Fin de año con el profeta de la Aldea Global

Un día como hoy, último día del año occidental, pero en 1980, fallecía Herbert Marshall McLuhan, el profeta de la postmodernidad y visionario multimedia.
Hemos tomado algunas de sus frases más célebres de este sitio, y las hemos traducido lo mejor posible.
El canadiense, que este año 2011 hubiese alcanzado el centenario de edad, era un especialista en frases `gancheras’, y pese a ello no eran zonceras.
Muchas de ellas son ya del dominio de la humanidad, y la gente las repite sin siquiera recordar al bueno de Heriberto.
Las queremos compartir con todos ustedes para que pensemos, temamos y sonriamos (al fin y al cabo el humor, decía Macedonio Fernández, es ‘sorpresa intelectual’).
Y lo hacemos hoy, no sólo porque es el día en que HMML dejó su forma analógica y se digitalizó para siempre, sino también porque creemos que siempre el fin de año es buena época para pensar en el futuro.
Feliz 2012 para los vivos! Feliz eternidad para los muertos!
http://domingorondina.blogspot.com/

McLuhanisms / McLuhanismos

Traducidas al español:

*La historia de la América moderna comienza con el descubrimiento del hombre blanco por ‘los indios’.

*Sólo los secretos insignificantes necesitan protección. Los grandes descubrimientos están protegidos por la incredulidad pública.

*Condenar a alguien requiere velocidad. Pero la Justicia requiere demora.

*La naturaleza de las personas demuestra que la mayoría de ellos se dedican a la actividad más frívola posible: hacer dinero.

*Con el teléfono y la TV ya no es tan importante el remitente como lo enviado.

*El dinero es la tarjeta de crédito del hombre pobre.

*Miramos el presente a través de un espejo retrovisor. Marchamos hacia atrás en el futuro.

*La nave espacial Tierra es operada por conductores de trenes, como la NASA está dirigida por hombres con los principios de Newton.

*La invención es la madre de las necesidades.

*¿Vos creés que toda mi falacia está equivocada?

*El barro a veces da la sensación de profundidad.

*El coche se ha convertido en el caparazón, el caparazón protector y agresivo, del hombre urbano y suburbano.

*¿Por qué es tan fácil encontrar las soluciones a los problemas del pasado y tan difícil de resolver los actuales?

*El problema con una educación barata y especializada es que nunca se termina de pagar por ella.

*La gente ya no lee los periódicos. Pasa por ellos cada mañana como también pasa por su ducha caliente.

*La carretera es nuestra mayor forma arquitectónica.

*Hoy en día cada uno de nosotros vive varios cientos de años en una década.

*Hoy en día el negocio de los negocios es la invención constante de nuevos negocios.

*El precio de la vigilancia eterna es la indiferencia.

*Las noticias, al alejarse del arte, son artefacto.http://domingorondina.blogspot.com/

*Cuando usted está en el teléfono o en el aire, usted no tiene cuerpo.

*Toda la publicidad publicita la publicidad.

*Las respuestas están siempre dentro del problema, nunca afuera.

*El arte ‘Camp’ es popular porque ofrece a las personas una sensación de la realidad que les permite ver una repetición de sus propias vidas.

*Esta información es de máxima seguridad. Cuando la hayas leído, destrúyete a ti mismo.

*El especialista es aquel que nunca comete errores pequeños mientras avanza hacia la gran falacia.

*Una de las mejores cosas de ser grande es darse el lujo de pensar poco.

*La política ofrece respuestas de ayer a las preguntas de hoy.

*El ‘eslabón perdido’ ha creado un interés mucho mayor que todas las ‘cadenas’ y las explicaciones sobre el ‘ser’.

*En las grandes industrias las nuevas ideas están invitadas a preparar sus cabezas para recibir una paliza cada una.

*El departamento de Ideas de una gran empresa es una especie de laboratorio para el aislamiento de virus peligrosos.

*Cuando algo está funcionando, se crea dinero.

*Con el alimento para la mente pasa como con el alimento para el cuerpo: las entradas no son las mismas que las salidas.

*Los hombres en las fronteras, ya sea de tiempo o de espacio, abandonan sus identidades anteriores.

*La vecindad da identidad. Las fronteras la arrebatan.

*El futuro del libro es la propaganda.

*La ignorancia sobre las nuevas formas de conocimiento se incrementa de manera exponencial.

*Una ruta es una rueda aplanada, extendida en el vientre de un avión.

*A la velocidad de la luz, las políticas y los partidos políticos, dejan lugar a las imágenes atrayentes.

*Puedo estar equivocado, pero nunca estoy en duda.

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Originales (en inglés):
The story of modern America begins With the discovery of the white man by The Indians.

Only puny secrets need protection. Big discoveries are protected by public incredulity.

Whereas convictions depend on speed-ups, justice requires delay.

The nature of people demands that most of them be engaged in the most frivolous possible activities—like making money.

With telephone and TV it is not so much the message as the sender that is “sent.”

Money is the poor man’s credit card.

We look at the present through a rear-view mirror. We march backwards into the future.

Spaceship earth is still operated by railway conductors, just as NASA is managed by men with Newtonian goals.

Invention is the mother of necessities.

You mean my whole fallacy’s wrong?

Mud sometimes gives the illusion of depth.

The car has become the carapace, the protective and aggressive shell, of urban and suburban man.

Why is it so easy to acquire the solutions of past problems and so difficult to solve current ones?

The trouble with a cheap, specialized education is that you never stop paying for it. http://domingorondina.blogspot.com/

People don’t actually read newspapers. They step into them every morning like a hot bath.

The road is our major architectural form.

Today each of us lives several hundred years in a decade.

Today the business of business is becoming the constant invention of new business.

The price of eternal vigilance is indifference.

News, far more than art, is artifact.

When you are on the phone or on the air, you have no body.

All advertising advertises advertising.

The answers are always inside the problem, not outside.

“Camp” is popular because it gives people a sense of reality to see a replay of their lives.

This information is top security. When you have read it, destroy yourself.

The specialist is one who never makes small mistakes while moving toward the grand fallacy.

One of the nicest things about being big is the luxury of thinking little.

Politics offers yesterday’s answers to today’s questions.

The missing link created far more interest than all the chains and explanations of being.

In big industry new ideas are invited to rear their heads so they can be clobbered at once.
The idea department of a big firm is a sort of lab for isolating dangerous viruses.

When a thing is current, it creates currency.

Food for the mind is like food for the body: the inputs are never the same as the outputs.

Men on frontiers, whether of time or space, abandon their previous identities.

Neighbourhood gives identity. Frontiers snatch it away.

The future of the book is the blurb.

The ignorance of how to use new knowledge stockpiles exponentially.

A road is a flattened-out wheel, rolled up in the belly of an airplane.

At the speed of light, policies and political parties yield place to charismatic images.
“I may be wrong, but I’m never in doubt.”

 

Inconstitucionalidad del Impuesto a las Ganancias de los Trabajadores

Texto de la acción declarativa de inconstitucionalidad que dedujéramos en el Juzgado Federal de Santa Fe contra el cobro del Impuesto a las Ganancias de los trabajadores asalariados.

HASTA HOY (SEPTIEMBRE 2013) SIGUE SU TRÁMITE, LA CAUTELAR FUE RECHAZADA, HAY QUE ESPERAR A LA SENTENCIA.

Al pie de la demanda, copiamos los nuevos argumentos expuestos en una segunda etapa.

 

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Ref.: ACCIÓN MERE DECLARATIVA, CON EXPRESA PETICIÓN DE MEDIDA CAUTELAR INNOVATIVA. SOLICITA DECLARACION DE INCONSTITUCIONALIDAD ARTICULO 79 inc. b) LEY IMPUESTO A LAS GANANCIAS RESPECTO A LOS DOCENTES DE ESTABLECIMIENTOS PRIVADOS DE LA PROVINCIA DE SANTA FE.-

 

 

  1. JUEZ FEDERAL:

 

Domingo Rondina, abogado, inscripto en la matrícula legal federal en el Tomo 92 folio 236 y constituyendo domicilio ad litem en calle Francia 3352, dpto. C, de la ciudad de Santa Fe, ante V.S. comparezco y respetuosamente digo:

 

  1. I) Personería.

 

Que soy apoderado pleno y general del Sindicato Argentino de Docentes Particulares (S.A.DO.P.), conforme surge del poder que acompaño, cuyos demás datos obran en dichos instrumentos al cual remito en mérito a la brevedad procesal, y como tal solicito ser tenido.

 

Que, solicito una vez cotejados el instrumento original con su copia por el Actuario, se me restituya el primero por serme menester a otros fines.

 

  1. II) Objeto.

 

En el carácter invocado, y siguiendo expresas instrucciones de mi poderdante, vengo a promover a promover Acción Mere Declarativa (artículo 322 del CPCCN, según art. 2° de la Ley Nº 25.488 B.O. 22/11/2001), con expresa petición de una medida cautelar innovativa contra el PEN (PODER EJECUTIVO NACIONAL) con domicilio en calle Balcarce 50 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y contra la Administración Federal de Ingresos Públicos con domicilio en Hipólito Yrigoyen Nro. 370 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, pretendiendo con ello obtener se declare la inconstitucionalidad e inaplicabilidad del artículo 79 inc. b de la Ley de impuesto a las Ganancias (Ganancias de la cuarta categoría –del trabajo personal ejecutado en relación de dependencia-) y cualquier otra norma, reglamento, circular o instructivo que se dictare en consonancia con la citada, en relación con los docentes de establecimientos privados de la provincia de Santa Fe, en cuanto las mencionadas normas lesionan, restringen, alteran y amenazan con arbitrariedad e ilegalidad manifiesta los derechos y garantías contemplados en la Constitución Nacional y los Instrumentos Internacionales sobre Derechos Humanos incorporados a nuestro derecho, y por crean un estado de incertidumbre jurídica productora de un perjuicio o lesión actual, con costas a la parte demandada.

 

Asimismo se solicita una medida cautelar innovativa a los fines de que la AFIP se abstenga de ordenar la retención como materia imponible del impuesto a las ganancias, ya sea en los sueldos, en las cuotas del sueldo anual complementario o en cualquier otro tipo de remuneración de los docentes de establecimientos privados de la provincia de Santa Fe, es decir, sector docente representado por el Sindicato Argentino de Docentes Particulares (S.A.DO.P.) hasta tanto V.S. dicte sentencia en la presente causa.

 

En virtud de ello se encuentran cumplimentados los requisitos establecidos por el artículo 230 del C.P.C.C.N. en cuanto a los requisitos para la procedencia de la medida en lo que respecta a la verosimilitud en el derecho, el peligro de que si se mantuviera la situación de hecho influirá en la sentencia o hará ineficaz su ejecución, y por último la cautela no podría obtenerse por medio de otra medida precautoria.

 

Inicio

 

III) Legitimación Activa

 

El Sindicato Argentino de Docentes Particulares (S.A.DO.P.) tiene legitimación activa en su condición de representante del sector docente que es gravemente perjudicado en virtud de la aplicación de las normas mencionadas al ser afectado su salario mensual.

 

Puesto que por aplicación de dicha disposición los docentes de establecimientos privados de la provincia de Santa Fe, quedan incorporados en la categoría de contribuyentes del impuesto a las ganancias y en virtud de los mínimos no imponibles previstos se recorta su salario.

 

Que el salario docente en definitiva tiene carácter de supervivencia y de subsistencia y que por ende es volcado de una u otra forma al circuito económico, y no alcanza al los fines de la inversión o especulación. Por lo que claramente la retención por impuesto a las ganancias que sufre este sector es confiscatoria e inconstitucional.

 

  1. IV) Procedencia de la acción.

 

a.- La presente acción declarativa de certeza involucra derechos y garantías constitucionales, y plantea la inconstitucionalidad del artículo 79 inc. b de la Ley de impuesto a las Ganancias (Ganancias de la cuarta categoría –del trabajo personal ejecutado en relación de dependencia-) y cualquier otra norma, reglamento, circular o instructivo que se dictare en consonancia con la citada en relación a los docentes de establecimientos privados de la provincia de Santa Fe. Por ello, este proceso adquiere el rango de proceso constitucional y se vincula con la acción de amparo (art. 43 C.N.) en todos aquellos aspectos que resulten pertinentes.

 

La Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso “Asociación Grandes Usuarios de Energía de la República Argentina (AGUERA) c/ Provincia de Bs. As.” (LL 1997-C, 322) señaló: “Que tal como lo señala el Procurador General en su dictamen de fs. 223/227, la circunstancia de que la actora haya demandado por la vía prevista en el art. 322 CPCCN no constituye óbice para la aplicación de este precepto (art. 43 C.N.) en virtud de la analogía existente entre esa acción y la de amparo. Tal analogía ha sido advertida por esta Corte al señalar que el pedido de declaración de inconstitucionalidad de una norma importa el ejercicio de una acción directa de inconstitucionalidad, de aquellas que explícitamente ha admitido como idóneas –ya sea bajo la forma de amparo, la acción de mera certeza o el juicio sumario en materia constitucional- para prevenir o impedir las lesiones de derechos de base constitucional… La similitud entre ambas acciones también se desprende de la doctrina de diversos precedentes, en los cuales se consideró evidente que la acción declarativa, al igual que el amparo, tiene finalidad preventiva y no requiere la existencia del daño consumado…”

 

El proceso de la acción declarativa de certeza constitucional tiene por principal objeto provocar la apertura de la jurisdicción constitucional y persigue, naturalmente, mantener incólume la supremacía constitucional (artículos 1, 31 y 33 de la C.N.). Por esta razón es plenamente operativa.

 

Que el artículo 322 del CPCCN (texto según sustitución de ley 25.488) establece: “Podrá deducirse la acción que tienda a obtener una sentencia meramente declarativa, para hacer cesar un estado de incertidumbre sobre la existencia, alcance o modalidades de una relación jurídica, siempre que esa falta de certeza pudiera producir un perjuicio o lesión actual al actor y éste no dispusiera de otro medio legal para ponerle término inmediatamente…”

 

Al decir de Guillermo J. Enderle, – esta pretensión “…constituye una de las instituciones del Derecho que, con perfiles nítidamente propios y dimensiones que se proyectan en el campo de operatividad de los modernos estudios procesales, tiende a la consolidación de los aspectos que hacen a la función preventiva de la Jurisdicción, proveyéndose a la declaración de la voluntad de la ley, antes de que se lleven a cabo actos ilegítimos que produzcan consecuencias irreparables”. (“La pretensión meramente declarativa” – Librería Editora Platense, 2da. Edición, La Plata, 2005, P. 23).

 

b.- Requisitos:

 

  1. a) estado de incertidumbre sobre la existencia, alcance y modalidad de una relación jurídica; (relación jurídica que en caso tendría al Estado como sujeto activo y a los docentes de establecimientos privados de la provincia de Santa Fe como sujetos pasivos o contribuyentes del impuesto a las ganancias)

 

  1. b) interés jurídico suficiente en el accionante, en el sentido de que la falta de certeza pudiera producirle un perjuicio o lesión actual;

 

  1. c) interés específico en el uso de la vía declarativa, es decir, que el actor no dispusiere de otro medio legal para ponerle término inmediatamente.

 

Que en relación al apartado a) se da aquí la existencia de dicho estado de incertidumbre o falta de certeza entre el contribuyente que cuestiona la actitud del Estado y este último.

 

Se cuestiona la actitud del Estado en imponer, a un sector completamente carente de capacidad contributiva, un gravamen que menoscaba su fuente de subsistencia, puesto que con ello se vulneran derechos amparados con la Constitución Nacional.

 

Por lo que la declaración de certeza, en tanto no tenga carácter simplemente consultivo ni importe una declaración meramente especulativa y responda a un “caso” que busque prevenir los efectos de un acto, al que se atribuye ilegitimidad y lesión al régimen constitucional, constituye causa en los términos de la Ley Fundamental.

 

Consecuentemente, es necesario que cese el estado de incertidumbre sobre el derecho que le asiste a esta clase trabajadora, docentes de establecimientos privados de la provincia de Santa Fe, a mantener incólume su salario y no verlo afectado por un impuesto respecto del cual no puede considerárselos contribuyentes, por carecer de capacidad contributiva. De lo contrario, se estarían vulnerando expresas disposiciones constitucionales, los derechos de propiedad, igualdad, entre otros.

 

Los requisitos de procedencia de la acción que se deduce se encuentran reunidos por cuanto: a) Es necesario superar el estado de incertidumbre constitucional sobre la existencia, alcance o modalidad de una relación jurídica; b) La declaración de certeza debe expresarse sobre si la inclusión en la categoría de contribuyentes del impuesto a las ganancias, vulnera o no, derechos de raigambre y jerarquía constitucional; c) No se dispone de otro medio legal para darle fin inmediatamente al estado de incertidumbre que motiva esta demanda, al menos y en los términos “de igual eficacia o idoneidad específica” acuñados por Augusto Mario Morello.

 

Dado el carácter preventivo de la acción declarativa, se sostiene que no existe otra vía idónea para hacer cesar el estado de incertidumbre constitucional subjetivo y colectivo generado por la normativa cuestionada.

 

En este sentido, cabe recordar que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha expresado: “se encuentran reunidos los requisitos del art. 322 del CPCCN para la procedencia formal de la acción meramente declarativa, si concurre un estado de incertidumbre sobre la existencia y modalidad de una relación jurídica en la medida en que se trate de dilucidar la existencia de una obligación respecto de la cual se ha producido la totalidad de los hechos concernientes a su configuración, por lo que la controversia es actual y concreta, la actora ha demostrado tener un interés jurídico suficiente y carece de otra vía alternativa útil”.

 

El requisito de la indisponibilidad de otro medio legal debe ser interpretado de un modo amplio, y no como una valla que obstaculice el progreso de la acción. Así también lo ha entendido la Corte Suprema al señalar que “la eventualidad de oponer como excepción las cuestiones que se incluyen en la demanda, no es equivalente a la vía alternativa cuya existencia tornaría intransitable la acción de certeza”.

 

Solicito que el procedimiento que se insta sea tramitado bajo las reglas que gobiernan los procesos sumarísimos, de conformidad a lo preceptuado por el artículo 498 y concordantes del CPCCN, en función de la manda contenida en el artículo 322, apartado segundo, del CPCCN.

 

V.a – Hechos:

 

Que el artículo 79 inc. b de la Ley de impuesto a las ganancias establece como ganancias de la cuarta categoría las ganancias derivadas del trabajo personal en relación de dependencia.

 

Que en virtud de las sucesivas Resoluciones Generales emanadas del organismo recaudador en las que se dicen y desdicen sobre los montos no imponibles del impuesto a las ganancias y las liquidaciones que del mismo se deben practicar sobre los salarios de los trabajadores, se mantiene constantemente en vilo a los docentes que se ven afectados, en algunos períodos y en otros no y así sucesivamente, por los descuentos que en virtud de este impuesto se realiza sobre sus salarios.

 

Que el Poder Ejecutivo en su afán de complacer a determinados sectores de trabajadores de la Argentina aumenta esos montos no imponibles, como medida que descomprima conflictos, y deja de lado el análisis de que en cuanto exista inflación y haya incremento en los salarios, trabajadores, como es el caso de los docentes aquí representados, son alcanzados por este impuesto para el que carecen de capacidad para tributar.

 

Que actualmente existe un mínimo no imponible por el cual el trabajador docente sufre un descuento despótico, que viene afectando en gran medida los ingresos de esta clase trabajadora violándose de este modo derechos constitucionalmente amparados.

 

Que actualmente deben pagar ganancias los trabajadores solteros con un ingreso neto de $5782 y los casados con dos hijos cuando su ingreso mensual neto ascienda a $7998.

 

Que como anteriormente se ha mencionado no se trata aquí de buscar soluciones con aumentos esporádicos de los mínimos no imponibles, ya que no existe solución alguna cuando trabajadores sin capacidad contributiva siguen siendo perjudicados por tan dañinas retenciones.

 

Es necesario enfatizar acerca de que la mayoría de los docentes ocupan dos cargos y que muchos de ellos con una antigüedad importante, lo que suma un salario muchas veces igual o superior al mínimo no imponible, y ello no los convierte en ricos, porque a poco se aproximan al costo de la canasta familiar, sufren el descuento por el impuesto a las ganancias cuando es más que evidente que esas ganancias no pueden ser afectadas cuando sólo sirven para la subsistencia del día a día.

 

Por lo que podemos decir que se trata de un impuesto contra la supervivencia de estos trabajadores.

 

Estos montos no imponibles se han ido atrasando en relación a los incrementos salariales que ha experimentado el sector, los que no pueden ser gozados por los docentes puesto que son alcanzados por los primeros y por lo tanto sufren la retención correspondiente en tanto que la inflación hace lo propio dejándolos siempre en una situación de perjudicial.

 

Esta es la demostración de la perversidad del sistema tributario argentino. Es un despropósito que frente a una mejora salarial se apliquen retenciones en virtud de un impuesto para el carecen de capacidad contributiva, puesto que no es que los docentes alcanzan a los mínimos imponibles porque los salarios son elevados sino porque en virtud de que estos salarios no cubren la canasta familiar, se ven necesitados de tener más de un cargo, es decir, no es que alcanza a superar el mínimo no imponible porque los sueldos sean elevados sino por “acumulación de trabajo”.

 

Es por ello que se solicita que se declare la inconstitucionalidad del artículo 79 inc. b de la Ley de impuesto a las Ganancias (Ganancias de la cuarta categoría –del trabajo personal ejecutado en relación de dependencia-) y cualquier otra norma, reglamento, circular o instructivo que se dictare en consonancia con la citada, en relación con los docentes de establecimientos privados de la provincia de Santa Fe, ya que con esa declaración de invalidez constitucional se daría certeza a la situación de incertidumbre que sufre este sector respecto de que sin poseer capacidad de tributar dicho impuesto, deben hacerlo violentándose derechos constitucionalmente amparados.

 

Declarar la invalidez constitucional de la norma, en cuanto aplicable a la accionante, ya que en virtud de ella, el sector docente aquí representado, se ve incluido en la categoría de contribuyentes del impuesto a las ganancias.

