1986- CAPALBO

Capalbo (1986)

Fallos 308:1468

“Capalbo, Alejandro C.”

29 de agosto de 1986

FALLO DE CORTE SUPREMA

Considerando:

Que las cuestiones planteadas resultan sustancialmente análogas a las resueltas en la fecha al fallar la causa B.85.XX. “Bazterrica, Gustavo M. s/ tenencia de estupefacientes”

Por ello, oído el Procurador General, se revoca la sentencia apelada. Vuelvan los autos al tribunal de origen para que, por quien corresponda, se dicte un nuevo pronunciamiento con arreglo a lo aquí declarado. – José S. Caballero (en disidencia). – Augusto C. Belluscio. – Carlos S. Fayt (en disidencia). – Enrique S. Petracchi (según su voto). – Jorge A. Bacqué.

Disidencia de los doctores Caballero y Fayt.

1°) Contra la sentencia de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional, sala V, que condenó a Alejandro C. Capalbo a la pena de 1 año de prisión y multa como autor del delito de tenencia de estupefacientes (art. 6°, ley 20.771), la defensa dedujo el recurso extraordinario de fs. 203/207, que fue parcialmente concedido por el a quo a fs. 212.

2°) Que, en la parte en que el recurso fue otorgado, el apelante cuestiona la inclusión de la marihuana dentro de las sustancias incriminadas, y sostiene la inconstitucionalidad del mencionado art. 6°, en tanto al reprimir la tenencia de estupefacientes para uso personal vulnera el principio de reserva consagrado por el art. 19 de la Constitución Nacional.

3°) Que, respecto del primer punto, el recurrente se limita a formular el agravio sin efectuar su desarrollo concreto, como hubiera sido necesario para cumplir con la adecuada fundamentación del recurso, de manera que en este aspecto deberá declararse su improcedencia (Fallos, t. 299, p. 258; t. 300, p. 656; t. 302, ps. 174, y 884 -Rep. LA LEY, t. XLI, J-Z, p. 2705, sum. 27; p. 2792, sum. 790; p. 2709, sum. 56; Rev. LA LEY, t. 1981-A, p. 325-).

4°) Que, para sustentar el segundo argumento, se expresa que la tenencia de estupefacientes para consumo personal es una conducta privada que queda al amparo del art. 19 de la Constitución Nacional, y que no basta la posibilidad potencial de que ella trascienda de esa esfera para incriminarla, sino que es menester la existencia concreta de peligro para la salud pública. Afirma que, de lo contrario, se sancionaría por la peligrosidad del autor y no por su hecho, lo que importaría abandonar el principio de culpabilidad en el que se asienta el derecho penal vigente.

5°) Que, en definitiva, se trata de establecer, de acuerdo a los hechos fijados en las sentencias de primera y segunda instancia, si el art. 19 de la Constitución Nacional tutela como acción privada, exenta de la autoridad de los magistrados, la cometida por un sujeto de 24 años, con causa penal abierta anteriormente por un hecho similar quien, en horas de la noche, circulaba como pasajero de un taxímetro, transportando debajo de su suéter un envoltorio de papel de diario que contenía 54 gramos de hojas secas que, conforme al peritaje realizado, resultaron ser “cannabis sativa” (marihuana).

6°) Que el art. 19 de la Constitución Nacional circunscribe el campo de inmunidad de las acciones privadas, estableciendo su límite en el orden y la moral pública y en los derechos de terceros. Tales limitaciones, genéricamente definidas en aquella norma, son precisadas por obra del legislador. En materia penal, como la que aquí se trata, es éste el que crea los instrumentos adecuados para el resguardo de los intereses que la sociedad estima relevantes, mediante el dictado de las disposiciones que acuerdan protección jurídica a determinados bienes. La extensión de esta área de defensa podrá ser más o menos amplia según la importancia asignada al respectivo bien que se pretende proteger; es así como en algunos casos bastará la mera probabilidad -con base en la experiencia- de que una conducta pueda poner en peligro el bien tutelado para que ella resulte incriminada por la ley penal.

7°) Que, en concordancia con el criterio expuesto, el legislador ha tipificado como delito de peligro abstracto la tenencia de estupefacientes, aunque estuvieran destinados a uso personal; con ello se ha extendido la protección de determinados bienes a los que se acuerda particular jerarquía. La norma se sustenta, pues, en el juicio de valor efectuado por el órgano constitucionalmente legitimado al efecto, y, desde este punto de vista, resulta en principio irrevisable. Sólo podría ser cuestionada si la presunción de peligro que subyace en dicho juicio resultara absolutamente irrazonable, tarea para la cual corresponde analizar la relación existente entre los bienes protegidos y la conducta incriminada.

8°) Que nadie puede ignorar actualmente los perjudiciales efectos que acarrea el consumo de estupefacientes, ni la enorme difusión que ha alcanzado esa práctica, circunstancias éstas que han sido reconocidas incluso por la comunidad internacional como un mal que afecta a todos los pueblos. Ello es lo que refleja la Convención Unica de Estupefacientes de 1961 de las Naciones Unidas (ratificada por dec.-ley 7672/63; ley 16.478), en la que los Estados miembros exponen su preocupación “por la salud física y moral de la humanidad”, y reconocen “que la toxicomanía constituye un mal grave para el individuo y entraña un peligro social y económico para la humanidad”.

9°) Que, en nuestro país, el mensaje del Poder Ejecutivo que acompañó el proyecto elaborado sobre la materia, y que luego fue aprobado con modificaciones por el Congreso como ley 20.771, atribuyó también un especial alcance a la cuestión, sosteniendo que “el uso indebido de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, desde su simple abuso hasta la destructiva dependencia, constituye un fenómeno de características multifacéticas, erigiéndose en un verdadero flagelo social”, y que las conductas incriminadas resultaban “atentatorias de la seguridad nacional, pues afectan al ser humano provocando de tal suerte la destrucción de los aspectos fundamentales de su personalidad”.

10) Que, por su parte, la discusión parlamentaria corroboró aquella concepción del tema, pues en ella se afirmó que “el consumo de estupefacientes se ha difundido por todas las naciones del orbe, especialmente entre los sectores jóvenes de la población, llegando a constituir un verdadero flagelo internacional que afecta a todos los países por igual” (Diario de Sesiones de la Cámara de Diputados, setiembre 19 de 1974, p. 2862), de manera que el proyecto pretendió impedir “la desmoralización y la destrucción de la juventud argentina, que constituye el futuro de nuestra patria” (ídem, p. 2863). Se consideró, asimismo, que las actividades vinculadas con el tráfico de drogas afectan “la seguridad tanto de las personas como de la misma sociedad” (ídem, p. 2868) y que, en general, los tipos penales en debate estaban “destinados a la protección de la salud pública” (ídem, p. 2869), destacándose ya entonces que “en ciudades como Nueva York o París el problema ha adquirido características de tanta importancia… que está en peligro el futuro de la juventud de esos países y, en consecuencia, el futuro de tales naciones… lo que también va a suceder en la sociedad argentina si no adoptamos a tiempo los remedios necesarios para evitar que también nuestra juventud caiga en las garras de esto que es la destrucción de todo lo que significan los valores morales de la humanidad” (ídem, p. 2872). En el mismo sentido se reconoció que el problema constituía “una seria amenaza para la salud moral, no sólo de nuestro país sino también de muchas naciones de la tierra” (ídem, p. 2875), por lo que resultaba imprescindible “proteger, de manera primordial, la salud de nuestra adolescencia y nuestra juventud, que son las víctimas más frecuentes de la afición por las drogas” (ídem, p. 2877).

11) Que idéntica trascendencia se asignó al tema en la Cámara de Senadores, donde se sostuvo que el proyecto atendía a “un fin eminentemente social: el de proteger a nuestra comunidad ante uno de los más tenebrosos azotes que atenta contra la salud humana” (Diario de Sesiones, setiembre 26/27 de 1974, p. 2438), porque “el uso de los drogas se multiplica especialmente entre los jóvenes, lo que hace más gravé aún sus efectos, habida cuenta de su considerable proyección futura sobre la salud física y moral de la población” (ídem, p. 2440).

12) Que también este tribunal ha tenido ocasión de valorar la magnitud del problema. En efecto, al decidir el caso que se registra en Fallos, t. 300, p. 254 (Rev. LA LEY; t. 1978-B, p. 448), se destacó “la deletérea influencia de la creciente difusión actual de la toxicomanía en el mundo entero, calamidad social comparable a las guerras que asuelan a la humanidad, o a las pestes que en tiempo pretéritos la diezmaban. Ni será sobreabundante recordar las consecuencias tremendas de esta plaga, tanto en cuanto a la práctica aniquilación de los individuos, como a su gravitación en la moral y la economía de los pueblos, traducida en la ociosidad, la delincuencia…, la incapacidad de realizaciones que requieren una fuerte voluntad de superación y la destrucción de la familia, institución básica de nuestra civilización. Que ante un cuadro tal y su consiguiente prospección resultaría una irresponsabilidad inaceptable que los gobiernos de los estados civilizados no instrumentaran todos los medios idóneos, conducentes a erradicar de manera drástica ese mal o, por lo menos, si ello no fuera posible, a circunscribirlo a sus expresiones mínimas”. De ahí que se haya considerado lícita toda actividad estatal enderezada a evitar las consecuencias que para la ética colectiva y el bienestar y la seguridad general pudieran derivar de la tenencia ilegítima de drogas para uso personal (Fallos antes citados y, t. 301, p. 673; t. 303, p. 1205; t. 304, p. 1678 -Rev. LA LEY, t. 1980-C, p. 353; t. 1981-D, p. 320; t. 1983-C, p. 605, fallo 36.422-S- y t. 305, p. 137).

13) Que de los argumentos precedentemente expuestos, cuyos pronósticos han sido confirmados por la realidad, se desprende con nitidez que, si bien en principio parecería que se ha tratado de resguardar la salud pública en sentido material como objetivo inmediato, el amparo se extiende a un conjunto de bienes jurídicos de relevante jerarquía que trasciende con amplitud aquella finalidad, abarcando la protección de los valores morales, de la familia, de la sociedad y, en última instancia, la subsistencia misma de la Nación y hasta la de la humanidad toda. Este criterio ya ha sido expuesto por el tribunal en el caso de Fallos, t. 292, p. 534 -Rep. LA LEY, t. XXXVI, A-I, p. 171, sum. 306-, donde hizo suyo el dictamen del entonces Procurador General, quien al respecto llegó a sostener: “Me parece claro que si bien los delitos de que se trata afectan, en principio, la salud pública, la trascendencia de tales infracciones bien pudo llevar al legislador nacional, razonablemente en mi opinión, a considerar que las figuras contempladas en la ley 20.771 superan el marco del bien jurídico antes aludido… para atacar también primordialmente a la seguridad nacional”.

14) Que corresponde ahora analizar la relación que existe entre la tenencia para consumo personal y los bienes jurídicos protegidos por la ley 20.771. En este aspecto es de señalar que quien posee estupefacientes para su consumo representa un peligro potencial para dichos intereses por constituir de ordinario un factor de expansión del mal (confr. Diario de Sesiones de la Cámara de Diputados antes citado, p. 2871). Ello puede suceder por actos voluntarios o involuntarios del tenedor. Entre los primeros cobra relevancia la comprobada tendencia del poseedor a compartir el uso -aun mediante captación-, actitud que responde en general a razones de naturaleza psicológica y también de conveniencia, y que de esa manera se facilita el propio abastecimiento; es obvio que esa difusión se desarrolla a partir del presupuesto material de la tenencia. Asimismo, resulta frecuente que quien posee para su consumo sea a la vez un “pasador” por precio, ocasional o habitual, como medio para satisfacer su requerimiento. Y hasta el pequeño distribuidor profesional podría ocultar su condición bajo el disfraz del adicto que tiene para sí. Es de imaginar, por lo demás, la infinita gama de circunstancias en las cuales el poseedor se encuentre en la necesidad de desprenderse de la sustancia, que por lo común irá a engrosar el tráfico ilegítimo. En cuanto a los actos involuntarios, baste pensar en el peligro que crea la mera posibilidad de que el estupefaciente escape, por cualquier motivo ajeno a su voluntad, el ámbito de custodia del tenedor, introduciéndose en la comunidad. Debe valorarse, además, que el simple ejemplo es un modo no desechable de propagación, sobre todo en quienes no han alcanzado la madurez necesaria para vislumbrar el oscuro final del camino que intenten emprender.

15) Que, en virtud de lo expuesto, corresponde concluir que la presunción de peligro en que se asienta la figura descripta por el art. 6° de la ley 20.771 no aparece como irrazonable respecto de los bienes que se pretende proteger. En consecuencia, la tenencia de estupefacientes para consumo personal queda fuera del ámbito de inmunidad del art. 19 de la Constitución Nacional, toda vez que dicha conducta es proclive a ofender el orden y la moral pública o causar perjuicio. Cabe puntualizar aquí que la tenencia es un hecho, una acción; no se sanciona al poseedor por su adicción, sino por lo que hizo, por el peligro potencial que ha creado con la mera tenencia de la sustancia estupefaciente.

16) Que no debe considerarse a la tenencia de estupefacientes para consumo personal como un derecho fundamental. Los derechos fundamentales a los fines de la intimidad están reconocidos en primer término en el art. 18 de la Constitución Nacional que consagra, al igual que la norteamericana, la inviolabilidad del domicilio, de la correspondencia y de los papeles privados. Sin embargo, el constituyente incorporó un artículo similar, que carecía de modelo en el texto norteamericano, y que tuvo en cuenta el art. 162 del Proyecto de Constitución Nacional de 1826 mediante el cual, con texto casi idéntico, se procuraba, recogiendo un principio del liberalismo francés, garantizar la libertad de pensamiento, religioso o no, más allá del: “profesar libremente su culto” y del “publicar sus ideas por la prensa sin censura previa” (art. 14). Esta regla resultó valiosa y necesaria para asegurar la libertad de pensamiento en pueblos que habían estado sometidos a las exigencias de la inquisición, facultado para indagar las transgresiones de conciencia a los principios de fe religiosa requeridos por el Estado.

17) Que es indudable que para asegurar esta libertad de conciencia, el ciudadano de la era de la dignidad del hombre puede interponer recurso de amparo, que debe ser concedido por el estado liberal. Sin embargo, desde el momento en que los derechos fundamentales -en el sentido actual de la cultura universal- representan facultades que consagran esa dignidad. -según se infiere de los textos constitucionales actuales-, es inconcebible suponer una acción o recurso de amparo que tuviese por objeto lograr la tutela estatal para proteger la propia degradación.

En efecto, el constitucionalismo actual propugna como valores superiores del ordenamiento jurídico, la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo político con la fuerza de un mandato para el legislador, y referido a la libertad, se reconoce como principio normativo la dignidad de la persona y los derechos inviolables que le son inherentes, que constituyen el fundamento del orden político y la paz social. (Título I, art. 10, I, Constitución española de 1978; art. 1° Constitución de la República Federal Alemana).

Se trata de un principio con consecuencias jurídicas directas que se relacionan con las cualidades de racionalidad, autodeterminación de las violaciones, sociabilidad y dominio de sí, autonomía e independencia de coacciones externas y capacidad de elección, que al proyectarse socialmente se traduce en participación, como manifestación positiva de la libertad.

Por ello, pretender que las acciones privadas que están más allá de la libertad de conciencia representan en todos los caos acciones extrañas o inmunes a toda proscripción o regulación estatal, carece de significación si se trata de la propia degradación, con capacidad abstracta de proyectarse. En consecuencia, el legislador es por la Constitución el competente para captar desde la moralidad pública -que es la del hombre medio a quien él representa- cuando las acciones privadas que conduzcan a la propia degradación pueden proyectarse amenazando u ofendiendo esa moral pública u otros bienes; y, en ese sentido, valorar las circunstancias significativas de otras  de control social que puedan llevarse una incriminación directa o indirecta. Y es así que parece razonable que bienes jurídicos de naturaleza superior, sean protegidos penalmente frente al peligro abstracto de una conducta incapaz de generar el amparo constitucional por sí misma.

18) Que, en síntesis, queda fuera de toda discusión la existencia de una opinión común en el sentido de que la ley se refiere a un problema temible y desgarrador. No caben dudas de que la existencia misma de la droga pone en peligro bienes jurídicos de naturaleza superior, en tanto ésta es susceptible de ser consumida indiscriminadamente por un número indeterminado de personas. Por ello, la ley 20.771 incrimina todas las acciones, que llevan consigo la creación de este riesgo. Así, por ejemplo, se crea el riesgo mediante la siembra o cultivo de plantas para producir estupefacientes, o mediante la producción, fabricación o extracción de estas sustancias, o su introducción en el país en cualquier etapa de su elaboración y, por otra parte, se mantiene el riesgo ya creado por la guarda de semillas, el almacenamiento, transporte, comercio o distribución de estupefacientes y también, en cuanto aquí interesa, con la simple tenencia aunque sea para consumo personal. En otras palabras, la tenencia voluntaria de sustancias estupefacientes, cualquiera sea su finalidad, constituye una manera de mantener el riesgo creado por aquel que las elaboró o introdujo. El legislador, consciente de la alta peligrosidad de estas sustancias, ha querido evitar toda posibilidad de existencia de éstas salvo en los casos en que se las sujeta a control.

Sobre este aspecto corresponde entonces poner nuevamente el acento en que no se pena el consumo como hábito que pueda revelar una personalidad débil o dependiente porque este acto mismo queda reservado a la esfera de intimidad del art. 19 de la Constitución Nacional, ni tampoco se lo pena por la autolesión en que el consumo pueda en definitiva resultar. Las figuras de la ley 20.771 no tutelan la integridad personal, sino la salud pública.

En este sentido, es necesario ratificar lo sostenido por el tribunal en el precedente de Fallos, t. 305, p. 137, que despojado de toda valoración ética o de política criminal, sostuvo que “los motivos en virtud de los cuales entró el procesado en la tenencia de la sustancia, con conocimiento de su naturaleza, carecen de relevancia para resolver la cuestión en examen toda vez que al resultar sancionada esa conducta como de peligro abstracto, dicho peligro existe en tanto la sustancia conserve sus cualidades y sea apta para ser consumida por cualquier persona con o sin el consentimiento de su tenedor, y por ello es susceptible de ser castigada”.

Es cierto que pueden propugnarse otras soluciones distintas de la incriminación penal sobre la base de considerar la mayor o menor utilidad desde el punto de vista de la prevención general y especial que pueda revestir la pena para estos hechos, pero ello remite a cuestiones de política criminal que involucran razones de oportunidad, mérito o conveniencia, sobre las cuales está vedado a esta Corte inmiscuirse bajo riesgo de arrogarse ilegítimamente la función legisferante. La cuestión sobre la razonabilidad de una ley que dispone la incriminación penal de una conducta, no puede llevar a que la Corte tenga que analizar la mayor o menor utilidad real que la pena puede proporcionar para combatir el flagelo de la droga, como no lo podría hacer para analizar si las penas conminadas para cualquier otro delito del catálogo penal resultan útiles o contraproducentes para la abolición del delito en sí.

19) Que, finalmente, también debe rechazarse el argumento del apelante relativo a la necesidad de probar en cada caso que la tenencia trasciende la esfera personal. El tema ya ha sido resuelto por el tribunal al fallar la causa que se registra en Fallos, t. 303, p. 1205 (Rev. LA LEY, t. 1981-D, p. 320) (conf. también Fallos, t. 305, p. 137), donde se sostuvo que una interpretación semejante importaría agregar un requisito inexistente que altera el régimen de la ley, porque para ella no interesa el hecho concreto de que la posesión trascienda, pues por tratarse de un delito de peligro abstracto basta con la relevante posibilidad de que ello ocurra, con base en la razonable presunción de que la simple tenencia siempre, involucra un riesgo a los bienes tutelados.

Por ello, y de conformidad con lo dictaminado por el Procurador General, se declara mal concedido el recurso respecto del agravio tratado en el consid. 3°, y se confirma la sentencia en cuanto rechaza la inconstitucionalidad del art. 6° de la ley 20.771. – José S. Caballero. – Carlos S. Fayt.

1986- BAZTERRICA

Bazterrica (1986)

Fallos 308:1392

29 de Agosto de 1986

Fallo de la Corte Suprema

Considerando:

1º) Contra la sentencia de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional, sala IV, que confirmó la de primera instancia que había condenado a Gustavo M. Bazterrica a la pena de 1 año de prisión en suspenso, $A 200 de multa y costas, como autor del delito de tenencia de estupefacientes, la defensa dedujo el recurso extraordinario de fs. 112 que fue parcialmente concedido por el a quo a fs. 128.

2º) Que, en la parte en que el recurso fue otorgado el apelante sostiene la inconstitucionalidad del art. 6º de la ley 20.771, que al reprimir la tenencia de estupefacientes para uso personal vulnera el principio de reserva consagrado por el art. 19 de la Constitución Nacional.

3º) Que, para sustentar dicho argumento, se expresa que la tenencia de estupefacientes para consumo personal, es una conducta privada que queda al amparo del art. 19 de la Constitución Nacional y que no basta la posibilidad potencial de que ella trascienda de esa esfera para incriminarla, sino que es menester la existencia concreta de peligro para la salud pública. Afirma que, de lo contrario, se sancionaría por la peligrosidad del autor y no por su hecho, lo que importaría abandonar el principio de culpabilidad en el que se asienta el derecho penal vigente.

4º) Que el art. 19 de la Constitución Nacional circunscribe el campo de inmunidad de las acciones privadas, estableciendo su límite en el orden y la moral pública y en los derechos de terceros. Tales limitaciones genéricamente definidas en aquella norma, son precisadas por obra del legislador. En materia penal, como la que aquí se trata, es éste el que crea los instrumentos adecuados para resguardo de los intereses que la sociedad estima relevantes, mediante el dictado de las disposiciones que acuerdan protección jurídica a determinados bienes.

5º) Que el accionar del legislador en el sentido indicado no puede exceder, pues, el campo de las acciones de los hombres que ofendan a la moral pública, al que se refieren las normas morales que se dirigen a la protección de bienes de terceros.

6º) Que este tribunal ha valorado la magnitud del problema de la drogadicción en Fallos, t. 300, p. 254 (Rev. LA LEY, t. 1978-B, p. 447), en que destacó la deletérea influencia de la creciente difusión actual de toxicomanía en el mundo entero. Al subsistir las razones que informan tal apreciación, es menester realizar un análisis del tema ahora planteado, en términos que incluyan la consideración de todos los aspectos de tan compleja realidad.

7º) Que también este tribunal y con ese fundamento, ha considerado lícita toda actividad estatal enderezada a evitar las consecuencias que para la ética colectiva y el bienestar y la seguridad general pudieran derivar de la tenencia ilegítima de drogas para uso personal (Fallos, t. 301, p. 673; t. 303, p. 1205; t. 304, p. 1678 -Rev. LA LEY, t. 1980-C, p. 353; t. 1981-D, p. 320; t. 1983-C, p. 605, fallo 36.422-S- y t. 305, p. 137).

8º) Que sin embargo, en el caso de la tenencia de drogas para uso personal, no se debe presumir que en todos los casos ella tenga consecuencias negativas para la ética colectiva. Conviene distinguir aquí la ética privada de las personas, cuya transgresión está reservada por la Constitución al juicio de Dios, y la ética colectiva en la que aparecen custodiados bienes o intereses de terceros. Precisamente, a la protección de estos bienes se dirigen el orden y moral pública, que abarcan las relaciones intersubjetivas, esto es acciones que perjudiquen a un tercero, tal como expresa el art. 19 de la Constitución Nacional aclarando aquellos conceptos.La referida norma impone, así, límites a la actividad legislativa consistentes en exigir que no se prohiba una conducta que se desarrolle dentro de la esfera privada entendida ésta no como la de las acciones que se realizan en la intimidad, protegidas por el art. 18, sino como aquellas que no ofendan al orden o la moralidad pública, esto es, que no perjudiquen a terceros. Las conductas del hombre que se dirijan sólo contra sí mismo, quedan fuera del ámbito de las prohibiciones.

9º) Que no está probado -aunque sí reiteradamente afirmado dogmáticamente- que la incriminación de la simple tenencia evite consecuencias negativas concretas para el bienestar y la seguridad general. La construcción legal del art. 6º de la ley 20.771, al prever un pena aplicable a un estado de cosas, y al castigar la mera creación de un riesgo, permite al intérprete hacer alusión simplemente a perjuicios potenciales y peligros abstractos y no a daños concretos a terceros y a la comunidad. El hecho de no establecer un nexo razonable entre una conducta y el daño que causa, implica no distinguir las acciones que ofenden a la moral pública o perjudican a un tercero, de aquellas que pertenecen al campo estrictamente individual, haciéndose entonces caso omiso del art. 19 de la Constitución Nacional que, como queda dicho, obliga a efectuar tal distinción. Penar la tenencia de drogas para el consumo personal sobre la sola base de potenciales daños que puedan ocasionarse “de acuerdo a los datos de la común experiencia” no se justifica frente a la norma del art. 19, tanto más cuando la ley incrimina actos que presuponen la tenencia pero que trascienden la esfera de privacidad como la inducción al consumo, la utilización para preparar, facilitar, ejecutar u ocultar un delito, la difusión pública del uso, o el uso en lugares expuestos al público o aun en lugares privados mas con probable trascendencia a terceros.

10) Que, en otro orden de ideas, no se encuentra aprobado, ni mucho menos, que la prevención penal de la tenencia, y aun de la adicción, sea un remedio eficiente para el problema que plantean las drogas. Por el contrario, tal tesis es discutida en la actualidad, por quienes sostienen que las causas de la adicción son de origen múltiple y que la sola forma de atacarla es mediante la corrección de las alteraciones socioeconómicas de la sociedad contemporánea. Quienes se inclinan hacia esta tesis no creen que la incriminación del toxicómano ayude a su tratamiento y, por el contrario se inclinan por sistemas que impongan los tratamientos de desintoxicación como los que han sido adoptados por algunos países europeos. En tal sentido debe tenerse presente la opinión del Comité de Expertos de la Organización Mundial de la Salud que en su informe 18 sostuvo que “los datos clínicos no son suficientes para probar o desaprobar las diversas modalidades de tratamiento obligatorio; lo que así parece indudable es que pese a la considerable experiencia adquirida, la detención obligatoria no resulta por sí beneficiosa”. Asimismo, el grupo de Estudio de la Organización Mundial de la Salud sobre la Juventud y Drogas llegó a la conclusión de que en la mayor parte de los casos no parece ser indicado el encarcelamiento por la posesión de pequeñas cantidades de drogas causantes de dependencia, destinadas a uso personal. También el Quinto Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente consideró que las personas implicadas en delitos leves requerían medidas de tratamiento y no de castigo severo, ya que podrían ser a veces más adecuadas y efectivas formas no penales de control. Con respecto a los delitos leves, el Congreso estimó que el uso indebido de drogas forma parte del problema general de la salud pública e hizo hincapié en la adopción de medidas de tratamiento y reinserción social de los toxicómanos. Las sanciones penales y la política penal en modo alguno debiera impedir la aplicación de tales medidas de tratamiento y reinserción, sino que han de limitarse a garantizar su aplicación cuando fuera pertinente. Por su parte el Instituto de Investigaciones de las Naciones Unidas para la Defensa Social, entre las conclusiones de un estudio comparativo de un grupo de sujetos de experimentación y control realizado en Argentina, Costa Rica, Estados Unidos de América (estado de Nueva York), Japón, Jordania, Italia, Malasia y Singapur, dijo, sobre la correlación entre uso indebido de drogas y criminalidad que los datos parecen sugerir que, cuando la adicción persiste, la mera sanción penal no sólo fracasa en tratar de reducir el comportamiento delictivo de los sujetos, sino que -por el contrario- parece iniciarlos o causar su aumento. A la luz de las opiniones mencionadas, puede decirse que en el caso de los adictos y de los simples tenedores, el encarcelamiento carece de razonabilidad y puede representar para tales sujetos un ulterior estigma que facilita adherirse a modelos de vida criminal y a la realización de conductas desviadas, en vez de fortalecer la readaptación a la vida productiva. En dichas condiciones la sanción penal “per se” es insuficiente cuando no va acompañada de una terapia seria y medidas de rehabilitación capaces de modificar en un sentido positivo el comportamiento de los individuos. Además, nuestro país se encuentra vinculado por la convención única sobre estupefacientes, adoptada por la Conferencia de las Naciones Unidas reunida el 30 de marzo de 1961 y aprobada por dec.-ley 7672/63, art. 7º, cuyo art. 38 obliga a las partes contratantes a considerar las medidas que pueden adoptarse para el tratamiento médico, el cuidado y la rehabilitación de los toxicómanos y si sus recursos económicos lo permiten a establecer servicios adecuados para su tratamiento. Por eso es necesario poner a prueba y aplicar otras medidas que sustituyan las sanciones penales y de encarcelamiento, a fin de introducir un verdadero enfoque terapéutico para corregir el comportamiento desviado de los sujetos.

