE
INCONSTITUCIONALIDAD (QUEJA ADMITIDA)
21-00510300-9
En la ciudad de Santa Fe, a los doce días del mes de octubre del año dos mil dieciséis, se reunieron en acuerdo los señores Ministros de la Corte Suprema de Justicia de la Provincia, doctores Daniel Aníbal Erbetta, María Angélica Gastaldi, Mario Luis Netri y Eduardo  Guillermo Spuler, con la presidencia del titular doctor Rafael Francisco Gutiérrez, a fin de dictar sentencia en los autos caratulados “LÓPEZ, JULIO ROBERTO contra HONORABLE CÁMARA DE DIPUTADOS DE LA PROVINCIA DE SANTA FE -AMPARO- (EXPTE. 41/14) sobre RECURSO DE INCONSTITUCIONALIDAD (EXPTE. C.S.J. CUIJ N°: 21-00510300-9). Se resolvió someter a decisión las cuestiones siguientes: PRIMERA: ¿es admisible el recurso
interpuesto? SEGUNDA: en su caso, ¿es procedente? TERCERA: en consecuencia, ¿qué resolución corresponde dictar? Asimismo se emitieron los votos en el orden en que
realizaron el estudio de la causa, o sea, doctores: Netri, Gastaldi, Erbetta, Gutiérrez y Spuler.
A la primera cuestión, el señor Ministro doctor Netri dijo:
1. Surge de autos que el actor interpuso acción de amparo postulando la nulidad e inconstitucionalidad de la resolución de la Honorable Cámara de Diputados de la
Provincia por la cual se aprobó -en fecha 15.8.2013- el dictamen de la mayoría de la Comisión de Asuntos Constitucionales y Legislación General e incorporó como
legisladora a la señorita Mariana Robustelli para cubrir la vacante producida por el deceso de la diputada Silvia De Césaris hasta completar su mandato.
Sostuvo que él debió ser quien cubriera dicha vacante en tanto, como resultado del acto electoral del 24.7.2011, la lista del Frente “Santa Fe Para Todos” quedó conformada
con un orden específico en el cual él ocupaba el siguiente lugar, y el artículo 19 de la ley 12367 establece con claridad que para suplir vacancias los reemplazos se harán
siguiendo el orden correlativo de postulación (corrimiento) de las nóminas de titulares y luego de suplentes.
Previa intervención del Fiscal de Estado y de la diputada Robustelli, la Jueza de primera instancia desestimó la acción de amparo imponiendo las costas en el orden causado
por entender que la cuestión no era justiciable -porque la Cámara de Diputados tenía facultades para interpretar dicha norma como lo hizo, en el sentido de considerar que el cupo femenino establecido por la ley 10802 exigía mantener siempre una integración del cuerpo respetando ese porcentaje-, pero que era posible interpretarla de ambos modos.
Dicha resolución fue impugnada por el amparista mediante recurso de apelación ante la Sala, la que lo desestimó y confirmó -aunque con fundamentos diferentes- el decisorio de
grado impugnado.
2. Contra tal pronunciamiento interpuso el perdidoso recurso de inconstitucionalidad por considerarlo arbitrario y violatorio de derechos y garantías constitucionales invocando
los incisos 2) y 3) del artículo 1 de la ley 7055 (fs. 12/28v.).
En el escrito recursivo el compareciente expuso la plataforma fáctica que dio sustento al amparo intentado, narrando que fue electo diputado provincial para el período 2011/2015 y fue proclamado por el Tribunal Electoral de la Provincia de Santa Fe en el lugar 11° de la lista respectiva como diputado suplente a los fines de cubrir la vacante producida por el fallecimiento de la diputada Silvia De Césaris y en atención a que la Honorable Cámara de Diputados decidió incorporar en esa vacante a la diputada provincial suplente elegida con número de orden 17° (Srta. Mariana Robustelli), ocasionando una agresión directa al derecho de asumir como diputado provincial conforme los resultados electorales y la proclamación del Tribunal Electoral de la Provincia al producirse la vacante aludida.
Fundó tal lesión en los artículos 23, inciso 1 c), de la Convención Interamericana de Derechos Humanos al pleno ejercicio de los derechos políticos; artículo 37 de la
Constitución nacional; y al acceso a los cargos electivos en condiciones de igualdad (art. 30, Const. pcial.).
Afirmó que, conforme las disposiciones legales aplicables (especialmente art. 19, ley 12367), deben cubrirse las vacantes teniendo en cuenta el orden en que están proclamados como candidatos los ciudadanos y la decisión adoptada por la Cámara de Diputados -en violación a lo expuesto- es plenamente justiciable porque el órgano
legislativo no está al margen de la justiciabilidad de las decisiones que toma cuando desconoce el derecho constitucional.
Puntualizó que la Jueza de Primera instancia rechazó la demanda de amparo por entender que dicho instrumento procesal de jerarquía constitucional no era el adecuado para plantear el tema que califica de opinable, apoyándose en que la interpretación integradora que efectuó la Cámara de Diputados para decidir como lo hiciera no era irrazonable.
La Sala confirmó el fallo alzado mediante un pronunciamiento que el recurrente reputa arbitrario por prescindir de las constancias del expediente y sustentarse en afirmaciones dogmáticas sin prueba alguna que las respalde, especialmente respecto a que el actor no había impugnado correctamente los fundamentos expuestos por la Jueza a quo (en particular, respecto a la ilegalidad manifiesta que la decisión recurrida requería para hacerse lugar al amparo y a que se trataba de facultades privativas de la Honorable Cámara y por tanto la cuestión no era justiciable) y por ello la Sala podía tomar la deficiencia en la expresión de agravios como conformidad con las afirmaciones de hecho contenidas en la sentencia alzada. También le achaca a los Sentenciantes arbitrariedad
por prescindir de la aplicación de la legislación vigente.
Ésta comprende la Ley Electoral que se complementa con la Ley de Cupo Femenino, y esta última está destinada a asegurar que un tercio de los candidatos (no de los elegidos) sean
mujeres. En este marco, afirma, la decisión de la Cámara de Diputados fue violatoria de lo establecido en el artículo 19 de la ley 12367 que expresamente dice “Cuerpos colegiados.
Vacancias. En los casos del artículo anterior, producido un fallecimiento, incapacidad sobreviniente, renuncia, separación del cargo y/o cualquier otra causal que imposibilite la asunción o ejercicio del cargo, los reemplazos se harán siguiendo el orden correlativo de
postulación (corrimiento) de las nóminas de titulares y luego suplentes, asegurándose que quien se incorpore al cuerpo, pertenezca al mismo partido político en el cual se produjo la
vacante”.
Por otra parte, reprocha arbitrariedad al Tribunal a quo por no decidir cuestiones planteadas (en el caso, la procedencia o no de los derechos ejercitados) sino que, al
decidir la improcedencia de la vía escogida para hacerlo, la Sala renunció a la decisión en un tema que debió haber resuelto y que afecta gravemente sus derechos constitucionales, y por haber incurrido en exceso ritual manifiesto en una cuestión de gravedad y trascendencia institucional al decir que el amparo no era la vía adecuada en tanto la cuestión requería mayor debate y prueba.
Le achaca a la Alzada grave error al haber afirmado que la Cámara de Diputados actuó dentro de sus facultades adoptando una decisión con mayoría necesaria para ello, en
tanto no es cierto -sostiene- que la misma tenga facultades para desconocer el texto expreso del artículo 19 de la ley 12367 -dictada con posterioridad a la Ley de Cupo Femenino (10802), dentro del marco constitucional y convencional para garantizar la igualdad real de oportunidades entre varones y mujeres- y que se expresa con claridad total en cuanto al procedimiento a seguir en casos de vacancias.
Finalmente, invoca la doctrina de los actos propios -reprochándole a la Sala no haberla aplicado para juzgar la decisión de la Cámara de Diputados- según la cual debería
haberse seguido el criterio que en oportunidad de suplir la vacancia de la diputada Bielsa se siguiera, ya que en ese caso se designó como diputado a Tessa (a pesar de que, al
reemplazarla por un varón, el porcentaje de mujeres en la Cámara cayera al 32{4b015c602daae1740eeeff036be6b8dec19de1a1c9b21eab65a387a88969d10f}) porque era el que seguía en el orden de corrimiento.
3. El Tribunal a quo denegó la concesión del remedio intentado con fundamento en la falta de autosuficiencia y de entidad de la cuestión constitucional planteada, resultando como expresión de su mera discrepancia con cuestiones opinables que se encontraban dentro de las prerrogativas del legislador, sin tampoco configurarse en la especie un supuesto de gravedad institucional que habilitara la instancia excepcional requerida (fs. 66/69v.).
4. Mediante resolución registrada en A. y S. T. 264, pág. 143, esta Corte admitió la queja por denegación del recurso de inconstitucionalidad interpuesto por el actor contra la resolución 84 (del 1.07.2014) dictada por la Sala Tercera -integrada- de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial de Santa Fe por entender que la postulación de la
recurrente -desde la apreciación mínima y provisoria que correspondía a ese estadio- contaba -“prima facie”- con suficiente asidero en las constancias de la causa y suponía
articular con seriedad un planteo que exigía examinar si la sentencia reunía o no las condiciones mínimas necesarias para satisfacer el derecho a la jurisdicción que acuerda la
Constitución nacional y resultaba con idoneidad suficiente para habilitar esta instancia de excepción.
5. En el nuevo examen de admisibilidad que impone el artículo 11 de la ley 7055 -con los principales a la vista- (oído el señor Procurador General -dictamen a fs. 488/491-) resulta imperativo verificar, con carácter previo al examen del remedio extraordinario en análisis, si subsisten en el presente los requisitos que habilitan el ejercicio de la jurisdicción por esta Corte.
Ello es así por cuanto, como reiteradamente se ha sostenido, este Tribunal debe atender a las circunstancias existentes al momento de resolver el recurso de inconstitucionalidad, aunque las mismas sean sobrevinientes a su interposición (cfr., A. y S., T. 113, pág. 260; T. 146, pág. 32; T. 150, pág. 377; Fallos:253:346; 285:353; 290:329; 292:589; 304:984; 308:1489; 313:584; 314:1834; 316:3130), absteniéndose de emitir pronunciamiento cuando el mismo resultaría inoficioso por la desaparición de aquellos requisitos, pues tal hecho -al tornar inútil la sentencia pendiente (A. y S. T. 101, pág. 237; Fallos:243:146)- importa también, como regla, la extinción del poder de juzgar (Fallos:189:245; 248:51; 307:188; 308:1489; 311:787; 316:479), en tanto “…ha de ejercerse en la medida en que
perdure una situación de conflicto de intereses contrapuestos en el marco de un ‘caso’ o ‘controversia’, lo que impide su ejercicio cuando estas circunstancias ya no existen…”
(Fallos:311:787). Lo dicho obedece a la fundamental trascendencia que el Máximo Tribunal nacional ha asignado a la efectiva comprobación de que la actualidad del interés se conserva, sobre todo en consideración a las transformaciones fácticas que se han operado sobre la realidad, control al que el Sentenciante está llamado a realizar aun de oficio.
Así, de acuerdo a la doctrina sentada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, el fundamento de la exigencia del perjuicio concreto, efectivo, actual e irreparable por otras vías jurídicas, descansa en la noción de que no corresponde al Tribunal emitir pronunciamientos inoficiosos (Fallos:279:322; 300:587; 306:1125), inútiles (Fallos:243:146), abstractos (Fallos:286:220), o innecesarios por ser sustituibles por otros.
7. En ese orden, es menester considerar que, habiendo vencido el mandato electoral para el cual el recurrente procurara resolución judicial, y habiéndose celebrado y concluido un nuevo proceso eleccionario, se configura una situación fáctica que disipa los gravámenes oportunamente planteados ante esta Sede, quedando demostrada, en consecuencia, la inoficiosidad del dictado de una sentencia de mérito (cfr. criterio de Fallos:328:1488; 331:2309).
Verificada así la concurrencia de un obstáculo insalvable para el ejercicio de la jurisdicción por parte de esta Corte, corresponde declarar que se ha operado en el presente caso la sustracción de la materia litigiosa (A. y S., T. 118, pág. 217; T. 130, pág. 161; T. 238, pág. 323), lo cual no supone que este Tribunal haga propias las conclusiones expuestas en las instancias inferiores.
Al no existir una conclusión que configure un pronunciamiento declarativo sobre el derecho de los litigantes para, desde esta premisa, fundar la decisión sobre las costas con base en el principio objetivo de la derrota, dicha condenación debe distribuirse en el orden causado (Fallos:329:1854, 1898 y 2733, criterio reiterado en “Morales”, S.C.J.N. del 2.03.2011).
Así voto.
A la misma cuestión la señora Ministra doctora Gastaldi y el señor Ministro doctor Erbetta expresaron idéntico fundamento al vertido por el señor Ministro doctor Netri y votaron en igual sentido.
A la misma cuestión, el señor Presidente doctor Gutiérrez dijo: Coincido con los argumentos y la solución dada por el voto del señor Ministro doctor Netri, principalmente porque la pretensión del actor mediante la acción de amparo consistió únicamente en postular la nulidad e inconstitucionalidad de la resolución tomada por la Cámara de Diputados mediante la cual aprobó el 15 de agosto de 2013 en la 8° sesión ordinaria el dictámen de mayoría de la Comisión de Asuntos Constitucionales y Legislación General
incorporando como legisladora para cubrir la vacante producida por el fallecimiento de la Diputada Silvia De Césaris a los fines de completar el período correspondiente a la misma, a la señorita Mariana Robustelli, desestimando implícitamente el dictámen de la minoría que aconsejaba cubrir la aludida vacante con el actor. Como consecuencia de ello, solicitó la nulidad del juramento e incorporación efectiva al Cuerpo de la señorita Mariana Robustelli ordenándose a la Honorable Cámara de Diputados que reciba el juramento de práctica al suscripto y lo reincorpore como Diputado Provincial cubriendo la vacante producida por la diputada fallecida hasta completar el mandato por el que fuera electa ésta última, cesando de inmediato como Diputada provincial la señorita Robustelli, sin tener la presente causa pretensiones económicas.
Así voto.
A la misma cuestión, el señor Ministro doctor Spuler expresó idéntico fundamento al vertido por el señor Ministro doctor Netri y votó en igual sentido.
A la segunda cuestión, el señor Ministro doctor Netri dijo: Atento el resultado obtenido al tratar la cuestión anterior, no corresponde expedirse sobre ésta.
Así voto.
A la misma cuestión, la señora Ministra doctora Gastaldi, el señor Ministro doctor Erbetta, el señor Presidente doctor Gutiérrez y el señor Ministro doctor Spuler expresaron idéntico fundamento al vertido por el señor Ministro doctor Netri y votaron en igual sentido.
A la tercera cuestión, el señor Ministro doctor Netri dijo: Atento el resultado obtenido al tratar las cuestiones anteriores, corresponde declarar que se ha operado en el presente caso, la sustracción de la materia litigiosa, imponiendo las costas en el orden causado.
Así voto.
A la misma cuestión, la señora Ministra doctora Gastaldi, el señor Ministro doctor Erbetta, el señor Presidente doctor Gutiérrez y el señor Ministro doctor Spuler dijeron que la resolución que correspondía dictar era la propuesta por el señor Ministro doctor Netri y así votaron.
En mérito al acuerdo que antecede, la Corte Suprema de Justicia de la Provincia RESOLVIÓ: Declarar sustraída la materia en el presente caso. Costas por su orden.
Registrarlo y hacerlo saber. Con lo que concluyó el acto, firmando el señor Presidente y los señores Ministros por ante mí, doy fe.
FDO.: GUTIÉRREZ – ERBETTA – GASTALDI – NETRI – SPULER – BORDAS (SECRETARIO).
Tribunal de origen: Sala Tercera de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial de la ciudad de Santa Fe.
Tribunal que intervino con anterioridad: Juzgado de Primera Instancia de Distrito en lo Civil y Comercial N° 1 de la ciudad de Santa Fe.