 

La interposición de esta acción no tiene simplemente un carácter consultivo ni de una indagación meramente especulativa, sino que la actora tiene un interés jurídico concreto de resguardar su fuente de subsistencia a los vaivenes económicos que le provoca la tributación de este impuesto.

 

La lesión que actualmente se provoca y seguirá provocando sobre los derechos constitucionalmente amparados de nuestros educadores con la imposición de un gravamen que no se adecua con el principio de realidad económica del artículo 2 de la 11683, debe cesar, y dejar reflejado con ello que la verdadera intención del legislador no ha sido, al crear dicho gravamen, confiscar el salario docente.

 

Inicio

 

V.b.- Datos de la realidad

 

1).- A los fines de ilustrar a V.S., el hecho de que los docentes de establecimientos particulares de la provincia de Santa Fe, no poseen capacidad contributiva, a los fines de la tributación del impuesto a las ganancias, se adjunta con la presente y se ofrece como prueba documental, el informe elaborado por la Consultora Integral de Investigación Social Independiente.

 

En dicho informe, se releva la canasta básica de los docentes de establecimientos privados de la provincia de Santa Fe, teniéndose presente que dicho relevamiento de datos se efectuó entre abril y mayo de 2010.

 

Se ha determinado en el mismo una muestra de 230 casos de una población de muestreo de 1.430 casos totales de docentes privados con hijos, que viven en la ciudad de Rosario.

 

Para comparar los rubros de la canasta básica, el informe ha tomado como referencias los datos que brinda en INDEC en la encuesta Nacional de Hogares.

 

Del estudio realizado por la consultora, se arroja como resultado, entre otros, que el gasto promedio total de los hogares de los docentes privados con hijos es de pesos cinco mil ochocientos diecisiete con 22/100, ($5817,22) mensuales.

 

Téngase presente y a modo de completar el dato anteriormente comentado y extraído del informe que con la presente se acompaña, la canasta básica docente que asciende a $5.817,22 (en abril y mayo del año 2010), está compuesta por:

 

– alimentos y bebidas,

 

– indumentaria y calzado,

 

– vivienda,

 

– Equipamiento y mantenimiento del hogar,

 

– Atención médica y salud,

 

– transporte y comunicaciones,

 

– esparcimiento, enseñanza,

 

– bienes y servicios varios.

 

Otro dato interesante, es que los docentes privados deben financiar el 4,4{4b015c602daae1740eeeff036be6b8dec19de1a1c9b21eab65a387a88969d10f} de sus gastos del ingreso total, si se incluye el aguinaldo el porcentaje a financiar desaparece y logran ahorran un 5,2{4b015c602daae1740eeeff036be6b8dec19de1a1c9b21eab65a387a88969d10f} de los ingresos totales.

 

Tan valioso aporte que realiza el informe de referencia, nos permite deducir a simple vista que un docente que obtiene, en virtud de tener dos cargo y con una cierta antigüedad, un salario que supere al mínimo no imponible fijado por el P.E. y por el cual se deba tributar ganancias: no es un ingreso con capacidad para ello, NO POSEE CAPACIDAD CONTRIBUTIVA PARA TRIBUTAR POR IMPUESTO A LAS GANACIAS.

 

Para el salario de un docente dicho descuento siempre va a ser sustancial, y esto no resulta constitucionalmente viable, ya que si la cuantía de un impuesto lesiona el derecho de propiedad por absorber una parte sustancial de la riqueza producida no existe argumento que respalde la constitucionalidad de dicho tributo.

 

Es decir, el planteo aquí no es numérico, no es cuestión de establecer que si la retención por ganancias que sufre un docente es de tanto por ciento es constitucional pero si por el contrario es superior a dicho porcentaje es inconstitucional.

 

Lo que se trata aquí de establecer es que estos trabajadores obtienen un salario, el cual está destinado en un 100{4b015c602daae1740eeeff036be6b8dec19de1a1c9b21eab65a387a88969d10f} a su sustento y el de su familia, por lo que no es una riqueza susceptible de tributar impuesto a las ganancias.

 

Téngase especialmente en cuenta que cuando la Corte estableció un límite cuantitativo a los impuestos, superado el cual resultan confiscatorios, lo hizo con especial referencia al impuesto territorial y a la transmisión gratuita de bienes en la que el impuesto no puede absorber más del 33{4b015c602daae1740eeeff036be6b8dec19de1a1c9b21eab65a387a88969d10f} de la riqueza gravada.

 

Pero, no hay que por ello esperar a que el impuesto a las ganancias absorba más del 33{4b015c602daae1740eeeff036be6b8dec19de1a1c9b21eab65a387a88969d10f} del salario de un docente para considerarlo confiscatorio, lo que claramente resultaría violatorio del principio de razonabilidad, puesto que la fuente productora a la que hacemos referencia con la presente demanda, no es renta del suelo o proveniente de acciones societarias, es el esfuerzo físico y mental que a diario realiza el docente frente a un curso.

 

2).- A los mismos fines ilustrativos, se ha diseñado una planilla de liquidación del Impuesto a la Ganancias, demostrándose su incidencia sobre el salario de un docente de establecimiento privado de la provincia de Santa Fe.

 

Dicha planilla (ANEXO I, II, y III) se haya adjunta a la presente demanda a la cual me remito en honor a la brevedad.

 

En este caso, el cual es meramente ilustrativo, se puede observar la incidencia del impuesto sobre el salario de un docente casado, con dos hijos y teniendo a su cargo asimismo, su padre y su madre. Estos datos son relevantes a los fines de las deducciones por carga de familia autorizadas por el artículo 23 de la Ley de Impuesto a las Ganancias.

 

Con este aporte se demuestra la gran incidencia que tiene este gravamen sobre el salario de un docente.

 

Haciendo un razonamiento sencillo se puede advertir que si se produce un aumento en el salario en virtud de un incremento salarial, el mismo es casi o completamente, en algunos casos, absorbido por el puesto. Lo propio ocurre con las horas extras, que en muchos casos ya no son una opción entre los docentes a los fines de mejorar sus ingresos.

 

Adviértase que esta incidencia también afecta en gran escala las dos cuotas del S.A.C.

 

2).a.- Se adjunta planilla de liquidación del Impuesto a las Ganancias en 3 fs. ANEXO I, II, y III.

 

V.c – Derechos Constitucionales Violados:

 

En virtud de que el sector docente accionante, se encuentra comprendido dentro de la categorización que realiza la Ley de Impuesto a las Ganancias, más específicamente, la cuarta categoría y dentro de ésta, del trabajo personal ejecutado en relación de dependencia, le son aplicables por ende todas las deposiciones relativas al gravamen.

 

Es decir, al quedar comprendidos en el régimen por ser personas físicas que obtienen ganancias que la ley considera sujetas a éste gravamen, le son de aplicación todas las disposiciones relativas a la determinación del monto que mes a mes se les retiene del salario, puesto que la clase trabajadora, ni siquiera puede hacer maniobras para evadir el impuesto, como si lo hacen los capitalistas, dado que el Estado o la patronal privada ejercen el rol de agentes de retención.

 

Y a los fines de esa retención el empleador cumplimenta con la aplicación de la Ley de impuesto a las Ganancias y partiendo del salario en bruto, comienza a deducir en virtud del juego de los artículos 17, 23, 80, 82 de la Ley, hasta llegar a la ganancia neta y por último aplica la tasa que surge del artículo 90 para las personas de existencia visible.

 

Ésa es la situación que se trata de impedir por medio de esta acción, que mes a mes los docentes sigan sufriendo la retención en virtud del impuesto a las ganancias, produciendo un menoscabo a derechos amparados constitucionalmente, a saber:

 

1.- VIOLACIÓN AL DERECHO DE PROPIEDAD.

 

Que es necesario que V.S. tenga primordialmente en cuenta que con este impuesto se está afectando el derecho de propiedad del trabajador docente.

 

Desde antiguo la Corte Suprema ha considerado que este derecho comprende todos lo intereses apreciables que una persona pueda poseer fuera de sí misma, fuera de su vida, y de su libertad.

 

Que nuestra constitución se refiere al derecho de propiedad en sus artículos 14, 17 y 20. En el artículo 14 lo alude al decir que todos los habitantes tienen derecho de “usar y disponer de su propiedad”; en el artículo 20 lo reconoce respecto de los extranjeros y por su parte el artículo 17 declara que la propiedad es inviolable.

 

De la debida articulación o interacción del derecho de propiedad con los demás derechos y preceptos constitucionales se deduce, sin mayor esfuerzo, que aquel no implica un valladar que ponga al individuo al resguardo de la obligación constitucional de contribuir al sostenimiento del Estado. Tampoco, el derecho del Estado de apropiarse de la riqueza privada, mediante el establecimiento de tributos, es ilimitado, ya que ello implicaría desconocer el derecho de propiedad. De ahí que el principio de la no confiscatoriedad de los tributos fluye a nuestro juicio, en forma explícita de la propia Constitución, habiendo la Corte fijado, en numerosos precedentes, los límites de la potestad tributaria del Estado. (RODOLFO R. SPISSO “Derecho Constitucional Tributario”. Principios constitucionales del gasto público. Doctrina Judicial de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Ed. Depalma, Bs. As. 2000).

 

Que la Corte Suprema de Justicia de la Nación, también ha señalado que “todo derecho que tenga un valor reconocido como tal por la ley, sea que se origine en las relaciones de derecho privado, sea que nazca de actos administrativos (derechos subjetivos privados o públicos), a condición que su titular disponga de una acción contra cualquiera que intente interrumpirlo en su goce así sea el Estado mismo, integra el concepto constitucional de “propiedad” (Fallos 145:307).

 

Que en esa línea jurisprudencial del Alto Tribunal dijo en el leading case “Horta, José c. Harguindeguy, Ernesto s/ consignación de alquileres” (C.S.J.N. Fallos 137:47) que “El legislador podrá hacer que una ley nueva destruya o modifique un mero interés, una simple facultad o un derecho en expectativa ya existentes; los jueces, investigando la intención de aquel, podrán, a su vez atribuir a la ley ese mismo efecto. Pero ni el legislador ni el juez pueden, en virtud de una ley nueva o de su interpretación arrebatar o alterar un derecho patrimonial adquirido al amparo de la legislación anterior. En ese caso, el principio de la no retroactividad, deja de ser una simple norma legal para confundirse con el principio constitucional de la inviolabilidad de la propiedad”… “Sea por poco o mucho aquello que se quita al propietario por acción de la ley, ya no es posible conciliar a esta con el art. 17 de la Constitución que ampara la propiedad contra los actos de los particulares y contra la acción de los Poderes Públicos; que protege todo aquello que forma el patrimonio del habitante de la nación, tratase de derechos reales o personales, de bienes materiales o inmateriales, que todo eso es propiedad, a los efectos de la garantía constitucional”. La Corte agrega en el referido fallo que “La doctrina de la omnipotencia legislativa que se pretende fundar en una presunta voluntad de la mayoría del pueblo, es insostenible dentro de un sistema de gobierno cuya esencia es la limitación de los poderes de los distintos órganos y la supremacía de la Constitución. Si el pueblo de la Nación quisiera dar al Congreso atribuciones más extensas que las que ya le ha otorgado o suprimir alguna de las limitaciones que le ha impuesto, lo haría en la única forma que el mismo ha establecido al sancionar el art. 30 de la constitución. Entre tanto ni el legislativo ni ningún departamento del gobierno puede ejercer lícitamente otras facultades que las que le han sido acordadas expresamente o que deban considerarse conferidas por necesarias implicancias de aquellas. Cualquier otra doctrina es incompatible con la Constitución”.

 

Que el derecho de propiedad como ha sido delineado se encuentra tutelado no sólo en la propia Ley Fundamental sino además en una serie de instrumentos internacionales en materia de Derechos Humanos con jerarquía constitucional.

 

Que básicamente estamos frente a un impuesto sobre los ingresos derivados por la venta de la fuerza de trabajo y por ende degrada en gran medida el patrimonio de la clase docente que con su fuerza de trabajo logra conseguir. http://domingorondina.com.ar/

 

Los docentes de establecimientos privados de la provincia de Santa Fe, tienen capacidad salarial para subsistir pero no capacidad contributiva para tributar el impuesto a las ganancias.

 

Por lo que detraer parte de su salario en virtud de él es quitarles lo que les pertenece, es violar su derecho de propiedad.

 

2.- VIOLACIÓN AL PRINCIPIO DE NO CONFISCATORIEDAD DE LOS TRIBUTOS.

 

El artículo 17 de la Constitución nacional reconoce enfáticamente el derecho de propiedad al establecer: “La propiedad es inviolable, y ningún habitante puede ser privado de ella sino en virtud de sino en virtud de sentencia fundada en ley. La expropiación por causa de utilidad pública debe ser calificada por ley y previamente indemnizada”.

 

Sin embargo esa enfática protección, que constituye el mejor instrumento de una política tendiente al engrandecimiento de la Nación, se ve atenuada sensiblemente por la existencia de los tributos que impone el Estado, mediante los cuales se apropia de la riqueza privada.

 

No se trata de una antinomia entre derecho de propiedad y tributo, ya que éste constituye el precio que hay que pagar para vivir en sociedad, lo cual exige sufragar los gastos del gobierno encargado de cumplir y hacer cumplir la Constitución. Sin menoscabo de ello, debe existir un límite a esa facultad de imposición, si el cual el derecho de propiedad puede llegar a convertirse sólo en una bella palabra.

 

Ese límite está dado por el principio de no confiscatoriedad de los impuestos.

 

La Corte Suprema de la Nación, en reiterados pronunciamientos, ha expresado que un impuesto es confiscatorio y, por ende, incompatible con el derecho de propiedad, cuando de la prueba rendida surja la absorción por el Estado de una parte sustancial de la renta o del capital gravado.

 

Pero, no hay que por ello esperar a que el impuesto a las ganancias absorba más del 33{4b015c602daae1740eeeff036be6b8dec19de1a1c9b21eab65a387a88969d10f} del salario de un docente para considerarlo confiscatorio, lo que claramente resultaría violatorio del principio de razonabilidad, puesto que la fuente productora a la que hacemos referencia con la presente demanda, no es renta del suelo o proveniente de acciones societarias, es el esfuerzo físico y mental que a diario realiza el docente frente a un curso.

 

Que, existe una relación íntima entre el Estado de Derecho, la garantía constitucional del derecho a la propiedad privada y los tributos como institución. El abuso de la potestad tributaria puede demoler el Estado de Derecho y lesionar el derecho a la propiedad privada. Por esto la noción de no confiscatoriedad es independiente de la finalidad de un tributo, razón por la cual la injusticia que con éste pudiera haberse cometido debe siempre ser reparada cuando ella produce en el patrimonio o en la renta de cualquier persona un daño que implique confiscación. Así lo exige el artículo 17 de la Constitución Nacional, que garantiza el derecho de propiedad privada y proscribe la confiscación como pena. Así lo impone también la garantía innominada de razonabilidad que se desprende del artículo 28 de nuestra Carta Magna.

 

Nuestra Corte Suprema sostiene reiteradamente que cualquier tributo que grave una parte excesiva de la propiedad o de la renta se transforma en exacción o confiscación, por lo que deviene inconstitucional.

 

“…la capacidad contributiva constituye un principio constitucional implícito que sirve a un doble propósito; de un lado, como presupuesto legitimador de la distribución del gasto público; de otro, como límite material al ejercicio de la potestad tributaria” (Tarsitano, Alberto, “El principio constitucional de capacidad contributiva”, en Estudios de Derecho Constitucional Tributario, Ed. Desalma, Buenos Aires, 1994, p. 303.)

 

En efecto, se trata de la aptitud para pagar impuestos que no está si sólo se tiene cierta capacidad económica para afrontar los gastos necesarios para la subsistencia del sujeto y de su grupo familiar. La capacidad contributiva opera como un límite a la imposición, sino la respeta resulta confiscatoria.

 

Es necesario que la estrategia a seguir apunte a revertir paulatinamente la situación actual, puesto que el peso del impuesto cae hoy principalmente sobre las unidades productoras en lugar de incidir sobre quienes obtienen las rentas.

 

Por lo que si la clase docente ésta percibiendo salarios que le permiten sólo subsistir aplicar sobre ellos este impuesto resulta confiscatorio, y esto debe cesar por lo que no debe ser tachada de inconstitucional para esta clase la norma que ubica su mínimo salario en una ganancia sujeta a impuesto.

 

3.- PROTECCIÓN DE LA FAMILIA.

 

El artículo 14 bis de la Constitución Nacional, incorporado por la Convención Constituyente de 1957, contiene el siguiente enunciado: “La ley establecerá la protección integral de la familia, la defensa del bien de familia, la compensación económica familiar y el acceso a una vivienda digna.”

 

La protección de la familia desde la perspectiva del derecho tributario debe transitar por una adecuada consideración de las circunstancias económicas familiares, los gastos que la familia ha de atender como tal, y que obviamente disminuyen su capacidad contributiva. (Rodolfo R. Spisso, Derecho Constitucional Tributario, Ed. Depalma Bs. As. 2000).

 

La ley de impuesto a las ganancias en la Argentina no da una adecuada protección al núcleo familiar, puesto que el tratamiento fiscal que ésta realiza es sobre personas individuales creando así numerosos inconvenientes, y dejan a un lado la protección de la familia que asegura la constitución.

 

Resulta sorprendente el manifiesto contraste que existe entre el tratamiento fiscal dado a los gastos de instalación de las empresas que gozan de exenciones, diferimientos impositivos, desgravaciones, amortizaciones normales o aceleradas sobres bienes de uso, y el que se dispensa a los de constitución de una familia, que carecen de beneficios. En tanto que la Constitución postula la protección integral de la familia y el acceso a una vivienda digna, la ley de Impuestos a la Ganancias no permite la deducción de los gastos de adquisición, ni de mantenimiento del inmueble donde habita el matrimonio.

 

Las relaciones de familia y su incidencia en materia tributaria ha sido objeto de estudio, debate, y recomendaciones en diversos foros científicos y dieron motivo a declaraciones de inconstitucionalidad por parte de los tribunales europeos.

 

En la búsqueda de un modelo óptimo de tributación familiar, varias comisiones en diversas naciones elaboraron las conclusiones que han trascendido las fronteras de sus respectivos países.

 

El informe “Carter” (informe de la Real Comisión de Investigación sobre fiscalidad, presidida por M. K. Le M. Carter, Ottawa, Canadá, 1966) destaca que debe ser la capacidad contributiva de la familia y no la de sus miembros individualmente considerados la que se debe tomar en cuanta al momento de establecerse la carga fiscal. La alternativa de la familia como sujeto pasivo del impuesto a la renta se fundamenta en las economías de escala resultante de la vida en común, lo que determina una mayor capacidad contributiva, o sea, una mayor aptitud de la familia para soportar una mayor carga fiscal, juntamente con la facultad de discernir respecto de ésta los ingresos y gastos correspondientes a cada uno de sus miembros.

 

Nuestra ley 20.628, sigue el sistema de imposición individual de los esposos, más con una acumulación en cabeza del marido de ciertas rentas gananciales obtenidas y administradas por la esposa, conforme con las disposiciones de la ley civil, lo que marca un carácter híbrido del sistema y genera situaciones insolubles, injustamente gravosas para la unidad familiar.

 

“El régimen del impuesto sobre la renta de los miembros de la sociedad conyugal es innecesariamente complejo, arbitrario y violatorio del principio de igualdad y el deber de brindarle protección a la familia”. (Rodolfo R. Spisso, Derecho Constitucional Tributario, Ed. Depalma Bs. As. 2000).

 

“Es fácil colegir que el régimen de liquidación del impuesto a la renta aplicable a los miembros de la sociedad conyugal es notoriamente inconstitucional. La circunstancia de contraer matrimonio no puede hacer más gravosa la obligación fiscal de los cónyuges…” (Rodolfo R. Spisso, Derecho Constitucional Tributario, Ed. Depalma Bs. As. 2000).

 

Especialmente y en lo que respecta a los docentes de establecimientos particulares de la provincia de Santa Fe no sólo es inconstitucional este sistema de imposición por las apreciaciones mencionadas sino que sobre ello cabe destacar que éstos apenas pueden acceder a la canasta básica pero igualmente se ven obligados a tributar el impuesto sin poseer de capacidad económica para ello.

 

Realizar políticas diferenciales o discriminatorias a nivel personal o sectorial, frente a desiguales situaciones económicas, para ,lograr una efectiva igualdad de oportunidades en todo el territorio nacional no afecta la lógica de la constitucional, sino que viene exigida por ella.

 

4.- VIOLACIÓN AL PRINCIPIO DE CAPACIDAD CONTRIBUTIVA.

 

La capacidad contributiva entendida como la aptitud económica de pago, legitima la potestad tributaria del estado, de forma tal que si el tributo va más allá de esta medida el mismo pierde su naturaleza y se convierte en un despojo. Esto es así puesto que no puede haber impuesto sin capacidad contributiva. La misma tiene que ser actual, entendida en términos de realidad económica – art. 2º de la ley 11.683-.

 

Con el avenimiento de la inflación, y siendo que los mínimos no imponibles en el impuesto a las ganancias han quedado en desproporción con la escena económica real que atraviesan los trabajadores en la Argentina, comenzaron a tributar éste impuesto sujetos no alcanzados por el espíritu del legislador, en efecto, un universo de contribuyentes sin capacidad contributiva para ese impuesto comenzó a soportar retenciones en virtud de él: los trabajadores docentes.

 

De esta forma se paga el impuesto sacrificando la porción mínima que le garantiza una vida digna al docente y a su grupo familiar. Esto debe modificarse. Mientras tanto, el Estado está cobrando en tales supuestos impuestos inconstitucionales. Esto sucede si no se elevan los valores topes de las deducciones por mínimo no imponible, cargas de familia y otras y si no se aplica el mecanismo del ajuste por inflación impositivo.

 

La inflación en la Argentina es un hecho público y notorio, sin embargo el Estado se hace el sordo y no efectúa las correcciones que se imponen en materia tributaria frente a la inflación.