11) Que es necesario, en definitiva, comprender, pese a todos los prejuicios, que se puede atender al drogado, que el camino de un individuo a la adicción es paulatino, no es abrupto, ni se produce de un día para el otro. El sujeto puede un día probar la droga, comenzar luego a consumirla ocasionalmente y finalmente arribar a un estado de dependencia psíquica -y en algunos casos física- de ella. Frente a estas distintas situaciones o etapas, las diferentes respuestas que debe proporcionar el Estado tienen una gran influencia sobre el individuo. Una respuesta de tipo penal, tendiente a proteger la salud pública a través de una figura de peligro abstracto, no tendrá siempre un efecto disuasivo moralizador positivo respecto del consumidor ocasional o aquel que se inicia en la droga, y en muchos casos, ante su irremediable rotulación como delincuente, el individuo será empujado al accionar delictivo inducido por la propia ley. Este individuo quedará estigmatizado como delincuente por la misma comunidad que debe encargarse de proporcionar medios para tratar a los adictos, tendrá un antecedente penal que lo acompañará en el futuro y le obstaculizará posibles salidas laborales y la reinserción en la realidad que trataba de evadir. La función del derecho debería ser controlar o prevenir, sin estigmatizar, y garantizar, o al menos no interferir, con el derecho a ser tratados que tienen los adictos.

12) Que en este marco -médico-psicológico-, adquiere una singular significación la prohibición constitucional de interferir con las conductas privadas de los hombres, prohibición que responde a una concepción según la cual el Estado no debe imponer ideales de vida a los individuos, sino ofrecerles libertad para que ellos los elijan, y que es suficiente por sí misma para invalidar el art. 6º de la ley 20771, cuya inconstitucionalidad se declara, en cuanto incrimina la simple tenencia de estupefacientes para uso personal.Por ello, y oído el Procurador General, se revoca la sentencia apelada. Vuelvan los autos al tribunal de origen para que, por quien corresponda, se dicte un nuevo pronunciamento con arreglo a lo aquí declarado. José S. Caballero (en disidencia). – Augusto C. Belluscio. – Carlos S. Fayt (en disidencia). – Enrique S. Petracchi (según su voto). – Jorge A. Bacqué.

Voto del doctor Petracchi

1º) Sobre la base de lo previsto en el art. 6º de la ley 20771, la sala IV de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional confirmó la sentencia dictada en primera instancia, que condenó a Gustavo M. Bazterrica a la pena de 1 año de prisión en suspenso y multa por considerarlo autor del delito de tenencia de estupefacientes. Contra tal pronunciamiento el apelante dedujo recurso extraordinario, sosteniendo que dicha norma viola la garantía establecida en la primera parte del art. 19 de la Constitución Nacional, especialmente en atención a la exigua cantidad de sustancia hallada en poder del procesado (3,6 grs., de marihuana y 0,06grs. de clorhidrato de cocaína, v. considerando primero de la sentencia de primera instancia). Se agravia también la defensa en cuanto a la supuesta ilegalidad del allanamiento realizado en el domicilio del Bazterrica que, según afirma, lesiona la garantía de la inviolabilidad del domicilio, consagrada por el art. 18 de la Constitución Nacional.

2º) Que la impugnación del procedimiento policial que dio origen a la causa, carece del mínimo fundamento exigible para habilitar la vía extraordinaria, ya que sólo hace una breve referencia al tema, por lo que cabe declarar inadmisible el recurso al respecto.

3º) Que, en consecuencia, queda a resolución del tribunal la restante cuestión señalada, relativa a determinar si la incriminación de la tenencia de estupefacientes para consumo personal, establecida por el art. 6º de la ley 20771, se ha producido dentro del margen de competencia legislativa delimitado por el art. 19 de la Constitución Nacional, o si invade la privacidad que ese precepto protege de la intervención de los órganos estatales, supuesto este último que llevaría a declarar la inconstitucionalidad de la prohibición aludida. Del contexto de los agravios en que el apelante sustenta su tesis de inconstitucionalidad se desprenden, fundamentalmente, dos argumentos. El primero de ellos estriba en que no se cumple, respecto de la norma legal impugnada, el requisito establecido por el citado art. 19 consistente en que las acciones privadas sólo puede ser objeto de restricción cuando medie peligro concreto para terceros. El segundo radica en que consecuentemente, al no mediar tal peligro concreto, la sanción tendría por única base la peligrosidad del autor y no la acción realizada por éste, o sea que el tipo penal construido por el art. 6º de la ley 20.771 no sigue las pautas exigidas en la materia por el ordenamiento constitucional, al configurar como delito a las presuntas características nocivas de una personalidad determinada.

4º) Que la decisión remite, pues, al examen de los límites de la restricción que el art. 19 de la ley fundamental impone a los órganos estatales para la regulación de ciertas conductas, que allí se designan como “acciones privadas de los hombres”, lo que llevaría a establecer si el art. 6º de la ley 20.771 se adecua o no a ese principio constitucional. Para tales finalidades convendrá tomar en cuenta los argumentos que desde la sanción de dicha ley se han sostenido en nuestra doctrina y jurisprudencia, tanto en favor como en contra de la legitimidad de la prohibición impugnada.

5º) Que, sin embargo, antes de abordar los puntos referidos, resulta indispensable dejar sentado que ellos deberán ser vistos en el marco del contexto general en el que se inscribe el caso a resolver. Dicho marco está determinado primordialmente por dos circunstancias, una de ellas podría ser considerada como externa al conflicto “sub examine” y, la otra, configurada por la naturaleza del conflicto mismo.La primera circunstancia determinante, cuando el asunto atañe a la consideración del alcance de las garantías constitucionales, es la toma de conciencia de que nuestro país atraviesa una coyuntura histórico-política particular, en la cual, desde las distintas instancias de producción e interpretación normativas, se intenta reconstruir el orden jurídico, con el objetivo de restablecer y afianzar para el futuro en su totalidad las formas democráticas y republicanas de convivencia de los argentinos, de modo que dicho objetivo debe orientar la hermenéutica constitucional en todos los campos. El segundo aspecto del marco general sobre el que se emplaza la cuestión a resolver proviene de que los hechos que se juzgan se vinculan directa o indirectamente con un problema temible: el tráfico y consumo de estupefacientes. La droga es, indudablemente, una lacra que produce atroces consecuencias en las sociedades modernas. Una de dichas consecuencias es la de que la diseminación y desborde del tráfico y consumo de estupefacientes ha adquirido un volumen tal y tan descomunal, que ha facilitado la conformación de un negocio económico administrado por consorcios internacionales que cuentan a veces con recursos que superan las posibilidades de los propios Estados. Es desgarrador además, el problema de las drogas desde el punto de vista individual, pues una creciente cantidad de víctimas de la acción y narcodependencia ven sus vidas limitadas en múltiples sentidos, se encuentran con su salud física y psicológica seriamente afectada y, por tanto, su existencia, sumamente empobrecida. En el tratamiento de cada uno de los aspectos propuestos, se volverán a hacer consideraciones particulares sobre ambos rasgos del contexto en el que debe resolverse el presente caso.

6º) Que una reflexión acerca de los alcances del art. 19 de la Constitución Nacional debe partir de la evidente trascendencia de tal disposición -característica distintiva de nuestra Carta Magna- porque, al definir la esfera de libertad individual de los habitantes de la Nación Argentina, se emplaza como base fundamental para la arquitectónica global de nuestro orden jurídico. Esta Corte ha efectuado recientemente algunas precisiones al expedirse “in re”: “Ponzetti de Balbín c. Ed. Atlántida, S. A.”. Así, en el consid. 8º de uno de los votos concurrentes se expresó que el art. 19: “En relación directa con la libertad individual protege jurídicamente un ámbito de autonomía individual constituida por los sentimientos, hábitos y costumbres, las relaciones familiares, la situación económica, las creencias religiosas, ‘la salud mental y física’ y, en suma, las acciones, hechos o datos que, teniendo en cuenta las formas de vida aceptadas por la comunidad, están reservadas al propio individuo…”. En el mismo considerando se estableció que, en rigor, el derecho a la privacidad comprende: “…aspectos de la personalidad espiritual o física de las personas tales como la integridad corporal…” y se concluyó afirmando que “…nadie puede inmiscuirse en la vida privada de una persona ni violar áreas de su actividad no destinadas a ser difundidas…”. Conviene destacar que, en todos los votos -que componen el fallo-, quedó firmemente asentado que es “…fundamental para la existencia de una sociedad libre, el derecho a la privacidad consagrado en el art. 19 de la Carta Magna…”; que es un “derecho inscripto en la propia Constitución, también fundamental para la existencia de una sociedad libre”. Se trata, en suma, de una cláusula constitucional que esta Corte ha considerado decisiva para la existencia de una sociedad libre y que comprende entre las acciones privadas de los hombres, como quedó expuesto ‘al transcribir parte del aludido consid. 8º, lo atinente a la salud e integridad física y psicológica de las personas. Luego, esas reflexiones son vinculantes para elaborar la decisión sobre la juridicidad o antijuridicidad de la tenencia y consumo de estupefacientes, toda vez que estos hechos se relacionan indudablemente con la salud pública -bien jurídico tutelado por las normas penales- y la salud individual que forma parte, según se ha señalado, de la privacidad protegida por el art. 19 de la Constitución.

7º) Que este último precepto está tomado -en redacción que pertenece al primer Rector de la Universidad de Buenos Aires, Presbítero Antonio Sáenz (conf. Sampay, Arturo, “La filosofía jurídica del art. 19 de la Constitución Nacional”, ps. 12 y sigts., Cooperadora de Derecho y Ciencias Sociales, Buenos Aires, 1975)-, del art. 5º de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789. La prescripción de tal norma expresa la base misma de la libertad moderna o sea la autonomía de la conciencia y de la voluntad personal, la convicción según la cual es exigencia elemental de la ética que los actos dignos de mérito se realicen en virtud de la libre creencia del sujeto en los valores que los determinan. Existen antiguos precedentes de esta Corte Suprema que, si bien han sido influidos por el individualismo de la época en que se dictaron, se aproximan al significado que ha venido a cobrar la norma constitucional en examen. Entre ello se cuenta el registrado en Fallos, t. 150, p. 419, del año 1928. Los distinguidos magistrados que, a la sazón, componían el tribunal expresaron: “…el fuero interno de la conciencia queda reservado a Dios y exento de la autoridad de los magistrados (art. 19, Constitución Nacional)”. Por consiguiente “los deberes que impone el imperativo interior de la conciencia humana no han podido, pues, por sí solos, constituir la base de la ley impositiva aludida”. El Procurador general Matienzo, en el t. 128, p. 435, de los fallos de este tribunal cita la sentencia de la Corte Suprema de los EE. UU. en la que el juez Miller dijo: “Es necesario reconocer que existen, derechos privados en todos los gobiernos libres fuera del control del Estado. El gobierno que no reconozca tales derechos, que mantenga las vidas, la libertad y la propiedad de los ciudadanos sujetas en todo tiempo a la absoluta disposición e ilimitada revisión aun de los más democráticos depositarios del poder es al fin y al cabo, nada más que un despotismo” (ps. 441 y 442). Importantes intérpretes de nuestra Constitución sostienen doctrinas análogas. Al respecto, Sampay manifiesta que el citado art. 19 “… resuelve, conforme los principios de la filosofía clásica antes enunciados, que sólo los actos externos materia de la virtud de justicia caen bajo la potestad legislativa del Estado…” y agrega “…Orden es la disposición de las partes en el interior de un todo, consecuentemente, para que el orden social no sea ofendido, el legislador debe reglar la actividad externa de los sujetos enderezada a cambiar bienes de uso humano, de modo que cada uno actúe respetando los derechos de los otros… Si se considera que el adjetivo ‘publicus’, esto es, ‘populicus’, denota la calidad de pertenecer a un ‘populus’, es decir, a una muchedumbre de hombres organizada en orden, resulta lógico inferir que la expresión constitucional ‘moral pública’ significa la parte de la moral que regla las acciones referentes al orden de la comunidad, y sabemos que la justicia es la virtud que causa y conserva ese orden, por lo que Aristóteles afirma que ‘la justicia es cosa de la polis porque la justicia es el orden político… No perjudicar a un tercero’ es la definición de acción justa dada por Aristóteles y que Ulpiano, según ya quedó advertido, recogió en su definición del derecho con la tajante locución: ‘alterum non laedere’… En conclusión, establecido que el art. 19 de la Constitución Nacional fija como materia de la potestad legislativa del Estado a los actos humanos objeto de la virtud de justicia, se deduce que dicha disposición considera ‘acciones privadas de los hombres’ no sólo a las acciones interiores, sino también a las exteriores, que no sean actos de justicia, pues en los casos que la ley manda alguna cosa de las otras virtudes, lo hace siempre considerándola bajo la razón de justicia…” (Sampay A. op. cit., ps. 37/38). Esto quiere decir que no se pueden sancionar penalmente acciones que sólo se refieran a la moral individual, y que es requisito para la intervención de la ley penal, que se afecten bienes jurídicos privados o colectivos, incluidos en el orden de la justicia, según el sentido aristotélico. Tal interpretación coincide, por lo demás, con el proceso legislativo constitucional en el cual, al tratarse la redacción del art. 19, el General Pedro Ferré propuso que la fórmula dijese “a la moral y al orden público”, lo que fue corregido al momento de la sanción por la actual fórmula “al orden y a la moral pública” (Sampay, A., op. cit., ps. 19/20). El propio Ferré aceptó que su propuesta inicial implicaba un grave error filosófico-jurídico que desnaturalizaba el espíritu de su propuesta. Si la ley penal pudiese prohibir cualquier conducta que afecte a la moral individual, el Estado estaría imponiendo una moral determinada, lo que lo colocaría en los bordes del totalitarismo, ya que podría supervisar sin límites la actividad de todos los habitantes, sea ésta pública o privada. Lo expuesto conduce al tribunal a aseverar que no son punibles las acciones de los hombres que constituyan actos en su esfera privada, siempre que no afecten el orden y la moral públicos. Queda pendiente, por supuesto, la cuestión de los criterios para calificar las acciones que afecten el orden y la moral públicos.

8º) Que, en lo atinente a dichos criterios, debe tenerse en cuenta que decisiones más actuales de esta Corte, como la de Fallos, t. 296, p. 15, reiterada en Fallos, t. 302, p. 604, no parecen compatibles con los principios aludidos, esenciales para la libertad del hombre a que nuestra tradición aspiró. En efecto, en la doctrina sustentada en estos pronunciamientos parece sostenerse que el ámbito sustraído a la legislación positiva por el art. 19, parte 1ª, de la Constitución, sería sólo el del fuero íntimo, en cuanto no se reflejare en acciones privadas, de proyección comunitaria. Si esto se acepta, no habría límites para la intromisión de los órganos estatales en las acciones y la intimidad de las personas que se tradujeran en conductas que pudieren juzgarse dotadas de “proyección comunitaria”. De este modo, la disposición constitucional sólo consagraría una especie de libertad interior pero negaría toda libertad exterior, definición de aquella cláusula sólo sustentable en la ficción de que pueda dividirse a los individuos según su interioridad o su comportamiento externo, como si fueran elementos independientes en su origen y desarrollo. Tal interpretación podría llevar poco menos que a la anulación del resguardo impuesto por el art. 19 de la Constitución. Por otro lado, la conexión entre la conciencia subjetiva y los factores objetivos que sirven de contexto para su desarrollo es perfectamente accesible debido a los adelantos de la ciencia y los avances de los medios técnicos de invasión y manipulación de la conciencia individual. Como se dijo en uno de los votos concurrentes en el ya aludido caso “Ponzetti de Balbín”; “En la época del ‘lavado de cerebro’ adquieren su mayor valor los severos principios limitativos de la actividad estatal, que una lectura humanista y fiel al sentido básico de la norma halla sin esfuerzo en el art. 19 de la Constitución Nacional”.

9º) Que debe además, tenerse en cuenta que ese principio se inscribe en un conjunto de disposiciones de la Carta Magna tendientes a consagrar lo que en el pronunciamiento de la Corte Suprema de los EE. UU. emitido en el caso “Palko v. Connecticut” (302 U. S. 319-1937) el juez Cardozo denominaba “un esquema de ordenada libertad”, que está conformado por los derechos básicos de los individuos. Por ello, es inviolable la defensa en juicio de la persona o de los derechos y también es inviolable el domicilio, los papeles privados y la correspondencia, es decir, aspectos de la privacidad de cada habitante (art. 18) y, por tanto, quedan proscriptas las facultades extraordinarias “por las que la vida, el honor o la fortuna de los argentinos quedan a merced de gobiernos o persona alguna” (art. 29), derechos éstos que al ser enumerados no implican excluir todos los que no se enumeran, “pero que nacen del principio de la soberanía del pueblo y de la forma republicana de gobierno” (art. 33). Se constituye así una trama de ubicación de los individuos en la sociedad en la que se entrelazan derechos explícitos o implícitos y en la cual la libertad individual está protegida de toda imposición arbitraria o restricción sin sentido, desde que el art. 28 de la ley fundamental, según ha establecido este tribunal, impide al legislador “obrar caprichosamente de modo de destruir lo mismo que ha querido amparar y sostener” (Fallos, t. 117, ps. 432, 436). Nuestra doctrina también ha intentado trazar el “esquema de ordenada libertad” que consagra y proclama la Constitución. Así surge de la tesis de Rodolfo Rivarola al decir: “… Estas libertades, las políticas y las civiles, no se llaman así en la Constitución. La palabra libertad se encuentra en ella solamente en el preámbulo, como uno de los objetos de la Constitución: asegurar los beneficios de la libertad. Luego reaparece el concepto en el art. 14, ‘profesar libremente su culto’; ‘los esclavos quedan libres’, etc. (art. 15) y se repite en el art. 20 para los extranjeros: ‘ejercer libremente su culto’. En el art. 19, sin mencionar la palabra, esta implícito el concepto con mayor energía; ‘Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero están reservadas a Dios y exentas de la autoridad de los magistrados’. La reserva o invocación a Dios, no disminuirá para los no creyentes, la energía de esta declaración, por que aun suprimida, se leerá siempre que aquellas acciones están exentas de la autoridad de los magistrados. Su complemento o corolario es que ‘nadie está obligado a hacer lo que no manda la ley ni privado de lo que ella no prohíbe”. (“La Constitución Argentina y sus principios de ética política”, ps. 127/128, Rosario, 1944). La idea de la autonomía de la conciencia la voluntad personal que resulta fundante de la democracia constitucional ha sido también proclamada por el Concilio Vaticano II en el sentido de que, para asegurar la libertad del hombre, se requiere “que él actúe según su conciencia y libre elección, es decir, movido y guiado por una convicción personal e interna y no por un ciego impulso interior u obligado por mera coacción exterior…” (Constitución pastoral “Gaudium et Spes”, parte L, cap. 1º, núm. 17, Colección de Encíclicas y Documentos Pontificios, t. II, 7ª ed., Madrid, 1967). Esta es una convicción en la que se hallan convocadas las esencias del personalismo cristiano y del judío y de las demás concepciones humanistas y respetuosas de la libertad con vigencia entre nosotros. Conviene recordar la síntesis acuñada en el siglo pasado por Cooley cuando define el derecho de privacidad como el “derecho a ser dejado a solas”, fórmula ya clásica que significa que la persona goza del derecho de ser dejada a solas por el Estado -no por la religión, la moral o la filosofía- para asegurar la determinación autónoma de su conciencia cuando toma, las decisiones requeridas para la formación de su plan de vida en todas las dimensiones fundamentales de ella, plan que le compete personalísimamente y excluye la intromisión externa y más aún si es coactiva. “Sólo razones que demostraren, en base a muy rigurosos juicios, que se encuentre en juego la convivencia social pacífica, admitirían por vía excepcional la intromisión estatal en esa dimensión individual”. El orden jurídico debe pues, por imperio de nuestra Constitución, asegurar la realización material del ámbito privado concerniente a la autodeterminación de la conciencia individual para que el alto propósito espiritual de garantizar la independencia en la formulación de los planes personales de vida no se vea frustrado. Como se dijo ya en uno de los votos concurrentes en autos “Ponzetti de Balbín”: “La protección material del ámbito de privacidad resulta, pues, uno de los mayores valores del respeto a la dignidad de la persona y un rasgo diferencial entre el Estado de Derecho democrático y las formas políticas autoritarias y totalitarias”. Cabe agregar a esta idea que a medida que la vida social se complica por incidencia de los progresos tecnológicos, por el amplio espectro abarcado por los medios modernos de comunicación, por la concentración de grandes poblaciones en los polos de desarrollo económico y por el aumento de las múltiples presiones que este crecimiento de la sociedad trae aparejados, deben extremarse los recaudos para la protección de la privacidad frente al riesgo de que la tendencia al desinterés por la persona, que estos procesos pueden implicar, conlleve la frustración de la esfera de la libertad necesaria para programar y proyectar una vida satisfactoria, especialmente en un contexto social que por múltiples vías opone trabas a la realización individual.

10) Que el reconocimiento de un ámbito exclusivo en las conductas de los hombres, reservado a cada persona y sólo ocupable por ella, que, con tan clara visión de las tendencias en el desarrollo de la sociedad, consagrara desde temprano nuestra Constitución, resulta así esencial para garantizar el equilibrio entre un Estado cada vez más omnipresente e individuos cada vez más dependientes de las formas jurídicas de organización de la sociedad a la que pertenece. La existencia o inexistencia de ese equilibrio pondrá de manifiesto las distancias entre los regímenes democráticos en que el individuo encuentre el espacio para la constitución de su propio plan de vida según se lo determine la autonomía de su propia conciencia y sólo dentro de los límites en los que no afecte igual derecho de los demás, y los regímenes autoritarios que invaden la esfera de privacidad e impiden que las personas cuenten con la posibilidad de construir una vida satisfactoria. Es pues, una alta prioridad en el Estado democrático, asegurar la vigencia de la disposición constitucional en el sentido de garantizar el ámbito de exclusión aludido, procurando su eficacia tanto frente a la intromisión estatal como frente a la acción de los particulares. La consagración constitucional del derecho a la privacidad está además complementada por idéntica protección establecida en el art. 11, incs. 2º y 3º del Pacto de San José de Costa Rica, que ha sido incorporado a nuestro orden jurídico por la correspondiente ratificación legislativa de dicho Pacto.

11) Que la garantía del art. 19 de la Constitución Nacional, en los términos en que se ha venido acotando establece la existencia de una esfera privada de acción de los hombres en la que no puede inmiscuirse ni el Estado ni ninguna de las formas en que los particulares se organizan como factores de poder. El poco flexible límite que circunscribe el campo de inmunidad de acciones privadas lo constituye el orden y la moral públicos y los derechos de terceros. El alcance de tal límite resulta precisado por obra del legislador, pero, su intervención en ese sentido, no puede ir más allá de las acciones de los hombres que ofendan a la moral pública, que interfieran con el orden público o que afecten derechos de terceros, esto es, no puede el legislador abarcar las acciones de los hombres que no interfieran con normas de la moral colectiva ni estén dirigidas a perturbar derechos de terceros. Esto significa, si no se pretende convertir al art. 19 de la Constitución Nacional en una mera tautología, que las acciones privadas de los hombres no se transforman en públicas por el hecho de que el Estado decida prohibirlas, es decir, por su inclusión en una norma jurídica. Tampoco dejan de ser privadas las acciones de alguien por el hecho contingente de que haya otras personas realizando la misma conducta. Si se sostuviere cualquiera de estas dos tesis, como parece surgir, por ejemplo, de las argumentaciones que para el caso de la tenencia de estupefacientes efectúa parte de la doctrina en favor de la prohibición, se estaría afirmando que la primera parte del art. 19 no tiene otro alcance que el de su parte segunda, es decir, que nadie está obligado a hacer lo que no manda la ley ni privado de lo que ella no prohíbe. El art. 19 establece en su segunda parte, el principio del imperio de la ley según el cual es estado sólo puede limitar los derechos individuales en virtud de normas de carácter legal. En su primera parte, determina, ampliando al principio formal antedicho, que la ley ni puede mandar ni puede prohibir nada en relación a las acciones privadas de los hombres integrantes de la esfera de las conductas libradas a las decisiones individuales de conciencia.

12) Que estas prescripciones de la cláusula constitucional obligan a distinguir entre acciones privadas y las que no lo son, y entre ética privada y moral pública. Por cierto, no puede concebirse a las acciones privadas como las que se hacen en privado, puesto que muchos delitos contemplados en nuestra legislación podrían ser ejecutados en privado. Por consiguiente, tal distinción está vinculada a la diferenciación entre moral pública y ética privada, de modo que deberán entenderse como acciones privadas de los hombres aquellas que no interfieran con las acciones legítimas de terceras personas, que no dañen a otros, o que no lesionen sentimientos o valoraciones compartidos por un conjunto de personas en cuya protección está interesada la comunidad toda. Hay así una serie de acciones sólo referidas a una “moral privada”, que es la esfera de valoraciones para la decisión de los actos propios, las cuales no interfieran el conjunto de valores y de reglas morales compartidos por un grupo o comunidad, ya sea porque esta última no se ocupa de tales conductas, o porque ellas no son exteriorizadas o llevadas a cabo de suerte tal que puedan perjudicar derechos de los demás. De esta manera el art. 19 de la Constitución Nacional establece el deber del Estado de garantizar, y por esta vía promover, el derecho de los particulares a programar y proyectar su vida según sus propios ideales de existencia, protegiendo al mismo tiempo, mediante la consagración del orden y la moral públicos, igual derecho de los demás. A este respecto, cabe recordar que, como se afirmó en uno de los votos concurrentes en el caso “Ponzetti de Balbín” (consid. 19), el derecho a la autodeterminación de la conciencia requiere la tutela material del ámbito de privacidad. Por consiguiente, las conductas de los hombres que no se dirijan contra bienes que se hallan en la esfera del orden y la moral públicos ni perjudiquen a terceros, aun cuando se trate de actos que se dirijan contra sí mismos, queda, en virtud del art. 19 de la Constitución Nacional, fuera del ámbito de las prohibiciones legales.

13) Que de acuerdo a la secuencia de exposición antes anunciada, corresponde considerar los alcances y sentido del art. 6º de la ley 20.771, que preceptúa: “Será reprimido con prisión de 1 a 6 años y multa de 100 a 5000 pesos el que tuviere en su poder estupefacientes, aunque estuvieren destinados a uso personal”. Esto parece significar la incriminación de toda tenencia de estupefacientes, cualquiera sea el modo en que se accedió a los mismos y cualquiera la finalidad para la que se los tuviere, incluido el mero consumo personal en cualquier circunstancia y cantidad en que ese consumo se realice.

14) Que entre los antecedentes de la legislación en examen, cabe reseñar que en nuestro país la ley 11.331 modificó el art. 204 del Cód. Penal, incriminando la posesión y tenencia de drogas no justificadas en razón legítima. Durante la vigencia de esa legislación se dictó el fallo plenario en el caso “González, Antonio” en octubre de 1930 (Fallos plenarios de la Cámara Criminal y Correccional de la Capital, Boletín Oficial 1970, t. I, p. 60) en el que se resolvió, con votos divididos, que el uso personal de alcaloides no constituía una razón legítima de su tenencia. En ese pronunciamiento la minoría integrada por los jueces Ortiz de Rosas, Coll y Luna Olmos, sostuvo que si bien el uso personal no constituye una legítima razón para la tenencia de drogas, la ley no está dirigida a quienes la poseen con ese objeto exclusivo, ya que lo contrario implicaría una restricción a la libertad personal consagrada en el art. 19 de la Constitución Nacional, Mucho más tarde, en 1966, otro fallo plenario, “Terán de Ibarra, Asunción” (fallos plenarios cit., t. I, p. 62), mantuvo la doctrina, también en votación dividida, sosteniendo que la mera tenencia de drogas, aun para uso personal, constituye un peligro para los bienes que el derecho busca proteger. La disidencia minoritaria se remitió a los argumentos de la decisión anterior. El Proyecto Peco (1942) sólo reprime la tenencia de sustancias estupefacientes enderezada “a algún propósito de destinarlas al comercio o de suministrarlas o procurarlas a otro” (art. 230; Exposición de Motivos, p. 399). El Proyecto de 1960 excluyó de punición “la tenencia de una dosis para uso personal” (art. 262 y su nota). La ley 17.567 sancionada en el año 1968 derogó la reforma al Código Penal de la ley 11.331, modificando nuevamente este cuerpo legal por la introducción del párr. 3º del art. 204 que sancionaba al “que sin estar autorizado, tuviere en su poder en cantidades que excedan las que correspondan a un uso personal; sustancias estupefacientes…”. La Exposición de Motivos de esta ley vinculaba la tenencia en dosis correspondientes al mero consumo individual con las acciones de la esfera de libertad consagrada en el art. 19 de la Constitución. El Anteproyecto de la Policía Federal de 1967 castiga a quien poseyere, llevare consigo o tuviere en depósito drogas toxicomanógenas, sin causa justificada, en cantidades distintas a las que correspondieren (art. 204, inc. c). En 1973, la reforma al Código Penal de 1968 fue declarada “ineficaz” por ley 20.509, a partir de cuya vigencia se restauró el régimen anterior. Un año más tarde, se dictó la ley 20.771 actualmente en vigor, cuyo art. 6º está en examen en este caso. La ley 20.771, como se ve, al igual que las anteriores, es una reforma al Código Penal en aspectos parciales, y todo su sistema de tratamiento del problema del tráfico y la adicción a las drogas consiste en una estructura de imposición de penas de notable severidad, si que se legisle, como tampoco se había hecho antes, en forma global y sistemática sobre la cuestión de los estupefacientes, sobre sus diversos efectos en sectores individualizados de la sociedad, como jóvenes o adolescentes, y si establecer una política general de soluciones alternativas o complementarias de la mera punición. La ley 20.771 dio lugar a pronunciamientos judiciales contradictorios en lo que atañe a su art. 6º. En varios casos se resolvió en primera instancia su invalidez con base en el art. 19 de la Constitución, criterio que no fue aceptado por la alzada. Así sucedió, por ejemplo, en los casos “Colavini, Ariel O.”, sentencia de primera instancia, “Yáñez Alvarez, Manuel”, por sentencia de primera instancia extensamente fundada del juez Eugenio R. Zaffaroni (julio de 1978); “González y otra”, del 26 de febrero de 1979; “Prieto Huanca y Asama de Prieto”, caso de tenencia de uso personal de hojas de coca, del 30 de octubre de 1978, sentencia del juez Eugenio R. Zaffaroni; “Sorondo, Roberto”, sentencia del 28 de febrero de 1979 del juez Maier; “Martínez Zaracho” sentencia del 2 de abril de 1979, del juez Bonorino Peró. La sentencia del caso “Yáñez Alvarez” fue revocada por la Cámara de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal por sentencia del 17 de noviembre de 1978. En marzo de ese año, en el caso “Colavini, Ariel O.”, este tribunal, en su anterior integración, se pronunció por la constitucionalidad de la aludida norma. En ese fallo la Corte recogió los argumentos del Procurador General de la Nación en el sentido de que el uso de estupefacientes va más allá de un mero vicio individual para convertirse, por la posibilidad de su propagación, en un riesgo social que perturba la ética colectiva. El dictamen admite que el argumento de que se está castigando un mero “vicio” puede llevar a discutir la eficacia preventiva de la norma, pero no se hace cargo de que la conducta calificada como “viciosa” puede formar parte de las acciones libres del individuo excluidas de la competencia de los órganos estatales por el art. 19 de la Constitución. El tribunal agregó al dictamen argumentos sobre el vínculo entre la toxicomanía y la desintegración individual y general, y su pernicioso influjo en la moral y economía de los pueblos y su acción sobre la delincuencia común, la subversiva, y la destrucción de la familia. Sostuvo el tribunal en esa oportunidad que la represión de la tenencia de droga es un medio idóneo para combatir la drogadicción, porque la tenencia configura uno de los elementos indispensables del tráfico, y el consumidor una condición necesaria de tal negocio, sosteniendo además que el consumo de droga produce efectos sobre la mentalidad individual que se traducen en acciones antisociales, generando un peligro para la sociedad en su conjunto que constituye en lícita “toda” actividad dirigida a evitar tal riesgo. En sus pronunciamientos, la Corte valoró la magnitud del problema de la drogadicción destacando la perniciosa influencia de la propagación actual de la toxicomanía en el mundo entero (Fallos, t. 300, p. 254). De este modo se consideró lícita toda actividad estatal dirigida a evitar las consecuencias que para la ética colectiva y el bienestar y la seguridad general pudieren derivar de la tenencia ilegítima de drogas para uso personal (Fallos, t. 301, p. 673; t. 303, p.1205; t. 304, p. 1678 y t. 305, p. 137). Al subsistir las condiciones sociales así valoradas en la doctrina hasta hoy vigente de este tribunal, se hace imprescindible una nueva reflexión del tema, con la consideración de todos los aspectos de tan compleja realidad y a la luz de los principios antes sentados.