CON ESA CARA

VOLVER A FIJARSE EN LA CARA DE LOS DEMÁS

 

 

“y jamás volveré a fijarme en la cara de los demás, esa careta idiota que tira y tira para atrás”

 

 

 

En días como este, donde el calendario marca que completé un año más en el planeta, me permito contar alguna anécdota personal.

 

La profesión de abogado tiene, como todas, su oficio, sus rituales, y sus apariencias.

 

Recuerdo que cuando me gradué, todavía con 24 años, mi preocupación era cómo superar mi cara de jovencito recién recibido y -por ende- totalmente inexperto.

 

 

Pasaron los años, ya tenía 10 años de ejercicio, y una tarde viene a consultarme una señora mayor, acompañada por otra que ya había sido clienta mía.

 

Me cuenta una angustiosa situación que estaba padeciendo, y me formula una consulta jurídica.

 

Yo me di cuenta de que el caso se podía resolver con un sencillo mecanismo, se lo expliqué, le imprimí un papelito con un borrador, y le dije que yo pensaba que así lo tendría resuelto.

 

La consultante estaba muy contenta: había entendido mi planteo, la facilidad de la solución, y su efectividad. Su amiga también había entendido el plan sencillo y seguro.

 

La consulta termina. Ambas muy agradecidas se levantan y me dan un beso. La consultante además me da uno de esos abrazos que dan las abuelas, me da otro beso, me mira contenta a los ojos y me dice:

 

“¡Gracias doctorcito! ¡Es usted mucho más inteligente que la cara que tiene!!”

 

Yo quedé anonadado, sin saber qué responder, así que les abrí la puerta, saludé, y volví a mi oficina.

 

Hasta hoy recuerdo las carcajadas de mi papá cuando le conté la anécdota, y su reflexión: “Pensá que peor hubiese sido que te dijesen que eras menos inteligente que la cara que tenés”.

 

En fin, que a veces, al revés de lo que decía Charly, es mejor mirar más de una vez la cara de los demás, para no dejarnos llevar por la primera impresión.