 

De esta forma el Estado cobra impuestos allí donde no hay capacidad contributiva, como principio de justicia sustancial, lo que torna esa tributación como inconstitucional a la luz de la jurisprudencia de la Suprema Corte de la Nación (“Fallos” 312:2467, sent. 19/12/89, “Navarro Viola” y “Fallos” 319:1725, sent. 27/8/96, “San Telmo”). El principio de capacidad contributiva exige, por tanto, no sólo que la norma nazca legítima ab initio, sino también que sea constantemente adaptada a las diversas condiciones económicas y sociales.

 

Los tres poderes del Estado están obligados a dar respuesta frente a la problemática de la inflación en materia fiscal, cada uno dentro de sus facultades. Un Estado de Derecho y Democrático, por el sólo hecho de recaudar, no debe tirar por la borda los principios constitucionales de reconocimiento internacional.

 

Sin embargo, uno de los Poderes del Estado, el Poder Judicial, dio respuesta constitucional a la problemática planteada del avasallamiento a la capacidad contributiva en épocas de inflación, al resolver un caso concreto, si bien no se expidió sobre el fondo por tratarse de la resolución de una medida cautelar. Se trata de lo resuelto en la causa “Rufino, Rubén B. v. AFIP s. Medida cautelar” del Juzgado Federal de Resistencia, en fecha 26 de diciembre de 2.005.

 

En efecto, en esta causa el actor, empleado del Nuevo Banco del Chaco solicitó medida cautelar contra el Estado Nacional y la AFIP, “ante el estado de incertidumbre jurídico, objetivo y actual creado por la vigencia y aplicación del artículo 39 de la ley 24.073 y del artículo 23 del Impuesto a las Ganancias, y la suma gravedad institucional que implica su falta de adecuación con garantías supralegales atinentes al derecho de propiedad (artículo 17 de la C.N.) y de razonabilidad (artículo 28 de la C.N.) al impedir la recomposición del mínimo no imponible y de las deducciones en el impuesto a las ganancias, distorsionando a su vez el principio de capacidad contributiva, y solicitando se decrete la inconstitucionalidad de la normativa de marras y se declare la procedencia del incremento de dichos importes mínimos a los fines de su adecuación a la realidad económica imperante en la actualidad, en consonancia con lo expresamente contemplado por el artículo 2 de la ley de procedimiento tributario, tomando como parámetros de actualización, la inflación sufrida por nuestra economía y a la suba nominal de los salarios operada desde el 06/01/02, fin de la convertibilidad al presente”.

 

Dentro del planteo de la acción mere declarativa, como medida cautelar solicita que la AFIP se abstenga de ordenar la retención como materia imponible del impuesto a las ganancias, ya sea en los sueldos, en las cuotas del sueldo anual complementario o en cualquier otro tipo de remuneración del requirente.

 

El Magistrado, Dr. Carlos Skidelsky, al analizar los presupuestos necesarios para la procedencia de la medida cautelar considera que, “la vigencia y consecuente aplicación de la normativa que tacha de inconstitucional- artículo 39 de la ley 24.073/92 y artículo 23 de la ley 20.628 t.o. y sus modificaciones- implicaría un acto de suma gravedad institucional, con su consiguiente lesión real, efectiva y concreta a garantías supralegales, expresamente contempladas en los artículos 14 bis, 17 y 28 de la Constitución Nacional”. Afirma asimismo que: “la falta de recomposición de los mínimos no imponibles estaría liminarmente distorsionando el principio de capacidad contributiva, toda vez que al haber quedado tales mínimos inamovibles desde el mes de marzo de 1.992, se estaría desvirtuando la finalidad de los mismos, provocando que sujetos sin capacidad contributiva queden alcanzados por el impuesto a las ganancias a partir de la salida de la “convertibilidad” a principios del año 2.002, con el agravante de que antes de la reforma Machinea, la escala progresiva del impuesto a las ganancias comenzaba con el 6{4b015c602daae1740eeeff036be6b8dec19de1a1c9b21eab65a387a88969d10f}, siendo reformulado y elevado el primer tramo al 9{4b015c602daae1740eeeff036be6b8dec19de1a1c9b21eab65a387a88969d10f}”. Cita también la exigencia constitucional de la equidad horizontal, al consagrar el artículo 16 de la C.N. la igualdad como base del impuesto y de las cargas públicas.

 

Al referirse a los mínimos no imponibles considera que no sólo se refieren a los mínimos gastos necesarios para la subsistencia, sino también otros imprescindibles para vivir en condiciones dignas, y considera que el instituto del mínimo no imponible hace a un derecho humano básico. Todo lo que expone le permite concluir acerca de la concurrencia de la verosimilitud del derecho para otorgar la cautelar solicitada. Además, en la ponderación de los intereses en juego del Estado y del accionante concluye priorizando este último.

 

En el caso particular de los docentes, ha ocurrido en este último tiempo que, si bien el piso salarial a partir del cual se paga el Impuesto a las Ganancias (técnicamente denominado mínimo no imponible y las deducciones) fue ajustado estos últimos años no así como la inflación o la suba de los salarios, esto significó y significa actualmente que los docentes con sus escuetos salarios peguen más impuesto a las ganancias, o comiencen a pagarlo los que antes no eran alcanzados, pese a que el poder adquisitivo no creció o se mantuvo igual.

 

Por lo que, resulta confiscatorio que los docentes que no logran siquiera alcanzar un poquito más allá de lo necesario para acceder a la canasta básica familiar, estén tributando ganancias; por lo que surge el interrogante ¿el espíritu del legislador del impuesto a las ganancias tuvo en mira a los docentes a los fines de instaurar un impuesto que sirva al sostenimiento del Estado y que esté dirigido a quienes obtienen “ganancias”?

 

5.- ILEGALIDAD DE LA RETENCIÓN.

 

A más de la clara violación a sus derechos cabe mencionar que en los últimos mese el sector docente a sufrido retenciones por este impuesto – en virtud de los anticipos ingresados al ente recaudador- por la aplicación de Resoluciones Generales que modificaron los montos establecidos por la ley del impuesto a las Ganancias y sin respaldo legal.

 

Se hace referencia expresamente a las R.G. 2866 y 2867, que dispusieron un incremento del 20{4b015c602daae1740eeeff036be6b8dec19de1a1c9b21eab65a387a88969d10f} siendo que el texto vigente de la Ley de Impuesto a las Ganancias fija los valores históricos a noviembre de 2008, y ello ha obligado a los empleadores ha aplicar estos nuevos valores, que en virtud de no prosperar la sanción del Presupuesto 2011, hizo que la aplicación de dichas R. G. se realizara ante la ausencia de Ley o Decreto que ratifique los nuevos valores.

 

Lo cual ha llevado a preguntarse si se realizarían las devoluciones por retención en exceso y absorción de la segunda cuota del aguinaldo 2010, pero muy lejos de pensar en ello el organismo recaudador por circular y posteriores R. G. ha aclarado el tema expresando que tales devoluciones no correspondían y amplió el plazo para la liquidación del período 2010 de dicho impuesto conjuntamente con la del período 2011 siendo de aplicación nuevamente el artículo 23 de la Ley de Impuesto a las Ganancias.

 

En esta escueta explicación lo único que queda de manifiesto es el manejo desmedido que se practica sobre el bolsillo de los trabajadores, puesto que sin respaldo en ley se han realizado retenciones sobre los salarios que afectaron a un porcentaje aún mayor de docentes que los que se venían afectando en los últimos tiempos.

 

Es una barbaridad que esto ocurra contra una sector que realiza la imprescindible función de “EDUCAR” en un país en el poco se hace para que éstos trabajadores puedan realizarlo en condiciones dignas.

 

En materia tributaria, los caminos recorridos no convergen con las prescripciones constitucionales, sino que, incluso, las transgreden abiertamente, en tanto en forma reiterada, distintas normas legales han convalidado la ilegalidad, permitiendo a los evasores regularizar sus situaciones fiscales, a un costo sensiblemente menor que el soportado por los contribuyentes que cumplen regularmente con sus obligaciones tributarias.

 

El principio de legalidad es la garantía fundamental en el diseño de nuestro sistema tributario; es decir, no debe existir obligación tributaria que no emane de una norma legal. Este principio deberá ser respetado en forma inflexible. Ello es así debido a que los impuestos producen detracciones en el patrimonio de los particulares a favor del Estado, obligación ésta que sólo puede surgir de una ley formal elaborada por los representantes del pueblo de la Nación Argentina, y por ende, que habilite al poder público a obrar en ese sentido. Sólo la ley puede establecer los contenidos objetivos y subjetivos del tributo (base imponible, sujetos, determinación y exenciones, entre otros). El Poder Ejecutivo es el habilitado para dictar los “reglamentos que sean necesarios para la ejecución de las leyes de la Nación” [art. 99, inc. 2).

 

La Corte Suprema de Justicia de la Nación tiene dicho lo siguiente: “No cabe admitir que por la reglamentación se introduzcan variantes a la norma legal que importen modificarla, pues ello resulta contrario a la cláusula constitucional que manda ejercer esta última potestad, cuidando no alterar el espíritu de las leyes de la Nación”. En la causa “Cine Rocha SRL”, del año 1981, el Máximo Tribunal expresó que “La potestad acordada a la Dirección General Impositiva para dictar resoluciones con carácter obligatorio no significa que el Poder Judicial carezca de atribuciones para verificar si se apartan de la ley y adoptar un criterio distinto cuando la interpretación general resultante no se ajusta a los textos legales, pues dichos criterios interpretativos no tienen el mismo alcance de una ley, cuando el Congreso de la Nación no delega sus funciones en el Organismo Administrativo.”

 

El principio de la división de poderes resulta esencial al régimen de la república democrática adoptado por nuestra Constitución constituyendo una garantía insustituible en el orden a la vigencia de los derechos y libertades públicas. (RODOLFO R. SPISSO “Derecho Constitucional Tributario”. Principios constitucionales del gasto público. Doctrina Judicial de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Ed. Depalma, Bs. As. 2000).

 

Es por ello que se solicita a V.S. la reivindicación de los derechos de los docentes y disponga el cese definitivo de la aplicación de este impuesto sobre los salarios de estos trabajadores, declarando la inconstitucionalidad de la norma que categoriza su salario como ganancia sujeta al impuesto.

 

6.- PRINCIPIO DE RAZONABILIDAD

 

La razonabilidad es una forma de control judicial que excede a la inconstitucionalidad formal, pues aun cuando una norma pudiera ser formalmente constitucional, podría ser declarada irrazonable e inconstitucional por dicha razón. Este principio surge implícitamente del artículo 28 de nuestra Constitución Nacional, atento a que este principio debe estar presente en toda norma -no sólo tributaria-, ya que la Corte ha sentenciado en reiteradas oportunidades lo siguiente que, las leyes son susceptibles de ser cuestionadas en cuanto a su constitucionalidad cuando resultan irrazonables, en la inteligencia de que la irrazonabilidad se configura cuando no se adecuan a los fines cuya realización procuran, o cuando consagran una manifiesta inequidad, y el principio de razonabilidad debe cuidar especialmente que las normas legales mantengan coherencia con las reglas constitucionales durante su vigencia, de suerte que su aplicación concreta no resulte contradictoria con lo establecido en la Constitución Nacional.

 

Corresponde declarar la inconstitucionalidad de normas que, aunque no ostensiblemente incorrectas en su inicio, devienen indefendibles desde el punto de vista constitucional, pues el principio de razonabilidad exige que deba cuidarse especialmente que los preceptos legales mantengan coherencia con las reglas constitucionales durante el lapso que dure su vigencia en el tiempo, de suerte que su aplicación concreta no resulte contradictoria con lo establecido en la Constitución Nacional. La Corte Suprema ha ido acuñando un concepto de razonabilidad en la legislación y en los actos de gobierno en general cuyas reglas esenciales pueden resumirse en estos puntos: debe existir una adecuación medio-fin, ambos deben vincularse con la proporcionalidad, no debe afectarse o degradarse la sustancia de los derechos subjetivos y, finalmente, el poder público debe ser ejercido con límites precisos y previsibles.

 

7.- PRINCIPIO DE EQUIDAD E IGUALDAD.

 

El primero de estos principios lo encontramos explícitamente en el artículo 4 de la Constitución Nacional, el cual establece que “el Gobierno Federal provee a los gastos de la Nación con las contribuciones que equitativa y proporcionalmente a la población imponga el Congreso General…”. Es contundente el mencionado texto al establecer que los tributos deben responder a un análisis equitativo en su implementación, y que su aprobación debe ser indudablemente por medio de una ley emanada del Congreso Nacional; caso contrario, estaríamos en presencia de una violación al mentado principio. Importante es resaltar que el diseño de la política tributaria como herramienta de política económica, en el ámbito de competencia nacional, es función privativa del Congreso de la Nación, actuando el Poder Ejecutivo solamente en ejercicio de sus funciones referidas a la promulgación de leyes, a la reglamentación de las mismas, o en cumplimiento de funciones delegadas y en tanto la delegación no afecte el principio de legalidad al establecer la ley, con claridad, el parámetro impositivo.

 

El artículo 16 de la Ley Fundamental consagra el segundo de los principios, el cual reza que “todos sus habitantes son iguales ante la ley. La igualdad es la base del impuesto y de las cargas públicas”. La igualdad de todos ante la ley parece abolir las diferencias. Se consagra allí la igualdad formal, la igualdad en paridad de condiciones. Ahora bien, si nos adentramos al principio de igualdad en materia tributaria, implica que la igualdad debe estar en la ley, no solamente que todos somos iguales ante la ley, es decir asegurar el mismo tratamiento a quienes están en análogas situaciones, con exclusión de todo distingo arbitrario, injusto u hostil contra determinadas personas o categoría de personas.

 

Este principio de igualdad se severamente atacado por cuanto deben tributar este impuesto aquellos contribuyentes que perciban ganancias tales para poder aportar partes de ellas al sostenimiento del Estado y no la clase docente que muy lejos de percibir grandes ganancias sólo obtienen mensualmente lo indispensable para su subsistencia y la su grupo familiar. http://domingorondina.com.ar/

 

8.- DERECHO DE TRABAJAR.

 

El sometimiento de los docentes al régimen de retención instaurado por la Ley de impuesto a las Ganancias se traduce en un cercenamiento del derecho a trabajar, ya que los docentes sufren una amputación de sus ingresos en concepto del impuesto a las ganancias, situación en la que no podrá desarrollar su labor en forma normal: la retención, en verdad, habrá de evaporar su ganancia y absorberá parte de sus gastos. Todo esto, ni más ni menos, implica coartar un derecho de raigambre constitucional establecido en el artículo 14 de la Ley Suprema, como el de trabajar, y por el lado de la Administración Federal, en apropiarse de una parte sustancial del ingreso del sujeto, so pretexto de asegurar la recaudación de los impuestos a través de este mecanismo excesivo y abusivo de retención.

 

VI.- La necesidad de la declaración.

 

La presente acción se articula contra el artículo 79 inciso b de la Ley de impuesto a las Ganancias y cualquier otra norma, reglamento, circular o instructivo que se dictare en consonancia con las citadas.

 

Y, más específicamente contra el encuadramiento que hace la citada norma como ganancia de la cuarta categoría a los salarios de los docentes que son representados por el Sindicato Argentino de Docentes Particulares (S.A.DO.P.).

 

Dicha norma lesiona con palmaria arbitrariedad e injusticia la mayoría de las garantías consagradas en la C.N.

 

Que el perjuicio que se está causando por aplicación de la norma en cuestión es actual y en virtud de las disposiciones de aplicación de la misma por parte del organismo recaudador sus efectos se han producido y se seguirán produciendo a lo largo de los períodos fiscales futuros.

 

El perjuicio que se le ocasiona a la actora es de manifestación continua, dado que el mismo se produce mes a mes debido a las retenciones arbitrarias que se practican sobre el salario de los docentes.

 

El proceso de la acción declarativa de certeza constitucional tiene por principal objeto provocar la apertura de la jurisdicción constitucional y persigue, naturalmente, mantener incólume la supremacía constitucional (artículos 1, 31 y 33 de la C.N.).

 

Ante la falta de certeza que provoca la existencia de una norma a la que se le está dando una aplicación y una interpretación muy diferente al verdadero sentido, función e intención que debió tener el legislador al crearla, provoca un perjuicio actual y permanente que tendrá su justa reparación con la necesaria y correcta declaración de inconstitucionalidad relativa al sector perjudicado de trabajadores, es decir, los docentes de establecimientos privados de la provincia de Santa Fe.

 

No existiendo ningún otro procedimiento más idóneo que salvaguarde los derechos afectados y lograr el pronto restablecimiento de los salarios de los docentes sin que se aplique sobre los mismos las retenciones en concepto de impuesto a las ganancias.

 

VII) Se solicita como medida cautelar innovativa el cese en las retenciones que en aplicación de la ley de impuesto a las ganancias recaen sobre los salarios de los docentes de establecimiento privado de la provincia de Santa Fe.

 

El artículo 230 del CPCCN habilita su procedencia en este tipo de procesos, dado que según su texto podrá decretarse en toda clase de juicios.

 

Cabe recordar aquí que la finalidad de esta medida precautoria es, según pacífica y reiterada jurisprudencia, la de mantener la igualdad de las partes en el litigio, evitando que se conviertan en ilusorias las sentencias que le ponen fin (conf. Fallos 247:263 y 265:236; Cám. Fed.Apel. San Martín, Sala II in re “Rey, Eduardo Jorge c/ COMFER s/Medida Cautelar”).

 

Que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sentado doctrina en cuanto que:

 

“…las medidas cautelares no exigen de los magistrados el examen de certeza sobre la existencia del derecho pretendido sino solo de su verosimilitud. Es mas, el juicio de verdad en esta materia se encuentra en oposición a la finalidad del instituto cautelar que no es otra cosa que atender aquello que no excede del marco de lo hipotético, dentro del cual asimismo, agota su virtualidad…” (fallos: 306:2060).

 

Que en el caso basta un mero análisis de la normativa impugnada, para verificar la verosimilitud del derecho y el perjuicio que ha esta parte surge “in rei ipsa”.

 

Con respecto a la viabilidad de la medida cautelar solicitada, la doctrina nacional recomienda la mayor flexibilidad en su otorgamiento para que éstas cumplan sus fines en forma satisfactoria, sin ocasionar perjuicios que pueden evitarse.

 

La medida que se requiere importa un verdadero anticipo de la garantía jurisdiccional que se otorga con el objeto de impedir que el derecho cuyo reconocimiento se pretende obtener, pierda virtualidad durante el plazo que transcurra entre la articulación del proceso y el pronunciamiento definitivo.

 

Así la doctrina nacional viene sosteniendo:“…se ha abierto camino una tendencia amplia y flexible, que ha terminado por prevalecer, porque tanto o más que al interés privado del solicitante, interesa al orden público que la justicia no fracase por la inevitable lentitud de su actuación, motivo por el cual se viene resolviendo que es preferible un exceso en acordarlas que la parquedad en desestimarlas, ya que con ello se satisface el ideal de brindar seguridades para la hipótesis de triunfo” (Morello, Passi Lanza, Sosa, Berizonce, Códigos procesales, ed. 1971, v.III.).

 

En el presente concurren los presupuestos que ameritan la medida cautelar solicitada, a saber: verosimilitud en el derecho, peligro en la demora y la cautela no puede obtenerse por medio de otra medida precautoria.

 

  1. Verosimilitud del Derecho.

 

El derecho invocado resulta verosímil, como surge de lo expuesto en los capítulos anteriores de este escrito y a los que, en honor a la brevedad, corresponde remitirse. Sin perjuicio de lo cual a los fines del presente capítulo volveremos sobre algunas cuestiones puntuales que hacen a la admisibilidad de la medida precautoria requerida.

 

El derecho invocado surge verosímil en tanto se advierte que en el presente caso se quiebra el principio de razonabilidad de que debe estar revestida toda norma jurídica. La ley es arbitraria e irrazonable al terminar intempestivamente con el derecho de quienes gocen de un mínimo medio de sustento el que no alcanza a cubrir ni las mínimas necesidades básicas humanas, lesionando el fin de justicia que debe caracterizar la actividad del Estado. Parafraseando a San Agustín podríamos preguntarnos: “¿qué diferencia una banda de ladrones del Estado, cuando este ha abandonado el fin de la justicia?”.

 

  1. Peligro en la Demora.

 

Conforme señaláramos, el salario de los docentes representados en esta acción, tiene carácter alimentario; y la cuestión alimentaria hace a la existencia misma de la persona, y por ende, no puede demandar demora alguna en el cese de la aplicación de este gravamen que tanto afecta al sustento de esta clase trabajadora.

 

A todo ello cabe agregar que de no suspenderse las retenciones que se vienen practicando mes a mes en concepto de anticipo en el impuesto a las ganancias se causaría un grave perjuicio porque todo ese dinero entraría a las arcas del Estado sin que posteriormente sea devuelto a los trabajadores a no ser que se instaure otra acción en tal sentido.

 

Al respecto se ha sostenido: “…en lo tocante a que el mantenimiento o alteración pudiera influir en la sentencia o convertir su ejecución en ineficaz o imposible, implica ello que el fallo no sólo no ha de poder cumplirse en la forma debidamente pretendida sino que, aún lográndose un cumplimiento disminuido del mismo, se constituye dicha circunstancia en un grave perjuicio por reparación difícil, sino imposible” (Medidas Cautelares, obra dirigida por Roland Arazi, pág. 257, 2da. edición Astrea, febrero 1999).

 

Las medidas cautelares tienden a impedir que el derecho cuyo reconocimiento o actualización se pretende obtener a través de un proceso, pierda virtualidad o eficacia durante el tiempo que va desde antes de su iniciación hasta el pronunciamiento y cumplimiento de la sentencia definitiva. Tienden, pues, a salvaguardar la efectividad del cumplimiento de la sentencia favorable (CNFed. Cont.Adm., Sala II, junio-23-995 Compañía Gral de Gas S.A. c. Enargas Rev. LL del 5/7/96, S. 27, fallo 94.461).