15) Que, según ya se ha expresado, sin duda la actual difusión del consumo de drogas es una verdadera plaga, que resulta desastrosa su paulatina extensión hacia sectores menos protegidos de la sociedad: la infancia y la adolescencia, su consiguiente utilización en los centros educativos convertidos en lugares de suministro de estupefacientes y su influencia decisiva en la consolidación de una estructura económica de tráfico organizado, que adquiere fuerza suficiente para estar en condiciones de atentar contra los propios sistemas institucionales. Las organizaciones de tráfico de drogas han sido protagonistas en los últimos tiempos de varios escándalos, incluso en el nivel gubernamental, en distintos países de nuestro continente. Esta preocupación de la que, como lo revela lo expuesto, también se hace cargo del tribunal en su actual integración, es compartida por los otros poderes del Estado. En este sentido, nuestro país ha puesto en ejecución diversas políticas tendientes a asumir un papel protagónico en la lucha contra la difusión del narcotráfico, y una inserción activa en los organismos internacionales que, creados a esos efectos, ponen de manifiesto la universalidad de la preocupación por las infortunadas consecuencias de dicho tráfico. Es así como se ha organizado, a mediados de 1985, por decreto presidencial, la Comisión Nacional para el Control del Narcotráfico y el Consejo de Drogas, entidad específica abocada a la consideración de las soluciones posibles para los diversos aspectos del problema de las drogas. Nuestra doctrina coincide también con esos desvelos en forma unánime, como surge de los análisis de la jurisprudencia y régimen legal antes sintetizados. Queda claro pues, que no está en discusión el hecho de que la enorme difusión del tráfico y, por ende, del consumo de estupefacientes, constituya uno de los más graves problemas sociales que enfrenta el Estado moderno, a tal extremo, que se habla hoy de la generación de una moda y cultura de las drogas, cuyas consecuencias últimas son difíciles de prever. Sin embargo, en lo que no son contestes las opiniones, es sobre si la incriminación, y consiguiente constitución en un delito del mero consumo individual de estupefacientes realizado en condiciones que no generan daño efectivo a terceros, comporta un remedio razonable para un problema de esa naturaleza. Algunos autores, al meditar sobre el citado fallo Colavini, dan al punto una respuesta afirmativa, recurriendo a la ficción de considerar el consumo individual como si fuera un consumo de la sociedad en su conjunto, por el doble hecho de la reiteración de tal acto por muchos individuos y por la representación implicada en la mera pertenencia a la sociedad. Otros autores han sostenido la posición contraria, ya sea por la crítica a la estructura misma del tipo penal, construido sobre la base de la incriminación de un estado de cosas, como es la mera tenencia no asociada a ningún acto generador de daño ni en la adquisición ni en su utilización, o bien negando la viabilidad de la incriminación por el mero consumo individual, luego de un exhaustivo análisis de los razonamientos éticos que se utilizan en la calificación penal de la conducta del consumidor, en un intento de definir si ella pertenece o no a la esfera de inmunidad que consolida el sistema de la libertad individual según el art. 19 de nuestra Constitución.

16) Que es preciso poner de relieve que, tanto en la jurisprudencia como en la doctrina nacionales, el argumento de que la incriminación de la simple tenencia contribuye a evitar consecuencias negativas concretas para el bienestar y la seguridad general, sólo se registra como una mera afirmación dogmática, si que en ningún caso se aluda a pruebas efectivas que confirmen lo aseverado. Sobre esta clase de asertos, sin sustento en constataciones fácticas demostrables, se apoya hasta el presente la construcción legal del art. 6º de la ley 20771 que castiga la mera creación hipotética de un riesgo, fundándose en la simple alusión a perjuicios potenciales y peligros abstractos y no a daños concretos a terceros y a la comunidad. Contrariamente a lo que surge de dichos asertos, la tesis según la cual la prevención penal de la tenencia, y aun de la adicción misma; es un remedio eficaz para el problema que plantean las drogas, está seriamente discutida en la actualidad en particular por quienes proclaman y prueban con numerosas evidencias que las causas de adicción son de origen múltiple y que el ataque a este flagelo social requiere la corrección global de una serie de factores de la sociedad contemporánea que confluyen a la producción de tal efecto. Así, en países de larga tradición liberal, de sólida trayectoria de organización democrática y de fuerte respeto por la construcción y consolidación de órdenes jurídicos basados en la garantía de los derechos individuales, se tiende a considerar al adicto al consumo de estupefacientes como un enfermo, y se plantean los objetivos de ayuda al tratamiento y reincorporación a la sociedad del toxicómano, en lugar de su calificación como delincuente con las graves consecuencias que ello encierra. De este modo se delinean sistemas que, como el británico -tendiente a reducir el tráfico ilegal de drogas-, no desestima la posibilidad de provisión oficial de estupefacientes a los adictos en el marco del tratamiento de recuperación, considerados éstos como enfermos que no revisten condición delictual o, como el de Francia, donde se ha instrumentado la posibilidad para los jueces de instrucción de obligar a curas de desintoxicación. En estos países, y otros como EE. UU, Holanda, Alemania Federal, etc., se afirma la tesis de que actividades de perniciosos efectos sociales, motivadas en fallas estructurales de las organizaciones económico-sociales, como la adicción a drogas, el exceso de consumo, fabricación y venta de bebidas alcohólicas, la prostitución, el juego clandestino, el tráfico de armas, etc., deben arrostrarse con políticas globales y legislaciones apropiadas -de las que hasta el presente carece nuestro país- antes que con el castigo penal, pues, al cabo, éste recae sobre quienes resultan víctimas de dichos defectos estructurales. En este orden de ideas debe tenerse presente la opinión del Comité de Expertos de la Organización Mundial de la Salud. que en su informe 18 sostiene que: “Los datos económicos no son suficientes para aprobar o desaprobar las diversas modalidades de tratamiento obligatorio; lo que sí parece indudable es que pese a la considerable experiencia adquirida, la detención obligatoria no resulta por sí beneficiosa”. Asimismo, el grupo de estudio de la Organización Mundial de la Salud sobre Juventud y Drogas llegó a la conclusión de que en la mayor parte de los casos no parece ser indicado el encarcelamiento por la posesión de pequeñas cantidades de droga causante de dependencia, destinadas a uso personal. También el quinto Congreso de las Naciones Unidas sobre prevención del delito y tratamiento del delincuente, consideró que las personas involucradas en delitos leves requieren medidas de tratamiento y no de castigo severo, ya que podrán ser a veces más adecuadas y efectivas las formas no penales de control. Con respecto a los delitos leves, el Congreso estimó que el uso indebido de drogas forma parte del problema general de la salud pública, e hizo hincapié en la adopción de medidas de tratamiento y reinserción social de toxicómanos. La sanciones penales y la política penal en modo alguno deberán impedir la aplicación de tales medidas de tratamiento y reinserción, sino que han de limitarse a garantizar su aplicación cuando fuera pertinente. Por otra parte, el Instituto de Investigaciones de las Naciones Unidas para la Defensa Social, entre las conclusiones de un estudio comparativo de un grupo de sujetos de experimentación y control realizado en la argentina, Costa Rica, EE. UU., (Ciudad de New York), Japón, Jordania, Italia, Malasia y Singapur, manifestó, sobre la correlación entre uso indebido de drogas y criminalidad; que los datos parecen sugerir que, cuando la adicción persiste, la mera sanción penal fracasa en reducir el comportamiento delictivo de los sujetos y, por el contrario, acentúa los procesos de iniciación o provoca su aumento (del libro “Combatting drug abuse and related crime”, Unsdri, publicación núm. 21, Roma, 1984). Nuestro propio país, en su más reciente intervención internacional (“Conferencia especializada interamericana sobre narcotráfico”, realizada en el seno de la Organización de Estados Americanos, 22 de abril de 1986) propuso caminos alternativos para combatir el narcotráfico, que desestiman la incriminación del consumo individual y, por esta vía, la transformación de todo contacto con la droga en un delito grave y de toda víctima de la adicción en un delincuente. La Argentina presentó en esa reunión un documento que, bajo el nombre de “sugerencias sobre un programa de acción para combatir el tráfico ilícito, de estupefacientes y su consumo indebido en el ámbito interamericano”, simultáneamente se hace cargo de que “el problema de la producción ilegal, el tráfico ilícito y el uso indebido de drogas es uno de los más graves en el hemisferio y afecta directamente la economía, la salud pública, el bienestar social e inclusive la estabilidad política de los gobiernos y la soberanía de los Estados afectados” y propone en el marco de una acción coordinada de los Estados miembros, un programa de acción que incluye medidas educativas, de salud pública, de creación de conciencia pública sobre el abuso de drogas, con especial atención a los problemas de la juventud y la niñez, el uso de los medios de difusión masivos para combatir estas actividades, la creación de un Banco Interamericano de Datos sobre tráfico y consumo, la creación de centros interamericanos para la capacitación y profesionalización de personal técnico, judicial, policial y de otras índoles que se ocupe de combatir los estupefacientes, la creación de un Centro Interamericano de Información sobre el abuso de estupefacientes, la creación de un servicio de investigación jurídica y extensión para colaborar con los Estados en el examen de las instituciones adecuadas para combatir el tráfico, la colaboración regional mediante tratados de extradición y enjuiciamiento de criminales en materia de narcotráfico y demás medidas de conjunción de esfuerzos, tales como apoyo a la investigación científica, intercambios de información sobre rutas de transporte y modos de contrabando, preparación de proyectos de armonización legislativa y de cooperación judicial y policial. Entre las propuestas de nuestro país se encuentra un programa de represión penal que incluye medida aún no intentadas, como la acción sobre los patrimonios constituidos en virtud del negocio de las drogas mediante confiscación y control de ganancia ilícitas. Este programa en su aspecto jurídico comprende la sugerencia de incriminación de actividades como venta ilícita de estupefacientes, la compra de cantidades que impliquen abuso de drogas, el cultivo de plantas de las que se deriven drogas, todo procesamiento de plantas o químicos para tráfico ilícito de estupefacientes, transporte ilícito a centros de consumo y las ganancias acumuladas por transportistas y traficantes. Entre todas las exhaustivas proposiciones de nuestro país para una acción internacional contra el narcotráfico, no se incluye la incriminación de la tenencia de cantidades proporcionales para el consumo propio de cada individuo. Se sugieren, en cambio, en relación al adicto individualmente considerado, medidas de educación y salud o sea de cura, rehabilitación y reinserción social, en reemplazo de las técnicas de represión penal constituyentes de un delito que consiste en el mero estado de enfermedad. En su mensaje a la conferencia, el representante de nuestro país dijo textualmente: “El incremento potencial de la demanda de jóvenes y niños obliga a los gobiernos a encarar vastos programas de prevención en los que participen las áreas de salud y educación. Resulta necesario trazar programas para la juventud y participación comunitaria, como modo de oponer a la cultura de la droga una respuesta social racional. Esta última depende del grado de información, concientización y disposición de la gente, de modo tal que la pertenencia a grupos de consumidores pierda en gran medida su atractivo”. Esta posición importa hacerse cargo de la tesis expuesta desde hace tiempo por el director de la UNFDAC, según la cual el problema de la droga entre niños, adolescentes y adultos jóvenes es una cuestión cultural que reviste las características de una verdadera moda, fenómeno que obedece a un número considerable de motivos: rebeldía; alivio de angustia, miedo, etc. Resalta el informe que frente a la aprobación por los jóvenes del grupo inmediato de pertenencia, “la desaprobación legal oficial pierde fuerza motivadora”. Más adelante y antes de proponer reglas concretas, el mensaje del representante de nuestro país sostuvo: “Es sabido que paralelamente a la práctica del narcotráfico en gran escala y de manera organizada, existe la figura del trafiadicto. Este último comercia con pequeñas cantidades para asegurarse la obtención ulterior de más droga a fin de satisfacer los deseos, producto de la dependencia. Mientras en el caso de los primeros se impone una persecución penal de gran severidad, no ocurre lo mismo con esto último”. Según surge de lo reseñado, parece ser que, con relación a los adictos y simples tenedores de estupefacientes para uso personal, el encarcelamiento “carece de razonabilidad” y puede representarles un ulterior estigma que facilite su adhesión a modelos de vida criminal y a la realización de conductas desviadas en lugar de fortalecer su readaptación a la vida productiva. En tales condiciones, la sanción penal “per se” es “inútil” y, por lo mismo, “irrazonable”. Pero, además de ser irrazonable la sanción penal en relación al adicto a las drogas, lo es también con respecto al problema global del recurso a estimulantes y alucinógenos en la medida en que no comprende, ni podría comprender, importantes aspectos de ese drama social. En particular, es sabido que entre los menores de 16 años se ha generalizado el uso a tales efectos de inhalantes que no consisten en estupefacientes no pueden integrar lista alguna de narcóticos. Tal es el caso de la inhalación de gases de nafta, o de la aspiración de emanaciones de pegamentos sintéticos y de disolventes de pintura. La Comisión Nacional ya mencionada ha puesto de manifiesto recientemente lo tremendo de tal situación, en una declaración en la que se explica que este tipo de adicción es la más común entre menores de 10 años. Las penosas consecuencias del uso de tales sustancias por parte de niños y adolescentes pueden verse resumida en el informe especial publicado en el diario “La Razón” del 4 de junio de 1986, ps. 24 y 25, con motivo de la muerte de Marcelo Cerruolo, de 12 años de edad, por inhalación excesiva de pegamentos sintéticos. En tal sentido conviene resaltar las conclusiones a las que arribó la Federación Internacional de Comunidades Terapéuticas, que sugiere soluciones no vinculadas a la punición. Por lo demás, se trataría de menores penalmente inimputables en muchos casos, o de elementos cuya tenencia sería impensable prohibir.

17) Que frente a la ya explicitada tendencia de las organizaciones internacionales de los países llamados desarrollados y de nuestro propio país, de considerar medidas alternativas eficaces para enfocar el problema de la difusión de la droga, sumada al hecho evidente de que no todas las drogas, psicofármacos y estupefacientes tienen idénticas consecuencias sobre la salud, tanto por sus diferentes efectos como en relación a las cantidades en las que se las consume -distinciones que nuestra ley no recibe ni considera-, corresponde preguntarse qué valor conservan las razones que se esgrimen en favor de la incriminación de la tenencia de drogas para uso personal. Según la doctrina de los fallos citados y las elaboraciones de los juristas que en sus comentarios coinciden con ella, los motivos que respaldan una prohibición como la contenida en el art. 6º de la ley 20771 pertenecen principalmente a alguno de los siguientes grupos: 1) juicios de carácter-ético; 2) razones de política global de represión del narcotráfico y 3, argumentos relativos a la creación de un grabe peligro social. Cabe referirse por separado a estos razonamientos. Los del primer orden son, primordialmente, de dos clases: a) los que se basan en el carácter violatorio de las normas éticas imputable a la conducta de consumo de drogas considerada en sí misma, y b) los que expresan que si existen razones éticas para impedir al Estado incriminar el consumo de drogas en función del respeto a la voluntad individual, no se ve por qué no debería también aplicarse ese criterio a la venta de aquéllas ya que el traficante sólo facilita la droga a quien quiere emplearla, por lo que, si no es punible el consumo, tampoco debería serlo el suministro. Con respecto a la índole inmoral del propio consumo de estupefacientes -cualidad que se le atribuye a esta conducta a veces en forma manifiesta y otras en forma implícita, por ejemplo, al utilizar recurrente e impropiamente palabras como “vicio” para describir estas acciones- lo cierto es que la valoración ética que se haga de esas conductas dependerá de una posición filosófica subyacente, y sea distinta según se adopten posiciones nihilistas y extremadamente subjetivas acerca de los valores, o posiciones proteccionistas o paternalistas basadas en un objetivismo axiológico extremo. Entre estas dos posibilidades resta aún un abanico de criterios racionales sobre una objetividad relativa de la calificación ética de las conductas. Ahora bien, aun si se considerara que el consumo de estupefacientes es por sí una conducta que no satisface los mínimos “standards” éticos de nuestra comunidad, no se sigue de ello que el Estado esté en condiciones de prohibir tal conducta con prescindencia de los peligros y daños efectivos que produzca. Existen múltiples conductas de las cuales podría afirmarse, sin demasiado riesgo de error, que constituyen un paradigma de coincidencia valorativa en nuestra comunidad. En este sentido, la mayoría de los argentinos estarían dispuestos a considerar violatorias de las más elementales normas éticas a conductas tales como despreciar a los propios padres o a los hijos, etc. Estos ejemplos remiten a actitudes individuales que la mayoría no vacilaría en repudiar desde el punto de vista ético. Sin embargo, no podría el derecho positivo prohibir toda acción de la que pudiere predicarse que resulta moralmente ofensiva ya que no es función del Estado establecer el contenido de los modelos de excelencia ética de los individuos que lo componen, sino asegurar las pautas de una convivencia posible y racional, al cabo pacífica que brinda una igual protección a todos los miembros de una comunidad, creando impedimentos para que nadie pueda imponer sus eventuales “desviaciones” morales a los demás. Lo que exige erigir en bien jurídico a las ideas de los demás e, incluso, prever como ilícito a los actos que entorpezcan sus derechos o les ocasionen daño, llevados a cabo con apoyo en creencias consideradas éticamente relevantes. Un pensador de nuestra época ha dicho en tal sentido: “Es perfectamente justo y legítimo considerar ‘buenas’ las costumbres y los modales que nuestros padres nos enseñaron y sagrados los ritos y normas sociales que nos han legado las tradiciones de nuestra cultura. Pero también debemos tener buen cuidado de no considerar inferiores las normas y ritos sociales de otras culturas; es necesario luchar con toda la fuerza de nuestro raciocinio contra esta propensión natural…” (Konrad Lorenz, “Sobre la agresión, el pretendido mal”, p. 96, 3ª ed., México, noviembre de 1974). Este es el motivo por el cual el ordenamiento jurídico impone un ámbito de exclusión respecto de las conductas y creencias de las personas que no ofendan las de los demás ni se materialicen en un daño. Este es el significado mismo del art. 19 de la Constitución Nacional. En cuanto a la segunda clase de los argumentos éticos, la afirmación de que si se considera insusceptible de prohibición el mero consumo, debería extenderse tal criterio a la actividad del proveedor, traduce un planteo que hace caso omiso del hecho de que nuestra Constitución, en su art. 19, exige como condición del reproche penal que la conducta objeto de pena dañe a otro o hiera sentimientos o valoraciones compartidos por un conjunto de personas en cuya protección está interesada la comunidad toda. Otra respuesta elemental a esta clase de argumentos es que la demanda de estupefacientes es, con frecuencia, el resultado de las presiones del propio traficante. Por otro lado, no todas las decisiones de cada individuo se adoptan en un estado de ánimo que suponga que ha considerado lo que le conviene hacer en base a una libre deliberación racional. El condicionamiento absoluto de la voluntad originado por la dependencia patológica, ciertos estados de ansiedad, depresión, excitación, miedo, etc., impiden decidir “libremente”, y el Estado puede y debe interferir en la actividad de terceros que toman ventaja de, o fomentan, o, en definitiva explotan tales estados, impulsando al que los padece a transitar por los caminos irreversibles de ciertas formas de adicción que conducen, sin escalas, a una muerte omnipotente. El castigo al aprovechamiento de los estados de dependencia patológica, e incluso la ayuda a una autolesión se justifica así, sin que puedan equipararse estas situaciones con el tratamiento requerido por la autolesión en sí misma. Resulta pues incuestionablemente justo castigar al traficante, con fundamentos que no son aplicables al consumidor (arg. art. 83, Cód. Penal). Como ya se ha dejado establecido en el caso “Ponzetti de Balbín”, forma parte de la esfera reservada de los individuos la decisión acerca de su propia inseguridad corporal en la medida en que con los actos de autolesión no afecten derechos de terceros. Con estos alcances debe entenderse el recurso de nuestra jurisprudencia al ejemplo de la incriminación de la autolesión contenida en el art. 820 del Cód. de Justicia Militar que la castiga sólo en tanto es medio para la realización de otros actos ilícitos, como el incumplimiento del deber de prestación del servicio militar. Lo mismo vale para el consumo de estupefacientes y/o alcohol y/o cualquier otro elemento que altere la conciencia en el contexto de la realización de tareas que impliquen responsabilidad sobre la seguridad de terceros, como en el caso de los pilotos de aviación o prestadores de servicios médicos, etc., y esté limitado al lapso de ejercicio de su actividad específica. Estas consideraciones explican por qué los autores de estos argumentos han debido recurrir a ficciones, como la de la representación organicista de la sociedad, asentada en la tesis de que si se mira aisladamente el consumo por un solo tenedor al margen de la directa trascendencia social, el acto podría tener exclusiva naturaleza individual, pero que la índole del consumo de estupefacientes exige que su consideración jurídica se haga desde el punto de vista del daño social, como consumo por la comunidad.

18) Que el segundo grupo de juicios, que aluden a la política global de represión del narcotráfico, puede resumirse en las dos siguientes formulaciones: a) que el consumidor es la vía para descubrir al traficante, por lo menos a aquellos que son protagonistas del llamado “tráfico hormiga”; b) que el castigo al consumo implicará una reducción en la demanda y que por este medio indirecto se arruinaría el negocio del traficante. Estos argumentos han sido utilizados en el ya mencionado fallo del tribunal “in re”: “Colavini, Ariel O.”. En lo que concierne a estimar al consumidor como la vía de acceso al traficante, y especialmente al que se ocupa del “tráfico hormiga”, puede entenderse que el argumento apunta a dos significaciones distintas. La primera, que la posibilidad de acción de los órganos de seguridad sobre el consumidor le permitirían dar con quien le proveyó el estupefaciente. La segunda que, bajo la forma de la tenencia para consumo personal, se encubren las actividades de los que realizan una suerte de “negocio hormiga”, consistente en vender la droga a terceros en pequeñas cantidades, por lo común con la finalidad de proveerse a sí mismos del estupefaciente del que dependen. Considerar que el consumidor es el mejor medio disponible para llegar al traficante, parece insostenible por dos fuertes razones. Ante todo, porque si el argumento se llevara a sus máximas consecuencias sería notoriamente autocontradictorio. En efecto, pensar que el arresto de los simples consumidores, que no han provocado daños a terceros ni ofendido al orden y la moral públicos por la exhibición de su consumo, es un instrumento idóneo para llegar al traficante, entrañaría afirmar que para una eficacia mayor en la represión del aparato de comercialización de drogas, el Estado debería fomentar el consumo, con lo que tal actividad se haría más visible y se contaría, además, con innumerables proveedores de información. De igual modo, si se generalizara tal argumento vendría a consagrarse el principio de que es posible combatir toda conducta no deseada mediante el castigo de quien es su víctima, desde que siempre la víctima y su situación son condición necesaria de la existencia del delito. Así, castigando a los propietarios de automóviles se eliminarían las circunstancias que promueven el delito del que los roba; castigando a la mujeres más hermosas se eliminaría el factor de tentación a la ejecución de delitos contra el pudor, etc. Este es el riesgo de tipificar un delito por la inclusión en el tipo de la situación misma de daño que la acción ilícita produce, y lleva a la confusión de transformar a la víctima de un hecho ilícito en su coautor. Aducir que el castigo al consumidor permite disminuir la demanda y, en consecuencia, el negocio del traficante, importa tanto como afirmar que proteger la vida es contribuir a crear las condiciones necesarias para la ejecución de homicidios. Desde otro punto de vista, pensar que el consumidor, al ser calificado como delincuente, estará a disposición de la autoridad para poner en evidencia al proveedor, significa argumentar sobre la base de prácticas de prevención del delito correspondientes a una estructura de hábitos autoritarios que entraña riesgos no menos graves que el propio hecho del consumo de estupefacientes. Tal pensamiento supone olvidar que nuestra Constitución Nacional otorga a todos los habitantes el derecho a no declarar contra sí mismos (art. 18). Afirmar que quien es detenido por tener en su poder, por ejemplo, un cigarrillo de marihuana para su consumo personal, declarará sobre el acto de tráfico del que por consiguiente se hace responsable sólo tiene sentido si se transforma la garantía del art. 18 de la Constitución en un puro verbalismo, y se obedece a una práctica represiva para obtener información que nuestro país intenta desterrar definitivamente, y cuyos efectos perniciosos sobre la sociedad no son menores que los que se pretenden combatir con las providencias contra la drogadicción. La persecución penal o la acción policial sobre las víctimas de conductas ilícitas no puede ser concebida como un medio apto para evitarlas.Es también descartable como fundamental para la incriminación del mero consumo la existencia del llamado “tráfico hormiga”, concepto según el cual algunos simples consumidores en realidad esconden un potencial traficante de pequeñas cantidades. Independientemente del hecho de que se carece de datos fácticos para saber qué cantidad de eventuales consumidores o adictos están dispuestos a llevar a cabo, realizan, actos de provisión de droga a título gratuito u oneroso a terceros, y aun suponiendo que esto sea así en muchos casos, se trata de situaciones distintas que no pueden asimilarse desde el punto de vista del reproche penal. Si ciertas formas de consumo personal de drogas resultaran insusceptibles de ser sancionadas en virtud del art. 19 de la Constitución Nacional, no sucedería lo mismo con los actos de provisión de drogas, incluso en pequeñas cantidades, puesto que el límite de aplicación del artículo citado, como ya se dijo, es el de la producción de daños a terceros a la violación de la moral y el orden públicos. Si se considera al consumo que alguien hace de estupefacientes como un daño que se irroga a sí mismo, “es evidente que si los consume en situación que implica incitar a terceros a proveerlos de estupefacientes, estaría produciendo a los terceros el mismo daño que se inflige a sí mismo y su conducta escaparía a la exclusión establecida en el art. 19”. Pero, entonces, es la de provisión o incitación a terceros y no el propio consumo lo que produce el daño. Castigar a quien consume en razón de que es un “potencial” traficante equivaldría a castigar, por tenencia, verbigracia, a un coleccionista fanático porque es un potencial ladrón de los objetos de la especie que colecciona. Un consumidor que ejecute actos de “tráfico hormiga”, puede ser punible por esto último sin que necesariamente lo sea por el simple consumo. Es obvio, por lo demás, que las sociedades modernas no se inclinan a enfrentar todos los graves problemas que padecen mediante la incriminación de las víctimas de esos mismos problemas. No se podría perseguir el rufianismo, el lenocinio o la trata de blancas. encarcelando a los “clientes”. No resulta atinado creer que los graves problemas sociales que afligen al mundo actual en el campo de la salud pública, de la educación, de las consecuencias de la extrema pobreza, etc., sean solucionables por la vía de la aplicación de penas a las víctimas de tales situaciones, sino por políticas integrales que el Estado debe instrumentar en legislaciones completas, con gran cuidado de la construcción de los tipos penales que en ellas se introduzcan.