Y, de todas formas, los que tenemos cara de salame, no podemos hacer nada para esconderla…

EDUCAR PARA FORMAR UN HOMBRE BUENO

Quienes tuvimos la dicha de ser docentes, quienes recibimos la vocación de enseñar, sabemos que es una sensación incomparable.

Hoy, quiero rendirle homenaje a mis docentes, empezando por mis padres, profesionales y docentes ellos, pero especialmente formadores de sus hijos.

También a los maestros y profesores que me marcaron en los distintos niveles de mi educación.

Pero, como también he sido y seré siempre docente, sé que el mejor homenaje es recordar a los alumnos, a los estudiantes, que son el centro de la docencia, su por qué, su sentido, y la mejor recompensa.

Para eso, nada mejor que un viejo poema del ‘Doctor’ Baldomero Fernández Moreno:

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PALABRAS A MIS ALUMNOS

 

Nunca debí dejaros dispersar a los vientos,

discípulos queridos que me brindó el azar.

Yo debí cada curso separar unos cuantos,

llevarlos de la mano y atarlos en un haz.

 

Cada año regalome cuatro o cinco cabezas

en que estaba la estrella dando destellos ya.

Frontales que avanzaban como otras tantas proas,

manojos de cabellos arados hacia atrás.

 

Estaba en vuestros ojos, indolente, el ensueño,

el verso entre los labios de juvenil coral;

aún más que los promedios y las lecciones diarias,

al lado del pupitre gustábais recitar.

 

Estéis en donde estéis mi pensamiento os sigue,

mi memoria, agua fresca, es de ello capaz,

ora tornéis al fondo de vuestras heredades

o baile en vuestras sienes la borla doctoral.

 

Ya sé que nada puede la vida rencorosa,

que lo que ha de brillar por fuerza ha de brillar,

el tallo tembloroso surgir sobre las hierbas,

la copa redondearse, los pájaros llegar.

 

Pero yo debí uniros a todos en mi pecho,

daros una bandera, cambiar una señal,

y, hechos una cuña de rosas y diamantes,

hender las multitudes negras de la ciudad.

LEYES DEMORADAS

Compartimos un interesante texto del colega Alejandro Pampliega donde ensaya sobre la problemática de las leyes que son sancionadas por el Poder Legislativo pero se demora su comunicación al Ejecutivo para su promulgación, con lo cual pasan varias semanas en un limbo jurídico.

Cuando hoy en día los medios de comunicación reportan al instante sobre las decisiones de las cámaras, la comunicación al Ejecutivo debería también ser inmediata por medios electrónicos fehacientes, ya que de lo contrario se abre un gran campo a la especulación política desde el gobierno.

Pero démosle la palabra a Pampliega.

 

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Promulgación vs. Sanción [tácitas]. ¿Una nueva categoría de leyes?

APUNTES COLATERALES DE LA LEY DE BLANQUEO

 

 

Alejandro Pampliega

 

 

I.- Marco General.

 

Recientemente me fue encargado un artículo [corto] relativo a la vigencia o no de la “ley de blanqueo[i]” como coloquialmente se conoce a la ley que trata no solo el blanqueo propiamente dicho, sino que introduce como títulos el: “Programa Nacional de Reparación Histórica para Jubilados y Pensionados”, “Régimen de sinceramiento fiscal” y “Regularización excepcional de obligaciones tributarias, de la seguridad social y aduaneras” entre otras cuestiones.

 

La razón del pedido no era menor y debía conjugarse –para arribar a la solución pretendida- el análisis de  normas constitucionales que marcan el esquema de formación y sanción de las leyes, la redacción específica de la ley sub examine y la acción [o inacción] de los poderes legislativos y ejecutivo.

 

II.- Breve repaso del esquema de formación y sanción de leyes en la Constitución Nacional.

 

A poco que se repase el texto de la carta magna uno advierte que en la segunda parte, bajo el título Autoridades de la Nación, Título Primero, Gobierno Federal, Sección Primera, relativo al Poder legislativo, encontramos los artículos N° 77 a 84 –inclusive- que abordan la cuestión.

 

Amén de esta lectura obligatoria, el propio Congreso de la Nación publica un infograma[ii] que debería formar parte de cualquier currícula de grado y a la que me remito en honor a su importancia en el plano de la docencia.

 

II.-1 Sanción Tácita.

 

La Constitución Nacional es clara y tajante al establecer la prohibición de la “sanción tácita de las leyes”, expresándolo de esta forma en el artículo N° 82 que reza: “La voluntad de cada Cámara debe manifestarse expresamente; se excluye, en todos los casos, la sanción tácita o ficta.”

 

No cabe duda entonces que la voluntad expresa de ambas cámaras –con las mayorías pertinentes- debe concurrir para que exista una ley como tal, situación que no implica la imposibilidad de la promulgación tácita de la ley, lo que abordaré a continuación.

 

 

II.-2 Promulgación Tácita.

 

Como dije previamente y comprueba las diferencias entre ambas acciones [o inacciones con consecuencias positivas], la constitución contempla la promulgación tácita de las leyes, dentro del mismo esquema descripto.

 

En ese sentido, cabe replicar el texto del artículo N° 80 de la Constitución Nacional: “Se reputa aprobado por el Poder Ejecutivo todo proyecto no devuelto en el término de diez días útiles. Los proyectos desechados parcialmente no podrán ser aprobados en la parte restante. Sin embargo, las partes no observadas solamente podrán ser promulgadas si tienen autonomía normativa y su aprobación parcial no altera el espíritu ni la unidad del proyecto sancionado por el Congreso. En este caso será de aplicación el procedimiento previsto para los decretos de necesidad y urgencia.”

 

II.-3 Algunas aclaraciones.

 

  1. a)Donde la constitución dice diez días útiles debe leerse diez días hábiles.
  2. b)El plazo detallado supra no se suspende ni por la interrupción de las sesiones del congreso[iii]
  3. c)En el caso puntual de la ley que analizamos, el sello de recepción del PEN es del 6/7/2016 mientras que el proyecto fue sancionado el 29/6/2016.

 

III.- La sanción de la ley y su importancia.

 

Si bien he tomado el caso como ejemplo, este paradigma puede repetirse en incontables oportunidades en tanto el esquema de la endonorma pueda ser modificado por la perinorma. Me refiero a que puede darse [de hecho este es un vivo ejemplo pero no el único] que la entrada en vigencia de una norma –sea por promulgación expresa o ficta- pueda tener un impacto en la sustantividad de la ley.

 

Es decir, que el triunfo de la forma por sobre la sustancia podría –por vía indirecta- tener lugar en la especie.

 

El ejemplo mas claro de lo dicho es el que se encuentra contenido en la “ley de blanqueo” que fuera en definitiva promulgada el viernes 22 de Julio de 2016.

 

El artículo N° 37 de esa ley establece que (el énfasis es propio):

 

Podrán ser objeto de la declaración voluntaria y excepcional prevista en este Título los siguientes bienes:


  1. a) Tenencia de moneda nacional o extranjera:

  2. b) Inmuebles;

  3. c) Muebles, incluido acciones, participación en sociedades, derechos inherentes al carácter de beneficiario de fideicomisos u otros tipos de patrimonios de afectación similares, toda clase de instrumentos financieros o títulos valores, tales como bonos, obligaciones negociables, certificados de depósito en custodia (ADRs), cuotas partes de fondos y otros similares;

  4. d) Demás bienes en el país y en el exterior incluyendo créditos y todo tipo de derecho susceptible de valor económico.


Los
 bienes declarados deberán ser preexistentes a la fecha de promulgación de la presente ley en el caso de bienes declarados por personas humanas y a la fecha de cierre del último balance cerrado con anterioridad al 1° de enero de 2016, en el caso de bienes declarados por personas jurídicas. En adelante se referirá a estas fechas como Fecha de Preexistencia de los Bienes.


También quedarán comprendidas las tenencias de moneda nacional o extranjera que se hayan encontrado depositadas en entidades bancarias del país o del exterior durante un período de tres (3) meses corridos anteriores a la Fecha de Preexistencia de los Bienes, y pueda demostrarse que con anterioridad a la fecha de la declaración voluntaria y excepcional:


  1. a) Fueron utilizadas en la adquisición de bienes inmuebles o muebles no fungibles ubicados en el país o en el exterior, o;

  2. b) Se hayan incorporado como capital de empresas o explotaciones o transformado en préstamo a otros sujetos del Impuesto a las Ganancias domiciliados en el país. Debe además cumplirse que se mantengan en cualquiera de tales situaciones por un plazo no menor a seis (6) meses o hasta el 31 de marzo de 2017, lo que resulte mayor.


No podrán ser objeto de la declaración voluntaria y excepcional prevista en este Título, las tenencias de moneda o títulos valores en el exterior, que estuvieran depositadas en entidades financieras o agentes de custodia radicados o ubicados en jurisdicciones o países identificados por el Grupo de Acción Financiera (GAFI) como de Alto Riesgo o No Cooperantes.