 

  1. Inexistencia de Otras Vías.

 

Tal como resulta de lo hasta aquí expuesto, la medida solicitada es la única idónea para evitar las retenciones que mes a mes se vienen practicando sobre los salarios de los docentes en virtud de que la norma que se ataca con la presente acción los arrastra a la categorización que entiende por ganancia un simple salario suficiente para cubrir las necesidades básicas.

 

  1. Contracautela.

 

En punto al recaudo previsto por el artículo 199 del ritual, dicha exigencia no tiene aplicabilidad ni razón de ser ante la presente pretensión puesto que no se pretende imponer obligaciones a terceros sino tan sólo que los docentes puedan disponer libremente de su propio dinero sin que el mismo sea absorbido por un impuesto que mal los alcanza.

 

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VIII) Reserva de la Cuestión Constitucional.

 

Que encontrándose en juego derechos de directo e inmediato raigambre constitucional que fueran explicitados en el presente escrito (propiedad, igualdad, subsistencia, etc.) una sentencia contraria a esta pretensión irrogaría un agravio constitucional de magnitud, por lo cual se hace expresa reserva de la cuestión constitucional para ocurrir ante la Excma. Corte Suprema de Justicia de la Nación por el procedimiento previsto por el art. 14 Ley 48.

 

  1. IX) Reserva de Ocurrir ante Organismos Internacionales.

 

Asimismo efectuamos reserva de ocurrir ante organismos internacionales atento la gravedad de las medidas adoptadas por el P.E.N. a través de una norma tachada por inconstitucional y la violación de derechos humanos que contienen la misma al afectar la propiedad y el principio de igualdad en forma sustancial en abierta contradicción con principios establecidos en los Tratados Internacionales de Derechos Humanos.

 

  1. X) PRUEBA:

 

Documental:

 

a).- Informe: “Relevamiento de la Canasta Básica de los docentes privados”, realizado por la Consultora de Investigación Social Independiente –CISI-, Mayo 2010.

 

  1. XI) COMPETENCIA:

 

V.S. es competente para entender en estas actuaciones en virtud de lo dispuesto por el C.P.C.C.N., Artículo 5 inciso 7.

 

XII) AUTORIZACIONES

 

Que solicito se autorice a de la Ciudad autónoma de Buenos Aires. A fin de intervenir en el diligenciamiento de cédulas y oficios, a los efectos de notificar la demanda.

 

XIII) PETITORIO.

 

Por todo lo expuesto de V.S. solicito:

 

1- Me tenga por presentado, domiciliado, y en el carácter invocado conforme al poder acompañado, me otorgue la participación que por derecho corresponda.

 

2- Tenga por promovida acción Mere declarativa contra el Estado Nacional -Poder Ejecutivo Nacional- y la A.F.I.P. con objeto de obtener se declare la inconstitucionalidad e inaplicabilidad del artículo 79 inc. b de la Ley de impuesto a las Ganancias (Ganancias de la cuarta categoría –del trabajo personal ejecutado en relación de dependencia-) y cualquier otra norma, reglamento, circular o instructivo que se dictare en consonancia con la citada.

 

3- Imprima a la presente el trámite de ley artículos 322 Y 498 del CPCCN.

 

4- Disponga medida cautelar consistente en el inmediato cese de las retenciones que se practican sobre los salario de los docentes representados por el SADOP en concepto de impuesto a las ganancias.

 

5- Oportunamente, haga lugar a esta acción, declarando inconstitucional e inaplicable a los docentes de establecimientos privados de la provincia de Santa Fe, representados por el Sindicato Argentino de Docentes Particulares (S.A.DO.P.) el artículo 79 inciso b de la Ley de impuesto a las Ganancias por el cual se categoriza como ganancia sujeta a impuesto al salario docente.

 

Proveer de Conformidad.

 

SERA JUSTICIA

 

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AMPLIACIÓN DE FUNDAMENTOS (JUNIO 2012)

 

Ref.: “S.A.D.O.P. c/ P.E.N. y A.F.I.P. s/ Ordinario” (265/2011)

 

Juzgado Federal de 1ra. Instancia Nro. 2

 

Secretaría Civil y Comercial

 

AMPLÍA DEMANDA.-

 

  1. JUEZ FEDERAL:

 

Domingo Rondina, abogado, por la participación acordada en autos “S.A.D.O.P. c/ P.E.N. y A.F.I.P. s/ Ordinario” (265/2011), ante V.S. comparezco y respetuosamente digo:

 

I.- AMPLÍA DEMANDA

 

Que vengo a ampliar el escrito de demanda presentado en fecha 19/04/2011, sobre la base a los argumentos de hecho y de derecho que a continuación expongo.

 

II.- EL SALARIO NO ES GANANCIA.

 

Que desde hace varios años, el impuesto a las Ganancias viene afectando de manera sensible los ingresos de los trabajadores. En parte debido a la recuperación salarial experimentada en los últimos tiempos, y también, porque el gobierno nacional no actualiza el monto del mínimo no imponible al mismo ritmo que han aumentado los salarios.

 

Que este gran flagelo que sufren los trabajadores en nuestro país que motiva el planteo de esta acción ante la justicia, repercute día a día en el hogar de los docentes de establecimientos privados de la provincia de Santa Fe, puesto que absorbe los aumentos salariales surgidos de las conquistas gremiales, y al mismo tiempo y en virtud de esos aumentos, abarca a un número más que significativo de estos trabajadores.

 

Que el salario no es ganancia, no es una novedad, puesto que está directamente destinado a satisfacer las necesidades básicas del hogar del trabajador. Ese dinero esta destinado a alimentos, vestimenta, gastos de vivienda, atención médica y salud, educación, transporte y esparcimiento.

 

Es decir, la contraprestación económica obtenida por un docente a cambio de su fuerza de trabajo es absorbida por sus necesidades básicas.

 

Ahora bien, ante el supuesto de un aumento salarial, o ante el supuesto de duplicar su fuerza de trabajo, el docente obtendría un remanente de dinero, que le permitiría mejoran su nivel de vida.

 

PERO NO, ante la existencia de un impuesto que grava precisamente su fuerza de trabajo, ese importe mejorador de su nivel de vida va directamente destinado a las arcas del Estado.

 

Es decir, que cuando el salario de un docente supera el mínimo no imponible y por ende se convierte en contribuyente de impuesto a las ganancias, no lo es por obtener “ganancias”, sino que, lo es sólo por ser trabajador asalariado, porque EL SALARIO NO ES GANANCIA.

 

Que, si un docente que recibe por su labor un salario que le permite sólo cubrir las necesidades básicas de su hogar, pasa a obtener una mejora en sus ingresos por poseer dos cargos y una cierta antigüedad, lo que está obteniendo no es una GANANCIA susceptible de tributar impuesto, sino una mejora en su retribución por “acumulación de trabajo”.

 

Ya lo decía C. Marx en 1865 “La plusvalia, o sea aquella parte del valor total de la mercancía en que se materializa el plustrabajo o trabajo no retribuido del obrero, es lo que yo llamo ganancia”. (Extraído de un discurso de Carlos Marx en las sesiones del Consejo General de la Primera Internacional celebradas el 20 y el 27 de junio de 1865 – publicado por primera vez en Londres en 1898-).

 

Que ganancia es entonces para el Estado lo retenido del sueldo del docente que éste ha producido con su plustrabajo.

 

Pero no debe escaparse de este análisis el factor INFLACIÓN, que conjuntamente con el Impuesto a las Ganancias se ocupan de amputar mes a mes, lo obtenido, por quienes ponen su esfuerzo físico y mental frente a un curso.

 

Es el Estado, quien de este modo, se apropia de ese plustrabajo o trabajo no retribuido al docente.

 

La inflación en la Argentina es un hecho público y notorio, y en el caso particular de los docentes, ha ocurrido en este último tiempo que, si bien el piso salarial a partir del cual se paga el Impuesto a las Ganancias (técnicamente denominado mínimo no imponible y las deducciones) fue ajustado estos últimos años no así como la inflación o la suba de los salarios, esto significó y significa actualmente que los docentes con sus escuetos salarios peguen más impuesto a las ganancias, o comiencen a pagarlo los que antes no eran alcanzados, pese a que el poder adquisitivo no creció o se mantuvo igual.

 

Por todo ello, el salario que cobra un trabajador apenas por encima del costo de la canasta familiar no puede ni debe ser considerado GANANCIA.

 

III.- LA PATRONAL EXENTA.

 

Que, la Ley de Impuesto a las Ganancias – Ley 20.628, texto ordenado por Decreto 649/97- establece que están sujetas a este impuesto las ganancias de la cuarta categoría y el artículo 79 en su inciso b, dispone: “b) Del trabajo personal ejecutado en relación de dependencia”.

 

Asimismo el artículo 20 de dicha ley establece quienes son los sujetos exentos del gravamen, y entre otros en el inciso f) se enuncia: “Las ganancias que obtengan las asociaciones, fundaciones y entidades civiles de asistencia social, salud pública, caridad, beneficencia, educación e instrucción, científicas, literarias, artísticas, gremiales y las de cultura física o intelectual, siempre que tales ganancias y el patrimonio social se destinen a los fines de su creación y en ningún caso se distribuyan, directa o indirectamente, entre los socios…”.

 

Es decir, las escuelas privadas, que emplean a los docentes aquí representados, están exentas del impuesto a las ganancias.

 

Que de ello resulta una gran contradicción de la política tributaria, por un lado se exime de gravar con impuesto a las ganancias a entidades civiles, asociaciones y fundaciones que tengan por objeto la educación, pero no así a los educadores, es decir, a los docentes empleados por dichas entidades educativas.

 

Que, de la letra de la ley, surge el interrogante, sin respuesta hasta el momento, ¿el legislador ha considerado como ganancia al magro salario de un docente pero no así a los ingresos que perciben las escuelas privadas?

 

Es evidente la violación al principio de igualdad ante la ley, ¿dónde está eso de que la igualdad es la base del impuesto y de las cargas públicas…?

 

Que, téngase presente también, que en nuestro país, se encuentran también exentas del pago al impuesto a las ganancias, las rentas financieras.

 

Es decir, que por ejemplo un millonario que vive de intereses no paga este impuesto, pero sí un docente que cobra un salario con el que apenas cubre las necesidades primarias de su familia.

 

Asimismo las patronales de los docentes de establecimientos privados de la provincia de Santa Fe, actúan como agentes de retención del impuesto a las ganancias que amputa un porcentaje del salario docente, pero a su vez la patronal no paga ganancias, está exenta por ley.

 

La Corte ha sentenciado en reiteradas oportunidades lo siguiente: “…las leyes son susceptibles de ser cuestionadas en cuanto a su constitucionalidad cuando resultan irrazonables, en la inteligencia de que la irrazonabilidad se configura cuando no se adecuan a los fines cuya realización procuran, o cuando consagran una manifiesta inequidad, y el principio de razonabilidad debe cuidar especialmente que las normas legales mantengan coherencia con las reglas constitucionales durante su vigencia, de suerte que su aplicación concreta no resulte contradictoria con lo establecido en la Constitución Nacional”.

 

Creemos estar frente a una Ley claramente irrazonable, en cuento no debió ser la intención del legislador de la ley de impuesto a las ganancias, atacar con dicho impuesto el magro salario docente y eximir a quienes los emplean o a quienes viven de rentas financieras.

 

Estamos a tiempo de reparar este grave perjuicio al sector docente, es el poder judicial el que tiene las herramientas para ello, sentenciando que este sector no es, ni puede ser contribuyente de este impuesto, porque tiene capacidad económica para subsistir pero no contributiva para tributar ganancias.

 

La irrazonabilidad de esta ley debe tacharse con la declaración de inconstitucionalidad e inaplicabilidad del artículo 79 inc. b de la Ley de impuesto a las Ganancias (Ganancias de la cuarta categoría –del trabajo personal ejecutado en relación de dependencia-) y cualquier otra norma, reglamento, circular o instructivo que se dictare en consonancia con la citada, en relación con los docentes de establecimientos privados de la provincia de Santa Fe.

 

IV.- LA INFLACIÓN. Ajuste por inflación. Doctrina de la Corte Suprema de Justicia.

 

La inflación por la que atraviesa el país, conocida por todos, no puede ser ignorada como factor incisivo a la hora de liquidar impuestos.

 

La inflación que provoca, como sabemos, una pérdida constante del poder adquisitivo de la moneda y la distorsión consecuente de la base imponible, alterando de este modo la renta real sobre la que correspondería tributar, gravándose utilidades ficticias.

 

Si bien la ley 20628 –t. o. por decreto 649/1997- ha dispuesto en sus artículos 94 y siguientes un sistema de ajuste por inflación, éste ha sido prohibido por el artículo 39 de la ley 24073 -04/1992- y su similar artículo 4 de la 25561 -01/2002-, es decir, prohíben la determinación del impuesto con ajuste de inflación impositivo – el mecanismo dispuesto por la 20628, es aplicable para empresas y auxiliares de comercio-.

 

“La falta de ajuste por inflación en los distintos topes del Impuesto a las Ganancias de las Personas Físicas impactó en forma de una mayor presión fiscal para los asalariados luego de 2002.

 

Según un estudio de los economistas del IERAL, la mayor parte del aumento del monto que tributan los trabajadores cada año se debe a la no actualización de los valores según la evolución de los precios.

 

El impacto es más importante en la zona de ingresos medios (en 2011 llegó a la totalidad en el caso de un trabajador casado con dos hijos con un salario bruto de $10.000 por mes y fue del 74{4b015c602daae1740eeeff036be6b8dec19de1a1c9b21eab65a387a88969d10f} si el ingreso es de $15.000).

 

Este efecto incluye varios ítems: el impuesto ajustado por inflación; el atraso en el ajuste por inflación de las deducciones personales permitidas; el atraso por el ajuste por inflación de los tramos de escala y otros impuestos que afectan la base imponible de Ganancias (y cuyos topes tampoco siguen la evolución de los precios)”.

 

En el ejemplo del trabajador casado con dos hijos y con ingresos mensuales brutos de $ 15.000, el impacto tuvo su pico máximo en 2008 (82,4{4b015c602daae1740eeeff036be6b8dec19de1a1c9b21eab65a387a88969d10f}), para luego bajar en 2009 y 2010, y volver a subir al 74{4b015c602daae1740eeeff036be6b8dec19de1a1c9b21eab65a387a88969d10f} en 2011.

 

Para el mismo nivel de ingresos, un trabajador soltero siente algo menos el efecto de la falta de ajuste por inflación en el aumento del pago del Impuesto a las Ganancias (ya que tiene menos deducciones) pero igual es elevado: 74,7{4b015c602daae1740eeeff036be6b8dec19de1a1c9b21eab65a387a88969d10f} en 2008 y 70,1{4b015c602daae1740eeeff036be6b8dec19de1a1c9b21eab65a387a88969d10f} en 2011. (Estudios realizados por el Instituto de Estudios sobre la Realidad Argentina y Latinoamericana –IERAL- de la Fundación Mediterránea

 

La presión tributaria que representa el impuesto a las ganancias sobre los ingresos de un trabajador responde tanto a aspectos estrictamente legales (alícuotas) como al tratamiento que se le da a la inflación ante la presencia de montos fijos en el proceso de cálculo, entre otros aspectos.

 

Surge de la propia doctrina que “El ajuste por inflación opera en forma directa sobre el estado patrimonial de la sociedad” (Fallo 307:310); y que “…debía concederse la corrección numérica, a fin de salvaguardar la garantía de propiedad, cuando ese denominador común, que es el dinero, ha sido afectado por la progresiva depreciación monetaria (…) de otro modo se vería así frustrada la finalidad (…) con desmedro en los principios que consagran los arts.14 bis y 17 de la Constitución Nacional” (Fallos 304:1073; 312:60); “(…) la posterior agudización de la pérdida de valor del signo monetario significó imponer a los sujetos mencionados una carga adicional a la antes descripta, cual es la de soportar la depreciación del crédito o el mayor tributo resultante de la compensación de valores heterogéneos” (Fallos 304:1922).

 

– “Candy S.A. c/AFIP”, CSJ 03/07/2009: Luego de varios años de ansiosa espera, la Corte Suprema de Justicia de la Nación finalmente se pronunció, en Candy (Sentencia del 3/7/09, con dos abstenciones (Dres. ZAFFARONI y ARGIBAY) y una disidencia (Dr. PETRACCI), sobre los efectos confiscatorios de la inaplicabilidad de las normas de ajuste por inflación contenidas en la ley del impuesto a las ganancias.

 

…Sin embargo la CSJ acepta como legítimas las normas que hacen inaplicables el ajuste impositivo por inflación (salvo probada confiscatoriedad de su aplicación en un caso concreto), la Corte parece retrotraer el estado de situación a los primeros años de la década del setenta, cuando existían unas pocas previsiones legales (no sistematizadas) para hacer frente a este fenómeno económico indeseado que provoca, entre otros daños, la captación de rentas no genuinas a los efectos tributarios. El Tribunal reconoce, como ya lo había hecho para otros tributos, que el impuesto a las ganancias no puede absorber una porción sustancial de la renta, pero no ofrece al respecto una solución que exceda el interés concreto de la causa que decide.

 

….Ciertamente, con las pautas brindadas en “Candy” no es posible saber qué alícuota máxima es tolerable por el programa constitucional argentino en épocas de inflación o, lo que es similar, a cuánto debe trepar la inflación (siempre no deseada) para que las normas (hoy suspendidas) escritas en la ley del impuesto a las ganancias renueven sus efectos.

 

…Para la Corte no es de su competencia “considerar la bondad de un sistema fiscal para buscar los tributos que necesita el erario público…” (CONSIDERANDO 6to.); será entonces el legislador quien deba tomar cartas en el asunto, pues si lo ha hecho hace 40 años, cuando “…buscó reflejar una situación patrimonial y un resultado económico que adaptara sus valores históricos a los que correspondía a una realidad distorsionada por la inflación” (GIULIANI FONROUGE, Impuesto a las ganancias, 3ª ed., Buenos Aires, p. 627), no debería ahora aguardar una crisis como la de 2002 para movilizar su tarea.

 

…Entendemos que la Corte ratifica en este pronunciamiento que la fórmula “absorción de una parte sustancial de la renta o el capital gravado” (Fallos 205:132; 207:373; 210:856; 242:76; 314:1293: 322:3255, entre otros) no implica que un tributo que absorba una parte no sustancial del capital gravado no sea también confiscatorio. La preservación del capital es una exigencia constitucional que se deriva del derecho de propiedad y nuestro sistema no admite la descapitalización del contribuyente. Vale recordar que en la idea primigenia de nuestros constituyentes “La contribución, como gasto público de cada particular, debe salir de donde salen sus demás gastos privados: de la renta, de la utilidad de sus fondos, no de los fondos que la producen porque así disminuís los fondos originarios de la renta, empobrecéis a los particulares, cuya riqueza colectiva forma la riqueza de la Nación, de la cual es parásita la del fisco” (ALBERDI, Juan Bautista, -1854- “Sistema económico y rentístico de la Confederación Argentina”, Ciudad Argentina, Buenos Aires, 1998, Tercera Parte, Capítulo IV, n° V -p.319-).

 

…A partir de “Candy” puede decirse entonces que quedan definitivamente sepultadas aquellas primeras aproximaciones del Tribunal, en relación con el impuesto a los réditos, que parecerían sugerir que nunca podría ser confiscatorio pues jamás afectaría el capital del contribuyente -In re Sociedad de Electricidad de Rosario, la Corte consideró que “en tanto que los impuestos a los réditos y de emergencia no inciden sobre el capital sino en este caso, sobre las ganancias resultantes de su realización, previa detracción de los valores de adquisición no amortizados, tampoco se ve afectado el principio de no confiscatoriedad” (Fallos 291:293); mientras que in re Gobierno de Italia c. Consejo Nacional de Educación (Fallos 190:159) y Carlos Vicente Ocampo (Fallos 234:129) sostuvo que “el impuesto a la renta, que deja a salvo e intacto el capital o fuente que la produce.”-. Ahora se ratifica que el impuesto a la renta tampoco puede absorber una parte sustancial de ella; que siempre deberá respetarse la garantía de razonabilidad y que, en cualquier caso, existirá “un límite más allá del cual ninguna cosa, persona o institución tolerará el peso de un determinado tributo” (Consid. 11. Recordamos además que desde antaño la Corte ha recogido el concepto de razonabilidad como medida de la confiscatoriedad de los gravámenes, al decir que el poder impositivo ha de ser ejercido de buena fe y para fines públicos, y que los impuestos deben establecerse con arreglo a un sistema de imparcialidad y uniformidad, en condiciones razonables y en forma tal que no lleguen a constituir una prohibición o confiscación (Fallos 179:98). (Título: “Ajuste impositivo por inflación. Lo que deja Candy. BALLONE Mariano C., 26/11/2009).

 

La importancia de este precedente es que por primera vez nuestro máximo tribunal fija algunos límites de confiscatoriedad en materia de Impuesto a las Ganancias.

 

“El voto de la mayoría, compuesto por los Dres. Lorenzetti, Highton de Nolasco, Fayt y Maqueda, reitera algunas de las pautas jurisprudenciales que ha dado la Corte a lo largo del tiempo en cuanto a la garantía constitucional de “no conficatoriedad de los tributos”:

 

  1. “El control de constitucionalidad en el punto, aunque debe preservar el derecho de propiedad en el sentido lato que le ha adjudicado esta Corte, encuentra fundamento en la relación en que tal derecho -cuya función social se ha de tener presente- se halla con la medida de la obligación de contribuir a las necesidades comunes que pueden imponerse a sus titulares por el hecho de serlo”.

 

  1. “…para que la confiscatoriedad exista, debe producirse una absorción por parte del Estado de una porción sustancial de la renta o el capital (Fallos: 242:73 y sus citas, 268:56, 314:1293, 322:3255, entre muchos otros)”.

 

  1. “…en razón de las cambiantes circunstancias del país -e incluso bajo las mismas circunstancias- la diversa relación de determinadas especies de impuestos con el bienestar general, derivada de la clase de riqueza o actividad gravada, entre otros factores, puede justificar que la determinación del límite varíe en más o en menos. Dicho límite no es absoluto sino relativo, variable en el tiempo y aun susceptible de diferenciaciones en un mismo tiempo (Fallos: 210:855, 1208)”. (Titulo: “La causa Candy S.A. Nuevas precisiones de la Corte Suprema sobre el ajuste impositivo por inflación y confiscatoriedad”, ESPECHE, Sebastián P., 29/07/2009).