19) Que el tercer grupo de argumentos, referentes a la creación de un serio peligro social, descansa fundamentalmente en la idea de que el consumo de drogas constituye en sí mismo un hecho de alta peligrosidad, pues puede conducir a la realización de otros delitos en estado de drogadicción. Ya se ha abundado en estos considerandos acerca del azote de la difusión del consumo de drogas, de modo que una insistencia sobre el punto fatigaría inútilmente. La cuestión no consiste, entonces, en averiguar si el consumo de drogas es una actividad de terribles consecuencias para la salud psicológica y física individual y también para las relaciones de un grupo social, lo cual parece evidente en gran parte de los casos, sino en determinar si es razonable el establecimiento de severas figuras delictivas para cualquier conducta por el solo hecho de la peligrosidad que representa. Así ocurre en el caso de la tenencia de estupefacientes cuando a ella está asociada sólo una peligrosidad potencial, si por la cantidad de que se trate o la circunstancias en las que se los posee surge que están sólo destinados al uso personal.Al respecto, y ante todo, cabe destacar que no existen estudios suficientes que prueben la necesaria vinculación entre el consumo de ciertos estupefacientes en determinadas cantidades y la perpetración de otros delitos, más allá de lo que sucede con otros elementos que actúan sobre la conciencia, sea por ingestión como el alcohol por inhalación, como la nafta; ciertos pegamentos y disolventes de pinturas, o por mera producción de sentimientos, como hechos que causan pánico, angustia u otras disposiciones del ánimo que pueden conducir a la comisión de actos ilícitos. Si estar bajo la influencia de ciertos estupefacientes puede facilitar la producción de infracciones penales, el castigo siempre deberá estar asociado a la concreta realización de éstas y no a la mera situación en que el delito podría cometerse. Muchas de las actividades cotidianas que se realizan en una sociedad moderna, como conducir automóviles, disponer de equipos de transmisión pública, beber alcohol o poseer ciertos conocimientos calificados, podrían ser estimadas como condicionantes de situaciones que facilitan la comisión de ciertos hechos ilícitos; sin embargo, ni sucede ni parece razonable pensar que dichas actividades puedan incriminarse por su sola peligrosidad implícita. Los estudios realizados en otros países, analizados cuidadosamente para la consideración de esta causa, parecen coincidir en que, salvo delitos contra la propiedad realizados en farmacias, droguerías u otros lugares de almacenamiento de psicofármacos, estupefacientes o drogas que se utilizan como materia prima en la producción de medicamentos, perpetrados con el objeto de proveerse de esos elementos, no se puede afirmar hasta el presente que exista una especial vinculación entre actividades delictivas y el uso de algún estupefaciente en particular. Por ejemplo, en los EE. UU. las estadísticas registran una cantidad aproximada de 16.000.000 de consumidores de cocaína, número que ha aumentado, siguiendo una constante en los últimos 5 años, sin que se registre un incremento proporcional de la criminalidad en particular, con excepción, claro está, de los delitos relacionados al propio tráfico, además de eso, se ha demostrado que ciertos estupefacientes de los más difundidos, tienen efectos aletargantes del sistema nervioso central y, por ende, producen disminución en la actividad muscular y en la locomoción, de manera que quien los utiliza está en peores condiciones para realizar conductas deliberadas que quien no lo hace. No parece razonable pues, fundar la incriminación del consumo de drogas por los efectos potenciales de éstas, que dependen de las situaciones concretas de cada caso, de las cantidades que se incorporen al organismo y del uso que se les asigne. Las drogas más difundidas pueden efectivamente encerrar múltiples riesgos, que van desde la posibilidad de autolesión definitiva -como la relación que se constató en un estudio hecho en Puerto Rico por el Instituto de Investigaciones de Defensa Social de las Naciones Unidas, entre la adicción a las drogas y el aumento de muertes por suicidio y accidente (conf. “investigating drug abuse”, Unsdri, p. 35, Roma, 1976) hasta la generación de un peligro potencial de la realización de ciertos delitos por el consumo de tales sustancias. Pero, así como éstas poseen efectos nocivos, también los tienen beneficiosos. Es sabido que las drogas, por ejemplo la morfina, son utilizadas en estado puro con fines medicinales. Actualmente se ha demostrado que la heroína tiene altos efectos provechosos en su utilización medicinal para pacientes de cáncer terminal con una acción mucho más importante que la morfina, en el alivio de dolores en casos críticos, como surge del trabajo titulado “The medical prescription of heroine for terminal cancer patients”, publicado en Lawyers Medical Journal, noviembre de 1980. Según resulta de tales estudios, la Corte Suprema de los EE. UU. ha restringido la aplicación de la prohibición del uso de la heroína en casos en que se justifique por razones médicas. En un trabajo publicado en el ob. 35, núm. 2, de febrero de 1980, en el Food-Drug-Cosmetic Law Journal, con el título “Therapeutic use of marihuana and heroine: the legal framework”, se rinde cuenta de los avances científicos que prueban que, por ejemplo, la marihuana es altamente eficaz en el tratamiento de dos enfermedades, además de su ya conocida utilidad como antihemético en los procesos de los tratamientos de quimioterapia contra el cáncer. Estas dos enfermedades son la presión intraocular en los pacientes de glaucoma y la utilización que se hace actualmente de la marihuana como estimulante para el tratamiento de “anorexia nerviosa”, lo cual generó su aplicación para el alivio de los espasmos en los pacientes que sufren de esclerosis múltiple, enfermedad esta última que no tiene, por el momento, tratamiento curativo. Estos últimos descubrimientos han llevado a la autorización legal para plantaciones destinadas a investigación y a la reglamentación del uso medicinal de la marihuana. Nadie diría, sin embargo, que en virtud de estas acciones terapéuticas, el Estado deba promover el uso generalizado de estos estupefacientes, como nadie podría sostener ue por los eventuales peligros implicados en su uso puede incriminarse el mismo sin relación a ningún peligro manifiesto y concreto de producción de un daño a terceros.

20) Que se han examinado todos los argumentos esgrimidos para apoyar la incriminación del mero consumo personal de drogas, dentro de los propios límites que ellos reconocen, de lo cual resulta que ninguno de ellos deja de presentar serias falencias, por lo que no alcanzan a convencer, y se desdibujan frente a las tesis actuales con las que el problema se encara en la mayor parte de las legislaciones modernas. Ni siquiera se han rozado, por la sistemática de estos considerandos, problemas que quedan pendientes, por ejemplo el hecho de la escasa capacidad disuasoria de la pena en acciones como el consumo de estupefacientes, para las cuales el hecho mismo de su prohibición puede no sólo ser insuficiente motivador de la abstención, sino funcionar de modo contrario. Así, en sectores de la sociedad donde el problema es especialmente desgarrador, los adolescentes y los jóvenes, éstos pueden agregar al consumo de la droga la atracción de lo prohibido en tanto que tal. No se ha revisado las dificultades para armonizar el castigo como mecanismo, con la posibilidad de estructurar un conjunto racional de medidas y acciones dirigidas a la prevención primaria del consumo de estupefacientes y a la cura, rehabilitación y reinserción social del adicto, teniendo en cuenta que la amenaza de una pena inhibiría al consumidor a hacer público su estado en el intento de recurrir a una cura. Tampoco se ha meditado en las posibilidades de instrumentación del tráfico de drogas como medio de poder, en cuyo caso, las víctimas resultarían, de ser penadas por el consumo, doblemente dañadas. Asimismo, no se ha mencionado la acción que crean los sicotrópicos tales como estimulantes, tranquilizantes, ansiolíticos, etc., algunos de venta sin restricciones y ampliamente difundidos, con los cuales muchas personas se “automedican” para afrontar tensiones laborales, competencias deportivas, exámenes o regímenes para adelgazar. Se trata de aspectos manifiestamente importantes para dudar de la razonabilidad de reproches penales como el que se juzga.

21) Que, en las condiciones expresadas, sólo cabe concluir que la incriminación contenida en el art. 6º de la ley 20.771 adolece, en primer lugar, de serios vicios en su fundamentación y en la evaluación completa del problema sobre el que se quiere actuar en la búsqueda de soluciones, efectos que se pretende ocultar con el fácil recurso de la prohibición penal. En segundo término, tiene la importante falla técnica de constituir un tipo penal, con base en presupuestos sobre la peligrosidad del autor más que por su relación con el daño o peligro concreto que pueda producirse a derechos o bienes de terceros o a las valoraciones, creencias y “standards” éticos compartidos por conjuntos de personas, en cuya protección se interesa la comunidad para su convivencia armónica. De los capitales defectos en la construcción del tipo a que se hace referencia podrían resultar situaciones claramente injustas. Por ejemplo, quien fuera sorprendido en posesión de un cigarrillo de marihuana o de una pequeña cantidad de cocaína para su consumo personal por vez primera, aun cuando esto no implica necesariamente una afección en términos médicos, debe ser puesto a disposición del juez para su juzgamiento y es pasible de penas severas que lo estigmatizan para el futuro como delincuente, mientras que quien es ya un adicto y está en contacto en oportunidades indeterminadas con cantidades también indeterminadas de estupefacientes a los que lo lleva su adicción a consumir, probablemente resultará un individuo al que se recomendará orientación y apoyo médico sólo por no haber sido sorprendido en la tenencia del estupefaciente, aunque la adicción presupone tener múltiples veces la sustancia a su disposición. Esta clase de situaciones, a las que conduce una prohibición como la de que se trata y el examen del contenido y contexto del art. 6º de la ley 20.771, llevan a pensar que ésta no satisface los requisitos generales de nuestro ordenamiento jurídico para la configuración de un delito. Resta ver ahora cuál es la relación que, según las consideraciones que se han desarrollado, por un lado, sobre la disposición del art. 19 de la Constitución y, por el otro, sobe las características del art. 6º de la ley 20.771, existe entre ambos preceptos y si dicha relación permite o no invalidar la norma legal en virtud de la disposición constitucional, y, en caso afirmativo, en qué medida.

22) Que, con arreglo, a lo expuesto, puede sintetizarse el eventual conflicto de normas sometido al tribunal afirmando que, por una parte, el art. 19 de nuestra Constitución resulta ser una pieza de esencial importancia en la configuración del sistema de la libertades individuales que caracteriza a nuestro orden jurídico. El, evidentemente, no se limita a la garantía de la privacidad de los individuos -ya establecida en el art. 18 de la Constitución-, sino que consagra, como se ha afirmado antes, lo que Cardozo denominaba “un esquema de ordenada libertad” es decir, el eje sobre el que gira un “sistema” de libertad personal, más allá de la garantía de la mera privacidad. Por otro lado, el art. 6º de la ley 20.771 obedece a un presupuesto dogmático en cuanto a su finalidad, según la cual la punición es un remedio efectivo a la grave cuestión social de las drogas, afirmación ésta que, al no haberse corroborado en los hechos, es escasamente científica y particularmente imprecisa, o tiene la precisión de la palabra poética, que se limita a invocar a su objeto. Como pensamiento, resulta equivalente a un pastel en el cielo que, parafraseando a Aristóteles, ni siquiera es un pastel sabroso. Sobre el particular, ha quedado debidamente puesto de relieve que tal tesis ha sido vigorosamente descartada tanto en los organismos internacionales que se ocupan de la drogadicción, como en la mayor parte de las legislaciones más avanzadas. Además, se explicaron las deficiencias técnicas en la construcción del tipo configurado en tal disposición, en la que se castiga la simple creación eventual de un riesgo, abriendo para el intérprete la posibilidad de que por la mera referencia a discutibles perjuicios potenciales o peligros abstractos se considere procedente la punición, sin ninguna relación directa con daños concretos a terceros o a la comunidad. Un paradigma elocuente de esta posibilidad son los fundamentos del ya citado caso “Colavini” en el que el tribunal sostuvo, por ejemplo, en su consid. 15: “Que desde distinta perspectiva no deben subestimarse los datos de la común experiencia que ilustran acerca del influjo que ejerce el consumo de drogas sobre la mentalidad individual que, a menudo, se traduce en impulsos que determinan la ejecución de acciones antisociales a las que ya se hizo referencia, riesgo éste potencial que refuerza la conclusión del considerando anterior en el sentido de que es lícita toda actividad estatal enderezada a evitarlo”. Fundamentos éstos que traducen la aceptación de un cúmulo de principios incuestionados pero eficazmente cuestionables. En efecto, además de lo improbable que resulta que las catástrofes aludidas en el considerando transcripto, y en otros del mismo precedente, sean una “derivación” de la tenencia de drogas en proporción relativa al uso personal, antes que de la producción y tráfico de esas mismas drogas; es conveniente hacer una reflexión teórica adicional. Al modo de Sartre, podríamos decir que, para algunos juristas, en especial algunos penalistas, se presenta con tanta fuerza la necesidad de creer que la “realidad” (confirmatoria de sus pronósticos) es algo más que una construcción social que, por lo mismo, aquélla se vuelve consciente como necesidad, y, también por lo mismo, consciente de la imposibilidad de su objeto, que no podrá ser ya “la existencia de una realidad meramente construida”, sino “la necesidad distinta que debe ser instituida”. Obviamente por este carril se llega a establecer una categoría fundamental de lo que se necesita; pero, “lo que se necesita” no podrá satisfacerse porque ha sido incorrectamente formulado. En consecuencia, al no haberse fundado la tipificación del delito en un nexo razonable entre una conducta y el daño que ella provoca, resulta ínsito a tal procedimiento de legislar la falta de distinción entre acciones en general o conductas en particular que ofendan a la moral pública o perjudiquen a un tercero y aquellas que forman parte exclusivamente del campo de lo individual, con lo que se soslaya la restricción a la calificación legal de las conductas de esta segunda clase establecida en el art. 19 de la Constitución, que expresamente obliga a efectuar dicho distingo. De tal suerte, la institución de una pena como la prevista en la disposición legal de que se trata para ser aplicada a la tenencia de estupefacientes para el consumo personal, conminada en función de perjuicios acerca de potenciales daños que podrían ocasionarse de acuerdo a los datos de la común experiencia”, no se compadece con la norma constitucional citada, especialmente cuando el resto de la legislación sobre el particular considera la tenencia de droga como una conducta presupuesta en otras que resultan punibles.

23) Que como se dijo al iniciar estos considerandos, un eventual conflicto entre las dos normas, que por los argumentos explicitados hasta aquí resulta constatado, debe sin embargo, meditarse en el contexto de dos relevantes temas: a) el gravísimo flagelo social aparejado por la difusión de las drogas, y, b) la coyuntura histórica por la que atraviesa nuestro país en el intento de reconstruir sus instituciones democráticas y de consolidar la idea fundacional subyacente a las disposiciones de nuestra Constitución Nacional que llevaron a la creación, en función de su art. 19 y las disposiciones que le son complementarias, de lo que se ha denominado un “sistema de libertad individual”. Sobre el primer punto ha quedado claramente establecido que este tribunal comparte la preocupación manifestada por los otros órganos del Estado -que es la expresión de la misma preocupación que aflige a toda nuestra sociedad- respecto de los ingentes años que genera la actual extensión de la drogadicción, o la importante serie de conductas ilícitas que se despliegan en su marco. Sin embargo, es prudente completar la descripción ya realizada sobre la calamidad de las drogas, con consideraciones que contribuyen a esclarecer los límites que la vigencia de un sistema de libertad individual establece, respecto de lo que la ley penal puede hacer, tanto en esta materia, cuanto en lo atinente a otros dramas sociales de no menor importancia. Una de ellas es la de que debe poder evaluarse el problema de las drogas sin hacerse cargo necesariamente de todos los prejuicios que existen acerca de ese mismo problema, de modo que se pueda llegar a comprender que el drogadicto es, en general, o al menos a partir de cierta frecuencia en el consumo, un individuo enfermo, con serias dificultades para su desenvolvimiento físico e importantes alteraciones en su integridad psicológica, y que, por tal razón, puede y debe ser atendido como enfermo. Comprender, en consecuencia, que la gravedad del padecimiento aludido estará en relación con la intensidad del grado de adicción al que se haya llegado, puesto que la adicción no es repentina y homogénea sino que resulta de un trayecto paulatino y creciente. Por ello, la presentación de la víctima del recurso a las drogas como un delincuente, en cualquiera de los estados en que éste se encuentre de riesgo para su salud por la naturaleza del consumo al que ha accedido, implica el peligro de obstaculizar por vía de la prohibición el objetivo superior al de la pena, o sea la rehabilitación, cura y reinserción social de la víctima. Esto es así porque no parece dudoso que en algún temprano momento el desarrollo de su enfermedad, el adicto sea absolutamente incapaz de regular su conducta para salir de la espiral diabólica en la que se encuentre. Obviamente, pensar que en esos supuestos puede recurrirse a la pena de prisión como un modo idóneo de presionar la “voluntad” del adicto, no pasa de ser una encantadora, pero tonta fantasía que, entre otras cosas, pierde de vista que la férrea dependencia que se produce entre el adicto y la droga, no es ajena a propuestas sociales que promueven dependencias similares. Las distintas reacciones que el Estado puede tener frente a la cuestión de las drogas deben, pues, hacerse cargo de los diversos grados, etapas y diferentes situaciones que pueden encontrarse en la constatación de la simple tenencia de una cantidad de droga correspondiente al mero consumo personal y que se poseen para tal efecto exclusivo. Otra consideración que cabe tener en cuenta, es el hecho de que el legislador no ha dado aún respuesta eficaz a la cuestión del consumo de droga. Al respecto, sólo ha apelado a su incriminación penal, que basa la protección de la salud pública en una pretendida tipificación de peligro abstracto, bajo el supuesto no demostrado de que la pena acarrearía en situaciones de esta especie, invariablemente un efecto moralizador y disuasivo para el consumidor ocasional, o el que se inicia en la adicción. Tal respuesta, con penas manifiestamente severas, y sin la posibilidad de soluciones alternativas, más que presentarse como un medio de disuasión del simple consumo, efecto ciertamente dudoso de la prohibición, significa el irremediable “etiquetamiento” del consumidor ocasional (y hasta aislado) de la droga, como delincuente, lo que puede conducir a incrementar, contrariamente a lo que se pretende, su “accionar delictivo”. Si la tenencia de una cantidad de droga correspondiente a un mero consumo personal, sin circunstancias que pongan en peligro concreto a terceros o que ofendan la moral pública, comporta, la estigmatización definitiva del tenedor como delincuente, más aun cuando tal estigma es impuesto por la misma comunidad que debería encargarse de proponer medios aptos para el tratamiento de los adictos, el adicto, o incluso el consumidor ocasional, tendrán un antecedente penal que los acompañará en el futuro. De tal manera, se dificultará visiblemente su eventual aspiración a rehabilitarse, obstaculizando sus perspectivas laborales y su reinserción en una realidad por él antes desalmada, a la cual reiterada y compulsivamente buscó en el lugar adonde tardaba, para reemplazarla por el trágico equívoco de la droga. Una de las funciones de la legislación a este respecto debería consistir -y eso no puede lograrse por la vía de la mera incriminación penal- en controlar y prevenir el consumo de drogas sin estigmatizar en forma definitiva al adicto como delincuente y garantizar, o al menos no interferir, con el derecho a ser tratado para recuperar su salud del que goza en una sociedad civilizada todo aquél que padece una enfermedad, especialmente cuando ésta se origina en deficiencias estructurales de la propia sociedad. Es imprescindible hacer notar las falencias de nuestro sistema legal, que debería prever respuestas sustitutivas de la punición para el mero consumo personal, como la adopción de medidas más eficaces sobre las actividades del tráfico o sobre sus beneficios económicos, políticas de educación, especialmente dirigidas a la crítica de las propuestas sociales que promueven la dependencia, facultad jurisdiccional para ordenar y supervisar tratamientos, creación de instituciones que se hagan cargo de la rehabilitación del adicto u otras como las que pueden verse reseñadas en el ya mencionado informe de nuestro país ante la Conferencia especializada interamericana sobre narcotráfico.

24) Que la disposición del art. 19 de la Carta Magna traduce el espíritu liberal de nuestro orden jurídico, que la legislación penal ha respetado en otros casos, como la represión de la homosexualidad, la tentativa de suicidio, el incesto, etc. Aquella norma excluye, así, la posibilidad de fundar incursiones de los órganos estatales y en especial a través de la punición penal, en las conductas que integran la esfera del individuo, con exclusivo apoyo en posiciones éticas perfeccionistas o paternalistas, que no difieren esencialmente de la de Eurípides cuando, en “Ifigenia en aulide”, afirma: “Está puesto en razón que los griegos manden a los bárbaros”.

25) Que esto lleva a la necesidad de una referencia sobre el otro aspecto del contexto general del problema, cual es la importancia crucial de la consagración definitiva de posibilidades reales de libertad individual, para que todos los habitantes de nuestro país estén y se sientan, en condiciones de disfrutar de un marco de libre decisión para proyectar su destino y programar su vida, con el límite de no producir daños a los otros conculcando su idéntico derecho. Nuestro país está resurgiendo de 50 años de vaivenes políticos, durante la mayoría de los cuales primó el autoritarismo y la intolerancia en las normas de organización social, que han puesto en serio riesgo la posibilidad de volver a colocarnos como Nación en el marco de los ideales que le dieron fundamento. Esa sucesión de períodos autoritarios se caracterizó por la proliferación de prohibiciones como único recurso para el control de las relaciones sociales: Así, por razones de la misma índole, podían castigarse no sólo la tenencia de una cantidad de droga correspondiente al consumo personal, sino también la circulación de ciertos libros y publicaciones, el acceso a la exhibición de ciertas vistas cinematográficas, el uso de faldas cortas o pelos largos, y toda una amplia ristra de prohibiciones que determinaron, al cabo, que nadie tuviera muy claro en qué consistía, de existir, el marco de su libertad individual. Deberán buscarse, pues, procedimientos para contener el lacerante fenómeno de la drogadicción sin renunciar, en esta etapa de refundación de la República, a consolidar los principios de nuestra organización social que hacen por sí mismos valioso el intento de conservarla y que permitan en su seno el desarrollo de los individuos con la amplitud y riqueza de sus potencialidades personales. La libertad entraña ella misma peligros. Sólo quien tiene la posibilidad de actuar en sentidos alternativos o planear su vida a través de todas las acciones que no dañen a los demás puede, por tanto, equivocarse, y hasta verse en la necesidad de recomenzar muchas veces. Cuando no se puede actuar sino de una sola forma, tal riesgo queda anulado, pero quedan anuladas también las posibilidades creativas y de decisión sobre su vida personal. “La libertad de acción -específicamente humana- tendría sin duda como premisa, la reducción, la pérdida de normas rígidamente estructuradas que conducen a actuar y reaccionar…. Cada nueva plasticidad del comportamiento hubo de ser pagada con una renuncia a ciertos grados de seguridad” (Konrad Lorenz, “Consideraciones sobre la conducta animal y humana”, p. 214). El daño que puede causar en la sociedad argentina actual todo menoscabo al sistema de libertades individuales no es seguramente un riesgo menor que el planteado por el peligro social de la drogadicción. En una sociedad como la nuestra en la que, a consecuencia de los extravíos del pasado, se han entronizado hábitos de conducta, modos de pensar y hasta formas de cultura autoritarios, si bien es de urgente necesidad que se enfrente amplia y debidamente el problema de la droga, es de igual urgencia que se lo haga -en el aspecto jurídico- dentro de los límites que la Constitución establece a los órganos estatales para inmiscuirse en la vida de los particulares. No menos perentorio y esencial que combatir la proliferación de las dogas -para lo cual se han establecido y deben perfeccionarse múltiples tipos penales- resulta afianzar la concepción ya consagrada en nuestra Carta Magna según la cual el Estado no puede ni debe imponer ideales de vida a los individuos sino ofrecerles del marco de libertad necesario para que ellos los elijan. Los habitantes de la Nación Argentina deberemos comprender y encarnar la idea de que es posible encarar los problemas que se nos presenten, sin ceder ningún espacio en el terreno de nuestra libertad individual, si queremos prevenir eficazmente el riesgo de echar por tierra a nuestro sistema institucional cada vez que nuestros problemas como sociedad se tornen críticos.

26) Que a esta altura de la reflexión, es necesario poner de manifiesto que el tribunal sabe perfectamente que muchos compatriotas temen, con honestidad, que la plena vigencia de las libertades que nuestra Constitución consagra debilite al cuerpo social, a las instituciones, al Gobierno y, por lo mismo, se configure como una seria amenaza contra la Nación. Esta Corte no participa de dicho temor, ni cree que casos como el “sub judice” justifiquen una represión. Si no se asumen en plenitud, con coraje cívico y profunda convicción, los ideales de nuestra Carta, ni el consenso, ni el poderío de las fuerzas políticas aunadas ni el logro del progreso económico, podrán salvar a la Patria. La declinación de ese coraje cívico, en especial, en los ciudadanos dirigentes, sería el principio del fin. Esta Corte se encuentra totalmente persuadida de que el pueblo argentino es ya lo bastante maduro para reconocer como propios a dichos ideales y también lo está de que estos ideales son incompatibles con la coerción de las conciencias, que deberán ser libres pues así se ha proclamado y constituido desde las raíces de nuestra libre nacionalidad. Tampoco deja de ver esta Corte la gravedad que tiene la declaración de inconstitucionalidad de una ley, de cualquier ley (Fallos, t. 300, ps. 241, 1057; t. 302, ps. 457, 484 y 1149 -Rep. LA LEY, T. XLI, A-I, P. 546, sum. 34; Rev. LA LEY, t. 1980-C, p. 506; t. 1981-A, p. 94-, entre muchos otros). Sin embargo -ya lo decía el juez Hughes- además de que sería imposible defender la primacía de la Constitución sin la facultad de invalidar las leyes que se le opongan, el no ejercicio de dicha facultad deberá considerarse como una abdicación indigna. En virtud de tales consideraciones, el tribunal tiene la más alta autoridad para, en defensa de la Constitución, no sólo buscar el derecho aplicable sino también expresarlo.

27) Que por todas las razones expuestas, el art. 6º de la ley 20.771, debe ser invalidado, pues conculca el art. 19 de la Constitución Nacional, en la medida en que invade la esfera de la libertad personal excluida de la autoridad de los órganos estatales. Por tal motivo, se declara la inconstitucionalidad de esa disposición legal en cuanto incrimina la tenencia de estupefacientes para uso personal que se realice en condiciones tales que no traigan aparejado un peligro concreto o un daño a derechos o bienes de terceros.

Por ello, y oído el Procurador General, se hace lugar al recurso extraordinario y se deja sin efecto la sentencia apelada con los alcances indicados, de manera que el expediente deberá volver a fin de que, por quien corresponda, se dicte una nueva con arreglo a lo aquí declarado. Enrique S. Petracchi.

Disidencia de los doctores Caballero y Fayt.

1º) Contra la sentencia de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional, sala IV, que condenó a Gustavo M. Bazterrica por infracción al art. 6º de la ley 20.771, se dedujo el recurso extraordinario de fs. 112/120, que fue parcialmente concedido por el a quo a fs. 128.

2º) Que la impugnación del procedimiento policial que dio origen a la causa carece de la mínima fundamentación exigible para habilitar la vía intentada.

3º) Que, en cuanto a la pretendida inconstitucionalidad del referido art. 6º, corresponde remitir a lo expuesto en la disidencia formulada al fallar en la fecha la causa C. 821.XIX, “Capalbo, Alejandro C.”, a cuyos términos corresponde remitirse por razones de brevedad.

Por ello, y de conformidad con lo dictaminado por el Procurador General, se declara inadmisible el recurso respecto del planteo referido en el consid. 2º; y se confirma la sentencia en cuanto rechaza la inconstitucionalidad del art. 6º de la ley 20.771. José S. Caballero. – Carlos S. Fayt.

————————-

Más sobre Gustavo Bazterrica, aquí.

 

1978- COLAVINI

Colavini, Ariel s/ tenencia de estupefacientes para uso personal

Primer fallo que trató el tema del consumo de estupefacientes.
La imagen fue tomada de esta página donde también puede leerse la siempre interesante historia post-fallo.

A continuación, el dictamen del Procurador y la sentencia de la CSJN.

——————————————————————————–

Colavini, Ariel s/ tenencia de estupefacientes para uso personal
DICTAMEN DEL PROCURADOR GENERAL.- Considerando: I. El ciudadano Ariel O. Colavini fue detenido por una comisión policial mientras circulaba por la plaza “Los Aviadores”, en la localidad de la ciudad Jardín Lomas del Palomar, en razón de haberse secuestrado entre sus ropas dos cigarrillos que contenían, según determinó una pericia posterior (conf. fs. 36), Cannabis Sativa Linneo, conocida usualmente como “marihuana”.

La sala 1ª de la Cámara Federal con asiento en la ciudad de La Plata, confirmó la sentencia de primera instancia que condenara al nombrado Colavini a la pena de dos años de prisión de cumplimiento en suspenso, y al pago de una multa de $ 5000, por considerarlo autor del delito previsto en el art. 6 ley 20771.

El defensor oficial dedujo a fs. 115/118 el remedio extraordinario que prevé el art. 14 ley 48, afirmando que el Acuerdo Sudamericano sobre Estupefacientes y Psicotrópicos aprobado por la ley 21422 no pena el uso personal de estupefacientes en forma privada y que esta ley es de igual jerarquía y posterior a la ley 20771 . Sostiene, además, que la disposición antes citada de esta ley contraviene lo dispuesto en el art. 19 CN., toda vez que al reprimirse la tenencia de estupefacientes aunque esté dirigida al uso personal se sanciona una acción de naturaleza privada de las que se encuentran, de acuerdo al texto constitucional, fuera del alcance del legislador.