 

IV.- Problemas que plantea la posibilidad de promulgación tacita

 

La descripción que efectué hasta aquí deja en claro algunas cuestiones que me propongo repasar. En primer lugar que si el ejecutivo no “devuelve” el proyecto en el término de diez días útiles, éste se reputa aprobado, consagrando la promulgación ficta de la ley.

 

En segundo término que –en este caso particular- la materia adjetiva tiene una incidencia directa en la cuestión sustantiva, dado que la ley expresa de forma taxativa la naturaleza preexistente de los bienes, vinculándola a la fecha de promulgación de la ley.

 

El tercero y mas relevante problema que se genera es el “comienzo del computo” del plazo para que la ley se repute promulgada.

 

Como se aprecia, este último inconveniente -visto en función de los dos primeros- adquiere una relevancia mayúscula.

 

IV.1.- Cuestiones semánticas

 

El derecho como ciencia tiene el enorme problema de la necesidad de valerse del lenguaje y –por experiencia- he advertido con antelación la utilización de conceptos jurídicos indeterminados, lenguaje vago o confuso y espacios interpretativos derivados de una mala elección de términos, producto de una deficiente técnica legislativa. Recomiendo a quien pretenda adentrarse en el tema de una forma mas profunda los estudios de Hospers[iv] quien ha dedicado gran parte de su vida al estudio de la materia.

 

Considero relevante adentrarme en el análisis de las cuestiones semánticas del plexo normativo para intentar desentrañar el problema del inicio del cómputo del plazo estipulado.

 

Es claro que si la norma asigna una consecuencia positiva a la inacción del Poder Ejecutivo por un término determinado (diez días), también debe establecer desde cuando comienza a contarse tal plazo.

 

A mi criterio lo hace claramente, al establecer que dicho plazo opera en tanto el proyecto no sea devuelto.

 

Deduzco que para que algo pueda ser devuelto, previamente se tiene que tener ese algo al alcance (en este caso en la esfera potestativa del ejecutivo para que él pueda accionar, sea por la vía de la promulgación expresa, del veto total o parcial o de la espera del plazo necesario para la promulgación tácita).

 

Ergo, no debería comenzar a computarse el plazo del artículo N° 80 en tanto el proyecto aprobado no estuviera en condiciones de ser devuelto, y solo puede ser devuelto si efectivamente fue puesto en la órbita competencial del poder ejecutivo en su rol de promulgador de la ley dentro del esquema constitucional de formación y sanción de leyes.

 

En razón de lo dicho, una interpretación literal y férrea de la Constitución Nacional indicaría que el plazo SOLO puede empezar a contarse a partir del sello de recepción del Poder Ejecutivo.

 

Ahora bien, esta visión acartonada e inflexible de la constitución nos deposita en otra serie de inconvenientes que veremos a continuación:

 

V.- Imposibilidad de casar la ley por parte del Poder Ejecutivo

 

En este caso particular, la situación es claramente dicotómica toda vez que el 29/6 de acuerdo a la crónica periodística[v] el senado sancionó la ley. Esto no solamente era publico y notorio, sino que el proyecto de ley fue instado por el propio poder ejecutivo.

 

Más allá de ese dato, lo cierto es que no existe fórmula escrita en la que el ejecutivo, aún con conocimiento del proyecto y su texto, aún sin que el mismo hubiera sufrido modificaciones de su paso de diputados a senadores, aún sabiendo de su aprobación por ambas cámaras y por tanto de la voluntad expresa del legislativo en los términos del artículo N° 80 de la CN, pueda proceder a casar la norma.

 

VI.- Breves Conclusiones

 

El gran problema que advierto es la generación de una nueva especie de leyes [o un nuevo estadío de las mismas] que no ha sido considerada con antelación.

 

Existía anuencia en la identificación de: a) los proyectos sancionados por voluntad de cada cámara manifestada expresamente, b) Los proyectos vetados totalmente, c) Los proyectos vetados parcialmente cuyas partes no observadas solamente podrían ser promulgadas si tuvieran autonomía normativa y su aprobación parcial no alterara el espíritu ni la unidad del proyecto sancionado por el Congreso y d) Los proyectos sancionados del apartado a) en los que no se hubiera promulgado la ley pero no hubiera vencido el plazo de los 10 días útiles.

 

Debe agregarse a esto una “nueva categoría de leyes”, siendo aquellas las que si bien son se integran con proyectos sancionados por voluntad de cada cámara manifestada expresamente, aún no han sido “remitidos” al poder ejecutivo (es decir no obra el sello de recepción del PEN).

 

Dicho mas claramente, no solamente el computo de un plazo constitucional depende de una remisión administrativa (que en este caso estaba visiblemente en conocimiento del PEN) sino que en ese interín bien podrían ocurrir una serie indescriptible de acontecimientos que minarían la intención del constituyente, el que obviamente instauró un sistema para que no exista demora en la promulgación de un proyecto sancionado.

 

Esta arista, sumada a la imposibilidad de casar la ley [tanto para promulgarla expresamente como para el comienzo del plazo de promulgación tácita] supone un desconcierto jurídico que no es de una trascendencia menor (como he ejemplificado en este caso con el texto del artículo N° 37 de la ley N° 27260).

 

Creo sinceramente que también se ha olvidado el legado del precedente Mardbury vs Madison[vi] en el que –salvando las distancias obviamente- queda claro que en un momento determinado pueden estar dadas todas las condiciones para una remisión “normal” de los proyectos sancionados  para su promulgación (o en el caso del ejemplo las condiciones para el nombramiento que William Mardbury demandaba), pero esto NO SIEMPRE debe ser así.

 

En este caso puntual, el 29 de Junio fue aprobada en el senado la ley y su remisión al ejecutivo ocurrió el 6 de Julio, las conclusiones finales son obvias al igual que la potencialidad que de ellas derivan.-

 

 

 

[i] Ley N° 27260, Publicada en el Boletín Oficial del 22 de Julio de 2016.  

 

[ii] http://www1.diputados.gov.ar/dependencias/dip/congreso/diagrama_del_mecanismo_de_sancio.htm

 

 

[iii] Gelli, María Angélica, Constitución de la Nación Argentina, comentada y concordada, Tomo II, Editorial La Ley, Buenos Aires, 2008. página 289.

 

 

[iv] Hospers, John, Introducción al análisis filosófico (Traducción de Néstor Míguez), Editorial Macchi, Buenos Aires, Nueva York, 1961.

 

[v] http://www.iprofesional.com/notas/234704-Blanqueo-acceda-al-texto-completo-del-proyecto-convertido-en-ley-por-el-Senado

[vi] U.S Supreme Court, Marbury v. Madison,  5 U.S. 137 (1803).

AMPLIA LEGITIMACIÓN CONSTITUCIONAL

El caso que traemos hoy para nuestro debate constitucional no sería tan atractivo ni novedoso si dijésemos que rechaza una queja por Recurso Extraordinario Federal denegado, basándose en inexistencia de cuestión federal.

Se pone más interesante cuando sabemos que se trata del debate provincial sobre la validez de una reforma constitucional local (tucumana).

Pero lo verdaderamente importante en esta sentencia es que la Corte Suprema de Justicia Argentina sienta el principio de que cualquier ciudadano tiene legitimación activa para cuestionar una situación normativa que afecta ‘los pilares de la arquitectura de la organización del poder diagramada en la Ley Fundamental’.

Se consagra así nuestro viejo anhelo de que el interés general de la legalidad sea interés legítimo, constitutivo de ‘afectado directo’.

Veremos, con el paso del tiempo, qué dimensiones darán a este principio los jueces, siempre temerosos de la acción ciudadana.

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CSJ 22/2009 (45-C). Recurso de Hecho. “Colegio de Abogados de Tucumán c/ Honorable Convención Constituyente de Tucumán y otro”.

Buenos Aires, 14 de Abril de 2015

Vistos los autos: “Recurso de hecho deducido por la demandada en la causa Colegio de Abogados de Tucumán c/ Honorable Convención Constituyente de Tucumán y otro”, para decidir sobre su procedencia.