 

Debe tenerse presente que si bien la Corte ha determinado cuando es inaplicable la prohibición de utilizar el mecanismo de ajuste por inflación para la liquidación del impuesto a las ganancias.

 

Téngase presente también que de acuerdo a la importancia de este precedente y de la doctrina surgida, todos los casos que a futuro se presenten deberán analizarse a luz de los postulados de “Candy”.

 

Así ya ha ocurrido en “Estancia San Pedro S.R.L. c/ En -AFIP- Ley 24073 Dto.214/02 s/ Proceso de Conocimiento”, Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, 09/12/2010.-La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, aplicando los parámetros establecidos por la CSJN en la causa “Candy” para tener por acreditada la confiscatoriedad del impuesto a las ganancias calculado sin utilizar el mecanismo de ajuste por inflación, revoca la sentencia de grado y declara aplicable dicho mecanismo respecto de la firma recurrente-.

 

Lo propio ha ocurrido también en la causa “LARTEX S.R.L. s/ recurso de apelación, Tribunal Fiscal de la Nación, Sala A, 28/12/2011.- Si bien las normas que impiden realizar el ajuste por inflación en el impuesto a las ganancias fijan el valor de la moneda, no cabe un pronunciamiento judicial a su respecto, por ser un acto reservado al Congreso Nacional, por ello la pretensión de la AFIP-DGI de determinar el impuesto a las ganancias sin aplicar el aludido ajuste no puede ser convalidada por el Poder Judicial-.

 

V.- IMPUESTO A LAS GANACIAS, SOBRE EL BÁSICO?

 

El impuesto a las ganancias grava las rentas del trabajo personal, entre otros, ejecutado en relación de dependencia, rentas a las cuales denomina como de la cuarta categoría.

 

LIQUIDACIÓN. La liquidación del impuesto a las ganancias para dichas rentas se efectúa mensualmente, descontando del salario el importe que corresponde al gravamen. Así, la tributación se realiza en la fuente, siendo el empleador (quien actúa como agente de retención) el responsable por el depósito del impuesto ante las el Estado.

 

En la determinación del impuesto se parte de la ganancia bruta del trabajador (compuesta por su salario bruto y demás remuneraciones laborales), de la que se descuentan los aportes personales, seguros de vida, servicio doméstico y demás deducciones generales que indica la ley. Se llega así a la ganancia neta, a la que se aplican ahora las deducciones personales del artículo 23 de la ley, según corresponda la situación personal del trabajador.

 

Estas diferencias determinan finalmente la ganancia neta sujeta a impuesto, es decir, la base imponible del impuesto a las ganancias.

 

Para determinar la alícuota a aplicar se procede a ubicar la ganancia neta sujeta a impuesto del trabajador en el tramo de la escala de imposición que corresponde, y así se determina el importe final que deberá tributar en concepto de impuesto a las ganancias

 

Los componentes potencialmente afectados por las subas de precios son las deducciones personales del artículo 23 y la escala de imposición del artículo 90 de la ley. Cualquier modificación en sus valores repercutirá de modo directo sobre la tributación del impuesto.

 

– Así se determina el impuesto para el común de los trabajadores, pero no ocurre así en otros sectores de la sociedad:

 

Por Ley Nacional Nro. 24.686 del 15/08/1996, nuestros Legisladores Nacionales han dispuesto que la prohibición de exención dispuesta el punto 7 del art. 1 de la Ley 24475, modificatoria del texto de la LIG de 1986, respecto del desempeño de cargos públicos y la percepción de gastos protocolares, “no será de aplicación respecto del Poder Legislativo. Correspondiendo a los Presidentes de ambas Cámaras resolver en cada caso acerca de su naturaleza” (Art. 1 Ley 24.686).

 

Y así lo han determinado el Congreso de la Nación por decreto 682 de 1996, que: “Artículo 1. La base imponible del tributo regulado por la Ley 20.628 (t.o. 1986) y sus modificaciones, para los Señores Legisladores, estará conformada con la dieta, gastos de representación y retribución adicional extraordinaria. Para las autoridades de las Cámaras del Congreso de la Nación y los organismos de su jurisdicción se integrará con el sueldo básico, la dedicación funcional y el sueldo anual complementario. Igual criterio se aplicará para calcular la correspondiente al personal para los distintos servicios administrativos de la jurisdicción Poder Legislativo Nacional”.

 

Es decir que los Señores Legisladores, y no sólo ellos sino también para los órganos de jurisdicción en cada Cámara y para el personal del Poder Legislativo Nacional, a los fines de la liquidación del impuesto a las ganancias parten del SUELDO BÁSICO, y no del sueldo bruto como si ocurre con el resto de los trabajadores de nuestro país.

 

Demás está decir que si a los fines de este impuesto en relación a los docentes se tomaría el sueldo básico, este tributo no afectaría a este sector por no alcanzar los mínimos no imponibles.

 

Que los Señores legisladores que deberían ser los primeros en cumplir las disposiciones de una Ley Nacional, ponen en marcha todas la maniobras legislativas que les permitan beneficiarse impositivamente.

 

Pero esto no sólo ocurre en el contexto nacional sino que los legisladores provinciales, de la provincia de Santa Fe, por decretos Nro. 0073 (H.C. Senadores) y Nro. 050 (H.C. Diputados) de fecha 31/05/2012, han dispuesto un idéntico criterio que los legisladores nacionales, y a los fines de liquidar impuesto a las ganancias sobre sus salarios, se parte del sueldo básico.

 

Que, lo expuesto en este punto, resulta indignante, puesto que del sueldo de un docente de establecimientos privados las retenciones practicadas en razón de este tributo se traducen en la imposibilidad de este sector de mejoran sus nivel de vida, ni con conquistas gremiales ni ocupando más de un cargo, ya que ello va directamente a las arcas del Estado.

 

Pero no ocurre lo mismo en la elite que agrupa a nuestros legisladores ya que se determinan el tributo del modo menos imperceptible a sus bolsillos posible.

 

Es por ello que se solicita que se declare la inconstitucionalidad del artículo 79 inc. b de la Ley de impuesto a las Ganancias (Ganancias de la cuarta categoría –del trabajo personal ejecutado en relación de dependencia-) y cualquier otra norma, reglamento, circular o instructivo que se dictare en consonancia con la citada, en relación con los docentes de establecimientos privados de la provincia de Santa Fe, ya que con esa declaración de invalidez constitucional se daría certeza a la situación de incertidumbre que sufre este sector respecto de que sin poseer capacidad de tributar dicho impuesto, deben hacerlo violentándose derechos constitucionalmente amparados.

 

VI.- PETITORIO.

 

Por todo lo expuesto de V.S. solicito:

 

1- Téngase por ampliada demanda contra el Estado Nacional -Poder Ejecutivo Nacional- y la A.F.I.P. con objeto de obtener se declare la inconstitucionalidad e inaplicabilidad del artículo 79 inc. b de la Ley de impuesto a las Ganancias (Ganancias de la cuarta categoría –del trabajo personal ejecutado en relación de dependencia-) y cualquier otra norma, reglamento, circular o instructivo que se dictare en consonancia con la citada.

 

Proveer de Conformidad.

 

SERA JUSTICIA

 

Inicio

 

La inconstitucionalidad del plazo para iniciar amparo en Santa Fe

Promovimos por la Fundación Derecho Social, con mi patrocinio y el del prestigioso constitucionalista Dr. Andrés Gil Domínguez, una acción declarativa de inconstitucionalidad contra la Provincia de Santa Fe para que admita que el artículo 3º de la ley 10000 (amparo colectivo) y el artículo 2º de la ley 10456 (amparo individual) son inconstitucionales por establecer que la acción debe iniciarse dentro de los 15 días de ocurrido el acto u omisión lesivos, término totalmente desproporcionado y contrario a las normas e intenciones de la Constitución Nacional y de la Constitución Provincial.

Algo habíamos dicho aquí sobre la inconstitucionalidad de la ley nacional 16986 por la misma razón.

A continuación, el texto de la demanda que se encuentra en curso:

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Ref.: Acción Declarativa de Inconstitucionalidad

 

Art. 5, inc. 10

CPCCSF

 

Plazo de caducidad del amparo – leyes 10000 y 10456

 

 

 

 

Sr. Juez:

DOMINGO JOSÉ RONDINA, abogado, en mi carácter de apoderado general y pleno de la Fundación Derecho Social, con el patrocinio letrado del Dr. ANDRÉS GIL DOMÍNGUEZ, abogado, constituyendo domicilio procesal en calle Francia 3352, dpto. ‘C’, ciudad de Santa Fe, ante V.S. me presento y digo:

 

  1. Personería.

Que soy apoderado general y pleno de la Fundación Derecho Social, asociación registrada conforme a la ley, en los términos del artículo 43 segundo párrafo de la Constitución Nacional, y en tal carácter solicito ser tenido.

Acompaño poder general en original y copia, solicitando se certifique la copia por el actuario y se me reintegre el original por serme necesario para otros usos.

Asimismo acompaño copia debidamente certificada de la resolución 683/04 por la cual la Inspección General de Personas Jurídicas nos declara debidamente inscriptos.

 

  1. Objeto.

Que vengo a promover en los términos del Art. 5, inc. 10, CPCCSF, acción declarativa de inconstitucionalidad respecto de las siguientes normas:

 

*LEY PROVINCIAL 10000

ARTÍCULO 3°.- Caduca el derecho al recurso si no se deduce dentro de los quince días de la fecha en que la decisión o acto fue ejecutado o debió producirse, o de la fecha en que se conocieren aquellos o se manifestaran sus consecuencias.

 

*LEY PROVINCIAL 10456

ARTÍCULO 2.- Requisitos específicos de admisibilidad (…) Deberá interponerse dentro de los quince días hábiles a partir de la fecha en que el afectado tuvo conocimiento fehaciente de la lesión, vencido el cual, caducará la acción.

 

Ello, por vulnerar dichos enunciados normativos de alcance general el articulo 43 de la Constitución argentina, el artículo 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y el artículo 17 de la Constitución de la Provincia de Santa Fe.

 

III. Planteo de inconstitucionalidad: la cuestión constitucional a ser dilucidada.

La cuestión a ser dilucidada, consiste en analizar la procedencia constitucional del plazo de caducidad del amparo establecida en ambas normas respecto del derecho fundamental y el derecho humano al amparo establecido por los artículos 43 de la Constitución argentina, 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 17 de la Constitución de la Provincia de Santa Fe.

Ambas normas en crisis, al establecer un plazo de caducidad, violan el contenido constitucional protegido del derecho fundamental y el derecho humano al amparo previsto por los artículos 43 de la Constitución argentina, 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (en las condiciones de su vigencia) y 17 de la Constitución de la Provincia de Santa Fe.

Dicho en otras palabras: siendo el amparo un derecho fundamental y un derecho humano con un contenido constitucional protegido, el establecimiento de un plazo de caducidad por parte del legislador (sea cual sea y en las condiciones que se establezca), que no está expresamente contemplado en el mencionado núcleo ni tampoco se puede inferir implícitamente del mismo, significa una interferencia arbitraria y desproporcionada, y por ende, al vulnerar dicho derecho fundamental y humano, es inconstitucional.

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III. Plataforma normativa

La ley provincial 10000 reglamenta el ‘recurso contencioso-administrativo sumario’ que no es otra cosa que lo que actualmente la doctrina unánime llama ‘amparo colectivo’.

A su turno la ley 10456 reglamenta la Acción Jurisdiccional de Amparo (a la que en algunos párrafos, erróneamente llama ‘recurso’).

Ambas normas, novedosas en el concierto nacional, y progresistas en los albores de la democracia, sufrieron reformas perniciosas, contraconstitucionales, a través de las leyes 12015 y 12036 al influjo nefasto de un estatismo mal entendido que provenía de la Fiscalía de Estado provincial en 2001 y 2002.

Sin embargo, las normas que hoy ponemos en crisis, referidas al plazo en que debe promoverse el amparo, son propias del texto original, y coincidentes con el status constitucional y legal de aquel entonces, en que no se había dado la reforma constitucional de 1994 y la ley nacional 16986 imperaba ilesa.

 

  1. Fundamentos.

 

Los derechos fundamentales en el paradigma constitucional local.

 

1._ En la Provincia de Santa Fe, el mandato expreso instituido por los artículos 1, 55 inciso 27 y 72 inciso 4 de la CSF, en cuanto prohíbe que la reglamentación que se dicte por parte de los Poderes Constituidos altere el mandato constitucional (esto es una cláusula de intangibilidad del contenido constitucional protegido), estableció como fundamento de los derechos fundamentales las teorías estructurales de la vinculación de los Poderes Constituidos[1], cuyo principal elemento es la determinación de los límites que se le presentan al legislador cuando pretende configurarlos. Justamente la sujeción general del legislador a la regla de reconocimiento constitucional se hace más intensa cuando están en juego derechos fundamentales y derechos humanos.

 

1.1 En el ámbito constitucional de la Provincia de Santa Fe, las teorías estructurales se vinculan directamente con los elementos materiales del paradigma constitucional vigente (Estado constitucional de derecho), determinado por la impronta normativa emergente del artículo 1 de la CSF.

 

1.2 Desde una perspectiva doctrinal, estas teorías intentan delimitar el contenido constitucional protegido (denominado contenido esencial, o bien, mediante el uso de un neologismo: contencial[2]), mediante dos concepciones que a grandes rasgos son: a) la absoluta: la cual parte de la consideración que existe en cada derecho fundamental y cada derecho humano, un componente sustancial que excluye por completo, cualquier injerencia de los Poderes Constituidos, aunque la misma persiga un fin constitucionalmente legítimo y sea fruto de la aplicación del principio de proporcionalidad; b) la relativa: para la cual el contenido esencial es aquella parte del derecho que comienza cuando el límite deja de ser proporcionado; por ende, contenido esencial y principio de proporcionalidad devienen en términos sinonímicos.

En este punto, hay que considerar a la Constitución como un sistema de elementos que ostentan a priori idéntica jerarquía. La aplicación del principio de proporcionalidad es procedente cuando dos disposiciones de la Constitución colisionan. En el caso de las leyes de intervención de derechos fundamentales y derechos humanos, las colisiones se producen cuando la medida con la cual el legislador interviene en un derecho, está exigida jurídicamente –en términos de justificación- por otro derecho fundamental o derecho humano.[3]

El contenido constitucional protegido, establece el ámbito normativo de un derecho fundamental o de un derecho humano, que permite subsumir un determinado supuesto de hecho como una posición de derecho fundamental que otorga facultades a una persona; el principio de proporcionalidad es el instrumento que posibilita solucionar una colisión que se genera cuando un mismo supuesto de hecho puede ser subsumido por dos (o más) derecho/s de forma sincrónica.

Cuando un legislador interviene de forma restrictiva en un derecho, necesariamente debe acreditar dicha decisión, estableciendo el derecho que al prevalecer justifica la intervención y los argumentos que dan lugar a la proporcionalidad.

 

1.3 Necesariamente, el análisis de la viabilidad constitucional de la intervención del legislador local –mediante el plazo de caducidad-, en el contenido constitucional protegido del derecho fundamental y el derecho humano al amparo deberá adoptar -como punto de partida- alguna de estas dos plataformas:

 

* Considerar que el contenido constitucional protegido del derecho fundamental y el derecho humano al amparo, establece una interdicción expresa o implícita de un plazo de caducidad; o

 

* Considerar que si bien el contenido constitucional protegido del derecho fundamental y el derecho humano al amparo, establece una interdicción expresa o implícita de un plazo de caducidad, la intervención del legislador local es proporcionada.

Para ello se deberán encontrar razones que justifiquen, cuál es el derecho o los derechos que la prescripción del plazo protege, y por qué, éstos -ante la evidente colisión- tienen “más peso” que la interdicción constitucional que como contenido protegido establece el derecho al amparo.[4]

 

El derecho fundamental y humano al amparo.

 

2._ El amparo regulado en el artículo 43 de la Constitución, el artículo 25 de la Convención Americana y el artículo 17 de la Constitución de la Provincia de Santa Fe, presenta una doble característica.

Es un derecho fundamental y un derecho humano y, a la vez, un instrumento al servicio de otros derechos y garantías fundamentales.[5]

Su importancia en el Estado Constitucional de Derecho radica en que ocupa un lugar tanto en la faz estructural como en la esfera garantista. Por este motivo, es necesario recrear las fuentes que dieron origen al amparo, para advertir que en ningún caso se pretendió constituirlo como un proceso dirimente de los derechos en disputa sino, por el contrario, configura un proceso protectorio, pues si algo aparece con suma certeza y liquidez son los derechos violados a los cuales el amparo brinda protección adecuada.[6]

En este sentido, Luis Herrero[7] realiza un importante aporte cuando sostiene que el objeto inmediato del amparo es la decisión oportuna de jurisdicción; si el objeto del amparo fuera la tutela o la protección del derecho, de la garantía, de la persona o del sistema procesal ordinario como se predica, y no la decisión oportuna de jurisdicción tendente a impedir dicha, lesión, restricción, alteración o amenaza actuales o potenciales de los mencionados derechos y garantías, podrá haber tutela, pero quizás tardía, como consecuencia de una errada intelección del objeto que importa negar o al menos desvalorizar la incidencia del tiempo sobre la suerte de la pretensión amparística.

El amparo en forma y sustancia es un fiel exponente de un derecho fundamental y un derecho humano: obtener una decisión jurisdiccional en un tiempo razonable en el marco de un proceso signado por la celeridad y la ausencia de obstáculos formales ante la violación de un derecho fundamental o un derecho humano distinto a la libertad física y a la libertad de intimidad con relación a los datos.

Un derecho fundamental y un derecho humano es ante todo, un derecho creado por la Constitución, y esto implica, preexistencia del derecho al momento de su configuración o delimitación legislativa. Significa que la propia Constitución ha definido determinada situación jurídica en términos que lo hacen identificable o discernible para el intérprete y que, además, también la Constitución ha determinado –o no ha excluido- la necesaria consideración de esa situación jurídica como “derecho” a partir de la entrada en vigor de la norma que lo enuncia: la Constitución argentina, la Convención Americana y la Constitución de la Provincia de Santa Fe.

Por lo tanto, el derecho que preexiste a la ley, no podrá ser desfigurado por ésta (o por cualquier otra fuente normativa) sin quebrar su estructura constitucional.

 

3._ El amparo como derecho fundamental tiene un contenido constitucional protegido que no puede ser desconocido o transgredido por los Poderes Constituidos.

La totalidad de este núcleo intangible se encuentra prescripto en el artículo 43 de la Constitución argentina, en el artículo 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y en el artículo 17 de la Constitución de la Provincia de Santa Fe.

Presenta aspectos formales y sustanciales. Entre los primeros encontramos, que el amparo es una acción expedita, rápida, eficaz, breve, sencilla y libre de obstáculos formales que procede -aunque no se haya agotado la vía administrativa- siempre que no exista un medio judicial más idóneo.

Entre los segundos observamos, la legitimación procesal clásica y colectiva (según el amparo sea clásico o colectivo), la existencia de un acto de autoridad pública o de particulares, que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace derechos fundamentales o garantías institucionales subjetivas o colectivas, mediante decisión, acto u omisión.

Este núcleo esencial se refuerza con los aportes que desde la regla de reconocimiento constitucional argentina realizan los Instrumentos Internacionales sobre derechos humanos que tiene jerarquía constitucional originaria o derivada.[8] Por voluntad Constituyente, no existe dentro de dicho núcleo un plazo de caducidad como elemento formal de procedencia, que permita al legislador establecerlo en una ley reglamentaria.

La existencia del contenido constitucional protegido tiene como principal efecto, que toda norma anterior o posterior a la formalización a la regla de reconocimiento constitucional, contraria a los elementos formales o sustanciales que conforman el núcleo esencial del derecho fundamental al amparo se convierta en una norma inconstitucional.

 

4._ Respecto del artículo 43 de la Constitución argentina, la reciente jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia en su nueva composición, ha comenzado a establecer un criterio interpretativo que interpela la constitucionalidad de un plazo de caducidad.

En la causa “Yapura[9], la mayoría del Alto Tribunal (haciendo suyos los argumentos vertidos por la Procuración) sostuvo sobre el amparo que:

*Si bien dicha vía no está destinada a reemplazar los medios necesarios para solucionar controversias, su exclusión por existir otros recursos administrativos o judiciales, no puede fundarse en una apreciación meramente ritual, toda vez que la institución tiene por objeto una efectiva protección de derechos mas que una ordenación o resguardo de competencia.

*Siempre que se amerite el daño grave e irreparable que se causaría remitiendo el examen de la cuestión a los procedimientos ordinarios, deben los jueces habilitar las vías del amparo, ya que la existencia de otras vías procesales que puedan obstar a su procedencia no puede formularse en abstracto sino que depende ‑en cada caso‑ de la situación concreta a examinar.

 

En la causa “Mosqueda[10], (en donde se discutía la constitucionalidad del plazo de caducidad) la mayoría del Alto Tribunal (haciendo suyos los argumentos vertidos por la Procuración), expresó que mientras se mantenga la arbitrariedad e ilegalidad invocada al tiempo de accionar y también en el tiempo siguiente, no se aplica el plazo previsto por la ley 16.986. Máxime cuando se trata de proteger el derecho fundamental y humano a la vida.

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5._ La Convención Americana sobre Derechos Humanos establece en su artículo 25, que el amparo es un recurso “eficaz, sencillo y breve”. Establecer un plazo de caducidad, se contrapone al concepto de eficacia, entendido como la disponibilidad directa e inmediata del amparo ante la violación de derechos humanos.