  1. A mi modo de ver, el argumento basado en que la ley 21422 habría establecido la licitud del uso personal de estupefacientes, carece de fundamento.

En primer lugar, cabe señalar que el primer protocolo adicional del referido acuerdo internacional que aprobara la citada ley 21422 , entre las figuras que se aconseja incluir en las legislaciones nacionales represivas, incluye la tenencia ilegítima de estupefacientes (ver punto 2 inc. h) en una redacción similar a la que ofrece el art. 6 ley 20771.

Por lo demás, el acuerdo de marras sólo reviste un carácter meramente declarativo, donde los países signatarios se comprometen a adoptar las medidas que en él se sugieren a fin de uniformar los instrumentos de lucha contra el tráfico y uso indebido de estupefacientes.

III. En nuestro régimen constitucional resulta admisible afirmar que existen ámbitos de conducta humana que no pueden ser abrazados por la regulación estatal.

Así, V.E. ha declarado, citando palabras del juez estadounidense Miller, que es necesario reconocer que existen derechos privados en todos los gobiernos libres, fuera del contralor del Estado. Un gobierno que no reconozca tales derechos, que mantenga las vidas, la libertad y la propiedad de los ciudadanos sujetas en todo tiempo a la absoluta disposición e ilimitada revisión aún de los más democráticas depositarios del poder, es, al fin y al cabo, nada más que un despotismo (Fallos 150:432).

La Constitución Argentina reconoce al hombre derechos anteriores al Estado, de que éste no puede privarlo (Fallos 179:117). Se trata, pues, de una esfera intangible del individuo, que le pertenece por su propia condición de tal y que constituye un atributo inseparable de su personalidad, a la que el Estado se obliga a respetar, limitando su potestad, y dando así carácter jurídico a esa zona de libertad (conf. Corwin, Edward S., “Libertad y Gobierno”, 1958, ps. 30 y 31).

Estos principios emergen del art. 19 CN., en cuanto dispone que las acciones privadas de los hombres, que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen los derechos de un tercero, están sólo reservadas a Dios y exentas de la autoridad de los magistrados. Esta es, además, la opinión común de nuestra doctrina constitucional (conf. Estrada, José M., “Curso de Derecho Constitucional”, t. I, 1927, p. 115 y ss.; Montes de Oca, M. A., “Lecciones de Derecho Constitucional”, t. I, 1917, p. 420; González, Joaquín V., “Manual de la Constitución Argentina”, 1951, p. 116; González Calderón, Juan A., “Derecho Constitucional Argentino”, t. I, 1930, p. 381; Linares Quinana, S. V., “Tratado de la Ciencia del Derecho Constitucional”, t. III, 1956, p. 267 y ss.; Bidart Campos, Germán, “Derecho Constitucional”, t. II, 1966, p. 134 y ss.) y así lo ha declarado también V.E. (conf. causa V.37, L.XVII, sent. del 5/10/1976).

De tal precepto constitucional se desprende un primer límite a la potestad estatal de regular la convivencia social. El derecho sólo puede ocuparse de “acciones”, por el contrario, todo cuanto se desarrolle y permanezca en el fuero interno del individuo sin alcanzar ningún grado de exteriorización, pertenece a su ámbito de intimidad en el que no puede caber ingerencia legislativa alguna (conf. Fallos 171:114 y 115).

A su vez no todas las acciones interesan al ordenamiento jurídico. Este, en su tarea de preservar la paz social protegiendo aquello que la colectividad valore positivamente, sólo puede atener a las acciones que perturben, de alguna manera, el bien común, es decir, las que afectan el orden y a la moralidad pública o perjudiquen los derechos de terceros. Las acciones que no tienen tal incidencia, en cambio, quedan reservadas al solo juicio de Dios y exentas de la autoridad de los magistrados.

Según sostiene el apelante, el art. 6 ley 20771 al reprimir a quien tuviere en su poder estupefacientes, aunque éstos estén destinados a uso personal, está castigando, por vía indirecta, una acción comprendida en el marco de libertad privada que conserva todo individuo, cual sería, el derecho de consumir estupefacientes.

Al ser la tenencia una condición materialmente necesaria para el consumo, la incriminación de aquélla apareja la imposibilidad de ejercer legítimamente esta última conducta. El acierto o desacierto del planteo traído remita, pues, en último análisis, a determinar si el acto de consumir estupefacientes se encuentra incluido en la zona de no ingerencia estatal que asegurara el art. 19 de nuestra Carta Magna, ya que, si así fuera, el legislador no podría castigar la tenencia que llevara esa finalidad.

  1. Circunscripto de tal manera al punto a dilucidar, adelanto mi opinión en el sentido de que el uso personal de estupefacientes constituye una acción susceptible de caer bajo la órbita coercitiva del derecho, estando excluida, por tanto, del ámbito de libertad que señala la norma constitucional a que me vengo refiriendo.

V.E. ha declarado en reiteradas oportunidades que una actividad puede ser prohibida en razón de que afecte la moralidad, la seguridad o la salubridad públicas (conf. Fallos 157:28; 195:108; 198:111; 199 p. 525; 253:133).

Habida cuenta del consenso imperante en la sociedad moderna acerca de los gravísimos efectos, tanto de índole física como psíquica, que acarrea el uso de estupefacientes, no puede válidamente sostenerse, a mi juicio, que la acción de consumir tales drogas no pueda ser prohibida en atención a consideraciones fundadas en la necesidad de salvaguardar la salud de la comunidad.

Así lo pienso, ya que actos de esa naturaleza importan, de por sí, el riesgo previsible, especialmente en punto a su posibilidad de propagación, de secuelas altamente dañosas al bienestar y seguridad general que justifica la intervención del legislador para conjurar dicho peligro.

Por otro lado, la degeneración de los valores espirituales esenciales a todo ser humano, producidos a raíz del consumo de estupefacientes, hacen que esta acción exceda el calificativo de un simple vicio individual, pues perturba, en gran medida, la ética colectiva, constituyendo un ejemplo al que el Estado, sobre quien recae el deber de tutelar la moralidad pública (conf. Fallos 257:275, consid. 2), no puede prohijar.

Las razones expuestas han sido recogidas por V.E. en el precedente que registra Fallos 292:534.

La opinión contraria se apoya en el argumento según el cual la protección constitucional derivaría en la circunstancia de no ser punible la autolesión, conducta a la que se equipara el consumo de drogas, para la cual la tenencia de estupefacientes constituiría un acto preparatorio, siendo, además, una forma velada de castigar el vicio, procedimiento este contra el que se levanta la autoridad médica unánime (conf. Soler, Sebastián, “Derecho Penal Argentino”, t. IV, 1963, p. 524).

No comparto este punto de vista.

Si bien es cierto que el derecho penal común no reprime la autolesión, no lo es menos que de allí no puede extraerse la conclusión de que se trata de una acción privada amparada por el art. 19 CN. Máxime, cuando el legislador le asocia pena si compromete un interés jurídico distinto (vgr., art. 820 Código de Justicia Militar).

Asimismo, esa falta de punición genérica no demuestra por sí sola la inadmisibilidad de que sean reprimidas otras formas particularmente graves de autolesión.

Ello establecido, tanto el fundamento concerniente a los actos preparatorios como el del castigo al vicio, carecen de vinculación directa con el punto constitucional en examen. El primero, en razón de que una vez exteriorizada una conducta, el límite de la materia de la prohibición puede abarcar, incluso, los actos preparatorios, en función de la entidad del bien jurídico que se intente proteger, sin que por ello se irrogue agravio constitucional alguno (vgr., arts. 189 bis, 210 y 299 CPen.), razonamiento que no se ve alterado por la circunstancia de que la conducta final no resulte incriminada, y sí lo sea, en cambio, el acto preparatorio. El segundo, porque la afirmación de que se sanciona tan sólo al vicio como tal, conduce a discutir, en caso de ser acertada, la eficacia preventiva de la norma, pero no sostener que la conducta viciosa constituye una de las acciones libres del individuo.

  1. En suma, según pienso, la acción de consumir estupefacientes no es de aquellas que no toleran la intromisión de una regulación legal, por lo que el art. 6 ley 20771 que castiga la sola tenencia de estupefacientes -salvo, obviamente, que la misma se encuentre justificada- aunque estén destinados a uso personal, no infringe el ámbito de la libertad que establece el art. 19 CN.

Opino, por tanto, que corresponde confirmar la sentencia de fs. 109/113 en cuanto ha sido materia de recurso extraordinario.- Elías P. Guastavino.

——————————————————————————————————-

Buenos Aires, marzo 28 de 1978.- Considerando:

1) Que la sala 1ª de la Cámara Federal de Apelaciones de La Plata confirmó la sentencia de primera instancia en cuanto condena a Ariel O. Colavini a dos años de prisión en suspenso y $ 5000 de multa, como autor del delito previsto y reprimido por el art. 6 ley 20771 (tenencia de estupefacientes, aunque estuvieran destinados a uso personal), desestimando la pretensión de la defensa de que este dispositivo fuera declarado inconstitucional.

2) Que contra este pronunciamiento el defensor oficial dedujo el recurso extraordinario, autorizado por el art. 14 ley 48, reiterando que la norma aplicada era violatoria del art. 19 CN. Sostiene, en síntesis, que la Cámara dictó una sentencia basada en política social o penal, pero infundada en derecho, al sustentarse con la invocación de cierta jurisprudencia con fundamento político, incompatible con la necesidad de basarse en derecho y ajustarse a sus principios. Añade que cuando la sentenciante afirma que, mientras sea legítimo fiscalizar la introducción, producción y distribución de estupefacientes, el toxicómano no será punible por serlo, sino por la acción cumplida para obtener la droga, está ampliando el tipo penal que sólo menciona la tenencia y quebrantando el art. 18 de la Carta Fundamental y el art. 12 CPCr. Lo cierto, sigue diciendo, es que el precepto impugnado conculca el art. 19 de aquella Carta, en cuanto dispone que las acciones privadas que “de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero”, están fuera del alcance de la ley y de la justicia. Plantea, a continuación, la tesis de que acciones de este tipo son totalmente inocuas para los demás y, así como no reprime el suicidio o la autolesión, tampoco deben ser reprimidas. El referido art. 6 no diferencia el delincuente de la víctima, como es esencial en derecho penal, y la lesión eventual a sus descendientes no es admisible para acriminarla, pues con tal criterio debería reprimirse a los alcoholistas, etc. Expresa, también, que el dolo o la culpa han de vincularse a un daño producido a los demás y recuerda que el Acuerdo Sudamericano sobre Estupefacientes y Psicotrópicos, aprobado por la ley 21422 , interpretando a contrario sensu, desincriminaría el uso personal de las drogas, sin daño ni ejemplo para terceros, lo cual en virtud del art. 31 CN. resultaría derogatorio de la ley anterior 20771 , en el punto observado. Con estas razones y otras a ellas emparentadas, insiste la defensa en la inconstitucionalidad que postula, solicitando, por ende, la absolución del encausado.

3) Que el procurador general, en amplio y fundado dictamen, pide el rechazo de la pretensión defensiva y la confirmación del fallo en recurso.

4) Que, sin perjuicio de lo que contiene de positivo el escrito de la defensa en cuanto tiende a afirmar la libertad esencial del hombre consagrada por el art. 19 CN., referida a la esfera de su conciencia y a la inmunidad a toda interferencia estatal en el ámbito de la vida privada de los habitantes del país, se torna ineficaz su dialéctica frente a la realidad concreta del hecho sub iudice.

5) Que tal vez no sea ocioso, pese a su pública notoriedad, evocar la deletérea influencia de la creciente difusión actual de la toxicomanía en el mundo entero, calamidad social comparable a las guerras que asuelan a la humanidad, o a las pestes que en tiempos pretéritos la diezmaban. Ni será sobreabundante recordar las consecuencias tremendas de esta plaga, tanto en cuanto a la práctica aniquilación de los individuos, como a su gravitación en la moral y la economía de los pueblos, traducida en la ociosidad, la delincuencia común y subversiva, la incapacidad de realizaciones que requieren una fuerte voluntad de superación y la destrucción de la familia, institución básica de nuestra civilización.

6) Que ante un cuadro tal y su consiguiente prospección resultaría una irresponsabilidad inaceptable que los gobiernos de los estados civilizados no instrumentaran todos los medios idóneos, conducentes a erradicar de manera drástica ese mal o, por lo menos, si ello fuera posible, a circunscribirlo a sus expresiones mínimas.

7) Que es precisamente por eso que se han celebrado convenciones internacionales y se han creado organismos de la misma naturaleza, con el fin de coordinar la represión del referido azote. Con tal objeto en muchas naciones se han sancionado, asimismo, leyes que lindan con lo draconiano.

8) Que esto último no es el caso de nuestro país, cuya legislación se ha enriquecido, después de otros ensayos que no arrojaron el resultado esperado, en el ordenamiento ahora vigente, con un instrumento que, dentro de su moderación y razonabilidad, no debe ser desinterpretado a riesgo de tornarlo ineficaz para la consecución de los altos fines que persigue.

9) Que, formuladas estas precisiones introductorias, convendrá destacar que el fin primordial de la ley recién referida, reprime, por la definición que resulta de su nombre: “Tráfico de Estupefacientes”, ante todo, el suministro en cualquiera de sus formas, de las substancias que, más allá de su empleo legítimo por la medicina, pueden transformarse en materia de un comercio favorecedor del vicio con todas las secuelas ya recordadas.

10) Que toda operación comercial, sea ella legítima o ilegítima, supone inevitablemente la presencia de dos o más partes contratantes: la o las que proveen el objeto y la o las que lo adquieran. Ello, sin perjuicio, desde luego, de todas las etapas previas de producción, elaboración, intermediación, etc., que, por cierto, en punto a lo que ahora se trata, también están conminadas por la ley.

11) Que todo el proceso que se acaba de bosquejar sin entrar en mayores detalles, comienza por la producción y se clausura con la compra y la tenencia por el usuario.

12) Que ello nos remite a la siguiente consecuencia de una lógica irrefutable: si no existieran usuarios o consumidores, no habría interés económico en producir, elaborar y traficar con el producto porque claro está que nada de eso se realiza gratuitamente. Lo cual conduce a que si no hubiera interesados en drogarse, no habría tráfico ilegítimo de drogas.

13) Que quiere significarse con lo anterior que el tenedor de la droga prohibida constituye un elemento indispensable para el tráfico.

14) Que, en tales condiciones, no puede sostenerse con ribetes de razonabilidad que el hecho de tener drogas en su poder, por los antecedentes y efectos que supone tal conducta, no trasciende de los límites del derecho a la intimidad, protegida por el art. 19 de mandato constitucional que se proclama aplicable por el apelante. Ni es asimilable aquella conducta a las hipótesis de tentativa de suicidio o de autolesión, que carecen, en principio, de trascendencia social; siendo de todos modos del caso recordar, como lo hace el procurador general, que esta última, la autolesión, puede resultar eventualmente reprimida cuando excede los límites de la individualidad y ataca a otros derechos (art. 820 Código de Justicia Militar).

15) Que desde distinta perspectiva no deben subestimarse los datos de la común experiencia que ilustran acerca del influjo que ejerce el consumo de drogas sobre la mentalidad individual que, a menudo se traduce en impulsos que determinan la ejecución de acciones antisociales a las que ya se hizo referencia, riesgo éste potencial que refuerza la conclusión del considerando anterior, en el sentido que es lícita toda actividad estatal enderezada a evitarlo.

16) Que por las razones que suministra el procurador general en el cap. II de su dictamen, a las que cuadra remitirse brevitatis causa, no es audible el argumento de la defensa vinculado con el contenido de la ley 21422 .

17) Que, parejamente, no puede acogerse la pretensión exhibida por el apelante, concerniente a la falta de tipicidad del hecho acriminado y a un supuesto quebrantamiento del art. 18 CN., puesto que es inexacto que la sentenciante haya ampliado el ámbito funcional del art. 6 ley 20771 que, por el contrario, aplicó con toda justeza, ateniéndose a su letra y a su espíritu.

18) Que por lo expuesto, motivación concordante del dictamen de fs. 122/125 y precedentes de esta Corte ahí citados, debe declararse que el precepto legal cuestionado no es violatorio del art. 19 CN.

Por ello, de acuerdo con lo dictaminado por el procurador general, se confirma la sentencia apelada en cuanto fue materia de recurso extraordinario.- Adolfo. R. Gabrielli.- Abelardo F. Rossi.- Pedro J. Frías.- Emilio M. Daireaux.

Fuente: http://www.infoarda.org.ar/fallo_colavini.htm

Legalícenla II

Carlos Santiago Nino, el más lúcido de los constitucionalistas argentinos en toda nuestra historia. El constitucionalista liberal que aún tenemos por descubrir. En un escrito ya clásico defiende clara y contundentemente que el consumo de drogas es una de las ‘acciones privadas de los hombres’, esas que según él son todas las que no perjudiquen gravemente a un tercero. También este importantísimo material es por primera vez colgado en internet. Por favor, citar fuente.

¿Es la tenencia de drogas con fines de consumo personal una de “las acciones privadas de los hombres”?
por CARLOS SANTIAGO NINO
LA LEY-1979-D-743/758
(http://www.domingorondina.blogspot.com/)

La cuestión de legitimidad de las leyes penales que reprimen, directo o indirectamente, el consumo de estupefacientes ha sido debatida ampliamente desde hace mucho tiempo. El objeto de este trabajo es mostrar que detrás de esa cuestión yacen algunos problemas de cierta complejidad que no han sido encarados con la suficiente atención tanto por los que defienden como por los que impugnan ese tipo de legislación.

En nuestro país, la ley 11.331 (Adla, 1920-1940, 195), agregó al Art. 204 del Cod. Penal una norma por la que se reprimía a los que “no estando autorizados a la venta, tengan en su poder las drogas a las que se refiere esta ley y que no justifiquen la razón legitima de su posesión o tenencia”.

Estando vigente este régimen penal la Cámara de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal decidió, en el fallo plenario “González, Antonio” del 17 de octubre de 1930 (Fallos Plenarios de la Excma. Cámara Criminal y Correccional de la Capital, publicación del Boletín Oficial, 1970, t, I, p. 60 y en Plenarios de la Justicia Nacional, Ed. La Ley, p. 70), que el uso personal de alcaloides no importa una razón legitima de su tenencia. Por la opinión mayoritaria votó el doctor Ramos Mejía, con la adhesión de los doctores Ramos, Furgón Zavala y Oribe, alegando que el propósito de la ley, tal como surgía de los antecedentes legislativos, era claro en el sentido de considerar no autorizada la tenencia de alcaloides para el uso personal. El doctor Ortiz de Rosas a quien se adhirió el doctor Coll y el doctor Luna Olmos sostuvieron que, si bien el uso personal no es una razón legítima de la tenencia, la ley no está dirigida a castigar quienes poseen la droga con el fin exclusivo de uso propio, agregando el ultimo juez nombrado que lo contrario implicaría un ataque a la libertad personal consagrada en el Art. 19 de la Constitución Nacional. (http://www.domingorondina.blogspot.com/)

La misma doctrina fue ratificada por el tribunal en el fallo plenario “Terán de Ibarra, Asunción” del 12 de julio de 1966. Entre los votos que formaron la mayoría se contó el del doctor Prats Cardona – a quien adhirió el doctor Ure-, sosteniendo, entre otras cosas, que la mera tenencia de drogas, aun para el uso personal, constituye un peligro para los bienes que el derecho busca proteger. De la misma opinión fue el doctor Millán para quien no podía considerarse legítimo un vicio que es socialmente disvalioso, agregó que el argumento de la autolesión no es generalmente punible, no es válido puesto que hay casos en nuestro derecho en que ella lo es. El doctor Pena, uniendo también su voto al de la mayoría, sostuvo que la ley no castiga al vicio sino a quien tenga las drogas, y que hay muchos casos en nuestro orden jurídico en que se reprime la mera tenencia de ciertos objetos peligrosos. Los doctores Munilla Lacasa y Negri se adhirieron al voto anterior. El doctor Fernández Alonso votó también como la mayoría, aunque sostuvo que lo que la ley, consagra es una inversión de la carga de la prueba, presumiendo que es traficante quien no puede probar que es una mera víctima del vicio. El doctor Quiroga sostuvo que la mera tenencia de drogas, aún para consumo personal, constituye un peligro por la tendencia de los toxicómanos a involucrar a otros en el vicio, opinó también que la libertad personal no se ve avasallada, ya que aquí se está protegiendo un bien jurídico –la salud pública- que debe estar por encima del interés particular del individuo. En el mismo sentido votó en doctor Black. La opinión minoritaria fue expuesta por el doctor Vera Ocampo – quien se remitió a los votos de la minoría en el plenario anterior y a las conclusiones de la doctrina- y por el doctor Lejarza, quien sostuvo que si la mera tenencia para uso personal estuviera reprimida, el legislador se habría expresado con mas claridad en ese sentido.

En el año 1968 la ley 17.567 (Adla, XXVII-C, 2867), derogó la norma inducida por la ley 11.331, agregando al Código Penal original un artículo, el 204, en cuyo inc. 3º, se reprimía al “que, sin estar autorizado, tuviere en su poder en cantidades que exceden las que corresponden a un uso personal, sustancias estupefacientes.”
En la Exposición de Motivos se declaraba que no constituye delito la tenencia de una dosis de estupefacientes que es indudablemente para consumo personal.

La ley 17.567 fue declarada “ineficaz” en 1973 por la ley 20.509 (Adla, XXXIII-C, 2252), volviendo a imperar, en consecuencia, el régimen anterior. Poco tiempo después, en 1974, se dictó la ley 20.771 (Adla, XXXIV-D, 3312), actualmente vigente, que en su Art. 6º, dispone que será reprimido “el que tuviere en su poder estupefacientes, aunque estuvieran destinados a su uso personal”.

La constitucionalidad de esta última norma fue afirmada en el caso “Colavini, Ariel O.” por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en su fallo del 28 de marzo de 1978 (Rev. La Ley, t. 1978-B, p. 444) El Procurador General de la Nación descalificó en su dictamen el argumento de la defensa de que al ser la tenencia una condición materialmente necesaria para el consumo de alcaloides, se está reprimiendo este último, y de este modo, se está invadiendo el marco de libertad personal consagrado en el Art. 19 de la Constitución Nacional. Según el Procurador esto no es así puesto que el uso de estupefacientes excede las características de un mero vicio individual para convertirse, sobre todo por la posibilidad de propagación, en un peligro para el bienestar y la seguridad general y en un factor que perturba la ética colectiva. Agregó que la autolesión es punible, en ciertas circunstancias, cuando ella afecta un interés jurídico distinto. Concluyó diciendo que a los actos preparatorios pueden ser penados cuando ellos alcanzan una exteriorización suficiente, y que el argumento de que se está castigando un mero vicio puede llevar a discutir la eficacia preventiva de la norma pero no a sostener que la conducta viciosa es una de las acciones libres del individuo. Por su parte, la Corte Suprema recogió los argumentos anteriores, agregando que la influencia de la toxicomanía en la desintegración de los individuos, su gravitación negativa en la moral y en la economía de los pueblos, su incidencia en la delincuencia común y subversiva y en la destrucción de la familia, hace que los gobiernos civilizados deban instrumentar medios idóneos para combatirla. Uno de esos medios consiste, según el alto tribunal en reprimir la tenencia de la droga, pues ella constituye uno de los elementos indispensables del tráfico. De este modo, sostiene la Corte, no se puede argüir que la tenencia de drogas no trasciende los límites del derecho a la intimidad; debe tomarse también en cuenta el efecto de las drogas sobre la mentalidad individual que, a menudo, se traduce en acciones antisociales, lo que convierte en peligroso al consumo y en lícita toda actividad enderezada a evitar ese riesgo. (http://www.domingorondina.blogspot.com/)

II
Ninguna discusión responsable de las cuestiones que estas normas legales y decisiones judiciales plantean puede dejar de tomar en cuenta los argumentos fácticos que han alegado legisladores y jueces para justificar la represión de la tenencia de estupefacientes para el consumo personal.

Es indudablemente cierto, en primer lugar, que el consumo habitual de, por lo menos, muchas sustancias calificadas como estupefacientes acarrea serios trastornos físicos e incluso, eventualmente, la muerte de quien incurre en él. También es incuestionable que ese hábito puede dar lugar a graves perturbaciones psíquicas, sea por efecto directo de la droga o por efecto de la combinación entre la creciente dependencia de ésta y la dificultad para satisfacer la necesidad que esa dependencia genera. Uno de los tantos testimonios personales de la tremenda miseria psíquica a que puede conducir el abuso de estupefacientes lo proveen estas patéticas palabras de Thomas de Quincey en sus “Confesiones de un opiómano inglés” (1): “El opiómano no pierde nada de su sensibilidad moral o de sus aspiraciones; desea y quiere con más ardor que nunca la realización de lo que cree posible, de lo que siente como una exigencia del deber, pero su percepción intelectual de lo posible sobrepasa indefinidamente su capacidad, no sólo de ejecución, sino incluso de propósito y voluntad… Se halla a la vista de todo lo que le gustaría ejecutar… pero es tan impotente como un niño y no puede siquiera hacer un esfuerzo para moverse… Los cambios en mis sueños estaban acompañados por una ansiedad profunda y por una fúnebre melancolía, totalmente incomunicable por medio de palabras. Me parecía bajar todas las noches, no metafóricamente, sino de un modo literal, a precipicios y abismos insondables, de una profundidad inaccesible, de los que parecía imposible volver a salir… Y aun al despertar, no tenía la sensación de haber salido. En esto no me extiendo, pues el estado de desolación que seguía a esos terribles espectáculos, que terminaban en una oscuridad atroz, en una desesperación suicida, no puede expresarse con palabras”.

Algunos de estos efectos nocivos del consumo de estupefacientes pueden ser rápidamente confirmados, en forma mas objetiva, consultando los resultados de ciertas investigaciones. Por ejemplo, un estudio hecho en Puerto Rico, con el patrocinio del Instituto de Investigaciones en Defensa Social de las Naciones Unidas (2), determinó que el consumo de drogas había provocado, en el periodo de 1962-1973, 89 muertes por suicidio y 51 muertes por accidentes.

Tampoco puede dudarse que el consumo de estupefacientes por parte de ciertos individuos tiene consecuencias extremadamente perniciosas para la sociedad en conjunto. En primer lugar, como se ha dicho muchas veces, el circulo inicial de drogadictos tiende naturalmente a expandirse, como en el caso de una enfermedad comunicable, L. G. Hunt (3), ha formulado la hipótesis de que la drogadicción presenta las características de una verdadera epidemia, puesto que cada adicto introduce a otros en el vicio, los que, a su vez, introducen a otros, extendiéndose a la adicción en forma contagiosa, en segundo término, el consumo de drogas aparece asociado en la comisión de algunos delitos, principalmente delitos contra la propiedad. Esto ha sido verificado, por ejemplo, en el estudio realizado en Puerto Rico que se mencionó antes, el que muestra además, diferencias notables entre los ingresos legítimos de muchos adictos y las erogaciones necesarias para mantener su adicción (4). También el consumo de drogas se presenta vinculado a situaciones de desempeño (5), aunque aquí se debe ser cauteloso al establecer la dirección de la relación causal.

En la apreciación de los efectos sociales nocivos del consumo de drogas se debe tener también en cuenta la incidencia que la prohibición misma del tráfico de estupefacientes tiene en la generación de tales efectos. Por ejemplo, es indudable que el consumo de estupefacientes alimenta un tipo de delincuencia organizada con ramificaciones internacionales, que esta asociada con hechos de violencia, corrupción, y una amplia gama de otras actividades ilícitas; este tipo de delincuencia aprovecha la oportunidad para explotar cualquier actividad lucrativa que esté legalmente proscripta en cierto ámbito, como fue el caso de la fabricación y venta de bebidas alcohólicas en los Estados Unidos de los años 20, y lo es ahora en relación al juego clandestino, la prostitución, el tráfico de armas, etcétera.

Es posible que la percepción de los daños individuales y sociales que el consumo de estupefacientes genera no sea la única razón por la cual él es valorado negativamente por la moralidad media. Aun frente al caso hipotético en que, por las características de la droga consumida o por las condiciones en que se las consume, estuviéramos relativamente seguros de que el drogadicto no está expuesto a daños físicos serios o a perturbaciones psíquicas desagradables para él, y que su adicción no tiene consecuencias nocivas para otra gente o para la sociedad en conjunto, de cualquier modo su hábito de consumir drogas seria considerado disvalioso y reprochable por la opinión moral prevaleciente en el medio social. Se juzga a la drogadicción, independientemente de sus efectos nocivos, como un hábito degradante que manifiesta un carácter moral defectuoso. No es fácil articular la justificación de esta reacción moral, pero ella está posiblemente asociada a un ideal de excelencia personal que forma parte de nuestra cultura occidental, y que exaltada, por un lado, la preservación de nuestra capacidad de adoptar y llevar a cabo decisiones, en contraste con un auto-inhibición en tal sentido, y que enaltece, por otro lado, la adquisición de experiencias “reales” a través de nuestras propias acciones, en contraste con el goce de experiencias “artificiales” que no se corresponden con nuestra actuación en el mundo. Robert Nozick (6), hace explícitos algunos de los aspectos de esta ideal de excelencia humana al mostrar lo insatisfactorio que nos resultaría la alternativa imaginaria de pasar toda nuestra vida conectados a una fantástica máquina de experiencias que pudiéramos programar a voluntad de tanto en tanto, proveyéndonos la sensación de vivir la vida que consideramos mas satisfactoria. Preferimos tener una vida menos agradable pero que sea “nuestra” vida, o sea el resultado de nuestra actuación en contacto con la realidad. Los estupefacientes pueden ser vistos como un sustituto rudimentario de esa “máquina de experiencias”. Algunas de las palabras de De Quincey que trascripto son ilustrativas de cómo el consumo de drogas, independientemente de la miseria psíquica que puede producir y que el autor vívidamente describe, implica la frustración de ciertas exigencias de un ideal personal que nuestra cultura profesa.