Considerando:

1º) Que el Colegio de Abogados de la Provincia de Tucumán promovió una acción declarativa de inconstitucionalidad y de certeza por la cual, impugnó la validez de las siguientes disposiciones incorporadas a la Constitución provincial por la convención reformadora de 2006:
a) La introducción de un agregado que permitía reformar la constitución mediante un procedimiento alternativo del tradicional, consistente en el sistema legislativo de enmiendas; b) La incorporación del Consejo Asesor de la Magistratura, con el objeto de intervenir en el proceso de selección de magistrados y funcionarios del Poder Judicial, en el ámbito del Poder Ejecutivo de la Provincia; y
c) La integración y el funcionamiento del Jurado de Enjuiciamiento de Magistrados que se creaba.
La entidad demandante sostuvo su legitimación en la Ley provincial Nº 5.233 que creó al Colegio de Abogados como organismo de la administración de justicia, razón por la cual los Artículos 17 y 21 de dicho ordenamiento la facultan especialmente, según expresó en la demanda, para “ejercer la representación y defensa de los derechos e intereses de todos los abogados y ciudadanos en general […] la vigencia de los principios derechos y garantías que emanan de la Constitución Nacional y Pactos Internacionales con jerarquía constitucional y leyes inferiores. Igualmente estamos dispuestos a defender y hacer respetar el sistema representativo, republicano y democrático vigente, todo lo cual, supone necesariamente, entre otras potestades, la de vigilar, custodiar y peticionar se garantice el normal y legítimo funcionamiento de la independencia del Poder Judicial, dentro del sistema representativo y republicano de gobierno […]. Asimismo, también resulta de nuestro ‘interés primordial el velar por la irrestricta defensa de la Constitución Nacional” (demanda, fs. 2/2 vta).
La pretensión hizo pie, en su núcleo conceptual, en que la convención excedió su competencia material al incorporar al texto constitucional cláusulas sobre puntos cuyo tratamiento no había sido habilitado por la Ley Nº 7.469 -que declaró la necesidad de reformas- o que, en todo caso, la atribución reconocida a la convención estaba condicionada a que de sancionarse una nueva disposición lo fuere en el sentido unívoco predeterminado por la legislatura en ejercicio de su función preconstituyente. La demandante sostuvo, como argumentación coadyuvante formulada en una presentación ulterior -tras haber concluido el funcionamiento de la convención- que algunas de las reformas introducidas eran repugnantes a los Artículo 1º, 5º, 29, 31, 33, 114 y 115 de la
Constitución Nacional, en la medida en que desconocían el sistema republicano de gobierno y, en especial, los principios de la supremacía constitucional, de la división de poderes y de la independencia del poder judicial, afectando asimismo las cláusulas de los tratados internacionales de derechos humanos que tutelaban iguales garantías (fs. 29/37).
2º) Que la reclamación fue contestada por la Provincia de Tucumán, introduciendo desarrollos argumentativos que hicieron pie en:
– la ausencia de legitimación del colegio de abogados;
– que no hubo apartamiento por parte de la convención respecto de los puntos habilitados por la ley que declaró la necesidad de la reforma;
-que el sistema de reforma constitucional por el procedimiento de enmiendas está reconocido en el derecho público provincial, y que en manera alguna es repugnante al sistema republicano;
-que la implementación de un Consejo Asesor de la Magistratura (CAM) en el ámbito del Poder Ejecutivo tampoco viola la ley declaratoria de necesidad, que solo hizo mención a dicho órgano sin establecer qué poder del Estado pasaba a conformar.
De ahí, que la convención pudo incorporar, o no, ese órgano; además que como solo cumple la función de seleccionar los aspirantes a jueces que son designados por el gobernador con acuerdo de la legislatura, no. hay objeciones institucionales a que se desempeñe en el ámbito de la autoridad a quien corresponde dicha atribución; y,
-que iguales consideraciones son de aplicación al Jurado de Enjuiciamiento, a lo que se suma que no hay transgresiones de ninguna índole en que el nuevo sistema mantenga la facultad acusatoria en el ámbito del Poder Legislativo -la comisión de juicio político- y en que el Jurado cuente con cinco miembros legisladores de un total de ocho integrantes, pues lo decisivo es que el órgano tiene integración plural y, en definitiva, ha mejorado el sistema anterior en que todo el procedimiento destinado a enjuiciar la responsabilidad política de los jueces -acusación y sentencia- se llevaba íntegramente a cabo ante el Poder Legislativo.
3º) Que la Corte Suprema de Justicia de Tucumán, al hacer lugar parcialmente al recurso de casación deducido por la demandada, reconoció legitimación en cabeza del Colegio de Abogados para promover las pretensiones señaladas. Tras ello, admitió la impugnación constitucional solo con respecto a las disposiciones concernientes a los puntos a y b enunciados en el considerando 1º; en cambio, rechazó la pretensión en cuanto impugnaba la integración y funcionamiento del Jurado de Enjuiciamiento incorporado a la nueva constitución (punto c).
La mejor comprensión del punto concerniente a la legitimación activa de la entidad demandante, así como su incidencia decisiva en la suerte de la queja, aconseja recordar que el tribunal local de la anterior instancia había sostenido en su sentencia que en la Provincia de Tucumán: “[…] el conjunto procesal formado por los Artículos 89 y 90 del código procesal constitucional radica en habilitar una excepcional acción declarativa, preventiva y directa contra normas jurídicas generales, […] que es connaturalmente una acción de incidencia colectiva […], en defensa del interés público […]; y a la admisión exclusiva del particular damnificado, se le sumó la acogida amplia de cualquier persona o asociación comprometida con la defensa de .los intereses públicos que se encuentran protegidos explícita o implícitamente por el orden jurídico nacional, provincial o internacional”. En aquel pronunciamiento inicial, el tribunal de primer grado concluyó sobre el punto subrayando que la legitimación de la actora hacía pie en que “[…] la cuestión planteada en este juicio involucra los más delicados valores republicanos y las más importantes cuestiones vinculadas a la defensa de la Constitución y su supremacía […]. La legitimación del Colegio de Ahogados resulta indudable y se funda en forma suficiente en la defensa del interés público que autoriza el Artículo 90 del código procesal constitucional a una institución inherente a la administración de justicia, porque están en juego los derechos a la primacía normativa de la Constitución y a la tutela judicial efectiva por jueces idóneos e independientes”.
La Corte provincial, ante el planteo mantenido por la demandada’ en el recurso de casación, confirmó el reconocimiento de legitimación del colegio de abogados sobre la base de que “[…] resulta patente que la ejercida en autos no es .una acción popular en defensa’ de un interés simple de la mayor extensión […] sino una pretensión que titulariza un derecho de incidencia colectiva que legitima para impugnar judicialmente la actuación de un órgano estatal provincial que tiene entidad necesaria para afectar la esfera de sus intereses […] en el sub iudice se está en presencia de un nuevo paradigma de legitimación que se adiciona al proveniente del proceso clásico […] produciendo aquél la ampliación del universo de sujetos legitimados para accionar, expansión que, sin embargo […] no opera con relación a la defensa de todo derecho, sino como medio para la tutela judicial efectiva de los derechos de incidencia colectiva […]. La actora […] está legitimada por la ley de su creación para promover pretensiones en defensa de un derecho de incidencia colectiva de substancia institucional, que propende al interés o fin público consistente en preservar la adecuada e independiente administración de justicia que, en el sistema político adoptado por nuestra ley fundamental, se atribuye al Poder judicial. Se trata, conforme al léxico del constituyente derivado nacional de 1994, de un derecho de incidencia colectiva en general locución esta cuya comprehensión (sic) conceptual conviene a todas aquellas pretensiones plurisubjetivas susceptibles de ser satisfechas en virtud de una única solución, cuyos efectos inciden en el conjunto (comunidad, grupo o sector) de los sujetos que resultan afectados por un problema común”.
En lo que atañe a la alteración introducida por la convención sobre el procedimiento de reforma constitucional, consistente en contemplar como medio alternativo el sistema legislativo de enmienda, la corte local concluyó afirmando que (fs. 272 vta.): “En síntesis, (…), no pueden ser acogidos los agravios de la recurrente cuyo basamento estriba en la defensa de la constitucionalidad de un artículo que no fue -ni debe ser declarado en esta instancia- inconstitucional por su contenido intrínseco, sino fundamentalmente por la ausencia de competencia en el poder constituyente derivado para instituirlo”.
En lo que concierne a la creación por la convención reformadora de un Consejo Asesor de la Magistratura en el ámbito del Poder Ejecutivo, la corte a quo afirmó que (fs. 281 vta. / 282) “Resulta claro, entonces, que la forma en que abordó el tema la convención constituyente reformadora implica una manifiesta transgresión a la voluntad preconstituyente… porque si bien es cierto que aquel órgano tuvo la competencia suficiente para admitir o rechazar la necesidad de la reforma sobre el punto, aún es más cierto que, al decidir implementarla, no pudo concretarla en una manera tal que supuso contrariar ostensiblemente el sentido y la finalidad que persiguió el acto legal preconstituyente sobre el particular, esto es, la de crear un instituto que constituía una verdadera novedad en nuestro derecho público local… un nuevo paradigma en la materia”.