 

5.1 La Corte Interamericana de Derechos Humanos en la Opinión Consultiva 9 (OC/9), por unanimidad, resolvió: a) que deben considerarse como garantías judiciales indispensables no susceptibles de suspensión, según lo establecido en el artículo 27.2 de la Convención, el hábeas corpus (art. 7.6 ), y el amparo, o cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes (art. 25.1), destinado a garantizar el respeto a los derechos y libertades cuya suspensión no está autorizada por la misma Convención, b) que deben considerarse como garantías judiciales indispensables que no pueden suspenderse, aquellos procedimientos judiciales, inherentes a la forma democrática representativa de gobierno (art. 29 inc.c), previstos en el derecho interno de los Estados Partes como idóneos para garantizar la plenitud del ejercicio de los derechos a que se refiere el artículo 27.2 de la Convención y cuya supresión o limitación comporte la indefensión de tales derechos, c) que las mencionadas garantías judiciales deben ejercitarse dentro del marco y según los principios del debido proceso legal, recogidos por el artículo 8 de la Convención Americana.

Para la Corte Interamericana, el artículo 25.1 de la Convención es una disposición de carácter general, que recoge la institución procesal del amparo como procedimiento sencillo y breve que tiene por objeto la tutela de los derechos fundamentales y los derechos humanos.

El derecho-garantía allí consagrado, no se aplica solamente respecto de los derechos contenidos por la Convención, sino también de aquéllos que estén reconocidos por la Constitución o por las leyes.

La inexistencia de un recurso efectivo contra las violaciones a los derechos reconocidos por la Convención constituye una transgresión de la misma por el Estado Parte en el cual semejante situación tenga lugar.

En ese sentido debe subrayarse que, para que tal recurso exista, no basta con que esté previsto por la Constitución o la ley o con que sea formalmente admisible, sino que se requiere que sea realmente idóneo para establecer si se ha incurrido en una violación a los derechos humanos y proveer lo necesario para remediarla.

No pueden considerarse efectivos aquellos recursos que, por las condiciones generales del país o incluso por las circunstancias particulares de un caso dado, resulten ilusorios. Ello puede ocurrir, por ejemplo, cuando su inutilidad haya quedado demostrada por la práctica, porque el Poder Judicial carezca de la independencia necesaria para decidir con imparcialidad o porque falten los medios para ejecutar sus decisiones; por cualquier otra situación que configure un cuadro de denegación de justicia, como sucede cuando se incurre en retardo injustificado en la decisión; o, por cualquier causa, no se permita al presunto lesionado el acceso al recurso judicial.

Establecer un plazo de caducidad del amparo (el cual no puede suspenderse ni aún ante la más extrema situación de excepción o urgencia), implica sin más, delimitar un óbice injustificado que impide el acceso de las personas a la tutela eficaz de sus derechos ante la omnipotencia del Poder.

 

5.2 Respecto del artículo 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos, la Corte Interamericana en el caso “Trabajadores cesados del Congreso vs Perú” (sentencia del 24 de noviembre de 2006) sostuvo que dicho Estado había violado el mencionado artículo, por cuanto se había impedido a los trabajadores del Congreso acceder a un recurso rápido y efectivo.

Y en ese caso, justamente uno de los obstáculos normativos, era una norma, que establecía sesenta días como plazo de caducidad del amparo.

En dicho caso, la Corte Interamericana estableció la doctrina del “7 más 25” al enunciar:

122.La Corte ha interpretado que los términos del artículo 25.1 de la Convención Americana implican la obligación a cargo de los Estados de ofrecer, a todas las personas sometidas a su jurisdicción, un recurso judicial efectivo contra actos violatorios de sus derechos fundamentales[… y] que la garantía allí consagrada se aplica no sólo respecto de los derechos contenidos en la Convención, sino también de aquéllos que estén reconocidos por la Constitución o por la ley.

123.Asimismo, este Tribunal ha considerado que los procedimientos de hábeas corpus y de amparo son aquellas garantías judiciales indispensables para la protección de varios derechos cuya suspensión está vedada por el artículo 27.2 [de la Convención] y sirven, además, para preservar la legalidad en una sociedad democrática”.

Y elevó a postura mayoritaria la siguiente obligación internacional:

128.Cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención Americana, sus jueces también están sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque el efecto útil de la Convención no se vea mermado o anulado por la aplicación de leyes contrarias a sus disposiciones, objeto y fin. En otras palabras, los órganos del Poder Judicial deben ejercer no sólo un control de constitucionalidad, sino también “de convencionalidad” ex officio entre las normas internas y la Convención Americana, evidentemente en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales correspondientes. Esta función no debe quedar limitada exclusivamente por las manifestaciones o actos de los accionantes en cada caso concreto, aunque tampoco implica que ese control deba ejercerse siempre, sin considerar otros presupuestos formales y materiales de admisibilidad y procedencia de ese tipo de acciones”.

También cabe destacar el voto razonado del Juez A. A. Cançado Trindade en el “Caso de la Masacre del Pueblo Bello[11], en donde desarrolla de forma medular el derecho de acceso a la justicia al cual considera de forma epilogar una norma ius cogens.

En este sentido, la existencia de un plazo de caducidad del amparo, es contrario a la doctrina de la indisociabilidad entre el acceso a la justicia y las garantías del debido proceso legal.

 

La voluntad del Convencional Constituyente de la Provincia de Santa Fe en 1962.

 

6._ Al dictar el artículo 17 de la Constitución de la Provincia de Santa Fe la voluntad de los Constituyentes presentes fue establecer un enunciando normativo constitucional amplio, sin más cortapisas que las que se establecen respecto a la vía más idónea.

 

 

La inconstitucionalidad del plazo de caducidad.

 

7._ Antes de la reforma constitucional de 1994, la existencia de un plazo de caducidad, había recibido fundadas críticas de la doctrina en base a los siguientes argumentos[12]:

 

* El conculcamiento de libertades y derechos humanos no puede presentar jamás ninguna presunción de legitimidad. Pese a su apariencia de actos jurídicos, son realmente actos de fuerza o arbitrariedad, impuestos por algún funcionario excedido o irresponsable de la función que ejerce.

 

* Resulta difícil comprender, que un acto que ha violado libertades y derechos humanos, por el transcurso de un determinado plazo, adquiera validez presuntiva y que deba ser juzgado en un prolongado juicio ordinario. Es todo el orden jurídico, el que repudia al acto u omisión violatoria, y no solo la simple voluntad de un particular.

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* La prescripción, es un castigo que se impone al particular perjudicado, sin ninguna razón o motivo. Cuando la violación es manifiesta, el orden jurídico es afectado por un acto arbitrario o ilegal; sin embargo, en virtud del simple vencimiento de un plazo continuará rigiendo.

 

* En un Estado constitucional de derecho, no se puede justificar la existencia con presunción de legalidad de un acto arbitrario y transgresor de derechos constitucionales. Si bien el perjudicado tiene abierta la acción ordinaria, cuesta entender, cuál es el beneficio que produce esta prescripción, que convalida la arbitrariedad e ilegalidad del acto u omisión.

 

8._ Al ser el amparo un derecho fundamental y un derecho humano con un contenido constitucional protegido que lo constituye como tal, una ley reglamentaria solamente podrá regular meros aspectos procesales del instituto; pero dicha norma no está habilitada para avanzar sobre los elementos constitutivos del núcleo consagrado en la regla de reconocimiento constitucional argentina.

 

9._ Ni en el ámbito federal ni en la esfera local, existe una ley que establezca un plazo de caducidad respecto del hábeas data o del hábeas corpus.

¿Sería constitucional una ley que estableciera un plazo de caducidad de la acción de hábeas corpus? Seguramente no en virtud del derecho que protege: la libertad física.

Pues bien, el amparo garantiza derechos tales como la vida y la salud. Por lo tanto, si un derecho/garantía que protege la libertad física no puede estar limitado por un plazo de caducidad, otro derecho/garantía que tutela la vida o la salud tampoco puede recibir esta clase de limitación temporal.

¿Es constitucionalmente posible remitir a una persona portadora de HIV a la engorrosa jurisdicción ordinaria, por interponer un amparo -ante la denegatoria de una obra social de entregarle los necesarios medicamentos para tratar su enfermedad- el día cuarenta y seis en lugar del día cuarenta y cinco?, desde la más mínima proporcionalidad la respuesta es un rotundo no.

 

10._ Que la naturaleza del amparo sea la de un instrumento tuitivo célere, no pude confundirse con la inminencia de su promoción.

La brevedad se vincula con la respuesta jurisdiccional que persigue una persona ante la amenaza o lesión de un derecho fundamental o un derecho humano.

Lo urgente es la pretensión, no la presentación del amparo.[13]

 

El enunciado “puede deducirse” (estructura constitucional) en lugar de la formula “debe deducirse” (intervención legislativa), implica que la voluntad del legislador, no refleja un argumento que puede justificar la existencia de un plazo de caducidad.

 

11._ La Corte Suprema de Justicia de la Nación, al consagrar jurisprudencialmente en “Siri” y “Kot” al amparo, no estableció un plazo de prescripción. La imagen histórica del amparo que alimenta la realidad normativa recogida por el Convencional Constituyente de 1994 muestra un derecho/garantía, que promueve la plena vigencia de derechos y garantías constitucionales, exento de cualquier plazo de caducidad.

Lo que realmente importa para analizar la procedencia del amparo, es verificar si al momento de su interposición, existe o no una amenaza o lesión constitucional de un derecho fundamental, un derecho humano o una garantía institucional, y si a la vez, se cumplen los requisitos formales y sustanciales de su núcleo esencial. Ni más ni menos.

El amparo posibilita una respuesta jurisdiccional rápida y expedita ante la consumación de una trasgresión por acto u omisión de una autoridad pública o de un particular, lo cual no debe confundirse con una obligación de promover rápidamente el amparo.

Ante determinadas circunstancias de factibilidad, que el amparo proceda o no proceda, dependerá de que se verifiquen o no los requisitos formales y sustanciales establecidos desde la regla de reconocimiento constitucional argentina para su sustanciación y no de que se agote un plazo de manera objetiva.[14]

 

12._ En un momento, en donde la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ha establecido –en los casos “Arancibia Clavel” y “Simón”- como holding que las acciones penales que tienen por objeto la persecución de delitos de lesa humanidad son imprescriptibles.

¿Desde qué teoría de la argumentación[15] y teoría de los derechos fundamentales, es posible sostener la constitucionalidad de una ley que establece un plazo de caducidad del amparo, que justamente tiene por objeto preservar la plena vigencia del sistema de derechos ante acciones u omisiones manifiestamente ilegales o arbitrarias de autoridad pública o particulares? Realmente ninguna.

Y esto es lo que convierte, la interferencia del legislador en desproporcionada, y por ende, inconstitucional.

 

13._ Las normas en crisis también son contrarias al derecho federal.

 

El artículo 30 de la ley 25.675 (Ley General del Ambiente) estableció un amparo ambiental (como acción popular) con el objeto de hacer cesar las actividades generadoras de daño ambiental colectivo. Dicho amparo no tiene plazo de caducidad siguiendo los lineamientos de la materia ambiental que postula la imprescriptibilidad de todas las acciones ambientales.[16]

Pues bien, la existencia de un plazo de caducidad del amparo en materia ambiental en la Provincia de Santa Fe, vulnera claramente el mandato federal que -como presupuesto mínimo admitido por el artículo 41 CN- establece la ley 25.675.

Si bien este tipo de amparos en la Provincia de Santa Fe tramitarían vía ley 10000, también la 10456 podría ser vía idónea si la afección fuese particularizada.

Éste es un claro ejemplo de que la Provincia de Santa Fe, por ambas leyes, intenta subvertir el orden del artículo 31 de la Constitución Nacional a través de la fijación de un plazo inconstitucional.

 

14._ En el ámbito del Contencioso local, la aplicación del plazo de caducidad en el amparo, remite como lógica consecuencia, a un proceso ordinario lento y engorroso en donde el Gobierno cuenta con holgados tiempos procesales y defensas en detrimento de los derechos fundamentales y derechos humanos de las personas.

Esto implica que la existencia del plazo, genera un automático reenvío a un único proceso, estructurado sobre parámetros procesales –tales como el agotamiento de la vía administrativa, la habilitación de instancia y el plazo para promover la acción ordinaria- que solamente pueden estar justificados si se recrean en un paradigma de Estado autoritario, pero que en un Estado constitucional de derecho afectan inconstitucionalmente el derecho fundamental y humano a la tutela judicial efectiva.[17]

 

15._ Cada vez que la estructura de un Estado constitucional de derecho (integrada por los derechos fundamentales y los derechos humanos emergentes de la regla de reconocimiento constitucional), es reemplazada en su supremacía por un Estatuto de Reorganización Nacional o un estado de sitio económico, el amparo es considerado un obstáculo que debe ser limitado o eliminado, porque justamente representa la garantía instrumental que tiene como objeto resguardar aquello que fue subvertido.

Lo advertimos más arriba al nombrar las leyes provinciales 12015 y 12036, arietes de un concepto equívocamente público que podría enunciarse así “Como el Estado somos todos, demorar las seguras derrotas judiciales es en beneficio de todos”.

Y quizás el mejor ejemplo reciente, sea el Decreto 214/02, el cual en pos de resguardar la emergencia (como sucedáneo de la vigencia constitucional), mediante el artículo 12, impuso la suspensión por ciento ochenta días de las medidas cautelares y de la sentencias firmes en todos los procesos judiciales, en los que se había demandado al Estado Nacional y/o las entidades integrantes del sistema financiero en razón de la emergencia.

Cuando la Corte Suprema de Justicia creó el amparo en los señeros casos “Siri” (actos estatales) y “Kot” (actos de particulares) no estableció un plazo de caducidad.

Fue una dictadura militar, quién mediante un decreto-ley, lo impuso con el objeto de herir de muerte a un derecho-garantía esencial para un Estado constitucional de derecho.

Ni el Constituyente federal, ni el Constituyente local, ni la Convención Americana sobre Derechos Humanos lo incorporaron expresamente cuando revistieron al amparo de rango constitucional y convencional.

¿Esta expresa omisión no es una acabada muestra histórica y normativa de que la existencia de un plazo de caducidad es contrario a este derecho fundamental y humano?.

 

El leading case “Gil Domínguez, Andrés c/ GCBA s/ acción declarativa de inconstitucionalidad”

En un caso como el presente, promovido por el aquí patrocinante, contra la norma legal similar que rige en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, el Superior Tribunal de ese distrito resolvió declarar inconstitucional el plazo de caducidad de la acción de amparo previsto en la norma porteña equivalente.

Publicado en: LA LEY, con nota de Mario A. R. Midón – LA LEY 2008-B, 215, con nota de Mario A. R. Midón – LA LEY, con nota de Calogero Pizzolo – LA LEY 2008-B, 665, con nota de Calogero Pizzolo

Lo resumimos siguiendo al Dr. Calógero Pizzolo en la nota a fallo citada:

“La juez Ruiz acompaña las consideraciones precedentes defendiendo la opinión, expresada en votos anteriores, que el artículo 14 (CCABA) permite que “sólo razones fundadas y de entidad suficiente justifican declarar inadmisible una acción de amparo, con apoyo en aspectos de forma”. A la vez que: “La calificación de vía excepcional no puede provocar, en cambio, restricciones injustificadas para la admisión de la acción”. Aducir que en otras jurisdicciones existen legislaciones que contienen plazos de caducidad aún menores a cuarenta y cinco días, o que hay jurisprudencia y doctrina que avalan la imposición de plazos de caducidad, mantiene la juez Ruíz, “no es oponible frente a lo expresamente prescripto en la constitución local, a saber: “el procedimiento está desprovisto de formalidades procesales que afecten su operatividad””. 

El juez Casás, en su argumentación a favor de la inconstitucionalidad de la norma en cuestión, describe claramente como — dicha norma—  afecta la tutela judicial efectiva. La apuntada tutela, sostiene el magistrado, “para que se haga justicia mediante un proceso ágil y con garantías mínimas pasó a desplegar sus efectos en tres momentos, a saber: 1°) en el acceso a la justicia; 2°) una vez en ella, posibilitando la defensa y la obtención de una solución en un plazo razonable, y 3°) dictada la sentencia, a partir de la plena efectividad de tal pronunciamiento”. 

En este contexto la reglamentación que se haga de la garantía de amparo, en opinión del juez Casás, “debe tenerse en cuenta que el trámite o proceso judicial mediante el cual debe canalizarse la pretensión en el amparo no debe tener exclusivamente un puro fin ordenador, sino que debe servir de instrumento para la realización efectiva de los derechos fundamentales”. Se señala, así, el “énfasis con que el constituyente local ha regulado en el superior plano normativo la acción de amparo, exaltando dicha vía como un medio de concreción de la garantía jurisdiccional, más aún cuando se remarca que las exigencias y formalidades procesales — dentro de las cuales no puede estar ausente el plazo hábil para acceder a la tutela—  no pueden afectar su operatividad”. 

En suma, para el juez Casás, el plazo establecido en el artículo 4 de ley local 2145, “no guarda congruencia con la finalidad de la acción de amparo que no es otra que proveer de una garantía rápida y sencilla para asegurar la tutela judicial efectiva de los derechos constitucionales, siempre que ellos se encuentren amenazados o violentados por cualquier tipo de acción u omisión ilegal y manifiesta, con lo cual, puesto el acento en la adjetivación última del disvalor, es probable que la falta de aptitud de la vía, de todos modos, se produzca por estarse en presencia de la invocación de gravámenes no ostensibles que demanden un ámbito cognoscitivo más profundo y un debate más extenso que el contemplado para este curso procesal y no por los breves o más generosos plazos que para el acceso a la jurisdicción se establezcan”. 

Se trata entonces, concluye el juez Casás, de “asumir el cometido inabdicable por un tribunal de justicia de hacer posible la eficacia del amparo como garantía procesal constitucional por excelencia, condenando las inconsistencias en términos de plazo para poder incoarlo, sin que ello importe arrogarse las facultades de una super-legislatura para prescribirlo, difiriendo a los representantes electos del pueblo para que sean ellos los que decidan las ventajas o inconvenientes de explicitarlo, claro está, en este último caso, en armonía con los establecidos para otras acciones de menor abolengo constitucional en la respectiva legislación de rito vigente en la Ciudad”. 

En sentido contrario, a favor de la constitucionalidad de la norma en cuestión, se manifestó el juez Maier para quien “esta característica del plazo obliga al litigante por amparo, en ciertos supuestos, a exponer la razón por la cual una lesión de un derecho — o la amenaza inminente de esa lesión— , aparentemente sucedida antes de vencer el plazo, es materia de un litigio judicial de este tipo con posterioridad a su vencimiento”. De igual modo, para el juez Maier, “resulta claro que el plazo no es fatal dado que, en principio, con él no prescribe el reclamo pues todavía es posible “la interposición de las acciones ordinarias que correspondieran” y si nos preguntamos, más profundamente, cuáles son esas acciones ordinarias invocadas por el texto, tampoco tenemos fundamento serio para excluir al amparo de esa categoría conforme al art. 14 de la CCBA”. 

El plazo establecido, concluye el juez Maier, “resulta suficientemente amplio como para sostener su racionalidad en tanto parámetro de orden acerca del cual quien pretenda interponer una acción de amparo frente a una lesión sucedida hace tiempo debe explicarse. Apreciada la demanda desde este punto de vista, el plazo no constituye una exigencia que conduzca a impedir la acción o a obstruirla, sino, antes bien, él representa una exigencia razonable de fundamento frente a ciertos casos concretos que requieren esa explicación. En todo caso, en modo alguno constituye una de las “formalidades procesales” de las cuales, por la previsible afectación que ejercerían respecto de la operatividad de la acción, la Constitución de la Ciudad, en su art. 14, desprovee al procedimiento que estamos considerando”. 

La juez Conde, por su parte, entiende la operatividad respecto a la garantía de amparo como “la capacidad para realizar la función para la cual ha sido concebida”. Esta “no puede ser obstaculizada por el cauce formal que necesariamente debe instrumentarse para que pueda tramitar ante los tribunales de justicia”. De igual modo, se destaca aquí, que “como todo derecho consagrado en la Constitución, el de interponer una acción de amparo judicial, también es susceptible — para su ejercicio—  de ser objeto de una razonable reglamentación legal que no desnaturalice o altere el contenido y alcance del precepto constitucional (arts. 28 CN y 10 CCABA)”. En este rumbo, el gobierno local había argumentado que la reglamentación legal del amparo se ha implementado con el objetivo de contribuir a la seguridad jurídica y al debido proceso y que, por lo demás, el plazo de caducidad fijado en la ley no tiene influencia sobre el derecho cuyo reconocimiento o restablecimiento se persigue en cada caso por la vía del citado artículo 14, CCABA. 

Al analizar el párrafo que origina la cuestión de inconstitucionalidad, la juez Conde manifiesta que “por definición la acción admite formalidades procesales. Lo que está prohibido es que éstas afecten la operatividad del amparo, es decir prohíbe una subcategoría dentro de la especie”. Así, rechaza la pretensión de la parte actora argumentando que sostener que “la existencia de un plazo de caducidad para interponer una acción de amparo afecta su operatividad implica tanto como sostener que lo mismo podría ocurrir si el escrito no tiene firma de letrado, o si la petición se efectúa oralmente. En suma, que se trata de una acción libre, desprovista de cualquier forma o recaudo procesal”. En este punto de razonamiento, afirma la juez Conde, “habrá que advertir que tal libertad de formas podría deparar un efecto paradojal no querido ni por la Constitución local ni por la ley, con el riesgo cierto de que la administración de justicia no pudiera dar adecuada tutela a quienes reclaman por derechos fundamentales afectados”. Concluyéndose en que: “El plazo de caducidad no impide ni obstaculiza la protección de los derechos tutelados por el amparo, tan sólo reglamenta el ejercicio de la acción y por lo tanto no se erige en obstáculo formal para su plena operatividad”.

 

Al respecto ha dicho el Dr. Midón en la nota arriba citada, y que parcialmente transcribimos por lo proteico de su síntesis:

“La sentencia recaída en autos “G.D., A. c/GCBA s/Acción declarativa de inconstitucionalidad”, aunque con ajustada mayoría de tres votos contra dos, está llamada a inscribirse como caso líder en nuestro derecho. La historia enseña que el surco no se abre en vano cuando la semilla de la justicia está llamada a germinar en el siempre azaroso y difícil territorio de la libertad. 