Estas consideraciones muestran que hay, al menos, tres argumentos independientes para intentar justificar la punición legal del consumo de drogas o de la tenencia que tiene como fin exclusivo y que es materialmente necesaria para ese consumo personal:

a) El argumento perfeccionista que sostiene que la mera autodegradación moral que el consumo de drogas implica, constituye, independientemente de toda consideración acerca de los daños físicos y psíquicos, individuales y sociales, que ese hábito genera, una razón suficiente para que el derecho interfiera con ese consumo, induciendo a los hombres a adoptar modelos de conducta digna.
b) El argumento paternalista que afirma que es legítimo que el orden jurídico busque desalentar, por medio de castigos, el consumo de estupefacientes, con el fin de proteger a los consumidores potenciales contra los daños físicos y psíquicos que se auto-infringirían si se convirtieran en adictos.
c) El argumento de la defensa social que alega que la punición del consumo de drogas (o la tenencia con fines de consumo) está justificada en tanto y en cuanto se dirige a proteger a otros individuos, que no son drogadictos, y a la sociedad en conjunto, contra las consecuencias nocivas que se generan por el hecho de que algunos miembros de la sociedad consuman estupefacientes.

En lo que sigue voy atratar de evaluar, sucesivamente, cada uno de estos tres argumentos.

III

El argumento perfeccionista es muy pocas veces expuesto explícitamente como justificación del castigo de la tenencia de drogas con fines de consumo. Pero las connotaciones emotivas y morales de las expresiones que utilizan los que propugnan tal castigo (el hecho, por ejemplo, de explotar la ambigüedad de la palabra “vicio” dejan pocas dudas de que la auto-degradación moral del drogadicto no es indiferente para la postura en cuestión. En algunos casos, la ligereza con que se hace referencia a los daños emergentes de la drogadicción da pie para suponer que la consideración de esos daños, si bien es importante, no es decisiva para los que piensan que el consumo de drogas debe ser interferido legalmente.

A pesar de la timidez con que se suele introducir este argumento en las discusiones sobre el tema, el perfeccionismo no carece de razones en su apoyo. ¿Por qué no habría de ser la sola inmoralidad de un acto justificativo suficiente para proscribirlo legalmente? ¿Cuál es la razón última de intentar prevenir los delitos tradicionales si no es que el causar daño y sufrimiento es inmoral? ¿ No es acaso un objetivo legítimo del orden jurídico el promover formas de vida más puras y caracteres morales virtuosos?

La respuesta obvia que los defensores de una concepción liberal de la sociedad están dispuestos a dar a la última pregunta es que el señalado no es efectivamente, un objetivo legítimo del sistema jurídico, puesto que él está en pugna con la libertad de las personas de elegir y desarrollar sus propios planes de vida sin interferencia de otra gente y de los órganos estatales. El punto de vista liberal implica sostener que a los efectos de la justificación de regulaciones y medidas públicas, el bien de una persona está dado por la satisfacción de los fines que ella misma propone y no de ciertos fines postulados como válidos independientemente de la elección de los individuos; rechaza el modelo de una organización social globalizadora que abarca todos los aspectos de la vida de un individuo y en la cual las preferencias de cierta gente, respecto de cómo deberían desarrollarse las vidas ajenas, prevalecen sobre las de los titulares de esas vidas. (http://www.domingorondina.blogspot.com/)

Pero las dos primeras preguntas del perfeccionista necesitan una respuesta más elaborada por parte de los que sustentan una concepción liberal de la sociedad. A menos que adoptemos el principio moral utilitarista, según el cual la drogadicción, como cualquier otra conducta no es en si misma moralmente disvaliosa si se prescinde del sufrimiento u otras consecuencias perjudiciales que ella puede generar, no resulta clara la diferencia entre este caso y otros en los que la inmoralidad del acto es, en última instancia, la razón para proscribirlo legalmente.

Creo, como lo he expuesto en otras oportunidades (7), que el único camino que tiene abierto un liberal no-utilitarista para presentar su posición en forma consistente e inteligible consiste en distinguir dos dimensiones de cualquier sistema moral: una de ellas esta constituida por las reglas morales que se refieren a nuestro comportamiento hacia los demás, proscribiendo aquellas acciones que perjudican al bienestar de terceros u ordenando la realización de otras que promueven los intereses ajenos. La otra dimensión está constituida por las pautas morales que definen modelos en virtud personal y que permiten juzgar a las acciones por sus efectos en el carácter moral del propio agente, perjudiquen o no a terceros. Una acción puede ser moralmente incorrecta de acuerdo al primer tipo de reglas, pero no ser auto-degradante según cierto ideal de virtud personal (como en el caso de quien daña a otro involuntariamente); y una conducta puede incidir negativamente en la valoración de la personalidad del agente sin infringir ninguna prohibición referida al bienestar ajeno (como el profesar ideas supersticiosas).

El punto de vista liberal no conduce a sostener que el derecho debe ser indiferente a pautas y principios morales válidos y que la inmoralidad de un acto es irrelevante para justificar su punición jurídica. Implica, en cambio, limitar la vinculación entre derecho y moral a aquellas reglas morales que se refieren al bienestar de terceros. Los ideales de excelencia humana que integran el sistema moral que profesamos no deben ser, según este punto de vista, homologados e impuestos por el Estado, sino quedar librados a la elección de los individuos y en todo caso ser materia de discusión y persuasión en el contexto social. Esta es la libertad fundamental que los sistemas sociales totalitarios desconocen; la violación de muchos de los otros derechos individuales –como la libertad de culto, de opinión, de trabajo, de asociación- afecta en última instancia, el derecho de cada individuo a elegir su propio plan de vida y a adecuarse al modelo de virtud personal que, equivocadamente o no, considera válido, en tanto no interfiera con el ejercicio de un derecho igual por parte de los demás.
El reconocimiento de esta libertad fundamental está posiblemente asociado con una concepción de la persona humana como un ser capaz de elegir sus propios fines, y, como dije antes, con una concepción del bien personal que está basada en la satisfacción de los fines individuales libremente elegidos.

Es a la luz de este punto de vista liberal que debe interpretarse el Art. 19 de la Constitución Nacional. Esta norma consagra una libertad personal que tiene un carácter tan básico que la mayoría de los derechos reconocidos en el Art. 14 son, como acabo de sugerir, instrumentales en relación a ella; tales derechos (a diferencia de las garantías del Art. 18) no serían significativos si no estuvieran en función de la libertad de cada individuo de elegir su propio plan de vida y de juzgar por si mismos la validez de diferentes modelos de excelencia humana. Aunque el principio del Art. 19 no estuviera expresamente incluido en la Constitución – como no lo está en la de los Estados Unidos- él estaría presupuesto en el reconocimiento de los derechos enumerados en el Art. 14. Por otra parte, dado que el principio general del Art. 19 es más amplio que el conjunto de derechos consagrados en el Art. 14, ese principio general puede dar lugar, conforme al Art. 33 de la misma Constitución, al reconocimiento de otros derechos no mencionados en el Art. 14 y que son también necesarios para el ejercicio de la libertad que aquel principio establece.

La norma del Art. 19 sufre cierta trivialización cuando se la interpreta como si meramente consagrara un derecho a la intimidad, o sea un derecho a mantener un ámbito físico privado en el que la persona esté libre de intromisiones por parte de terceros. En realidad este último derecho no surge del Art. 19, sino que está presupuesto por el Art. 18 cuando consagra la inviolabilidad del domicilio, la correspondencia y los papeles privados.

El énfasis del principio adoptado por el Art. 19 no está puesto en la privacidad de las acciones; él no está dirigido a proscribir interferencias con la conducta de los individuos que se realiza en la intimidad. Cuando el artículo en cuestión habla de “acciones privadas de los hombres”, esta expresión debe interpretarse teniendo en cuenta que ella describe acciones que se distinguen de aquellas que “ofenden la moral pública”.El contraste que la norma establece no es entre las acciones que se realizan en privado y las que se realizan en público, sino entre las acciones que son privadas porque, en todo caso, ellas solo contravienen una moral privada y las acciones que ofenden la moral pública. En definitiva, la distinción que la norma formula es la que, según dije, está subyacente en la concepción liberal de la sociedad y que consiste en discriminar las pautas morales referidas al bienestar de terceros de los ideales de excelencia humana, que constituyen una moral privada. El alcance de la moral pública está definido por el propio Art. 19 al presuponer que las acciones que la ofenden son co-extensivas con las acciones que perjudican a terceros; la moral pública en la moral Inter-subjetiva. Por cierto que una acción realizada en la mas absoluta intimidad puede ser nociva para terceros y una acción auto-degradante ejecutada abiertamente y en público puede ser totalmente inocua para terceros (aunque, como luego lo veremos, la publicidad puede, en algunos casos, ser el factor que convierte en perjudicial o peligrosa a una acción que, de otro modo, sería inocua). (http://www.domingorondina.blogspot.com/)

De modo lo que el Art. 19 de la Constitución Nacional proscribe en toda interferencia jurídica con acciones que no afecten intereses legítimos de terceros, aunque ellas representen una desviación de ciertos modelos de virtud personal y tengan el efecto de auto-degradar moralmente al sujeto que las realiza.

El argumento perfeccionista a favor de castigar la tenencia de estupefacientes con el fin exclusivo de consumo personal está descalificado por el principio liberal reconocido por nuestra Constitución. Cuando un autor, que defiende ese castigo (8), se pregunta “¿Es acaso el envilecerse y degradarse un derecho constitucionalmente consagrado?”, la respuesta no puede ser sino afirmativa; si solo hubiera derecho a hacer que es puro y digno de la norma del Art. 19 sería inoperante (no habría acciones objetables que están “solo reservadas a Dios”; todas estarían sujetas a la autoridad de los magistrados). Esto no implica, obviamente, que el envilecerse y degradarse no deba ser condenado en contextos no jurídicos; solo significa que, como decía Carrara (9), las funciones de un legislador, que no degenere en tiránico, no deben confundirse con las de un moralista; tal legislador debe poder decir a los súbditos, en palabras de ese autor: “Sed vicioso si os place; tanto pero para vosotros, yo no tengo derecho a inflingiros penas por ello…”.

IV

El argumento paternalista requiere una evaluación más compleja a la luz de los principios básicos de nuestro sistema jurídico. Según este argumento, el objetivo de castigarla tenencia de drogas para el consumo personal no es inducir a los hombres a adoptar modos de vida decentes sino de proteger potenciales drogadictos contra los daños físicos y el sufrimiento psíquico que padecerían si adoptaran el hábito. No se trata aquí de imponer ciertos ideales de excelencia humana sino de preservar la salud física y mental de los individuos, desalentando decisiones de ellos que la ponen en peligro. Los hombres pueden jurídicamente, según esta posición, adoptar cualquier plan de vida o profesar cualquier modelo de virtud personal, siempre y cuando ello no conduzca a auto-dañarse (y, por supuesto, a dañar a terceros).

Una ley paternalista es una ley dirigida a proteger los intereses de cierta gente contra la voluntad de los mismos titulares de esos intereses. Por supuesto, todo sistema jurídico moderno incluye multitud de tales normas: normas que imponen la vacunación obligatoria, normas que prohíben el duelo, normas que obligan a los motociclistas a usar cascos protectores, normas que hacen compulsiva la enseñanza elemental, normas que castigan la eutanasia voluntaria y la ayuda al suicidio, normas que prohíben bañarse en lugares peligrosos, normas que imponen condiciones de trabajo que el beneficiario no puede renunciar ( aunque como dice Gerald Dworkin (10), éstas ultimas normas son realmente paternalistas, puesto que no tienden a prevalecer sobre la voluntad del trabajador sino a hacerla eficaz, teniendo en cuenta que sería muy difícil para él, individualmente, convenir las condiciones de trabajo que desea).

En Principio, no se ve cómo estas leyes paternalistas pueden ser cuestionadas desde la perspectiva de una concepción liberal de la sociedad. Son los intereses de los propios individuos afectados los que estas leyes protegen; ellas no pretenden inculcar aquellos intereses que, se supone, un hombre virtuoso debería tener.

Sin embargo, algunos prominentes pensadores liberales han objetado también este tipo de legislación: entre ellos el que se ha pronunciado con más contundencia ha sido John Stuart Mill. Su posición está condensada en párrafos como éste (11):

“Tan pronto algún aspecto de la conducta de una persona perjudica los intereses de otros, la sociedad tiene jurisdicción sobre ella, y la cuestión de si el bienestar general será o no promovido en el caso de interferir con ella pasa a estar abierta a discusión. Pero no hay lugar para plantearse tal cuestión cuando la conducta de una persona no afecta los intereses de nadie a parte de los de ella misma, o no los afectaría a menos que los terceros los quisieran (siendo todas las personas involucradas de edad plena y con un grado ordinario de entendimiento). En todos los casos de esta clase debe haber perfecta libertad, jurídica y social, para realizar la acción y atenerse a las consecuencias”.

En este alegato en pro de la libertad parta realizar acciones “autor referentes”, Mill no distingue entre las acciones que degradan moralmente y las que lesionan física o mentalmente al propio agente (los pocos ejemplos que da pertenecen a ambas clases), y, en consecuencia, su ataque se dirige, indiscriminadamente, tanto contra el perfeccionismo como contra el paternalismo. Sin embargo, sus argumentos tienen un carácter diferente cuando se enfrentan con una y otra de las concepciones, El perfeccionismo está excluido a priori por el principio utilitarista básico que Mill adopta: – para formularlo con una terminología moderna- una acción es inmoral y no debe ser realizada si y solo si sus consecuencias implican mas frustración que satisfacción de los intereses y deseos del mayor número de gente. Por lo tanto, en cuanto al alegato de Mill está dirigido contra la interferencia social y jurídica con actos que no frustran los intereses de nadie, incluido los del propio agente, ese alegato constituye meramente una reafirmación del principio moral utilitarista. Esto introduce cierta dificultad para evaluar los argumentos que ofrece Mill en apoyo de ese alegato, porque como esos argumentos son en parte utilitaristas y en parte se basan en el valor intrínseco de la autonomía personal, resulte extraño que, por un lado, el principio utilitarista sea defendido con argumentos que lo presuponen, y, por el otro, que ese principio sea defendido sobre la base del valor independiente de la libertad no obstante que él es concebido como el principio moral último.

Esto hace pensar que, quizá, el principal blanco de ataque que Mill tiene en cuenta en “On Liberty” no sea el perfeccionismo sino el paternalismo. Que una conducta que frustra los intereses del propio agente puede ser, en principio, in moral, no solo no violenta el principio utilitarista, sino que incluso parece estar implicado por él, puesto que, en la apreciación de si las consecuencias de una acción son mas perjudiciales que beneficiosas para el mayor número de gente, hay que computar, obviamente, los intereses del propio agente. Siendo esto así, podría pensarse que Mill intenta mostrar que, a pesar de que los actos autolesivos atentan contra el principio utilitarista, la interferencia social y jurídica con tales actos afecta en mas alto grado ese principio, pues son mayores los daños que esa interferencia genera que los que el agente puede causarse a si mismo. Pero creo q no puede concluirse que el alegato de Mill se reduce a defender esa proposición. En primer lugar, como dice Gerald Dworkin (12), la idea de que la interferencia con actos autolesivos es siempre mas perjudicial que beneficiosa, es tan obviamente falsa que no es plausible suponer que Mill basara en ella todo su alegato a favor de la libertad para realizar tales actos. En segundo lugar, Mill no parece admitir siquiera que este tipo de actos contravienen el principio de utilidad. Pienso que el núcleo del alegato de Mill consiste, en cambio, en defender una interpretación “subjetiva” de los interesas cuya frustración proscribe la ética utilitarista, en contra de una posible interpretación “objetiva” de tales intereses, que conduce a atribuírselos a los individuos independientemente de que ellos los reconozcan o no.

Esto permite detectar cual es la objeción principal que algunos partidarios de la concepción liberal de la sociedad levantan en contra de la legislación paternalista: En la medida que tal legislación está dirigida a proteger intereses que sus propios titulares no perciben ni reconocen, el paternalismo se confunde con el perfeccionismo, puesto que los bienes protegidos no están en función de los fines libremente asumidos por los individuos, sino en función de los fines que, se supone, los individuos necesariamente tienen, los reconozcan o no.

El rechazo del perfeccionismo implica que la noción de daño debe definirse en relación a los deseos genuinos de cada individuo y a la posibilidad de satisfacer el plan de vida elegido por él. Hay bienes que pareciera que todo individuo racional reconoce, puesto que ellos son necesarios para cualquier otro fin que él elija perseguir; entre ellos se encuentran la salud y la preservación de la capacidad de elegir, dos bienes seriamente afectados por la drogadicción. Peor aun en relación a estos bienes se presentan casos en que ellos son desplazados por otros intereses de los individuos: los seguidores de una secta religiosa no aceptan las trasfusiones de sangre, y, en algunas ocasiones, un hombre puede considerar que sus intereses más importantes son promovidos si elige ahora algo que implica precluir la posibilidad de futuras elecciones.

Pero este desarrollo muestra que hay un tipo de paternalismo que debe ser aceptable para la concepción liberal de la sociedad, pues él no se confunde con el perfeccionismo: el paternalismo dirigido a proteger los intereses reales de los individuos, o sea los intereses que sus titulares genuinamente reconocen como tales, contra actos de ellos mismos que podrían afectarlos. El castigo de la tenencia de drogas con fines de consumo personal puede estar dirigido a proteger a aquella gente que valora efectivamente su salud física y mental por sobre cualquier otro interés que podría buscar satisfacer a través del consumo de drogas, pero que, no obstante, está expuesta a la tentación de experimentar con estupefacientes e incurrir, subsecuentemente, en un hábito compulsivo.

Este objetivo paternalista parece inobjetable. Sin embargo, se presenta el problema de si puede darse la situación que lo haría operativo. Sócrates y Platón, a diferencia de Aristóteles, negaron, en el plano moral la posibilidad del fenómeno denominado “debilidad de voluntad” (“agracia”). Según ellos, y algunos filósofos modernos como R. M. Hare (13), si una persona reconoce lo que debe hacer, y no está incapacitada física o psicológicamente para hacerlo, entonces necesariamente lo hace. La misma tesis podría extenderse al plano prudencial: si alguien tiene cierto interés predominante y reconoce que debe ejecutar determinada acción para promoverlo (o no frustrarlo), y no está incapacitado para hacerlo, entonces necesariamente la realiza; en caso contrario, habría que interferir que el interés en cuestión no era genuino o no era el interés predominante del individuo. (http://www.domingorondina.blogspot.com/)

Si esta tesis fuera cierta, no habría lugar para el tipo de política paternalista que estamos considerando. Las alternativas que se presentarían, en ese caso, serían las siguientes: a) Que el individuo que se auto-lesiona, por ejemplo consumiendo drogas, no valore su salud física o mental por encima de los intereses que pretende satisfacer a través de esa acción, en ese caso, compelerlo a abstenerse implicaría adoptar la actitud perfeccionista de imponerle cierto valor personal, haciendo caso omiso de sus preferencias genuinas. b) que el individuo en cuestión valore su salud física y mental pero no posea un conocimiento adecuado de los efectos nocivos de su conducta en relación a esos bienes; en este caso, sería absurdo recurrir a la compulsión, puesto que, salvo en casos de peligro inminente, la forma apropiada de subsanar deficiencias en el conocimiento de la gente consiste en difundir información y proveer elementos de juicio que puedan ser libremente apreciados por sus destinatarios. c) Que el individuo valore los bienes que serían afectados si incurriera en la conducta en cuestión y conozca los efectos dañosos de tal conducta, pero esté física o psicológicamente incapacitado para abstenerse de ella (esto, obviamente, se da en la situación de los que ya son drogadictos); en esta caso, la compulsión no es efectiva y hay que recurrir a procedimientos curativos.

Sin embargo, parece razonable admitir que, en algunos casos, el fenómeno de la “debilidad de voluntad” juega un papel relevante, y que los filósofos rechazan “a priori” lo hacen porque han adoptado un concepto de aceptación de un principio moral o prudencial tan fuerte que sólo permite afirmar que alguien acepta un tal principio cuando actúa de conformidad con él. Uno de los casos en que este fenómeno percibe con más claridad es en el ejemplo que comenta Gerald Dworkin (14): Uno puede valorar grandemente su vida e integridad corporal y saber que el uso de cinturones de seguridades los automóviles disminuye considerablemente el peligro para esos bienes, puede valorar como insignificante la molestia de abrocharse el cinturón cada vez que va a manejar, y puede no estar, en ningún sentido obvio, física o psicológicamente incapacitado para hacerlo; sin embargo, aun en presencia de todas estas condiciones, mucha gente omite adoptar esa precaución. Una posible explicación de este hecho curioso es, como dice el autor mencionado, que lo que uno percibe intelectualmente como el curso de la acción correcto no siempre consigue asumirlo emocionalmente de modo de disponerse a actuar.

En estos casos es bastante claro que la amenaza de una pena puede servir para fortalecer la voluntad del sujeto imprudente. El individuo que, a pesar de querer preservar su vida y de saber que el uso de cinturones de seguridad reduce considerablemente el riesgo de muerte, no logra compenetrarse lo suficiente con la realidad del peligro a que se expone como para incurrir en la molestia de abrocharse el cinturón, puede determinarse a hacerlo por la perspectiva mas inmediata y cierta de una sanción. Es posible, incluso, que el mismo individuo considere conveniente, en su propio caso, que el uso de cinturón sea compulsivo puesto que ello lo hace menos proclive al olvido y le permite eludir mejor ciertas reacciones sociales frente a su excesiva precaución. (Este último factor no es insignificante en el caso del duelo: el individuo que rechaza un desafío no estando prohibido el duelo tiene más dificultades para preservar su honor que cuando puede escudarse detrás de la prohibición legal).

La existencia de estos casos de “debilidad de voluntad” justifica, sin dudas, una injerencia paternalista cuando es razonable suponer que la conducta autolesiva tiene ese factor como origen en la mayoría de las situaciones: y esto ocurre, sobre todo, cuando la conducta prudente represente un costo ínfimo para gran parte de los individuos. Pero es ilustrativo comparar el caso de los cinturones de seguridad con el del consumo de tabaco. Dando por probado que el fumar entre uno y dos paquetes de cigarrillos por día acorta la expectativa de vida de los individuos en 6.2 años, y asumiendo que para la mayoría de la gente el fumar no es una experiencia tan extraordinariamente gratificante como para justificar incurrir en el hábito y exponerse, en consecuencia, a ese riesgo, alguna gente podría considerar apropiado que la voluntad del que se ve tentado a probar los primeros cigarrillos ( no obstante saber los riesgos que incurre y querer evitarlos) se vea fortalecida por la amenaza de una cierta sanción (sobre todo si la sanción es lo suficientemente moderada como para el que quiera intensamente, a pesar de todo, incurrir en el hábito, lo pueda hacer asumiendo el costo adicional que se le impone). En este caso se supone que el costo de la abstención es relativamente pequeño; pero esto no es así en el caso de los que ya son fumadores habituales y están expuestos a sufrimientos mas serios, que a veces implican una verdadera incapacidad psicológica, si se los compeliera a abandonar el hábito. En relación a esta ultima situación, ya no estamos tan dispuestos a favorecer una injerencia paternalista por vía de sanciones, porque los individuos pueden preferir –aunque parezca irrazonable- ver por disminuida su expectativa de vida a padecer las consecuencias de la abstinencia. Pero ¿Cómo distinguir un tipo de caso de otro a los efectos de la amenaza penal? Sería absurdo que se eximiera de pena a todo aquel que diga que valora más la experiencia de fumar y el verse libre de las perturbaciones psicológicas que sufriría de abandonar el hábito, que el aumentar su expectativa de vida.

Me temo que los inconvenientes que acabo de mencionar en relación al consumo de cigarrillos se dan, en forma todavía mas acentuada, también en el caso del consumo de drogas. También aquí una injerencia paternalista por medio de penas al consumo estaría justificada si pudiéramos aislar los casos de “debilidad de voluntad” de los casos de una valoración diferente de los bienes involucrados -en el paternalismo se convierte en perfeccionismo- de desconocimiento de los efectos perniciosos de los estupefacientes –en que lo apropiado no es recurrir a penas sino a medidas educativas e informativas- y de incapacidad física y psicológica, que en este caso es mucho mas frecuente y grave que en el del hábito de fumar tabaco y reclama medidas paternalistas de índole curativa. Pero no hay ninguna forma practicable de aislar el primer tipo de caso de estos últimos. Si se castiga la tenencia de drogas con fines de consumo, tanto el castigo efectivo como la compulsión implícita en la amenaza de pena se proyectan sobre todos los casos mencionados (cabe advertir que la posibilidad de una valoración diferente por parte de algunos individuos, y, en consecuencia, la posibilidad de incurrir en una actitud perfeccionista hacia ellos, es aquí algo mas común que el caso del consumo de tabaco). Podría eximirse de pena a quien se encuentra afectado por una incapacidad física y psicológica para abstenerse del consumo de drogas –aunque aun en estos casos se presenta la dificultad de que la distinción entre esa incapacidad y la mera “debilidad de voluntad” es demasiado tenue como para aplicarse a la práctica-, pero no podría hacerse lo propio, sin afectar la eficacia de la ley penal, respecto de quienes aleguen que valoran en forma diferente los bienes involucrados o que desconocían los efectos lesivos de la droga. Creo que esta imposibilidad de discriminar, a los fines penales, entre diferentes casos de consumo de drogas es lo que genera los agudos problemas que enfrentan los tribunales norteamericanos para hacer compatible la decisión de la Suprema Corte de los Estados Unidos en el caso “Robinson c. Califormia” (370 U.S. 660-668-1962). De que el castigo de la drogadicción viola la Enmienda Octava de la Constitución por representar una pena “cruel e inusual”, con la punición de la conducta de poseer drogas (tales problemas son exhaustivamente analizados en el caso “United State c. Moore” (486 F2nd 1139, DC Cir., 1973).

Es importante tener en cuenta que el hecho de que haya un tipo de política paternalista que es compatible con el principio liberal consagrado en el Art.19 de la Constitución Nacional permite justificar otras medidas contra el consumo de drogas que podrían, de otro modo, parecer violatorias de ese principio. La circunstancia de que haya individuos que incurren en el consumo de drogas por inmadurez, compulsión, desconocimiento o debilidad de voluntad, justifica que se haga sumamente difícil el acceso a las drogas, castigando severamente el tráfico y suministro, y que se encare medidas para rehabilitar a los drogadictos. Cuando más arduo sea el acceso a los estupefacientes, mas oportunidades habrá para que los individuos tomen conciencia de sus efectos nocivos y para que reflexionen si valoran tan intensamente lo que persiguen a través de las drogas como para exponerse a deteriorar radicalmente otros bienes personales. Por otra parte, el recurso a medidas de rehabilitación, aun de índole compulsiva, no parece objetable, sobre la base de que ellas implican imponer cierto modo de vida haciendo caso omiso de las preferencias de los individuos, puesto que es razonable suponer que ellas sólo son efectivas en los casos que se acaba de mencionar y no en las raras situaciones en que el individuo sustenta libre y concientemente una valoración diferente de los bienes involucrados. (http://www.domingorondina.blogspot.com/)

V
El argumento más común y persuasivo a favor de sancionar penalmente la tenencia de drogas con fines de consumo es el que está fundado en la defensa social. Dadas las consecuencias extremadamente perniciosas que para la vida social tiene el consumo de estupefacientes por parte de ciertos individuos, no parece que pueda cuestionarse la represión de la tenencia con fin de de uso personal, ya que, como lo ha dicho la Corte Suprema en el fallo citado, en este caso la acción del individuo trasciende los límites de la libertad consagrada en el Art. 19 para afectar derechos de terceros. Estaríamos frente a acciones que ofenden la moral pública y no meramente un cierto ideal de excelencia personal. Este argumento parece tan obvio que toda consideración perfeccionista o paternalista se presenta como superflua e irrelevante.