En definitiva, la sentencia estableció con particular rigor que “…la transgresión…luce de modo manifiesto con sólo reparar en el texto de la precitada disposición constitucional en confrontación con la proposición normativa pertinente a este tema de la Ley Nº 7.469 (fs. 282)…Ahora bien, aparece manifiesta la vulneración de dicho objetivo, como así también de la letra y el espíritu mismo de la norma habilitante, con la sanción de una disposición que se circunscribe a proveer un nuevo ámbito a la discrecionalidad del Órgano Ejecutivo, al diferir a su exclusivo arbitrio la conformación, organización y funcionamiento del CAM (fs. 283 vta.)”.
Y concluyó que: “Difícilmente puede hallarse, entonces, una concreción normativa que se aparte aún más que la contenida en la disposición en examen de la constitución vigente, de los objetivos que tuvo en mira la propuesta de reforma por el acto preconstituyente contenido en la Ley Nº 7.469 … (fs. 283 vta.)”.
Finalmente, en lo que se refiere a la composición del jurado de enjuiciamiento, la corte estadual decidió no hacer lugar a la demanda con relación a la pretensión de nulidad e inconstitucionalidad de la reforma incorporada al Artículo 129 de la Constitución de la Provincia.
A tales efectos, la corte provincial comenzó descalificando la declaración de certeza efectuada por el tribunal de la anterior instancia. Sostuvo que como la pretensión incoada en autos fue únicamente la declarativa de inconstitucionalidad, el tribunal inferior no se encontraba habilitado para formular una declaración de certeza como, en definitiva, lo hizo so pretexto de que una declaración de esa especie despejaba la inconstitucionalidad de la norma. Agregó que por lo tanto, la cámara procedió prácticamente a diseñar el Artículo 126, dándole una permanencia que excede el caso, al redactar expresamente el contenido que se debía agregar a éste, lo que sin duda desorbita las competencias constitucionales de un tribunal de justicia.
En lo que hace a la integración de la Comisión de Juicio Político, la corte provincial concluyó afirmando que los fundamentos que exigen del órgano juzgador [el Jurado de Enjuiciamiento] una composición con otros estamentos además de la legislatura, y que además esa otra representación tenga una participación relevante en el proceso de deliberación y toma de la decisión, no se extienden al órgano acusador en materia de juicio político (fs. 36 vta.). Fundó esta afirmación en que la actuación en ese otro carácter de la Comisión de Juicio Político -integrada exclusivamente por legisladores- en ejercicio de esa atribución acusatoria no afecta la independencia del Jurado, porque cada cuerpo estará integrado por sus propios legisladores; máxime, subrayó la sentencia, cuando cumplen roles distintos y cuando en el ejercicio independiente de la magistratura por parte de los jueces no incide cuál es el órgano acusador en el proceso en que se ventila: la responsabilidad política de aquéllos, sino que la eventual afectación de aquella independencia está dada por quien dispone constitucionalmente de la potestad de decidir la absolución o remoción de los acusados.
4º) Que contra dicho pronunciamiento el Estado Provincial dedujo el recurso extraordinario cuya denegación origina la presente queja.
5º) Que con particular referencia a la procedencia del control judicial sobre las convenciones reformadoras, cabe remitir a la jurisprudencia del Tribunal que ha definido el carácter justiciable de la regularidad del proceso de reforma de las constituciones provinciales y ha marcado los límites que sujetan su actuación con el fin de no transgredir el principio republicano de la división de poderes aplicable a las provincias en virtud del Artículo 5º de la Constitución Nacional (Fallos: 335: 2360, y sus citas).
6º) Que por una elemental razón de prelación lógica corresponde examinar seguidamente la cuestión relativa a la legitimación procesal de la asociación demandante. Para ello, resulta imprescindible verificar la existencia de un “caso” o “causa”, requisito que, de acuerdo con inveterada doctrina de esta Corte, habilita la intervención de cualquier tribunal de justicia y, de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en particular.
Dichas causas o controversias -se expresó en distintos precedentes- son aquellas en las que se persigue en concreto la determinación del derecho debatido entre partes adversas, el que debe estar fundado en un interés “específico”, “concreto”, “directo” o “inmediato” atribuible al litigante (Fallos: 322: 528; 324:2381 y 2408; entre otros).
7º) Que el Colegio de Abogados de Tucumán ha puesto en tela de juicio la validez de distintas disposiciones incorporadas a la Constitución provincial, con el fin último de preservar la adecuada e independiente administración de justicia que, en el sistema representativo y republicano adoptado por la Constitución Nacional, se atribuye al Poder Judicial. En este sentido reclama que se respete la Constitución, que -a su entender- ha sido alterada de un modo que puede ser considerado contrario a sus propias disposiciones.
8º) Que en este caso no está en debate la interpretación de las normas de la Constitución, sino las mismas reglas que permiten modificarla. En el marco de su acción, el demandante sostiene que la asamblea constituyente violó los principios de la organización’ republicana del poder al modificar las reglas que enmarcaban el alcance de sus tareas. Si efectivamente se incumplieron las normas que constituían el presupuesto para que la decisión mayoritaria fuese válida, entonces no está en juego la pretensión de utilizar el texto constitucional para fundamento de alguno de los derechos que de él se derivan, sino que peligra el mismo derecho fundamental a que la Constitución se mantenga (Fallos: 313:594 y 317:335, disidencias del juez Fayt).
9º) Que, en consecuencia, en supuestos como el examinado no se está frente a un problema de legitimación corriente, pues lo que se invoca es la afectación de la fuente misma de toda legitimidad. Por este motivo, la configuración del “caso” resulta diferente a la delineada por el Tribunal en precedentes que involucraban otro tipo de derechos.
En estas situaciones excepcionalísimas, en las que se denuncia que han sido lesionadas expresas disposiciones constitucionales que hacen a la esencia de la forma republicana de gobierno, poniendo en jaque los pilares de la arquitectura de la organización del poder diagramada en la Ley Fundamental, la simple condición de ciudadano resultaría suficiente para tener por demostrada la existencia de un interés “especial” o “directo”.
Ello es así ya que, cuando están en juego las propias reglas constitucionales “no cabe hablar de dilución de un derecho con relación al ciudadano, cuando lo que el ciudadano pretende es la preservación de la fuente de todo derecho. Así como todos los ciudadanos están a la misma distancia de la Constitución para acatarla, están también igualmente habilitados para defenderla cuando entienden que ella es desnaturalizada, colocándola bajo la amenaza cierta de ser alterada por maneras diferentes de las que ella prevé” (Fallos: 317:335 y 313:594, disidencias del juez Fayt).
10) Que cuando se alega una ilegitimidad de la gravedad de la argüida en autos, que importaría un desconocimiento de los procedimientos constitucionales de reforma y el avasallamiento de las reglas fundamentales de funcionamiento republicano, la intervención del poder judicial no puede entenderse como una desnaturalización de sus atribuciones con relación el Poder Ejecutivo y al Legislativo sino que, por el contrario, constituye la búsqueda del camino adecuado para garantizar la eficacia de los derechos, y evitar que estos sean vulnerados, objetiva fundamental y rector a la hora de administrar justicia y de tomar decisiones en los procesos que se someten a su conocimiento, sobre todo cuando están en juego garantías constitucionales de la índole de las invocadas en el sub examine (Fallos: 328:1146 y CSJ 58/2013 (49-U) “Unión Cívica Radical de la Provincia de Santiago del Estero, Provincia de s/ acción declarativa de certeza”, fallada el 22 de octubre de 2013).
En el caso, lo que se requiere del poder judicial es que cumpla con su deber constitucional de garantizar el pleno respeto de la Constitución provincial, asegurando que, de acuerdo con lo establecido en el Artículo 5º del Texto Fundamental, las instituciones locales se rijan por el sistema representativo republicano (confr. arg. CSJ 150/2012 (48-1) “Intendente Municipal Capital s/ amparo”, fallada el 11 de noviembre de 2014).
11) Que la Constitución Nacional adopta el sistema republicano, lo que implica la división de poderes y las reglas institucionales que de ello se derivan, todo lo cual sería inútil si no reconocieran acciones para su protección efectiva (Fallos: 327:3677; 330:1989).
En tales condiciones, las instituciones reflejadas en el estatuto del poder constitucional constituyen un sistema de gobierno cuya tutela debe estar protegida de un modo acorde a su especial y trascendente naturaleza. En la Constitución originaria dicha protección descansaba en el funcionamiento del sistema democrático, y en la convicción de que ello era suficiente. La experiencia histórica ha demostrado que también es necesaria la intervención de los poderes judiciales estableciendo límites a través del control de constitucionalidad de las leyes, lo que fue expresado claramente por esta Corte (CSJ 369/2013 (49-R) “Rizzo, Jorge Gabriel”, fallada el 18 de junio de 2013).
Es que la Constitución Nacional no admite la validez de una voluntad popular expresada sin respetar los principios del Estado de Derecho ni permite que las mayorías puedan derogar los principios fundamentales sobre los que se basa la organización republicana del poder y la protección de los ciudadanos. El escrutinio judicial de los procedimientos resulta esencial para robustecer las prácticas democráticas. Estas normas constituyen un presupuesto para que la decisión mayoritaria sea válida. Por esta razón, no es admisible modificar las reglas sobre la base de los resultados que surgen luego de incumplirlas. Un principio de estas características no podría fundar la competencia política, ya que ninguna persona razonable aceptaría ser parte de una sociedad formada de esa manera.