Estas líneas, en coincidencia con el criterio de la mayoría, se proponen avalar y sumar razones al acertado panorama que esos jueces han visualizado al sentenciar en el modo adelantado. 

Por lo pronto, cabe recordar que la télesis que inspiró la existencia de fijar un término para declarar la caducidad del Amparo, se ha constituido en un verdadero mito, favorecido por la sustancia autoritaria en que abrevan nuestras prácticas institucionales. http://domingorondina.blogspot.com/

No olvidemos que el mayor y casi exclusivo productor de Amparos no es Juan Pueblo, sino el poder de turno y en aras de convalidar sus actos ha sido fácil hacernos creer, juris et de jure, que esta muerte anticipada de la vía era un pasaporte que aquilataba seguridad jurídica, de manera que quien accionaba a destiempo debía hacerse cargo de la oclusión del carril expedito y rápido. Al fin y al cabo ese afectado dispondría de otros caminos procesales para resguardar sus pretendidos derechos.  

En línea con esa prédica, generalmente, ha parecido innecesario abogar por la inconstitucionalidad de la citada regla impeditiva. Esta sentencia tiene la virtud de romper con esa atadura, despejando suposiciones y poniendo término a las litúrgicas ficciones que a modo de homilía hemos aceptado sumisos, quizá en el convencimiento de que lo hecho estaba bien porque así se venía haciendo desde los ’60. 

Los fundamentos de la creencia dicen hallar sustento en la versión de una encriptada seguridad jurídica, la necesidad de respetar la división de poderes, presumir la renuncia del interesado a usar de la acción y la acostumbrada cantinela de lo excepcional del Amparo. 

Basta examinar sumariamente cada uno de ellos para demostrar que la prohibición para deducir este tipo de proceso, después del término establecido, allega respuestas que son parte de un emblemático tembladeral sin otra razón que la sinrazón que conllevan. 

Empecemos por la primera. Así es “inseguro” y “vituperable” que el justiciable impugne un acto a través de Amparo luego de fenecido el término de ley; pero esa “inseguridad” se convierte en “seguridad” cuando el mismo justiciable ensaya la misma pretensión, por la misma causa, ante el mismo tribunal, aunque por otra vía. 

Esto de purgar procesos apelando a la varita mágica de los tiempos fijados para su promoción es pura teología del dogma y luce como tramposo estigma llamado a arropar actos arbitrarios e ilegales. 

Revistando las demás razones, otro principio que en doctrina también se ha postulado como susceptible de ser vulnerado para mantener incólume la interdicción anotada, es el de la división de poderes. A tenor del enunciado, la admisión sine die de un amparo fracturaría la separación de funciones. Sin embargo, a nadie se le ocurrió pensar que este presupuesto central del sistema se mantiene enhiesto si con posterioridad a la expiración del término legal un tribunal declara inconstitucional aquél acto o norma que no pudo cuajar como Amparo por razones temporales. El absurdo es semejante a la superada defensa del control de constitucionalidad de oficio, cuando respecto de éste se arengaba que semejante irrupción de la judicatura era lesiva de la división de poderes, mas no causaba dicha lesión cuando la declaración lo era a requerimiento de parte. 

En tren de dislates, otro sustento invocado para justificar la tesis de la interposición temporal del Amparo es la que recita que quien no lo plantea en tiempo es porque renuncia a la vía impugnaticia. La proposición parece dirigida a ciudadanos de otra galaxia, donde la conciencia de juricidad es la regla, pero no para los mortales que vivimos por estas latitudes. Supone, equivocadamente, que nuestros ciudadanos desde la ignorancia de ser legos tienen pleno poder de conocimiento y disposición para juzgar per se la necesidad de apelar a esta garantía brindada por la ley mayor en fatal e improrrogable plazo.  

Ni qué decir del condimento que califica al Amparo como excepcional, entidad que no está en la Constitución ni en los orígenes del instituto, pero que igualmente se anexa como otra razón que justifica la fugacidad de la ley para su planteamiento. Al fin y al cabo, entre nosotros, excepcionalidad es igual a improcedencia.  

Por fortuna, hace buen tiempo, en el procesalismo argentino ha triunfado la idea de la instrumentalidad de las formas y adscriptos a esa filosofía celebramos la sentencia.”

 

Conclusiones verificatorias del agravio planteado.

 

16._ El agravio constitucional planteado fue verificado en los siguientes puntos:

 

* El derecho fundamental y el derecho humano al amparo, se estructura mediante un contenido constitucional protegido, que impide que mediante una ley se establezca un plazo de caducidad.

 

* La reciente jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, en su nueva composición, ha comenzado a establecer un criterio interpretativo que interpela la constitucionalidad de un plazo de caducidaden el amparo.

 

* La Corte Interamericana de Derechos Humanos -mediante Opiniones Consultivas y Sentencias Contenciosas-, al desarrollar los alcances del artículo 25 de la Convención Americana, construyó una práctica convencional (que en sede interna se aplica constitucionalmente en las condiciones de su vigencia) que interdicta la existencia de un plazo de caducidad en el amparo.

 

* El Constituyente local, cuando se refirió a los límites del amparo, lo hizo con argumentos que imposibilitan su existencia normativa secundaria.

 

* El legislador local, cuando sancionó las leyes 10000 y 10456, no logró justificar la proporcionalidad de la intervención legislativa restrictiva del contenido constitucional protegido del derecho fundamental y derecho humano al amparo.

 

* Los artículos 3 de la ley 10000 y 2 de la ley 10456 son contrarios al derecho federal (artículo 30 de la ley 25.675).

 

* En pos de resguardar su contenido constitucional protegido, lo que realmente importa para analizar la procedencia del amparo, es verificar si al momento de su interposición, existe o no una amenaza o lesión constitucional de un derecho fundamental, un derecho humano o una garantía institucional, y si a la vez, se cumplen los requisitos formales y sustanciales de su núcleo esencial.

 

  1. Legitimación activa.

Nuestra Fundación es directamente afectada por la limitación de plazo que aquí se ataca ya que “Su objeto atiende al bien común y consiste en: estudiar, investigar, divulgar, capacitar y accionar en beneficio de los derechos constitucionales, tanto de grupos como de los ciudadanos en particular. En desarrollo de ese objeto (…) se representará gratuitamente -en el marco del artículo 43 de la Constitución Nacional- casos e intereses de contenido social”.

Pero además el suscripto es habitante de esta Provincia y como tal se legitima también personalmente para promover la presente.

 

  1. Improcedencia del requisito de agotamiento de la vía administrativa.

En supuestos como el presente, donde se reclama la inconstitucionalidad de una ley provincial, en sentido formal, esto es dictada por la Legislatura, no corresponde el agotamiento previo de la vía administrativa que prevé la ley 7234.

Ello, porque según reiterada jurisprudencia, unánime doctrina, y mantenido criterio de la Fiscalía de Estado Provincial, ni el PEP ni la Legislatura tienen facultades para declarar inconstitucional una ley, por lo que mal se les puede presentar tal pretensión.

 

VII. Petitorio.

 

Por todo lo expuesto, solicito:

1._ Que me tenga por presentado, patrocinado, en el carácter invocado, y por constituido el domicilio.

2._ Que oportunamente dicte sentencia estimatoria declarando la inconstitucionalidad de los artículos 2° de la Ley 10456 y 3º de la ley 10000 por vulnerar el artículo 43 de la Constitución Nacional Argentina, el artículo 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y el artículo 17 de la Constitución de la Provincia de Santa Fe.

 

 

PROVEER DE CONFORMIDAD

SERA JUSTICIA

[1] Ver Bernal Pulido, Carlos, El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, España, 2003; Jiménez Campo, Javier, Derechos fundamentales. Conceptos y garantías, Trotta, España, 1999; Medina Guerrero, Manuel, La vinculación negativa del legislador a los derechos fundamentales, McGraw Hill, España, 1996 y Lorenzo Rodríguez-Armas, Magdalena, Análisis del contenido esencial de los derechos fundamentales, Editorial Comares, España, 1996.

En el ámbito de los derechos fundamentales, las distintas teorías que fundamentan a los derechos fundamentales, se agrupan teniendo como elemento común: a) el aspecto material; b) la vinculación al legislador y c) la aplicación en el ámbito público y privado del principio de proporcionalidad (ver Bernal Pulido, Carlos, op. cit.).

[2] Ver Lorenzo Rodríguez-Armas, Magdalena, op. cit 2.

[3] Ver Bernal Pulido, Carlos, op. cit. 2, pág. 483.

[4] Ver Gil Domínguez, Andrés, Ver Gil Domínguez, Andrés, Neoconstitucionalismo y derechos colectivos, pág. 58, Ediar, Argentina, 2005 y “Las lecciones constitucionales del fallo ‘Casal’ “, La Ley, Columna de Opinión, 24 de noviembre de 2005.

[5] Ver Spota, Alberto Antonio, “Ensayo sobre la doble naturaleza jurídica del amparo constitucional”, Revista de Derecho Procesal N°4, Rubinzal- Culzoni, Argentina, 2000.

[6] Ver Rojas, Jorge, “Un ´nuevo molde´ para el amparo”, Revista de Derecho Procesal N° 5, pág.72, Rubinzal- Culzoni, Argentina, 2000.

[7] Ver Herrero, Luis, “El amparo del artículo 43 de la Constitución Nacional: ¿amparo nuevo o reciclado?”, Jurisprudencia Argentina, 3 de diciembre de 1997.

[8] Ver Pizzolo, Calogero, “La exigencia de un recurso ‘eficaz, sencillo y breve’ en el Bloque de la Constitucionalidad Federal”, Revista Argentina de Derecho Constitucional Nº 3, año 2, Ediar, Argentina, 2001.

[9] CSJN, 6 de junio de 2006.

[10] La Ley 5 de marzo de 2007, con nota de Néstor P. Sagüés, en donde el autor –enrolado en las posturas más restrictivas- reconoce expresamente que a partir del fallo de la Corte Suprema de Justicia el plazo de caducidad es -como mínimo- inoponible a cierto grupo de derechos (ver Sagüés, Néstor P., “El derecho a la vida y el plazo para interponer la acción de amparo”).

[11] Corte IDH – Sentencia del 31 de enero de 2006.

[12] Ver Fiorini, Bartolomé, “Acción de amparo. Graves limitaciones e incongruencias que la desnaturalizan”, La Ley 124-1361.

[13] Ver Herrero, Luis René, “Validez constitucional de las sentencias anticipatorias”, La Ley, 3 de abril de 2007.

[14] Ver Toricelli, Maximiliano, El sistema de control constitucional argentino, pág. 274, LexisNexis, Argentina, 2002.

[15] Ver Atienza, Manuel, El derecho como argumentación, Ariel, España, 2006 y Las razones del derecho. Teorías de la argumentación jurídica, Universidad Nacional Autónoma de México, México, 2003.

[16] Ver Cafferata, Néstor A., “El tiempo y las cautelares en el derecho ambiental”, La Ley, Columna de Opinión, 23 de febrero de 2007.

[17] Ver Fioravanti, Mauricio, Los derechos fundamentales. Apuntes de historia de las constituciones, pág. 111, Trotta, España, 2003.
http://domingorondina.blogspot.com/

 

Autonomías municipales

Desde hace muchísimos años se habla de la autonomía de las municipalidades argentinas, basándose en un dato histórico indiscutible: la preexistencia de las ciudades como primeros órganos estatales.
También es cierto que la democracia de proximidad es la nueva tendencia del derecho constitucional, porque asegura mayor cercanía de las autoridades con los ciudadanos.
Producto de las exigencias sociales, y de la democratización nacional, los Municipios cada vez se van haciendo cargo de más áreas que tradicionalmente se consideraban reservadas a los Estados Provinciales o al Estado Nacional.
Como hemos dicho en otras notas (ver abajo los links) la crisis del sistema federal argentino lleva a potenciar a los municipios, y al Estado Nacional, con un creciente debilitamiento de las Provincias.
No decimos si está bien o mal, sólo apuntamos un dato de la realidad institucional.
En este marco, la reforma de la Constitución Nacional realizada en 1994 estableció en su artículo 123 que las Provincias debían asegurar la autonomía de sus municipios.
Esta cláusula constitucional ha tenido diferentes desarrollos en las distintas provincias.
Santa Fe, desde 1962, tiene habilitada a su Legislatura para decidir si concede autonomía o no, y en qué grado, a sus municipios (artículos 106, 107, ss. y ccss.).
Es una buena norma, que producto de la actual disposición constitucional nacional, obliga a la Legislatura provincial a modificar las antiquísimas leyes de comunas y municipios, asegurando una autonomía adecuada a nuestra realidad provincial, de gran dispersión colonizadora.
Sin embargo, la Legislatura santafesina sigue en deuda.
Mientras tanto, algunos municipios avanzan asumiendo funciones (sería interesante discutir si pueden hacer lo que la Constitución Nacional les garantiza aún sin ley provincial al respecto). Algo de esto analizó la Corte Suprema de Justicia de la Nación in re “Ponce“.
Al mismo tiempo, se están viendo algunos proyectos municipales que alientan el estudio y reforma de la legislación para obtener la autonomía que sus vecinos reclaman.
Al pie de esta nota comparto un proyecto del Concejal Campanella, y la consecuente ordenanza de la Municipalidad de la Ciudad de Santa Fe.
La autonomía también es responsabilidad. Eso queremos. Llegamos a la mayoría de edad y tenemos que hacernos cargo.

NOTAS RELACIONADAS
Sigamos demoliendo el federalismo
Lucha desigual de las provincias contra la nación

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El proyecto y la ordenanza 11827

PROYECTO DE ORDENANZA

Art. 1º.- Créase en la órbita del H. Concejo Municipal de la ciudad de Santa Fe de la Vera Cruzla Comisión de Estudio, Análisis y Propuestas de Autonomía Municipal -CEAPAM- con el fin de promover activamente el debate de ideas, proyectos e instrumentación de normas legales tendientes a proyectar la autonomía del Municipio de la ciudad de Santa Fe de la Vera Cruz en el orden institucional, político, administrativo, económico y financiero, de acuerdo a lo dispuesto en el Artículo 123º de la Constitución Nacional.

Art. 2º.- La CEAPAM estará conformada por los concejales de la ciudad.

Art. 3º.- Créase el Consejo Consultivo de la CEAPAM creada en el Artículo 1º de la presente, el que estará integrado por:

  1. a) Representantes de las Asociaciones Vecinales reconocidas enla Municipalidadde la ciudad de Santa Fe de la Vera Cruz;
  2. b) Representantes de las Cámaras Empresariales con actuación en la ciudad;
  3. c) Representantes de las Asociaciones Gremiales con actuación en la ciudad;
  4. d) Representantes de las unidades académicas: Universidades, institutos especializados, centros de estudios, colegios profesionales, y escuelas, con domicilio y actuación en la ciudad;
  5. e) Representantes de los medios de comunicación social, iglesias y organizaciones no gubernamentales con domicilio y actuación en la ciudad;

Art. 4º.- A los efectos de la conformación del Consejo Consultivo creado en el Artículo 3º, créase en la órbita del H. Concejo Municipal el “Registro de Instituciones de Propuestas de Autonomía Municipal” (RIPAM), el que tendrá a su cargo la inscripción de las instituciones y organizaciones no gubernamentales con actuación y domicilio en la ciudad.

Art. 5º.- La CEAPAM tendrá a su cargo las siguientes funciones:

  1. a) Auspiciar audiencias públicas y debates con la más amplia participación ciudadana con el fin de analizar los efectos de la autonomía municipal en cada uno de los distritos de la ciudad;
  2. b) Organizar Foros y Jornadas de discusión, debates y talleres en los diferentes barrios de la ciudad con el fin de intercambiar opiniones acerca de la definición, alcance y efectos prácticos de la autonomía municipal;
  3. c) Promover reuniones periódicas con Legisladores provinciales a efectos de fomentar el avance del proceso autonómico municipal;
  4. d) Elevar Informes mensuales de lo actuado al Departamento Ejecutivo Municipal, al Poder Ejecutivo Provincial, a las Cámaras de Diputados y de Senadores dela Provinciade Santa Fe.

Art. 6º.- La CEAPAM se reunirá por lo menos una vez cada mes y, a los efectos de registrar mediante actas con transcripciones íntegras las deliberaciones, las decisiones y los dictámenes que adopte, designará dos secretarios administrativos.

Art. 7º.- De forma.-

Santa Fe de la Vera Cruz, 02 de Mayo de 2011.-

Fundamentos

Sras. y Sres. Concejales:

El presente Proyecto de Ordenanza, que pongo a consideración de mis pares, tiene por finalidad la creación en la órbita de este cuerpo legisferante del gobierno local de la Comisiónde Estudio, Análisis y Propuestas de Autonomía Municipal -CEAPAM-, cuyo propósito es promover en forma institucionalizada y activa el debate de ideas, proyectos y, de ser factible, la instrumentación de normas legales a los efectos de proyectar la autonomía del Municipio de la ciudad de Santa Fe de la Vera Cruz en el orden institucional, político, administrativo, económico y financiero, de acuerdo a lo dispuesto en el Artículo 123º de la Constitución Nacional.

Más allá del debate respecto a la necesidad de reformar o no la Constitución de la Provincia de Santa Fe del año 1962, a los efectos de adecuarla a la Constitución Nacional reformada del año 1994, especialmente en lo atinente al “Régimen Municipal”, cuyo propósito, entre otros, constitucional y legítimamente es reconocer y otorgarle autonomía a los municipios, y superar de esa manera el “sesgo claramente autárquico”, el que también se haya en la Ley Orgánica de las Municipalidades de la Provincia de Santa Fe Nº 2756 del año 1939 (Borello, 2007:3), es menester abocarnos a la tarea que exige definir los alcances de la autonomía municipal para nuestra ciudad.

A diferencia de lo que está aconteciendo en la ciudad de Rosario, la ciudadanía y la dirigencia de la ciudad de Santa Fe nos debemos un debate profundo de ideas y de proyectos a fin de ir delineando entre todos los actores sociales y políticos relevantes el perfil del futuro régimen de gobierno de la ciudad y de sus instituciones políticas locales, pero también como un aspecto fundamental el alcance de la autonomía en sus dimensiones económica y financiera.

Insisto, más allá de la discusión y de las distintas visiones de sí corresponde una reforma de la Constitución provincial para reconocer la autonomía a los municipios, o si opera automáticamente el artículo 123º de la Constitución Nacional , o si se puede consagrar la autonomía con la sanción de una ley en la órbita provincial, es imprescindible a través del debate democrático-republicano ir proyectando los alcances de la autonomía en la ciudad de Santa Fe en un Consejo Consultivo de la CEAPAM que reúna a los representantes de instituciones y organizaciones de las asociaciones vecinales; de las cámaras empresariales y de las asociaciones profesionales de trabajadores; de las unidades académicas universitarias y terciarias no universitarias; de los colegios profesionales, de los medios de comunicación, de las iglesias, y de cualquier otra organización que conforma la amplísima red de asociaciones de la denominada sociedad civil santafesina. En otras palabras, con el Consejo Consultivo de la CEAPAM se pretende institucionalizar un ámbito de participación pública y ciudadana en un tema tan crucial como es ir definiendo qué tipo de autonomía municipal queremos y nos merecemos los habitantes y los ciudadanos y ciudadanas de la ciudad de Santa Fe, que no es simplemente coyuntural, sino de proyección política.

Luego de la reforma de la Constitución Nacional de 1994, de un federalismo dual o bifronte, como el que se articuló en la Constitución Histórica de 1853, hemos pasado a conformar un Federalismo tripartito o tridimensional, donde a la par de la Nación y las Provincias, se incorporan los Municipios con rango autónomo (Giuliano, 2006), el que se le agrega una cuarta extensión al sistema político-institucional, la “concepción regional” que conecta física y virtualmente a la Nación, la Provincia y el Municipio.

En un contexto globalizado, con las reformas estructurales de las dos últimas décadas, de políticas de descentralización y de transferencias de las cargas de las sucesivas crisis a los gobiernos locales en la gestión de las consecuencias sociales, la planificación a escala nacional y centralizada ha transmutado y, consecuentemente, los gobiernos locales han ido adquiriendo y asumiendo un mayor protagonismo, que lejos está

hoy en día de ser únicamente la prestadora de servicios públicos urbanos de alumbrado, barrido y limpieza (ABL), y de asfalto de calles (García Delgado, 1998), constituyéndose el Municipio en el ámbito institucional privilegiado para construir una mayor capacidad gerencial, estratégica y de articulación y sinergia de lo público y lo privado.

De acuerdo al Artículo 123º del texto constitucional nacional reformado en 1994, la autonomía municipal debe referirse a cuatro órdenes de los asuntos locales, a saber:

1.- Autonomía Institucional: considerada como el poder constituyente derivado de tercer grado, el que se manifiesta y materializa mediante el dictado del municipio de su propia Carta Orgánica, siendo ésta la norma fundamental que como instrumento jurídico político-institucional establece y reconoce una serie de derechos, determina y organiza los poderes fundamentales del municipio como asimismo sus atribuciones; en otros términos, lo que Rosatti denomina “autonormatividad constituyente”, o sea, la capacidad para darse u otorgarse la propia norma fundamental en el marco del derecho no originario (Rosatti, 1997, t.1:107).

La Carta Orgánica Municipal podría considerarse, en esencia, una “miniconstitución política” que adapta instituciones, derechos y garantías a la idiosincrasia y a las características de una comunidad determinada, abrevando y modelando inevitablemente una particular cultura política, hábitos jurídicos, experiencias y emprendimientos locales (Giuliano, 2006). Desde la reinstauración del régimen democrático en nuestro país en 1983 hasta el presente, se tiene registrado un conjunto de más de doscientas cartas municipales en todo el territorio nacional, proceso iniciado en 1986 con la sanción de la Carta Orgánica Municipal de la ciudad de San Carlos de Bariloche.