Sin embargo, conviene hacer aquí una pausa y examinar un presupuesto que presidió la discusión de las dos secciones anteriores. Allí hemos asumido que puede trazarse una línea tajante entre las acciones que son meramente auto-degradantes o auto-lesivas y las acciones que afectan el bienestar de terceros. ¿Es esto realmente así? Mill tiene algo que decir al respecto (15):

“La distinción aquí señalada entre la parte de la vida de una persona que solo concierne a ella misma y la parte que concierne a otros, será rechazada por muchos ¿Cómo (podría preguntarse) puede alguna parte de la vida de un miembro de la sociedad ser indiferente a otros miembros? Nadie es un ser completamente aislado; es imposible para una persona hacer algo que sea grave y permanentemente perjudicial para ella misma sin que el mal se extienda al menos a la gente más cercana a ella, y a veces aun mucho más lejos. Si un individuo daña su propiedad, perjudica a quienes, directa o indirectamente, derivan su manutención de ella y usualmente disminuye, en un grado mayor o menor, los recursos generales de la sociedad. Si deteriora sus facultades corporales, no solamente hace desgraciados a aquellos cuya felicidad depende en parte de él, sino que se descalifica para prestar los servicios que debe a sus prójimos; quizá se convierta incluso en una carga para su afecto y benevolencia; y si tal conducta se hiciera frecuente, difícilmente otro delito que pueda cometer restaría mas a la suma general del bien. Finalmente, si por sus vicios y locuras una persona no hiciera directamente daño a otras, ella sería de cualquier modo, (podría decirse) perniciosa por su ejemplo; y debe ser compelida a auto-controlarse en aras de aquellos a quienes la visión o el conocimiento de su conducta podría corromper o perturbar… Admito plenamente que el mal que una persona se hace a si misma puede afectar seriamente, tanto a través de sus simpatías como de sus intereses, a aquellos estrechamente conectados con ella, y, en menor medida, a la sociedad en conjunto”.

Apreciemos la gravedad de la cuestión que aquí se plantea. Difícilmente pueda pensarse en una conducta de un individuo que no pueda llegar a afectar, más o menos seriamente, los intereses de otros. Esto es el caso, obviamente, del consumo de bebidas alcohólicas y también del hábito de fumar (teniendo que el acortamiento de la vida del fumador habitual puede afectar a sus dependientes y disminuir su contribución a la sociedad). Lo mismo ocurre, menos obviamente, con el manejo no muy cuidadoso del propio patrimonio y con el entusiasmo intenso por alguna actividad no lucrativa o “socialmente útil” (como la de jugar al ajedrez). Ciertas lecturas o amistades pueden inducir al individuo a adoptar ideas que se traduzcan en comportamientos peligrosos. La elección de una determinada carrera puede ser disfuncional para la sociedad. La práctica de deportes peligrosos puede sentar un ejemplo que induzca a otros a arriesgar también sus vidas de esa forma. El contraer matrimonio con cierta persona puede tener consecuencias biológicas, económicas, etc. Que pueden llegar a afectar los intereses de terceros. Frente a esta realidad, alguien, podría afirmar que la distinción entre acciones “privadas” y acciones que ofenden la moral pública (por perjudicar a terceros) es insostenible: todas las acciones pueden tener consecuencias Inter-subjetivas. Esto significaría que no hay lugar para la libertad personal que el Art. 19 de la Constitución Nacional reconoce, y que toda conducta está sujeta, en principio, a ser predicada de acciones genéricas (o sea de clases de actos) sino de acciones individuales, con lo cual esa norma dejaría de establecer una inmunidad contra una posible legislación restrictiva y se limitaría a estipular una eventual causa de justificación que debería ser apreciada judicialmente en casa caso.

Una posible alternativa, a esta conclusión inquietante consisten sostener que el Art. 19 proveer un genuino derecho subjetivo y que la noción de derechos individuales incluye, como dicen Ronald Dworkin (16) y Nozick (17), la idea de establecer un límite o “restricciones laterales” a la persecución de objetivos sociales colectivos. Esto significa que cuando el interés de un individuo está protegido por un derecho, él no debe ser arrojado a una bolsa común de los deseos y preferencias de todos los miembros de la sociedad, para hacer un cálculo global de beneficios y perjuicios, sino puesto en balance con el bienestar general de la sociedad, teniendo en cuenta que no siempre los intereses de los más cuentan más. De este modo, los derechos individuales no deben, si es que se los reconoce seriamente como tales, ser considerados meros ítem a tomar en cuenta en la estimación del bien común, sino valorados independientemente de éste y contrastados con él para sopesar su fuerza relativa. La estipulación de derechos individuales resguarda a ciertos intereses, que pueden ser minoritarios, contra la posibilidad de que sean avasallados cada vez que se demuestre que la mayoría de la sociedad se vería beneficiada si esos intereses fueran frustrados. Si el bien común fuera el criterio último y exclusivo para la justificación de cualquier medida pública, no tendría sentido limitar de antemano la acción legislativa estableciendo derechos individuales; bastaría con prescribir al legislador que promueva el bienestar colectivo (que es, en definitiva, el bienestar de la mayoría de la población) y con establecer controles políticos y judiciales para verificar la satisfacción de ese objetivo. Por esta razón se podría sostener que la proposición de que una conducta cae fuera del ámbito de la libertad personal cada vez que ella tiene consecuencias más perjudiciales que beneficiosas para la sociedad en conjunto, implica interpretar el Art. 19 de la Constitución Nacional como si no estableciera un derecho argentino.

Sin embargo, esta línea de argumentación se enfrenta en este caso con una seria dificultad conceptual. El derecho que estamos considerando se distingue de otros – como la libertad de opinión, culto y de asociación- por el hecho de estar definido en relación a la falta de perjuicio para terceros de la conducta que es objeto de tal derecho. De este modo, no parece ser cierto que este derecho en particular constituya una restricción o umbral a la persecución del bienestar general; tan pronto los intereses de terceros se ven afectados, este derecho quedaría excluido por definición (esto permite poner en duda que la característica apuntada forme parte del concepto de derecho individual; parece, mas bien, que el limitar la persecución del bienestar general; en aras de la protección de ciertos intereses individuales, constituye solo una de las razones –tal vez la más importante- para establecer derechos que restringen la acción de los órganos representativos).

¿Cómo justificar, entonces, el juicio de que hay ciertas conductas genéricas que están amparadas por el derecho que el Art. 19 reconoce?
Creo que si examináramos con algún cuidado los ejemplos mencionados de acciones que son generalmente reconocidas como casos centrales de “acciones privadas”, no obstante su posible nocividad para terceros, estaremos en condiciones de formular una caracterización operativa de este derecho que permita hacer compatible la protección de aquellas conductas –como la de dedicarse a una cierta carrera, deporte o actividad artística- con la exigencia de falta de perjuicio para terceros.

Una característica que los ejemplos mencionados presentan es que la conducta de que se trata es, presumiblemente, valorada por el agente como parte importante del plan de vida que ha elegido. Esta parece ser una condición relevante para la configuración de este derecho. Si la actividad en cuestión fuera trivial o poco significativa para el propio agente, bastaría con que se demostrase que ella está asociada de algún modo, aunque sea remoto con un perjuicio a terceros para que la interferencia con ella esté justificada.

Otra característica de los ejemplos aludidos es que el perjuicio para terceros que se mencionó como posible consecuencia de las respectivas acciones (por ejemplo, la propagación imitativa de la práctica de un deporte peligroso) no es, en realidad, imputable a tales acciones de acuerdo a una interpretación más o menos estricta de los criterios corrientes de adscripción de causalidad. Por ejemplo, la atribución de un resultado causal a una cierta acción queda, en general, excluida cuando entre ella y el resultado interviniente otra acción voluntaria, sea de un tercero, de la “victima” o del propio agente (en cuyo caso, el resultado será, obviamente, efecto causal de la segunda acción) (18). Cuando la acción que se toma en cuenta conduce a una cierta omisión (como la omisión de contribuir a la productividad colectiva), debe advertirse que los criterios generalmente aceptados de atribución de efectos causales no permiten imputar tales efectos a una omisión si no hay una expectativa relativamente fuerte de actuación positiva (19). Cuando la conducta que se juzga coloca al agente en un estado del que pueden surgir daños para terceros, deben apreciarse la proximidad y probabilidad de esos daños en relación a la acción inicial. Estas consideraciones permiten sugerir que el derecho que estamos considerando sólo queda excluido cuando la conducta en cuestión genera causalmente un perjuicio a terceros y no cuando es meramente un antecedente necesario de ese perjuicio. (http://www.domingorondina.blogspot.com/)

También debe destacarse que algunos de los perjuicios que pueden adscribirse a acciones como las mencionadas antes no constituyen un daño a intereses legítimos de terceros. En especial, no es computable a los efectos del Art. 19 el perjuicio que resulta de la frustración de preferencias de los demás acerca del modo de vida que el agente debería adoptar. Esta condición deriva del mismo fundamento de este derecho, que, como vimos, consiste en dar primacía a las preferencias del agente acerca de su modo de vida sobre las preferencias que los demás tienen acerca de cómo él tendría que vivir. Si tales preferencias “externas” (20), de los demás fueran en sí mismas relevantes, y si su frustración contara como un daño a terceros a los efectos del Art. 19 de la Constitución Nacional, el derecho que esta norma consagra sería vacuo.

La determinación de estas condiciones es, en parte, una cuestión de grado, y, cuando es dudoso hasta qué punto alguna de ellas está satisfecha, debe tenerse en cuenta en qué medida lo están las restantes. Si, por ejemplo, un cierto efecto dañoso asociado con la acción cuya legitimidad se cuestiona es relativamente remoto y es discutible que podamos adscribirlo causalmente a tal acción, debemos tomar en cuenta cuán intensamente el sujeto valora a tal acción como parte importante del plan de vida por él elegido.

Estas consideraciones nos permiten proponer una caracterización provisoria del derecho reconocido por el Art. 19: una conducta está exenta de toda interferencia estatal cuando ella es susceptible de ser valorada por el agente como relevante a su plan de vida libremente elegido y no implica un riesgo apreciable de generar causalmente perjuicios relativamente serios a intereses legítimos de terceros, excluyéndose, entre esos intereses, las meras preferencias de los demás acerca del modo de vida que el agente debería adoptar. Esta caracterización es considerablemente vaga, pero, aun así hace posible encarar con cierta soltura el caso de la drogadicción.

Si asumimos que, por aberrante y torpe que nos parezca, hay alguna gente que concientemente hace del consumo de estupefacientes una parte importante de su modo de vida, y si excluimos de los perjuicios para terceros el malestar natural que produce en nosotros esta práctica abominable, la pregunta que debemos plantearnos es si la conducta de consumir drogas (o de tenerlas con fines de consumo) suele generar causalmente serios perjuicios para intereses legítimos de terceros. El hecho establecido de que el fenómeno del consumo de drogas por un número considerable de individuos provoca graves perturbaciones para la sociedad en conjunto ¿implica necesariamente que la mayoría de los actos individuales de consumir drogas causa perjuicios para terceros tan definidos y serios como para precluir posibles preferencias intensas del agente de un modo de vida que incluye ese consumo? Para contestar esa pregunta crucial, consideremos algunos de los daños sociales que la drogadicción genera.

El primero y más notorio de esos perjuicios es el contagio de los que no son drogadictos, gracias a la tendencia de los que lo son a introducir a otros en el vicio. Aquí se presentan dos situaciones distintas:

a) La primera se da cuando la nueva víctima del vicio incurre en él en forma involuntaria (en un sentido amplio que incluye la incapacidad), sea que haya sido inducida directamente a hacerlo por el agente o sea que se haya dejado guiar por su ejemplo. En esta situación hay, o bien una acción voluntaria del drogadicto que es ulterior y distinta a la de consumir la droga (el proporcionar a otro la droga o el inducirlo a que la pruebe), o bien la acción de consumir drogas se ejecuta en condiciones particulares (por ejemplo, en público), que favorecen el comportamiento imitativo. En ninguno de estos casos se puede adscribir causalmente la propagación de la drogadicción al mero consumo de la droga por parte del agente: en un caso es la ulterior acción voluntaria de ese agente (o sea la de suministrar la droga o la de inducir a probarla) la que tiene ese efecto causal, y en el otro es el consumo de la droga en ciertas condiciones específicas (por ejemplo, en público) el que genera el comportamiento imitativo.

b) La segunda situación se da cuando la nueva víctima del vicio ha resuelto voluntariamente aceptar la droga ofrecida o imitar al drogadicto. En este caso, a la acción voluntaria ulterior del drogadicto o a su consumo de la droga en condiciones particulares, se le agrega la acción voluntaria de la propia “victima”, lo que hace todavía mas inapropiado adscribir al mero consumo de la droga (o a la tenencia de ésta con fines de consumo) por parte del primer individuo, el efecto causal constituido por la adicción en que incurre el segundo individuo.

Otro tipo de perjuicios sociales que la drogadicción genera está dado por la vinculación entre ésta y la comisión de acciones delictivas de distinta índole. También aquí conviene distinguir entre dos situaciones diferentes:

a) La primera de ellas está constituida por aquellos casos en que el individuo no actúa bajo los efectos de los estupefacientes sino que actúa con plena conciencia y control de sus actos; por ejemplo, cuando estando perfectamente sobrio asalta una farmacia para apoderarse de drogas. Si, como suponemos, la acción delictiva del sujeto fue voluntaria, sus efectos perjudiciales deben adscribirse a ella y no trasladarse a una acción anterior de consumir drogas o de poseerlas con fines de consumo.
b) La segunda situación se da cuando un individuo comete un delito bajo los efectos de las drogas. En este caso, que es análogo al que se suele discutir en relación a la ebriedad, el resultado perjudicial puede, efectivamente, adscribirse al consumo de drogas – si es que éste es condición suficiente de aquel resultado en las condiciones normales del contexto- y el sujeto puede ser responsabilizado – de acuerdo a la doctrina de la “actio libera in causa” por la producción de resultados, siempre y cuando se haya drogado para provocarlo o lo haya hecho sabiendo o debiendo saber que lo provocaría. Creo que no se puede afirmar razonablemente que la mayoría de los actos individuales de consumir estupefacientes constituyen una condición suficiente bajo condiciones normales, para que el agente cometa un delito distinto. Como en el caso en que se induce un comportamiento imitativo, es el consumo de drogas en ciertas circunstancias específicas el que tiene ese efecto causal perjudicial para los intereses de terceros.

Otra clase de daños sociales asociados con el consumo de drogas está constituida por la incapacitación del adicto para contribuir con su trabajo y esfuerzo al bienestar del los demás. En este caso lo que se atribuye al adicto es una omisión que está causalmente determinada por el consumo de drogas. Pero para adscribir a su vez, a esa omisión ciertos efectos causales nocivos debe haber una expectativa social de comportamiento activo jurídicamente reconocida (21). En una sociedad liberal no se espera de cada individuo que contribuya a incrementar el producto nacional. Si la indolencia determinada por el consumo de drogas fuera un factor decisivo para reprimir el consumo, también habría que reprimir a quien es indolente por cualquier otra causa, a quien se dedica a una actividad no productiva, etcétera. Por cierto que los individuos tienen el deber de contribuir a la subsistencia y bienestar de sus dependientes inmediatos, por lo que a su omisión de hacerlo es causa de las privaciones que ellos puedan, consecuentemente padecer: el sujeto puede, naturalmente, ser responsabilizado por esa omisión – y no por el consumo de drogas que la determinó- , aun cuando haya que recurrir a la doctrina de la “actio libera in causa” para tratar los casos de incapacitación voluntaria.

Hay, por supuesto, otros daños sociales que están vinculados al consumo de drogas. Pero los mencionados son, según me parece, los más importantes, y su consideración muestra que deba tenerse cuidado en pasar de la afirmación legítima de que el fenómeno del consumo de drogas tiene consecuencias gravemente perniciosas para la sociedad (en gran parte, por efecto acumulativo de los daños que los drogadictos se autoinfringen), a la afirmación de que la mayoría de los actos individuales de consumir drogas tienen efectos nocivos para terceros. Cuando nos referimos a actos particulares que afectan los intereses de otros, debemos recurrir a una descripción más precisa de tales actos, de la que podemos prescindir cuando hablamos de fenómenos más globales. De este modo, advertimos que no son los meros actos de consumir drogas los que perjudican o ponen en peligro los intereses ajenos, sino o bien tales actos cuando se ejecutan en condiciones particulares (como en público o en circunstancias tales que el sujeto tiende a delinquir), o bien otros actos asociados con el consumo de estupefacientes pero que se pueden distinguir claramente de esta última conducta ( y de la conducta de tener drogas para el propio consumo). En ambos casos los actos nocivos son perfectamente individualizables a los efectos de ser desalentados mediante la amenaza de pena y esto se puede – y se debe- hacer sin necesidad de proyectar la represión sobre una clase más vasta de actos que incluyen a los actos anteriores o están más o menos conectados con ellos.

Como he sostenido en otro lugar (22), hay un principio de prudencia racional en la persecución del objetivo de protección social que prescribe no reprimir una clase genérica de actos cuando lo que se quiere desalentar es una subclase más específica que puede ser identificada (por ejemplo, no se debe incriminar la tenencia de armas si lo que se busca prevenir es la tenencia de armas de fuego).El derecho debe ser un instrumento lo suficientemente preciso como para que sus normas represivas alcancen sólo a aquellas conductas que se pretende prevenir mediante ellas. El argumento que muchas veces se avanza en el sentido de que resulta difícil detectar algunos de los actos nocivos que el drogadicto es proclive a cometer, por lo que es necesario dirigir la represión hacia la conducta más fácilmente verificable de la tenencia de drogas, implica, como se ha alegado frecuentemente, crear una presunción de autoría; tanto daría presumir que todo aquel que no puede justificar el origen legítimo de una cosa que tiene en su poder, la ha hurtado. El argumento de que no se reprime el consumo de drogas sino la tenencia con fines de consumo no es convincente, no sólo porque el hecho de que, salvo en casos peculiares, el consumo requiera la tenencia hace que la represión de esta sea una forma indirecta de reprimir aquél, sino también porque, si admitimos que no se pretende prevenir el mero consumo de estupefacientes, no podemos intentar prevenir la conducta que es inequívocamente un acto preparatorio de tal consumo (esto es tanto como reprimir no la práctica de ciertas religiones, sino la tenencia de los libros de oraciones que son necesarios para tal práctica). Si aceptamos que el solo acto de consumir drogas no es necesariamente perjudicial para terceros (sino que lo que son perniciosas son otros actos o bien más específicos que él o bien asociados con él), menos lo será la conducta que está exclusivamente dirigida a hacer ese acto posible. Cuando se dice que hay otros casos que nuestro derecho castiga la tenencia de objetos peligrosos – como las armas de guerra o los instrumentos de falsificación de moneda- no se advierte que la tenencia de esos objetos está más inequívocamente conectada con la persecución de objetivos ilícitos que lo que lo está la tenencia de una pequeña dosis de droga apropiada para el consumo personal (asumiendo, como este argumento lo hace, que ese consumo personal no es en sí mismo ilícito).

VI
Creo, en consecuencia, que una adecuada articulación de las implicaciones de la norma del Art. 19 de la Constitución Nacional permite sostener que los argumentos perfeccionista, paternalista y de la defensa social no justifican concluyentemente la represión de la tenencia de drogas con el fin exclusivo de consumo personal. Tales argumentos no son, en absoluto, irrazonables, y es muy torpe suponer que la mera adhesión a ellos –sobre todo a los dos últimos- implica una profesión de fe autoritaria (al fin y al cabo en países tan sensibles al espíritu liberal como Gran Bretaña y Estados Unidos, se castiga también la posesión de algunos estupefacientes, aunque conviene hacer notar que en esos países se discute actualmente la eficacia y admisibilidad de esa represión, y que, de cualquier modo, nuestra legislación penal se ha mostrado tradicionalmente más fiel a ese espíritu liberal en relación a otros casos, como los de la represión de la homosexualidad, el incesto, la tentativa de suicidio, etcétera)(23). (http://www.domingorondina.blogspot.com/)

Cada uno de los argumentos que hemos discutido plantea sucesivamente dificultades adicionales que exigen ir precisando el alcance del derecho que el Art. 19 reconoce. Mientras el argumento perfeccionista puede ser objetado por desconocer directamente aquel derecho, el argumento paternalista solo lo es en cuanto la protección de los intereses genuinos de los individuos difícilmente puede llevarse a cabo en este caso sin imponer, indirectamente, intereses que no son reconocidos por sus supuestos titulares; por su parte, el rechazo del argumento de la defensa social requiere mostrar, adicionalmente, que ella puede ejercerse, sin mengua del derecho consagrado en el Art. 19, acotando con cierto rigor los actos que generan los prejuicios sociales que se busca legítimamente prevenir. Como es fácil advertir, el problema que debe preocuparnos no es principalmente el de si es admisible que se castigue a unos cuantos individuos que son hallados con cierta cantidad de drogas para su consumo personal (la mayoría de nosotros estamos tentados a tolerar ese castigo como un mal menor ante la opresiva realidad de la propagación de la drogadicción), sino el problema de si ese castigo puede ser justificado sin recurrir a una interpretación del Art. 19 que implique desnaturalizar su reconocimiento de un ámbito infranqueable de libertad personal. Por las consideraciones expuestas, me temo que la respuesta es negativa y que la justificación del castigo de la tenencia de drogas para el propio consumo puede, por razones de coherencia lógica, conducir a justificar otras interferencias en la vida de la gente que han sido tradicionalmente consideradas proscriptas por nuestro orden constitucional.

Por supuesto que el principio constitucional que se ha analizado constituye una norma contingente de nuestro sistema jurídico, y su revisión puede ser propuesta por quienes se sienten atraídos por el hecho de que las sociedades que no reconocen un principio semejante parecen hallarse sustancialmente exentas de males como el de la drogadicción. Pero quienes consideran que la libertad personal que ese principio ampara tiene algún valor, deben enfrentar el problema de cómo controlar un fenómeno tan nefasto como éste sin renunciar al mismo tiempo, a un principio de nuestra organización social que hace que valga la pena preservarla, protegiéndola contra este tipo de flagelos.

________

(1) Centro Editor de América Latina, ps. 68 y 69, Buenos Aires, 1978.
(2) V. “Investigating Drug Abuse”, publicación del Unsdri, p. 35, Roma, 1976.
(3) En “Heroin Epidemics. A Quentitative Study of Current Empirical Data”, 1973.
(4) Op. Cit., p. 45
(5) V. El trabajo del UNSIDRI, cit. P. 47
(6) En “Anarchy, State and Utapia”, Blackwell`s ps. 42 y sigts. , Oxford, 1974.
(7) V. Un tratamiento mas amplio de este punto en Nino, C. S. “Una teoría liberal del delito”, Ed. Astrea, Buenos Aires. En prensa.
(8) Cook, Jorge R., “La tenencia de drogas para uso personal configura delito”, en Rev. LA LEY, T. 126, P.952.
(9) “Programa De Derecho Criminal”, vol. VI, 8 p. 13 Ed. Themis, Bogotá. 1973.
(10) En “Paternalism”, incluido en “Morality and the Law”. P. 112, Richard A. Wassertrom. Wadsworth, California, 1971.
(11) “On Liberty”, incluido en “Tree Esseys”, cap IV, ps. 92/93, Oxford, 1975.
(12) Op. Cit., p. 117.
(13) En “freedom and Reason”, cap. V, ps 67/85 Oxford, 1963. La parte relevante del desarrollo de Platón se encuentra en “Protágoras”, 351 b, 358d. trad. W. k.c. Guthrie, Harmondsworth, 1956. La posición de Aristóteles está expuesta en “The Nichormachean Ethics”, lib. VII, cap, 1-3 trad de D. Ross. 1925. V. un tratamiento amplio de este tema en el volumen colectivo “Weakness of the Hill”, Ed. G. W. Mortimore, Londres, 1971.
(14) Op. Cit., p. 121.
(15) Op. Cit., cap IV , ps. 98-99.
(16) En “talking Rights Seriusly”, ps. 90 y sigas., Harvard U.P. , 1977.
(17) En op. Cit., ps. 28 y siguentes.
(18) V. este punto en Hart H. L.a. y Honoré, A. M. “Causation in the law”, ps. 38 y sigts., Oxford, 1959. Noziclop. Cit. P. 127 menciona un posible principio moral que coincidiría con este criterio de adscripción causal: “un acto no es incorrecto y no puede, por lo tanto ser prohibido si no resulta dañoso a menos que se adopta una ulterior decisión de hacer algo mal”
(19) Analizo más extensamente este tópico en ¿Da lo mismo omitir que actuar? Rev. LA LEY, T 1979
(20) V. este punto en Dworkin, R. M., OP. CIT. PS 234-35
(21) V. mi artículo cit. En nota (19).
(22) V. “Una teoría Liberal del delito”, cit., cap. IV.
(http://www.domingorondina.blogspot.com/)
(23) En Inglaterra la ley que pena la posesión de drogas es la Ñinuse of Drugs Acta de 1971. sec 5 (1) y (2); en Estados Unidos la posesión está reprimida en el ámbito federal por la Comprehansive Drug Abuse Prevention and Control Act. De 1970. En el caso de “United State c Moore”, citado, el juez Wright, hablando por la misma minoría del tribunal, objetó la eficacia de la represión de la posesión de drogas, diciendo, entre otras cosas, lo siguiente: “Veinte años de aplicación rígida de las leyes penales en contra de adictos han traído a este país no solo un aumento dramático del crimen organizado, sino también una cosecha de crímenes callejeros sin precedentes en nuestra historia” (cita, en apoyo de esta afirmación, un informe de 1972 del comité especial en prevención y control de la drogadicción). En cuanto a la represión en Inglaterra de conductas relacionadas con la moralidad privada y la controversia que se ha desarrollado en ese país acerca de su admisibilidad, principalmente entre Lord Devlin y el profesor Hart, V. mi libro “Una teoría liberal del Delito”, citado.

CARLOS SANTIAGO NINO
LA LEY-1979-D-743/758
(http://www.domingorondina.blogspot.com/)

Legalícenla I

Nada menos que Bidart Campos, el padre putativo de todos los constitucionalistas de nuestra generación, alegando a favor de que el consumo de drogas entra en las ‘acciones privadas de los hombres’. Su comentario al fallo ‘Montalvo’ es uno de los escritos doctrinarios más importantes en el tema. Y por primera vez, lo colocamos en internet. Por favor, citar fuentes.

(http://domingorondina.com.ar/)
LA NUEVA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE EN MATERIA DE DROGAS
Por Germán Bidart Campos
ED-141-469/475
I La Privacidad
1. Deslindar y desentrañar el área y el límite de la privacidad no es una cuestión puramente teórica: encierra finalidades prácticas muy importantes. Cuando el Art. 19 de la Constitución inmuniza las acciones “privadas” de los hombres que no ofenden el orden, ni la moral pública, ni los derechos de terceros, y sustrae tales acciones de autoridad de los magistrados para librarlas al juicio de Dios, crea una zona de reserva o autonomía personal que es libertad jurídicamente relevante, que es “derecho a la libertad”, libertad inofensiva para el bien común, campo de licitud jurídica.
(http://domingorondina.com.ar/)
Todo ese sector preservado no es neutro ni indiferente al derecho, no es extra-jurídico no a-jurídico, sino al revés, tutelado por el derecho. Y por el derecho constitucional. ¡Vaya, pues, si inviste efecto práctico determinar lo que allí queda alojado como privacidad e intimidad detraídas a la jurisdicción del Estado!

2. La cuestión no es siempre fácil. Por ejemplo, a fines de 1990, la Corte Suprema ha dicho de nuevo que “tener” y “consumir” privadamente estupefacientes para uso propio es una conducta susceptible de razonable incriminación: no es una conducta privada “exenta” del poder estatal, no se resguarda en la intimidad inmunizada.

En cambio, ha dicho ya hace muchos años que declarar la religión que se profesa en ocasión de un trámite administrativo de radicación en el país por parte de un extranjero, sí es una cuestión privada que escapa a la autoridad publica. ¿Cuál es el criterio para trazar el límite? ¿Cómo se sabe si una cuestión, conducta o acción son o no son ofensivas para el bien común (orden, moral pública, derechos ajenos)? Se dirá que hay una pauta bastante objetiva: el daño, o el peligro real y actual para ese bien.

Sí; pero cuando la pauta se traslada desde su concepto racional a su aplicación en tal o cual caso, la duda puede dar lugar al error. Prueba de ello es que la declaración aludida de la religión profesada por un extranjero que aspiraba radicarse, fue reputada por la autoridad administrativa como óbice a su pretensión porque era Testigo de Jehová y se consideró que ello lo tornaba peligroso para la seguridad nacional. Vamos a ver, pues, algunos casos. (http://domingorondina.com.ar/)

3. Hace tiempo, supimos que una anciana que pasaba sus días en la puerta de una iglesia, vivía en un departamento de un ambiente, cerca de allí, y que estaba enferma. Nos llegamos a su domicilio, y el espectáculo nos fue penoso. Su lecho era un jergón de bolsas, cajones y papeles. Estaba postrada. Había roedores. La habitación hedionda estaba llena de basura, trapos y objetos. El baño también. Supimos que una vecina le alcanzaba algunos alimentos por la puerta de acceso, que permanecía siempre abierta. No solo faltaba la higiene, sino que la anciana incontinente padecía los efectos de su inmovilidad de su propio cuerpo y en el jergón que hacía de cama. Un pariente despreocupado no procuró nunca remediar la suciedad, la dolencia ni el abandono de la mujer postrada. Una abogada abnegada de nuestra amistad tomó cartas en el asunto, promovió una acción de amparo y logró que el juez ordenara internar a la enferma en un hospital, previa inspección de su vivienda, donde se hizo un inventario de los rezagos. Poco después, el “pariente” enterado logró frustrar el trámite y retrotrajo la situación a su penoso estado primitivo. Pero ésta no es más que anécdota.