12) Que esta interpretación no debe equipararse a la admisión de la acción popular que legitima a cualquier persona, aunque no titularice un derecho, ni sea afectada, ni sufra perjuicio. En abierta contradicción a ella, la legitimación en este caso presupone que el derecho o el interés que se alega al iniciar la acción presentan un nexo suficiente con la situación del demandante, y aunque no se requiere que sea suyo exclusivo, resulta evidente que el Colegio -en su carácter de persona jurídica de derecho público con la categoría de organismo de la administración de justicia (Art. 17 de la Ley Nº 5.233)- será alcanzado por las disposiciones impugnadas a menos que por medio del recurso extraordinario federal se evite el eventual perjuicio denunciado.
13) Que, sentado lo expuesto, corresponde evaluar si existe cuestión federal apta para habilitar la competencia de esta Corte en los términos del Artículo 14 de la Ley Nº 48.
14) Que, en primer lugar, cabe abordar si se verifica el requisito de que la cuestión esté reglada directamente por la aplicación de una cláusula de la Constitución Nacional.
De ahí, que la relación de antecedentes efectuada en “este pronunciamiento ha sido deliberadamente minuciosa cuando se describieron los fundamentos utilizados por los tribunales de la causa para juzgar la pretensión, con el objeto de facilitar la comprensión de las inequívocas razones por las cuales no está satisfecho este recaudo propio del recurso extraordinario.
De esos antecedentes se extrae que la declaración de nulidad de las dos cláusulas constitucionales que se pretende poner en cuestión en esta instancia fue sostenida, excluyentemente, en el examen de la competencia que asistía a la convención reformadora sobre la base de los mandatos establecidos por la ley que declaró la necesidad de la reforma; juzgando en definitiva sobre la compatibilidad entre los textos sancionados por aquel cuerpo a la luz de las materias habilitadas y restricciones fijadas por la ley que puso en marcha el procedimiento de reforma constitucional.
Más allá de que lo expresado surge con manifiesta evidencia mediante una comprensión meramente literal de los fundamentos que sostienen las decisiones tomadas por los tribunales de la causa, las referencias efectuadas tanto en el fallo como en el recurso extraordinario a cláusulas de la Constitución Nacional configuran, en el primer caso, meras consideraciones efectuadas obiter dictum que han sido innecesaria- para resolver fundadamente el asunto y que jamás hubiesen bastado por sí solas para sostener la decisión (Fallos: 305:438); y en lo que hace a las remisiones efectuadas por la demandada, solo significan un vano, y tardío, intento por federalizar una cuestión que tuvo su génesis en un mero conflicto internormativo de naturaleza exclusivamente local, que así fue debatido entre las partes y que no ha mutado su condición a la luz de los fundamentos que sostienen el pronunciamiento.
La invocación del Artículo 5º de la Ley Fundamental, en cuanto impone a cada provincia que en sus constituciones respectivas aseguren el sistema representativo republicano de acuerdo con los principios, declaraciones y garantías, y desde esa matriz la argumentación que intenta hacer pie en la supremacía de la Constitución y en la independencia del poder judicial, carecen de toda relación para resol ver fundadamente el conflicto ventilado en el sub lite y ello por dos razones.
La primera, que es de orden genérico, porque si bien el Artículo 5º citado declara la unidad de los argentinos en torno del ideal republicano, lo hace con arreglo a la diversidad proveniente de la organización federal en cuanto encierra un reconocimiento y respeto hacia las identidades de cada provincia, que encuentra su campo de realización dentro del ámbito comprendido por los poderes no delegados al Gobierno de la Nación
(Arts. 121 y 122) y también en el de la adecuación de sus instituciones a los requerimientos del Artículo 5º citado. Los pilares sobre los que se asienta el régimen de gobierno para todos los argentinos son dos y ambos han sido enfáticamente consagrados: el republicano y el federal, y constituyendo una forma de dar integridad a las atribuciones de los estados en grado compatible con la Constitución. Por ello, como afirmó Joaquín V. González, la necesidad de armonía entre los estados particulares y el Estado Nacional “debe conducir a que las constituciones de provincia sean, en lo esencial de Gobierno, semejantes a la nacional; que confirmen y sancionen sus principios, declaraciones y garantías, y que lo modelen según el tipo genérico que ella crea.
Pero no exige, ni puede exigir que sean idénticas, una copia literal o mecánica, ni una reproducción más o menos exacta e igual de aquélla. Porque la Constitución de una Provincia es un código que condensa, ordena y da fuerza imperativa a todo el derecho natural que la comunidad social posee para gobernarse, a toda la suma de soberanía inherente, no cedida para los propósitos más amplios y extensos de fundar la Nación. Luego, dentro del molde jurídico del código de derechos y poderes de ésta, cabe la más grande variedad, toda la que pueda nacer de la diversidad de caracteres físicos, sociales e históricos de cada región o provincia, O de sus particulares anhelos o aptitudes colectivos” (Manual de la Constitución Argentina, págs. 648/649, reproducido por el Tribunal en Fallos: 311:460, considerando 19).
La restante es que, además de la autonomía con que cuentan los estados federados en los términos señalados para reglar lo concerniente al procedimiento jurídico político por el cual reforman sus constituciones y para establecer las autoridades que participarán en el nombramiento de sus magistrados judiciales, en las circunstancias singulares de este caso no se alcanza a comprender de qué modo la interpretación que se realice de cualquiera de las cláusulas de la Constitución Nacional que se invocan comprometidas -separación de poderes, independencia del poder judicial, régimen de designación de magistrados, inserción y composición del consejo de la magistratura, supremacía de la constitución- en orden a realizar el test de compatibilidad con el umbral del sistema republicano exigido en el Artículo 5º, tendrá algún tipo de incidencia para resolver si son repugnantes a ellas, o no, los textos incorporados por la convención reformadora tucumana. En efecto, la demostración más rigurosa de la ausencia de relación directa que se viene puntualizando es que parece ser absolutamente indiferente para el resultado de las pretensiones el alcance que se atribuya a toda disposición de la. Constitución Nacional, pues la Ley Fundamental consiente que los gobiernos de provincia adopten, o no, un régimen alterno del previsto en el Artículo 30 que les permita reformar sus constituciones mediante el sistema de enmiendas; y también admite que se constituya, o no, una nueva autoridad provincial como consejo asesor de la magistratura, y en su caso que se lo inserte en el ámbito del Poder Ejecutivo, si su única atribución -como en el caso- es realizar un proceso de selección de candidatos a ejercer la magistratura al que deberá someterse el gobernador cuando cumpla con la función que le asigna la constitución, aún tras la reforma, de designar a los jueces.
El corazón del conflicto normativo resuelto en el fallo apelado y cuya revisión se promueve en el recurso extraordinario remite exclusivamente al examen de compatibilidad entre disposiciones que -como la ley que declaró la necesidad de reforma de la constitución y las disposiciones sancionadas por la convención- son de derecho público local, cuyo resultado no puede ser fundadamente alterado por la interpretación que se lleve a cabo de las cláusulas de la Constitución Nacional que se invocan como vulneradas, circunstancia que demuestra la improcedencia de que tome intervención el Gobierno Federal a través del órgano que es titular del Departamento Judicial. Si bastara con invocar la afectación, como en el caso, del principio republicano de separación de poderes, o como en todo conflicto intersubjetiva el compromiso de un derecho que tiene su matriz, aún remota, en la Constitución Nacional, la jurisdicción de esta Corte distaría de ser excepcional y pasaría a ser ordinaria e ilimitada pues debería conocer en todos los procesos tramitados ante un tribunal argentino, con grave desconocimiento de las competencias limitadas que le atribuyen el Artículo 116 de la Constitución Nacional y las disposiciones reglamentarias dictadas por el Congreso de la Nación, una de las cuales exige imperativamente que la inteligencia o alcance que quepa atribuir a las disposiciones que conforman la cuestión federal sea decisiva para definir la suerte del proceso (Ley Nº 48, Art. 15; Fallos: 310: 508, disidencia del juez Fayt; 315: 1074; 317: 1798). Si el pronunciamiento apelado se basa en fundamentos de la naturaleza no federal adecuados para sustentarlo, o la cuestión federal es ajena a los puntos decididos en la sentencia, u obviamente ineficaz para modificarla, viene a faltar entre ambos la relación directa e inmediata que exige el Artículo 15 de la Ley Nº 48 para la procedencia de la apelación extraordinaria (Fallos: 177: 390; 187:534; 188: 120; 189: 321; 190: 368; Robertson y Kirkman “Jurisdiction of the Supreme Court of tehe United States”, pág. 100).
En las condiciones expresadas, el recurso es inadmisible por no concurrir este recaudo condicionante de la intervención de este Tribunal federal constitucional.
15) Que además de la objeción puntualizada sobre la base de que no es necesario para la decisión del sub lite establecer la inteligencia de cláusula constitucional alguna, la decisión sobre la inadmisibilidad del recurso no se revierte aunque se acepte la mera invocación realizada por la recurrente de encontrarse en juego una cuestión federal apta, configurada por la impugnación efectuada por la demandante a la validez de una norma local por considerarla repugnante a la Carta Magna.