La pregunta incisiva es ésta: ¿el hecho de vivir en la miseria, la mugre y la invalidez, sin atención médica, sin posibilidad de alimentarse, de higienizarse de movilizarse, es una cuestión privada e íntima sobre la cual el Estado está inhibido de intervenir? ¿Es una decisión personal que debe respetarse totalmente, o que debe librarse únicamente a la acción de la familia? ¿Importa si esa situación indigna e indecorosa obedece a la falta de recursos económicos, o a deficiencia mental, o a negligencia senil o a descuido e indiferencia de los parientes que pueda tener la persona sumida en la postración? ¡Cuántas preguntas! Unos dirán: todo hombre merece y debe vivir como persona, y el Estado tiene que velar para que así sea. Otros dirán: el Estado no debe “impedir” que cada cual viva o como persona y debe proporcionar las condiciones para ello, pero no puede ocuparse individualmente de que, ese cada quién viva o no como persona. Algunos dirán: si la decisión personal está inhibida o aminorada por la situación del sujeto (como parece que ocurriría en el ejemplo comentado), el Estado tiene que intervenir para suplir la carencia del sujeto o la inacción de la familia. Habrá quienes aclaren: el Estado debe actuar si el sujeto no cuenta con recursos económicos propios que sean suficientes. Otros observarán: aún en ese extremo, el Estado debe actuar solamente si la situación del sujeto repercute externamente en perjuicio de terceros (en el caso, por ejem. mal olor, invasión de roedores, perturbaciones de la higiene en detrimento de los vecinos y de la limpieza del edificio, etc.) (http://domingorondina.com.ar/)

4. Muy bien, pero en el problema subyace una grave disyuntiva constitucional: el derecho a la vida, a vivir dignamente, a la salud, a la atención médica, a la subvención de la hiposuficiencia, ¿es una cuestión privada e íntima que se reduce siempre y en todos los casos a la decisión y las acciones personales, cualquiera sea la situación del sujeto interesado y sus capacidades psíquicas, físicas, materiales y económicas? ¿El Estado debe guardar abstención y respeto por esa supuesta intimidad, o en aplicación del principio de subsidiaridad tiene que suplir la inacción personal en ciertas circunstancias de entidad o gravedad razonablemente importantes? Y de ser así, ¿puede intervenir aunque la situación personal no incida desfavorablemente en terceros, o en la higiene pública, o en el bienestar de los vecinos?

5. No hay una contestación uniforme. En el ejemplo de la anciana estaban dadas, a nuestro juicio, las condiciones objetivas razonablemente justificantes para que, mediante una acción de amparo, el Estado interviniera a efectos de removerla situación gravísima de la enferma y proveyera a su atención sanitaria. No había, pues, en ese caso, una esfera de intimidad que pudiera invocarse para preservar la privacidad de la autonomía personal y para oponer frente al estado una liberalidad jurídica inofensiva. Más que preguntarse en la aludida hipótesis si el cuidado de la salud de cada cual incumbe sólo al interesado, se trata de saber si siempre y en cualquier caso el Estado está obligado a omitir toda intervención prudente y razonable para suplir la falencia individual en la atención de la salud y la vida.

6. Pasemos ahora al alcoholismo. El estado puede combatirlo, no debe estimularlo, ha de coadyuvar a las campañas de preservación y recuperación. Todo eso es claro. Pero, ¿sería razonable prohibir la propaganda de bebidas alcohólicas, o la compraventa, o el expendio en comercios y locales públicos, o el consumo y, más aún, el cultivo, la elaboración, la industrialización? Sería absurdo, sería arbitrario. El hecho de que se pueda abusar de las bebidas alcohólicas no configura un peligro real y presente que funde válidamente medidas tan drásticas y disparatadas como las que propone la pregunta. Pero, ¿si alguien se embriaga en su casa, o en un bar, o habitualmente excede hasta ser un alcohólico consuetudinario, el Estado puede intervenir?¿Debe velar por la salud de quien se la deteriora bebiendo? Hay algo claro: si esa persona conduce un vehículo y causa riesgo y peligro; si golpea a su mujer o a sus hijos; si es agente público y se discapacita para cumplir su actividad; si es docente y da mal ejemplo público, etc., la respuesta se impone: el consumo de alcohol y la embriaguez en los casos relatados no pueden escudarse en el recato de la privacidad inofensiva.

Pero si soy un ebrio habitual, y no perjudico a nadie, no perturbo a mis vecinos, me echo a dormir con exceso, desatiendo a mi salud, me despreocupo de mi trabajo (acá el empleador mío podría sancionarme), etc., nos parece que sería vigilancia demasiado paternalista del Estado que, so pretexto de proteger mi integridad o mi virtud personales, invadiera mi acción privada neutra al bien común para combatir o evitar mi aflicción alcohólica. Acá habría base para postular una libertad jurídica de intimidad, no porque “moralmente” me sea lícito emborrachare, sino porque mi borrachera –ocasional o crónica- no ofende al orden, ni a la moral pública, ni a terceros. (http://domingorondina.com.ar/)

7. Poco mas o menos éstas disquisiciones sobre alcoholismo podrían trasladase al hábito tabacal, aún cuando el consumo de cigarrillos en orden de la salud personal, a la salud pública, a la higiene ambiental, a la discapacitación laboral, al siquismo, a las turbaciones de conducta, etc., no ofrezca caracteres paralelos o análogos en todos los casos con los que presenta la embriaguez o la ingestión alcohólica.

II EL CASO DE LAS DROGAS

8. En el caso “Montalvo”, la corte ha retomado – por mayoría- su jurisprudencia anterior a “Bazterica” y “Capalbo”, y ha convalidado la incriminación legal de la mera tenencia de drogas para consumo personal. El juez Petracchi ha mantenido, en disidencia, el criterio que sostuvo en los dos fallos de 1986 que declararon inconstitucional aquella incriminación. También el doctor Belluscio.

Tenemos ya harto difundida nuestra adhesión a la jurisprudencia de los casos “Bazterrica” y “Capalbo”, por lo que poco vamos a añadir, como no sean algunas reflexiones corroborantes.

9. Por supuesto que la política criminal del legislador le está, en cuanto a política criminal, reservada al Congreso. Pero la razonabilidad (que es igual a decir “constitucionalidad”) de esa política cae bajo la mirada invasora de los jueces, si es que no declinan el control judicial de constitucionalidad.

Y aquí hay un punto muy vidrioso, que también hemos sacado a colación muchas veces. En el examen judicial de razonabilidad no basta, a nuestro criterio, verificar si el medio elegido por la ley es conducente o no al fin propuesto (presuponiendo la legitimidad de éste fin), porque en menester añadir otro test: indagar si el medio escogido es conducente es, entre varios posibles, el menos gravoso o el más gravoso para los derechos que quedan limitados. Si habiendo un medio menos gravoso se ha optado en la ley por el mas gravoso, la ley no es razonable, sino arbitraria y, por ende, inconstitucional.

10. Un reciente artículo de Enrique Vera Villalobos en “La Nación” del 5 de Enero de 1991 sobre “Rectificación de la Doctrina sobre tenencia de drogas” (p. 7) se endereza a analizar la ineficacia de las legislaciones severamente represivas en materia de drogas.

El voto disidente de Petracchi en el caso “Montalvo” también trae referencias al tema (ver, por ej. su consid. 6ª).

En el caso de las revisaciones vaginales a las mujeres que visitan a sus familiares presos, el juez Fayt las descalificó por entender que existen medios que, sin herir el pudor, la intimidad y la dignidad personal, resultan más eficaces a los fines buscados con el control. (Ver ED, 136-700)

De alguna manera, va filtrándose en el Derecho Judicial la noción de que es menester – es imprescindible- poner bajo la lente revisora de la racionabilidad ese dato fundamental: si el medio elegido es, entre muchos posibles y conducentes a un fin legítimo, el más o menos restrictivo para los derechos personales afectados con una medida. (http://domingorondina.com.ar/)

Como idea básica nos queda, entonces, la de que una política criminal inocua, ineficaz, o hasta contraproducente para el fin perseguido, no es razonable.

Mucho de esto ronda en el problema que ha resuelto la Corte en materia de estupefacientes con un criterio que no compartimos y que rechazamos.

III
EL FALLO Y SUS DISIDENCIAS

11. La sentencia echa mano de numerosos standards de por sí vagos, que no se utilizan con criterio empírico para el caso concreto, sino que se formulan y acumulan con doctrinarismo generalizado y abstracto. Podrían servir tanto para las drogas como para el alcoholismo, el tabaquismo, los juegos de azar, etc., como bien lo puntualiza Vera Villalobos en su citado artículo.

“Peligro Abstracto”, “mera probabilidad de riesgo para la salud pública”, “peligro para la moral, la salud pública y hasta la misma supervivencia de la nación”, “conductas atentatorias de la propia supervivencia del estado y de sus instituciones”, “poder de policía de salubridad”, etc., vienen como slogans abigarrados en el dictamen del procurador general y en el fallo.

No son más que standards, como hemos dicho. Y una sentencia que los usa, necesita aplicarlos concretamente a cada conducta que en cada caso cae bajo juzgamiento penal, para corroborar la razonabilidad de su incriminación. No se han de usar esos standards para embolsar abstractamente la globalidad posible de conductas de todos y de cualquiera, con el resultado de digerir una política criminal del legislador so pretexto de que su “conveniencia” escapa al control judicial. Muchas veces la conveniencia ya no es pura conveniencia, sino exceso represivo en la elección de un medio que no es conducente al fin buscado, o que es el más gravoso en la alternativa de otros más benignos.

12. No hemos de glosar el voto del doctor Petracchi, que desbarata muchos de los argumentos de la mayoría. Así, al solo título de un ejemplo, recuerda que ninguna política criminal y ninguna legislación penal pueden tomar como destinataria la personalidad de un ser humano, sino únicamente a sus conductas concretas.

A nosotros se nos ocurre, sin tener dominio alguno del derecho penal, proponer una pregunta: cuando se sostiene que quien tiene drogas en dosis mínimas para consumo personal privado ha entrado en una cadena que arranca de quien la cultiva, y continúa en quien la industrializa, en quien la comercializa, en quien la trafica, en quien la consume, en quien vuelve a transmitirla, etc., etc., ¿no se está eslabonando sin solución de continuidad una serie de conductas de autores diversos, en algo así como una delictuosidad permanente en cuyo itinerario no se hace ningún corte individualizador?

Es verdad que el cultivo, la industrialización, el tráfico. La inducción a terceros. La oferta a otros, el consumo público, son conductas ajenas a la privacidad y susceptibles de incriminación. Pero sobrevienen dos cuestiones:

a) Una, saber si la política criminal que las penaliza cuenta con la razonabilidad apuntada en mérito a su eficacia o si es la más severa frente a otras menos gravosas e igualmente conducentes al fin pretendido;
b) Otra, saber si en la serie encadenada y anexada de aquellas conductas se intercala un corte que desengancha alguna conducta porque la reputa alojada en el ámbito de la privacidad.

13. Cuando se vuelve a decir que quien tiene drogas y las consume es estricta intimidad, de alguien las obtuvo, y que aquel de quien las obtuvo remonta a su vez una escalera de conductas que llega a lo mejor hasta la de quien planta y cultiva la sustancia, hay que decir: pues que se incrimine y reprima separadamente cada uno de esos comportamientos cuando respondan a la naturaleza de una conducta realmente delictuosa, pero no empaquetemos en cadena todo el íter supuestamente criminoso, como si los diversos autores compartieran la consumación de un delito permanente. La tenencia y el consumo estrictamente privados no resisten, a nuestro juicio, la conexión insertada en aquel supuesto íter delictivo.

14. Y ahora sobreviene otro punto. La mayoría se detiene en un argumento gramaticalista efectista. Dice que el Art. 19 de la Constitución sólo sustrae a la autoridad de los magistrados las acciones privadas que “de ningún modo” ofenden al orden, a la moral pública, ni perjudican a terceros. De allí infiere que cuando “de algún modo” producen esa ofensa, ya son atrapables por el Estado.

Pensamos, en primer lugar, que cualquiera sea el sentido y el alcance literal que se asigne a la locución “que de ningún modo” (y a su inversa “de algún modo”), hay que prestar atención al verbo “ofender” ¿Qué es ofender, que es ofensa? ¿Es cualquier proyección, cualquier tipo de incidencia social, cualquier clase de manifestación pública? (http://domingorondina.com.ar/)

Puede ser que a personas de puritanismo fundamentalista les ofenda (subjetivamente) la sola noticia de que hay prostitutas, lesbianas, homosexuales, comunistas, ateos, etc. ¿Hay objetivamente una ofensa al orden, a la moral pública, a derechos ajenos?

Es menester, pues, tomar tanta precaución frente a lo que quiere decir “ofender” como a lo que significa “que de ningún modo” ofenden.

Dice lúcida e irrebatiblemente el juez Petracchi que si toda conducta que “de algún modo” incide o repercute socialmente puede ser incluida en la jurisdicción del Estado, solamente evadirían ese espionaje estatal (esta palabra es nuestra) los puros actos de conciencia. Y es verdad.

Pero entonces desmantelemos la privacidad, dejamos al hombre inerme ante el monstruo de un Estado paternalista, acaso perfeccionista, que nos va a escudriñar lo mas recóndito de nuestro ser, lesionándonos la intimidad, la dignidad, la propia responsabilidad de las conductas autoreferentes.

15. No se puede ser ligero en atribuir a la frase “acciones… que de ningún modo ofenden a …” el alcance que le otorga la sentencia, porque el “de ningún modo” tiene el sentido y el propósito de no resguardar en la intimidad privada de conductas que, por ofender realmente, dañan. ¿Qué cosa? El orden, la moral pública, los derechos de otros. Es tanto como acoger el alterum non laedere romanista, y como prevenir que quien daña no puede retraerse a la jurisdicción del Estado.

Pero quien no daña ni ofende objetivamente, preserva sus conductas en la privacidad, aunque esas conductas se exterioricen y sean conocidas o susceptibles de conocerse. Y aunque molesten. Por que el artículo Art. 19 no habla de acciones que “no molestan” sino de acciones que “no ofenden”. La entidad de la ofensa no debe desligarse de las frases anteriores “que de ningún modo ofenden” o que “de algún modo ofenden”. (http://domingorondina.com.ar/)

El gramaticalismo literal, unido a los standards genéricos y abstractos que generaliza el fallo, sin detenerse en la concreta aptitud ofensiva y dañosa de las conductas que en el caso particular se pretende someter a la represión punitiva del Estado, toma partido por lo que, en teoría y lenguaje weberianos, llamaríamos la racionalidad del derecho formal (que sublima la lógica del sistema normativo), en oposición a la racionalidad del derecho material que, con múltiples criterios de valor (no sólo jurídicos), busca la justicia concreta del caso singular, bien empírico por cierto, porque se incardina en la vida biográfica de un hombre de carne y hueso: objetivamente justo en concreto. Con realismo.

16. No tiene desperdicio, por eso, lo que afirma Petraccchi: no es cualquier efecto sobre el mundo exterior lo que autoriza la intervención estatal, sino el daño o el peligro concreto respecto de derechos o bienes públicos o privados. La afectación real, ofensiva y dañina –agregamos personalmente- es lo que sirve para calificar a una conducta como capaz “de algún modo” de ofender al orden, a la moral pública, o de perjudicar derechos de terceros.

El retorno, pues, a una jurisprudencia que había sido superada en 1986, no nos parece para nada valioso, y lo lamentemos.

17. Habría que agregar, por otra parte, y de señalarlo también se encargara muy bien Petraccchi en los consid. 10 a 19 de su voto, que no es bueno y no es valioso el cambio frecuente de la jurisprudencia de la Corte cuando no ocurren poderosas razones, porque conspira contra la previsibilidad y la seguridad jurídicas, y deja la sensación y la duda de que los tribunales oscilen del lado de donde soplan los vientos políticos (políticos en el sentido de política oficial o gubernamental de turno). De esta suspicacia queda exento el juez Fayt, que ya había votado en disidencia con toda independencia (igual que el ex juez Caballero) en ocasión de los fallos de 1986. Tantas alusiones de la sentencia al peligro para las instituciones de la República, nos permiten añadir a nosotros que la línea de este fallo, hoy, nos parece peligrosa para las mismas instituciones.
Germán Bidart Campos
ED-141-469/475
(http://domingorondina.com.ar/)

Los consejos del viejo Viscacha

La vuelta de Martín Fierro
por José Hernández

15

Siempre andaba retobao,
con ninguno solía hablar;
se divertía en escarbar
y hacer marcas con el dedo;
y cuanto se ponía en pedo
me empezaba aconsejar.

Me parece que lo veo
con su poncho calamaco.
Después de echar un buen taco
ansí principiaba a hablar:
«Jamás llegués a parar
a donde veas perros flacos.»

«El primer cuidao del hombre
es defender el pellejo.
Lleváte de mi consejo,
fijáte bien en lo que hablo:
el diablo sabe por diablo
pero más sabe por viejo.»

«Hacéte amigo del Juez
no le des de qué quejarse;
y cuando quiera enojarse
vos te debes encojer,
pues siempre es güeno tener
palenque ande ir a rascarse.»

«Nunca le llevés la contra
porque él manda la gavilla.
Allí sentao en su silla
ningún güey le sale bravo.
A uno le da con el clavo
y a otro con la cantramilla.»

«El hombre, hasta el más soberbio,
con más espinas que un tala,
aflueja andando en la mala
y es blando como manteca;
hasta la hacienda baguala
cai al jagüel en la seca.»

«No andés cambiando de cueva,
hacé las que hace el ratón,
conserváte en el rincón
en que empesó tu esistencia,
vaca que cambia querencia
se atrasa en la parición.»

Y menudiando los tragos
aquel viejo como cerro
«no olvidés, -me decía- Fierro,
que el hombre no debe crer
en lágrimas de mujer
ni en la renguera del perro.»

«No te debés afligir
aunque el mundo se desplome.
Lo que más precisa el hombre
tener, según yo discurro,
es la memoria del borro
que nunca olvida ande come.»

«Dejá que caliente el horno
el dueño del amasijo.
Lo que es yo, nunca me aflijo
y a todito me hago el sordo.
El cerdo vive tan gordo
y se come hasta los hijos…»

«El zorro que ya es corrido
dende lejos la olfatea.
No se apure quien desea
hacer lo que le aproveche.
La vaca que más rumea
es la que da mejor leche.»

«El que gana su comida
bueno es que en silencio coma.
Ansina, vos ni por broma,
querrás llamar la atención.
Nunca escapa el cimarrón
si dispara por la loma.»

«Yo voy donde me conviene
y jamás me descarrío,
lleváte el ejemplo mío
y llenarás la barriga;
aprendé de las hormigas,
no van a un noque vacío.»

«A naides tengás envidia,
es muy triste el envidiar.
Cuando veas a otro ganar
a estorbarlo no te metas;
cada lechón en su teta
es el modo de mamar.

Ansí se alimentan muchos
mientras los pobres lo pagan.
Como el cordero hay quien lo haga
en la puntita, no niego,
pero otros, como el borrego,
toda entera se la tragan.

Si buscás vivir tranquilo
dedicáte a solteriar.
Mas si te querés casar,
con esta alvertencia sea,
que es muy difícil guardar
prenda que otros codicean.»

Es un vicho la muger
que yo aquí no lo destapo,
siempre quiere al hombre guapo,
mas fijáte en la eleción;
porque tiene el corazón
como barriga de zapo.»

Y gangoso con la tranca,
me solía decir, «potrillo,
reciente apunta el cormillo,
mas te lo dice un toruno,
no dejés que hombre ninguno
te gane el lao del cuchillo.»

«Las armas son necesarias
pero naides sabe cuándo;
ansina si andás pasiando,
y de noche sobre todo,
debés llevarlo de modo
que al salir, salga cortando.»

«Los que no saben guardar
son pobres aunque trabajen;
nunca por más que se atajen
se librarán del cimbrón,
al que nace barrigón
es al ñudo que lo fagen.»

«Donde los vientos me llevan
allí estoy como en mi centro.
Cuando una tristeza encuentro
tomo un trago pa alegrarme;
a mí me gusta mojarme
por ajuera y por adentro.»

«Vos sos pollo, y te convienen
toditas estas razones,
mis consejos y leciones
no echés nunca en el olvido;
en las riñas he aprendido
a no peliar sin puyones.»

Con estos consejos y otros
que yo en mi memoria encierro,
y que aquí no se desentierro
educándome seguía,
hasta que al fin se dormía
mesturao entre los perros.

NB: Si bien Hernández lo llamaba ViScacha, tal como suena, según la Real Academia de la Lengua Española: es VIZCACHA, de raíz quechua, y la RAE considera como una de sus acepciones la que inspiró al autor: “Persona que acostumbra guardar cosas inservibles”

 

WHAT’S UP

Por aquello de que los poetas siempre se nos adelantan, algo de cuatro que no eran rubias, pero que cantaban derecho constitucional…

“And I try,

Oh my god do I try

I try all the time,

In this institution

And I pray,

Oh my god do I pray

I pray every single day

For a revolution”
(4 non blondes)

Somos un pueblo de culebras gobernadas por sapos

Es un saber ancestral del hombre de campo, más mitológico que real, que el sapo puede matar a la culebra. Traza un círculo de baba en torno a su enemiga y ella, fascinada, desconcertada, no se anima a salir del círculo hasta que muere. Modernamente, la leyenda fue rockeada por Fito Páez en la hermosa “Sasha, Sissí y el círculo de baba”.

Hay algo de fascinación también en el canario que ve al gato frente a sí, y no atina a moverse. Como frente a la luz los animales de monte, que antideportivamente cazan con faroles los Nemrod urbanos.

Y es imposible evitar esta sensación de culebras aterrorizadas.

Nuestros enemigos mortales son los mismos que primero nos enamoran. No es que seamos tontos o enfermos, como sugirió el gobernador Binner, es que creemos en la literalidad de las promesas.

Y de nuestra fragilidad, todos los políticos se aprovechan, incluso el ‘socialista’ que hoy se queja de nuestras opciones.

La verdad es que la gente elige lo mejor que puede, de acuerdo a la información con la que cuenta, y a veces puede criticarse lo que elige, pero la mayoría siempre es sabia en lo que descarta.

Quizás no fue bueno elegir a Binner para que gobierne la Provincia. Pero sí fue inteligente desechar a un peronismo que había agotado la paciencia institucional de los santafesinos, que querían una renovación, un aire nuevo. Quizás ahora no fue bueno elegir a Reutemann como senador, pero la gente quiso señalar claramente su rechazo por las otras opciones.

Al fin y al cabo, el repertorio de propuestas es limitado, encima de pobre. Y la opción que siempre queda es votar al contrario, por malo que sea, para mostrarle al otro que su versión de la historia es rechazada.

Y además, el voto por la oposición, es la mejor manera que tienen los pueblos para golpear a los oficialismos, para advertirlos, para requerirles un cambio.

Y es en el voto donde la gente hace real lo imaginario, hace hechos las palabras. Y ya ahí de nada sirve que el oficialismo frentista haga operaciones en los medios porteños indicando que su lista ganó las elecciones, porque los votos se cuentan, y son verdades de papel puestas en las urnas que destrozan toda ficción de neón.

Si el ‘socialismo’ no revierte su modo de gestión, sus banalidades seudoprogres, si no dejan de usar como único argumento para todo ‘peor eran los otros’, si no tratan mejor a la gente, si no dejan su actitud de ‘buenos incomprendidos’ rodeados de ‘tontos codiciosos’, si no dejan las cortinas de humo y las promesas nunca concretadas, si no pasan de la ficción a la realidad, si no empiezan a gobernar en lugar de declamar, quizás 2015 sea peor que 2009.

Porque algún día, la culebra desesperada puede salir de su círculo, y romper la maldición, sin decir palabras, con su silencio mortal.

Pensar que no dijo nada la mañana que lo vi, pensar que él amaba tanto a su divina Sissí…

Binner, el mesiánico secuestrador decepcionado

Bastó una elección perdida, para que a Binner le secuestren la vocación democrática, y aún no pagó el rescate…

El Gobernador de la Provincia de Santa Fe, máxima autoridad institucional de los santafesinos, comentando la amplia victoria del Senador Reutemann en la ciudad de Santa Fe, dijo en medios rosarinos que los electores de la ciudad capital sufrían el ‘síndrome de Estocolmo’.

La frase, que alguna vez tuvo una fragancia intelectual, sociológica, hoy ya es un lugar común y generalmente es mal utilizada. Alude a estudios hechos sobre un grupo de víctimas de un largo secuestro en la ciudad sueca que, en sus finales, habían desarrollado cierta empatía con sus secuestradores, se encontraban identificados con ellos, cuando no enamorados.

Ello porque Reutemann ganó por más de 20{4b015c602daae1740eeeff036be6b8dec19de1a1c9b21eab65a387a88969d10f} en la ciudad capital de la Provincia.

El Gobernador de la Provincia de Santa Fe simboliza así su incomprensión de la selección de candidatos que hicieron los ciudadanos de La Capital, apoyando a quien Binner considera el culpable de todas las desgracias que sufre la ciudad capital, en particular, de la inundación de 2003. Nos está diciendo que Reutemann es un delincuente al que, producto de nuestra enfermedad mental, queremos.

La Constitución Nacional establece ya en su primer artículo que el sistema de gobierno es representativo, esto implica que los gobernantes sólo cuentan como mandatarios, como ejecutores, de la soberana voluntad del pueblo. Y su artículo 5º exige a las provincias respetar este principio inalienable.

Y nuestra Constitución provincial, en su artículo 1, establece el mismo principio de representatividad.

Lo contrario es que los gobernantes se crean seres con facultades especiales, marcianos de la sabiduría institucional, y una clase diferente a la del pueblo liso y llano al que deberían obedecer. Son conceptos prerrepublicanos, propios de las monarquías.

El que esto escribe no simpatiza personalmente con el Senador Reutemann, ni con su entorno. Pero, a diferencia del Gobernador Binner, tenemos una absoluta devoción por la voz del pueblo.

Y, contrariamente al Gobernador, pensamos que el pueblo, cuando habla, no se equivoca. Y que ‘vox populi, vox dei’.

Binner en cambio, cree que cuando la gente no vota a sus candidatos, o no comparte lo que él cree mejor para los demás, es porque la gente está enferma.

En el mundo maniqueo y ombliguista que comparte con Elisa Carrió, ve toda la verdad y toda la honestidad de su lado, donde con sus aliados de la Franja Morada gobiernan perfectamente y son los buenos. Del otro lado no hay gente que piensa distinto, no hay adversarios políticos: hay enfermos y delincuentes.

Es en estas situaciones, cuando los resultados electorales no son favorables, donde se ven los verdaderos demócratas. Y en esa vocación democrática, como en tantas otras cosas en las que esperábamos cambios progresistas, este gobierno ‘socialista’ está dejando mucho que desear.

Lo que no podemos dejar de señalar quienes luchamos cada día por más y mejor democracia, por instituciones más sólidas, por dirigentes más respetuosos y capacitados, es que no puede acusarse al pueblo de tonto cuando le da la espalda a un proyecto.

Es el mismo Gobernador que decía que había que reformar la Constitución Provincial para establecer mecanismos más frecuentes de participación popular, de democracia semidirecta, como son la consulta popular (el referéndum, el plebiscito), la iniciativa popular, etc. Vale dudar de la honesta intención del Gobernador siendo que, en una simple elección legislativa, al verse derrotado, desconfía de la inteligencia de los electores ¿realmente querría someter a votación decisiones de su gobierno?

Nosotros creemos que la gente cuando vota nunca se equivoca. Y si se equivoca, como es el mismo pueblo quien recibirá los beneficios o los perjuicios de su propia decisión, nada puede cuestionársele. Binner, con sus prejuicios iluministas cree que el pueblo sí se equivoca y que él es su víctima, o –peor aún- quien debería evitar que se sigan cometiendo errores. Eso, porque Binner no sería un ciudadano más, sino un mesías decepcionado.

¿No admite el Gobernador Binner que quizás los santafesinos, sabiendo todo lo malo de Reutemann, lo prefirieron antes que al proyecto ‘socialista’? ¿Qué quizás los santafesinos creen que Binner es peor que Reutemann? ¿Por qué los políticos sólo pueden hacer análisis tan pueriles, tan egocéntricos? ¿No es más fácil decir ‘evidentemente la gente prefirió otro proyecto’? ¿No es más sano aceptar que hay deficiencias de gestión, en la Provincia y -sobre todo- en la ciudad capital que hacen que la gente quiera un cambio? ¿O acaso la gente es inteligente cuando nos vota y estúpida cuando no nos vota?

Esas concepciones, además de mostrar la ignorancia del que las enuncia, indican que tiene vocación autoritaria, paternalista, y que –como piensa que la gente se equivoca y él no- en cualquier momento le impone a la gente lo que él cree mejor, aunque la gente no quiera.

Sería bueno que Binner pida disculpas a los ciudadanos santafesinos, no sólo por su lapsus sino por su forma de pensar que se vio súbitamente expuesta, y se comprometa públicamente a aceptar siempre la voluntad de sus representados expresada en las urnas.

Con un gesto humilde pero contundente podrá reparar el menosprecio demostrado a sus conciudadanos, que sólo puede entenderse como expresión apresurada de quien hubiese querido seducir a la ciudadanía, y sólo pudo secuestrarla por un breve tiempo…

 

Nota bene: tiempo después de este incidente se vieron en Argentina algunos similares.

Pino Solanas diciendo que el gobierno ganaba en las provincias del Noroeste (en el caso, Salta) porque ‘las provincias más pobres no se caracterizan por tener la mejor calidad del voto’…

Y Fito Páez, ante la derrota de Filmus en la Ciudad de Buenos Aires, se refirió a la mitad de la población que había votado a Macri diciendo que ‘da asco la mitad de Buenos Aires’…

Para todos…

Yo quiero ser un héroe

que toda la gente se crea

que sólo tomo vino del peor

que soy un bolchevique

que no me importa el dinero

y que me gusta mucho el rock and roll

(Ratones paranoicos. Ya morí)