Ello es así, pues al haberse admitido la pretensión por los tribunales de provincia en lo que hace a la inconstitucionalidad de las disposiciones que reglan el procedimiento reformador por enmiendas y que establecen el consejo asesor de la magistratura en la órbita del poder ejecutivo, tampoco está habilitada la intervención de esta Corte Federal en la medida en que se encuentra satisfecho el objetivo perseguido por el recurso extraordinario en la cuestión federal que regla el inc. 2 º del Artículo 14 de la Ley Nº 48, pues se ha preservado la supremacía de la Constitución Nacional por sobre las disposiciones locales declaradas inválidas, con arreglo a lo dispuesto en el Artículo 31 de la Ley Fundamental (Fallos: 311:955).
Si bien es conocido que el Tribunal ha superado este requisito cuando la decisión del asunto, a diferencia del sub lite, remitía estrictamente a la inteligencia de las cláusulas constitucionales (caso “Chiara Diaz” de Fallos: 329:385; y “Jáuregui” de Fallos: 315:2386), ese camino de desplazar el fundamento de la procedencia del recurso al supuesto de cuestión federal simple (art. 14, inc. 3º) se ha seguido cuando, como se ha puntualizado, el recaudo de relación directa e inmediata era inocultable en la medida en que la exégesis de la cláusula constitucional involucrada -en los dos precedentes fue la de intangibilidad de las remuneraciones judiciales- definía por si sola la suerte final de la controversia. Si se quiere como dato complementario, tampoco habría que soslayar que en los dos precedentes los tribunales locales se habían apartado de la doctrina constitucional establecida por la Corte en materia de compensaciones judiciales en el ámbito federal y que, también concordemente, en los dos casos el Tribunal habilitó su competencia para revocar los pronunciamientos a fin de mantener la doctrina establecida sobre el alcance de la cláusula indicada respecto de los magistrados federales y extenderla a los salarios de los jueces locales.
También puede utilizarse como medio de superar este recaudo la consideración de que se está en presencia de un supuesto de gravedad institucional por encontrarse comprometidos directamente los intereses de la comunidad, pues frente a situaciones de excepción de esa naturaleza el Tribunal ha afirmado que puede prescindirse de los límites dentro de los cuales ejerce su jurisdicción cuando interviene por vía extraordinaria (Fallos: 307:919, considerando 8º; caso “Lavandera de Rizzi” de Fallos: 321: 441). Pero se enfrentaría con un impedimento análogo al señalado precedentemente, pues una vez despejado el óbice de ausencia de resolución contraria el Tribunal observaría que, en rigor, no existe una cuestión federal para interpretar sino solo derecho público provincial. Y ante esta situación el avocamiento del Tribunal sería el fruto de un paso con una extensión inusitada, pues implicaría redefinir si la gravedad institucional permite sólo -como lo es en su versión tradicional desde los precedentes “Jorge Antonio” y “Penjerek”- superar los óbices formales frustratorios del ejercicio de la jurisdicción más alta y eminente dada a la Corte como intérprete final de la Constitución Nacional pero sin una causal autónoma de procedencia del recurso (doctrina de Fallos: 311:120 y 1490; 326:183; 331:2799; 333:360; causas CSJ 284/2010 (46-S) “Sánchez, Víctor Mauricio s/ amparo”, sentencia del 9º de noviembre de 2010, y CSJ 549/2012 (48-S) “Samamé, Eduardo s/ impugnación en autos Unifica exptes. 001/08 y 002/08 Cl – SA Nelson A. Menghini y Ester Cárdenas de Balsamello s/ denuncias solicitando juicios políticos al Procurador General de la Provincia del Chubut Dr. Eduardo Samamé”, sentencia del 26 de marzo de 2013; o si la excepcional trascendencia configurada por estar afectada la buena marcha de las instituciones básicas del Estado provincial o cuestiones que atañen de modo directo al interés de la comunidad, perforan el riguroso límite del derecho federal y, descartado todo supuesto de arbitrariedad, autoriza a avanzar en el examen del derecho público provincial, cuya aplicación los estados federados se han reservado en el momento de constituir la unión nacional.
16) Que, finalmente, la inobservancia de los recaudos de relación directa y de resolución contraria no impedirían la procedencia del recurso de considerarse que se está en presencia de una sentencia arbitraria, pues en ese caso la cuestión federal estaría dada, precisamente, por el acto judicial que infringe directa e inmediatamente la garantía constitucional de defensa en juicio al carecer de la debida fundamentación que la Ley Fundamental exige de toda sentencia (Fallos: 312:2110, disidencia del juez Petracchi y Fallos: 335:2360).
17) Que en primer término la decisión sobre la invalidez del procedimiento reformador por vía de enmienda no es una solución constitucionalmente insostenible. En efecto, hace pie en una interpretación literal de las competencias asignadas a la convención por la ley de declaración de necesidad de la reforma, además de que pondera la voluntad del legislador a partir de los debates en el seno de la legislatura cuando se sancionó dicho texto preconstituyente y en las arraigadas tradiciones históricas provinciales con respecto al repudio de este sistema reformador incorporado en el nuevo texto.
La decisión es indudablemente rigurosa y bien podría haber sido la contraria de realizarse una interpretación de mayor amplitud con respecto a las atribuciones de la convención reformadora. Además, hubiese sido más consistente con la especial naturaleza de la materia sobre la cual se llevaba a cabo el escrutinio judicial. Pero el eje del juicio que cabe realizar en el caso no pasa por inclinarse con mayor fundamento por una de las opciones hermenéuticas que permitían las normas comprendidas sino de reconocer, precisamente, que existían estas soluciones alternativas dentro de una comprensión racional del asunto, situación que se verifica en la especie y que lleva a excluir la arbitrariedad postulada.
18) Que en lo concerniente al examen sobre la tacha de arbitrariedad con respecto a la invalidez de la incorporación al texto constitucional del Consejo Asesor de la Magistratura, las consideraciones precedentes con respecto al riguroso criterio interpretativo seguido por los tribunales de la causa en cuanto a las atribuciones de la convención reformadora se extienden a este tema, en la medida en que cuando la ley 7469 que declaró la necesidad de la reforma enunció los “Agregados” que la convención podía incorporar, se refirió específicamente en el Artículo 2º, inciso IV, punto 2 al Poder Judicial, y dentro de ese departamento contempló en el ítem d) lo atinente al “mecanismo de selección de magistrados y funcionarios del Poder Judicial: Consejo Asesor de la Magistratura”. De ahí, que no es inconcebible la decisión tomada por el superior tribunal de anular el texto pues dicho órgano fue incorporado dentro de las autoridades que dependen del Poder Ejecutivo a cargo del gobernador.
En cuanto al alcance de la invalidez declarada, cabe recordar que comprendió únicamente el Artículo 101, inc. 5, de la Constitución en el pasaje que establece: “El Poder Ejecutivo organizará un Consejo Asesor de la Magistratura” -dejando en pie el resto de esta disposición que creaba dicho órgano y establecía sus atribuciones- y al Artículo 162 en su totalidad, en cuanto encomienda al Poder Ejecutivo la creación y reglamentación del órgano.
Esa escisión sobre el resultado del planteo de inconstitucionalidad, declarando la invalidez de las disposiciones atinentes al nuevo cuerpo que lo incorporan dentro de las autoridades del poder ejecutivo y que encomiendan al gobernador proceder a su reglamentación, pero que deja en pie la creación del nuevo cuerpo y las facultades que le asisten de llevar a cabo el proceso de selección de los candidatos a magistrados elaborando una terna con carácter vinculante para el poder ejecutivo, es fruto de una apreciación fundadamente cuestionable aun en el marco de la doctrina de la arbitrariedad. En efecto, ese modo de resolver podía dar lugar a consecuencias notoriamente disvaliosas, al causar un atolladero gubernamental por paralizar el procedimiento institucional previsto en la Constitución para la designación de jueces y miembros del ministerio público.
No obstante, esa situación no se verificó en la Provincia de Tucumán pues, a raíz del pronunciamiento que se recurre se sancionó en agosto de 2009 la Ley Nº 8.917 (modificada por Ley Nº 8.340 en septiembre de 2010, también dictada para superar otros planteos judiciales) Por su intermedio se crea el Consejo Asesor de la Magistratura en el ámbito del Poder Judicial de la Provincia, estableciendo el modo de su integración, regulando sus atribuciones, disponiendo las reglas básicas concernientes a su funcionamiento, y delegando en ‘dicho cuerpo la facultad para dictar su reglamento interno. Este plexo normativo está siendo aplicado para los concursos de aspirantes a cargos de magistrados judiciales y del ministerio público de tribunales inferiores.
La demostración más cabal del modo en que funcionan las instituciones locales surge de la consulta efectuada en la página web www.justucuman.gov.ar, que permite verificar los concursos que viene llevando a cabo el CAM, muchos de los cuales han concluido con la determinación de ternas que han dado lugar a numerosas designaciones por parte del gobernador con el acuerdo de la legislatura, mientras que el resto se encuentra en pleno trámite con las vicisitudes dilatorias previsibles que son características en los concursos de esta especie.
19) Que en las condiciones expresadas, la situación examinada en el sub lite difiere ostensiblemente de la considerada por el Tribunal en Fallos: 335:2360, pues la apertura del recurso extraordinario se dio sobre la base de que el alcance de la decisión tomada por el superior tribunal local era constitucionalmente insostenible a la luz de la centenaria doctrina en materia de sentencias arbitrarias.
Por ello, se desestima la queja. Se da por perdido el depósito. Notifíquese y archívese.

Ricardo Luis Lorenzetti. Elena I. Highton de Nolasco (Por su voto). Carlos S. Fayt (Según su voto). Juan Carlos Maqueda.

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