Un dato para destacar como antecedente en la materia, luego de que se sancionara la Constitución de 1853, y que constituyó la primera gran innovación en el régimen municipal argentino, está dada por la Constitución santafesina de 1921 que lideró e instauró el proceso en esta cuestión, cuya convención constituyente señaló el advenimiento de los municipios de carta o de “convención”, instaurando la plena autonomía del gobierno comunal al permitir el dictado de la Carta Orgánica por las propias convenciones o asambleas constituyentes municipales, constitución que fue puesta en vigencia en 1932 durante la gestión del gobernador Luciano Molinas, y derogada en octubre de 1935 por una intervención federal. En ese breve período, las ciudades de Santa Fe y de Rosario fueron las dos primeras ciudades de América Latina en tener en 1933 sus respectivas cartas orgánicas (Greca, 1937: 369; Ábalos, 2003: 24; Urresti, 2007:218; Mensa, 2007:40).

2.- Autonomía Política: además de la potestad de elegir sus propias autoridades de gobierno, o “autocefalía” (Rosatti, 1997, t.1:93), es la posibilidad

de optar entre las diversas formas de gobierno local, los distintos sistemas electorales y las distintas formas de mecanismos de democracia semidirecta o de participación ciudadana como ser la iniciativa y la consulta popular, el referéndum, el plebiscito, la revocatoria de mandatos, la promoción e integración de juntas o uniones de asociaciones vecinales para la promoción de progreso y desarrollo de las condiciones de vida y otros derechos de consulta (Dana Montaño, 1971:13; Ábalos, 2003:36). Como enseña Hernández, la participación del ciudadano en el ámbito local constituye una especie de la participación política referida a la conducción de la sociedad política local, en tomar parte activa en las decisiones gubernativas propias (Hernández, 1997, 473).

3.- Autonomía Administrativa: comprende lo atinente a cuestiones propias de una gestión municipal y a la organización en todas sus áreas de desenvolvimiento: servicios públicos, obras públicas, poder de policía, organización administrativa (Hernández, 1984), a efectos de cumplir con las atribuciones conferidas.

4.- Autonomía Económico-financiera: comprende las facultades tributarias propias de su ámbito de competencia, a la autosuficiencia de recursos o “autarcía o autarquía” (Rosatti, 199, t.1:119), es decir a la autosatisfacción económica y financiera derivada de la posesión de recursos propios y a la posibilidad de disponer de ellos, como así también a la promoción del desarrollo económico y a la regionalización (Dana Montaño, 1982; Hernández (h), 1984; Borello, 2007;). Sin recursos suficientes, es decir con ingresos que obtiene el Estado preferentemente en dinero para la atención de las erogaciones determinadas por exigencias administrativas o de índole económico-social, la autonomía municipal con sus distintos alcances no puede concretarse.

Al respecto la Unión Iberoamericana de Municipalistas en el marco del VI Congreso celebrado en Santo Domingo en el año 2002 ha señalado que “El municipio necesita reforzar su autonomía política de decisión y gestión en torno a sus intereses, objetivos y finalidades, y para ello es imprescindible contar en su sistema de obtención de ingresos con autonomía financiera, unida necesariamente a la suficiencia de recursos disponibles para la cobertura del gasto público.”

El régimen tributario municipal, entendido como la conformación del tesoro municipal, en un contexto autonómico municipal, en principio debería contener tres aspectos: 1. la autosuficiencia de recursos; 2. el reconocimiento de facultades tributarias propias de su competencia; y 3. el propio manejo del gasto. En otros términos, esta discusión debe centrarse no únicamente en la cuantía suficiente de los recursos para asegurar al poder local las respuestas de gestión de gobierno; sino también, como un aspecto no menor también de la autonomía financiera de los entes locales, es imprescindible que se proceda a la articulación y a la gestión de dichos recursos, los que “debe(n) estar incardinado dentro del sistema constitucional, es decir, debe(n) respetar la distribución de competencias nacionales y provinciales; …(por lo que debe) armonizarse las legislaciones tributarias y ajustarse, en su totalidad, a lo que hoy se denomina el federalismo de concertación” (Urresti, 2007:230).

A setenta y ocho años de la sanción de la Carta Orgánica de la ciudad de Santa Fe, y paradójicamente habiendo sido junto con la ciudad de Rosario uno de los primeros municipios en América Latina en consagrar institucionalmente la autonomía municipal, en la actualidad con el objeto de sumarnos a esta tendencia instalada en la República, principalmente a partir de la Reforma Constitucional de 1994, nos debemos en el marco institucional de este Concejo Municipal el pertinente debate de ir perfilando qué tipo y alcance de autonomía queremos los santafesinos.

En la actualidad, como lo destaca distintas perspectivas teóricas, lo local se define a través de la noción correlativa de lo global bajo el concepto de “glocalización”.

La democracia local ha contribuido histórica e indudablemente al progreso de la democracia política del Estado moderno, y para que ella sea realmente efectiva se requiere autonomía, es decir darse por sí mismo (“autós”) sus propias normas (“nomos”) y sus órganos de gobierno. El adjetivo local al que se adosa la autonomía, marca una territorialización del espacio, un ámbito de jurisdicción política menor al de un gobierno de mayor escala, una autonomía local como es el que se debe corresponder a un municipio dentro de una provincia y de un Estado nacional. La autonomía política local no debe superponer funciones o establecer una indebida inflación normativa, del mismo modo no debe contribuir a una carga fiscal o a un aumento innecesario de la burocracia, sino en todo caso debe establecer directrices y líneas de acción para lograr un eficaz y eficiente municipio, más participativo y de pleno desarrollo local. En tiempos de globalización, el desarrollo pasa a tener una fuerte connotación territorial y adquirir características de proceso endógeno es pensado, planificado, promovido e inducido por los actores comprometidos con el medio local (Vázquez Barquero, 1999).

El proceso de autonomía municipal contemporáneo desde las cuatro dimensiones aludidas, a diferencia del que se pergeñó en la década del treinta del siglo pasado, debe apuntar a la idea de desarrollo local y regional, a la perspectiva del fenómeno urbano interlocal y regional. Desde este enfoque, se comprende que la municipalidad santafesina se ha constituido en el centro de un “área metropolitana”, o la “ciudad-región”, rodeada y vinculada a pequeños y medianos municipios y comunas. Este fenómeno urbano interlocal, en un contexto de complejidad y heterogeneidad de problemáticas y cuestiones, ha generado problemas de coordinación de políticas públicas locales, de superposición de competencias y de conflictos administrativos y políticos, por lo que se requiere una planificación conjunta y coordinada, de ir logrando un modelo asociativo que potencie objetivos comunes.

En conclusión, la propuesta de autonomía municipal debe reflejar y estar en sintonía con la aparición de esta nueva escena local y global, como asimismo a los diversos hechos indicativos de un profundo proceso de reforma del Estado y de transformación de la sociedad civil en su conjunto, que permita proyectar el mayor interés de los ciudadanos por los aspectos cercanos y puntuales de la ciudad, programar la participación de los gobiernos locales con organizaciones de base y organizaciones no gubernamentales, generar “corredores productivos” o entes intermunicipales con asociaciones y entidades interlocales, planificar estrategias y presupuestos participativos, etc.

Por todas estas razones, es que solicito el apoyo de mis pares para la aprobación del presente proyecto de Ordenanza, con el convencimiento de que este Concejo Municipal resulta ser el ámbito institucional más propicio para generar el debate de ideas para proyectar entre todos los actores políticos y sociales relevantes y representativos de la sociedad santafesina la autonomía del Municipio de la ciudad de Santa Fe de la Vera Cruz.-

Bibliografía:

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BORELLO, Raúl (2007), “La Autonomía de los Municipios en la Constitución reformada”, mimeo, Rosario. Página Web: www.

BORJA, Jordi y CASTELLS, Manuel (1998), Local y global. La gestión de las ciudades en la era de la información, Taurus, Madrid.

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DANA MONTAÑO, Salvador M. (1982), La Autonomía Municipal.

GARCÍA DELGADO, Daniel (1998), Estado-nación y globalización. Fortalezas y debilidades en el umbral del tercer milenio, Ariel, Buenos Aires.

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GRECA, Alcides (1937), Derecho y ciencia de la administración municipal, Universidad, Santa Fe.

HERNÁNDEZ (h), Antonio M. (1984), Tratado de Derecho Municipal, Depalma, Buenos Aires.

HERNÁNDEZ (h), Antonio M. (1997), Derecho Municipal, Depalma, Buenos Aires.

MENSA, Andrea (2007), “El Estado Municipal en Argentina” en Provincia, Nº 17, Universidad de los Andes, Mérida, Venezuela.

ROSATTI, Horacio (1997), Tratado de Derecho Municipal, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe.

UNIÓN IBEROAMERICANA DE MUNICIPALISTAS (2002): página web www.unimunicipalistas.org.

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Santa Fe de la Vera Cruz, 2 de Mayo de 2011.-

Fdo. Dr. Roberto Emilio Campanella – Concejal – Honorable Concejo Municipal

ORDENANZA 11827

EL HONORABLE CONCEJO MUNICIPAL DE LA CIUDAD DE SANTA FE DE LA VERA CRUZ, SANCIONA LA SIGUIENTE

O R D E N A N Z A

Art. 1º:        Créase en la órbita del Honorable Concejo Municipal de la Ciudad de Santa Fe de la Vera Cruz la Comisión de Estudios, Análisis y Propuestas de Autonomía Municipal – CEAPAM- con el fin de promover activamente el debate de ideas, proyectos e instrumentación de normas legales tendientes a proyectar la autonomía del Municipio de la Ciudad de Santa Fe de la Vera Cruz en el orden institucional, político, administrativo, económico y financiero, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 123º de la Constitución Nacional.

Art. 2º:        La CEAPAM estará conformada por los Concejales de la ciudad.

Art. 3º:        La CEAPAM tendrá a su cargo las siguientes funciones:

  1. a)       Auspiciar Audiencias Públicas y debates con la más amplia participación ciudadana con el fin de analizar los efectos de la autonomía municipal en cada uno de los distritos de la ciudad.
  2. b)      Organizar foros y jornadas de discusión, debates y talleres en los diferentes barrios de la ciudad con el fin de intercambiar opiniones acerca de la definición, alcance y efectos prácticos de la autonomía municipal.
  3. c)      Promover reuniones periódicas con legisladores provinciales a efectos de fomentar el avance del proceso autonómico municipal.
  4. d)      Elevar informes mensuales de lo actuado al Departamento Ejecutivo Municipal, al Poder Ejecutivo Provincial, a las Cámaras de Diputados y Senadores dela Provinciade Santa Fe.

Art. 4º:        La CEAPAM se reunirá por lo menos una vez por mes, designando dos (2) Secretarios Administrativos quienes registrarán mediante Actas las transcripciones íntegras de las deliberaciones, decisiones y dictámenes.

Art. 5º:        Créase el Consejo Consultivo en la CEAPAM, el que estará integrado por:

  1. a)       Representantes de las Asociaciones Vecinales reconocidas enla Municipalidadde la Ciudad de Santa Fe de la Vera Cruz.
  2. b)      Representantes de las Cámaras Empresariales con actuación en la ciudad.
  3. c)      Representantes de las Asociaciones Gremiales con actuación en la ciudad.
  4. d)      Representantes de las Unidades Académicas: universidades, institutos especializados, centros de estudios, colegios profesionales y escuelas, con domicilio y actuación en la ciudad.
  5. e)       Representantes de los medios de comunicación social, iglesias y organizaciones no gubernamentales con domicilio y actuación en la ciudad.

Art. 6º:        A los efectos de la conformación del Consejo Consultivo (creado en el artículo 5º) créase en la órbita del Honorable Concejo Municipal el “Registro de Instituciones de Propuestas de Autonomía Municipal” (RIPAM), el que tendrá a su cargo la inscripción de las instituciones y organizaciones no gubernamentales con actuación y domicilio en la ciudad.

Art. 7º:        Comuníquese al Departamento Ejecutivo Municipal.

SALA DE SESIONES, 17 de noviembre de 2.011.-

Presidente: Dr. José Manuel Corral

Secretario Legislativo: Dr. Danilo Lionel Armando

 

El amparo y la identidad de género

La Corte Suprema de Justicia de la Provincia de Tucumán, a instancias de Crisálida dirigida por mi amigo Agustín Martínez, ha declarado que el derecho a la identidad de género (derecho a que la identificación de la persona coincida con el género con el que vive) es un derecho merecedor de amparo constitucional.
La resolución es importante porque implica un interesante precedente constitucional de un órgano de primer nivel interpretativo.
Algunas provincias, como es el caso de Santa Fe, han ido más lejos a través de políticas proactivas de sus Ejecutivos, directamente ordenando al Registro del Estado Civil que inscriba las identidades acreditadas sumariamente.
Vale la pena leer las demandas y las sentencias, que publicamos a continuación.

NOTAS RELACIONADAS:
EL SEXO DEL CIUDADANO
DERECHO TRANS

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  1. C. G. C/ REGISTRO CIVIL DEL ESTADO Y CAPACIDAD DE LAS PERSONAS DELA PROVINCIA S/ AMPARO.

 

C A S A C I Ó N 

 

                        623/2011         En la ciudad de San Miguel de Tucumán, a                                                                                                 Treinta (30)   de    Agosto                                                                               de dos mil once, reunidos los señores vocales de la Excma. Corte Suprema de Justicia, de la Sala en lo Civil y Penal, integrada por los señores vocales doctores Antonio Daniel Estofán, Antonio Gandur, Daniel Oscar Posse y la señora vocal doctora Claudia Beatriz Sbdar -por no existir votos suficientes para dictar pronunciamiento jurisdiccional válido-, bajo la Presidencia de su titular doctor Antonio Daniel Estofán, para considerar y decidir sobre el recurso de casación interpuesto por la parte actora en autos: “L. C. G. vs. Registro Civil del Estado y Capacidad de las Personas de la Provincia s/ Amparo”.

Establecido el orden de votación de la siguiente manera: doctores Daniel Oscar Posse, Antonio Gandur y Antonio Daniel Estofán y la señora vocal doctora Claudia Beatriz Sbdar, se procedió a la misma con el siguiente resultado:

 

El señor vocal doctor Daniel Oscar Posse , dijo:

 

I.- Viene a conocimiento y resolución del Tribunal el recurso de casación interpuesto por la parte actora en contra de la sentencia de la Sala Iª de la Cámara Civil y Comercial Común, del 01/9/2010 que confirma la resolución de primera instancia de fecha 26/7/2010.

II.- Le agravia al recurrente la sentencia en embate porque declara inadmisible el amparo sin haber permitido siquiera tener la audiencia como mínima garantía a ser oída la cual fue pedida y reiterada en cada presentación realizada (art. 8 PSJCR), sin que se haya fundado en derecho tal solución y que la Cámara pretende justificar con citas jurisprudenciales que no guardan ningún tipo de conexidad con lo planteado en la demanda, ni con el decreto apelado, ni con el recurso de apelación lo que implica, dice, una clara arbitrariedad y denegación de justicia en violación al art. 25 del Pacto citado. Explicita que rechazar in limine el amparo es denegación lisa y llana de tal derecho constitucional garantizado expresamente por la CN en su art. 43 y por la Convención Americana de Derechos Humanos, art. 25. Que tales revisten jerarquía superior a cualquier reglamentación procesal. Cita doctrina por la cual no resulta posible el rechazo in limine del amparo y que si no se puede actuar por razones que fundadamente explicite, se debe indicar cuál es la vía más idónea. Respecto a esto último entiende, con apoyo en doctrina, que debe tratarse de una vía no más lenta sino más rápida que la del amparo lo que o debe ser probado por el accionante. Que el derecho constitucional del amparo es derecho operativo. Que debe revisarse el criterio relativo a la necesidad de debate y prueba pues ello convierte al amparo en una vía excepcional y extraordinaria, lo que manifiesta la Cámara. Que el proceso sugerido por la Cámara, ordinario, no resulta una vía rápida y expedita para la tutela de derechos fundamentales. Que el contenido específico de su pretensión es el reconocimiento de su identidad transgénero y que esto se tutela con el amparo y hay que saber compararlo con el proceso de rectificación de partida que será tarea para la función jurisdiccional pues al abrirse el abanico de Nuevos Derechos y Garantías como lo es el reconocimiento de las diferentes Identidades de Género tanto en la elaboración de los Principios de Yogyakarta que son reglas de interpretación del Derecho Internacional de los Derechos Humanos vigentes. Define la identidad de género según estos principios. Relata el principio 1, el derecho al disfrute universal de los derechos humanos y lo que implica para los Estados. Hace lo propio con el n° 2 y 3 (derechos a la igualdad y a la no discriminación y derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica respectivamente). Cita también la Declaración del Mercosur del 07/8/2007 en que aquellos se comprometieron a “facilitar el cambio de nombre y registro de género a las personas trans”; lo que se condice con una acción de amparo y no con un juicio ordinario. Que lo mismo en resoluciones de OEA se comprometieron a ello. Reitera que el reconocimiento de nuevos derechos fundamentales implica revisar los cánones a los que ciñen al amparo pues no se condice con la tutela efectiva de derechos y no cumple la función de garantía tampoco. Que sea materia novedosa no implica que sea menos fundamental o que pueda sustraerse del acceso a la justicia, menos que por novedosa se lo confunda con compleja.

Sostiene la inaplicabilidad del art. 749 del CPCCT. Que el procedimiento sumario al que remite la Cámara es el estipulado a los juicios de inscripción, rectificación, cambio, adición o supresión de menciones en las partidas del Registro Civil. Que su pretensión es otra: se ordene al Registro Civil sustituya o en su defecto rectifique su acta de nacimiento a los fines de ser identificada como persona transgénero femenina y en consecuencia se modifique el nombre allí registrado por el de C. G. ya que el nombre de varón no coincide con su identidad personal ni su expresión de género. Que los registros referidos a su persona reflejen esta identidad de género y que no terminen ellos siendo un medio más para violentar su persona tratando de imponer una identidad que le es totalmente ajena. Que se solicita al RENAPER se sustituya su DNI con nuevos datos de conformidad al acta de nacimiento nueva o rectificada y en los registros de sus estudios a todos los niveles así como en la Dirección de Personas Jurídicas por las instituciones de las que forma parte. Que por ello resulta evidente que el proceso sumario no ofrece garantía ni tiene por finalidad satisfacer el objeto de la presente demanda. Que por ello debe aplicarse también el criterio de excepción en cuanto al carácter definitivo de la sentencia según fallo “Portal de Belén”, de la CSJN. Solicita la inaplicación del art. 749 y la aplicación de los arts. 748 y 750 procesal.

Alega que existe gravedad institucional en la sentencia, violación de los arts. 8.2 y 8.1 CADH y 18 CN. Solicita audiencia con los miembros de la Corte Provincial previa resolución del recurso.

Le agravia que se considere que en su caso la existencia del derecho que se invoca no resulte flagrante; dice que de la demanda emerge situaciones en la cuales se manifiestan violaciones graves a Derechos Humanos reconocidos por la CN y por los Tratados Internacionales. Que una muestra de ello es que por decreto de Iª Instancia se lo ha tratado de “el peticionante” cuando se pide que se la trate y reconozca como mujer. Que esta situación se presenta en todos los órdenes de su vida, abuso cotidiano que es intolerable pensar que pueda sostenerse en el tiempo. Que se viola derechos como la identidad, el reconocimiento a la personalidad jurídica, al nombre, a la identidad sexual, a la prohibición de trato degradante, a la igualdad, debido proceso, acceso a la justicia, efectiva protección de derechos, tanto civiles y políticos como económicos, sociales y culturales consagrados en los arts. 1, 2, 5 inc. 1 y 2, 11 inc. 1, 2 y 3, 18, 23, 24, 25, 26 y 29 CADH, PIDCP, arts. 2 inc. 1, 2, y 3, arts. 3, 5, especialmente arts. 16, 17, 26 como también los principios 1, 2, 3, 6, 8, 16, 17, 18 de Yogyakarta y los arts. 16, 18,19, 28, 31, 33, 43, 75 inc. 19 y 22 CN. Cita doctrina.

En referencia a lo expuesto por la sentencia respecto a su historia de vida entiende que su vida entera no es objeto del litigio sino su identidad y expresión de género y por ello resulta necesario se efectivice su derecho a ser vista y oída por la autoridad judicial. Agrega que la materia de prueba solo debe versar sobre los hechos controvertidos y no toda su vida, exigencia de imposible cumplimiento.

Le agravia que la Cámara indique que excede el marco del amparo la autenticación de documentos cuando esa prueba no fue propuesta en la demanda e ignora qué finalidad pueda tener, que prejuzga la prueba ofrecida como insuficiente para demostrar su situación concreta y actual sin recibirla en audiencia y verla. Que se está violando el art. 33 procesal.

Le agravia que se ignore el principio pro homine o pro persona que impregna todo el derecho de los derechos humanos en tanto cuando se ha reconocido el contenido de uno de ellos éste debe interpretarse de manera más extensa y no restrictiva como lo hace al no considerar que en otra jurisdicción se haya otorgado la vía del amparo para casos como el presente. Abunda en ello.

Agrega que se desconoce que la identidad de género ha sido reconocida por la CSJN en el caso “Alitt”, transcribiendo párrafos de éste.

Le agravia que se diga que el procedimiento sería un trámite ordinario combinado con una medida de no innovar. Se pregunta cuál medida de no innovar puede impedir las agresiones a las que se ve sometida todos los días. Alude a la situación de crisis que atraviesa el Poder Judicial; invoca dichos de las autoridades del Colegio de Abogados al respecto para concluir en que un proceso ordinario demoraría e implicaría la continuidad de una situación que vulnera sus derechos más fundamentales al negarse el Estado a reconocer su identidad.

Reitera solicitud de audiencia previo a resolver; hace reserva del caso federal y solicita se conceda el recurso tentado.

III.- Por auto interlocutorio de fecha 09/11/2010 la Cámara declara admisible el recurso interpuesto, correspondiendo en esta instancia el examen de admisibilidad y procedencia del mismo.

IV.- La sentencia recurrida luego de sostenerse en los argumentos de la Sra. Fiscal de Cámara que hace suyos, en orden a declararse competente para conocer en la causa, se aboca a tratar si la vía elegida -amparo- es idónea para dirimir el conflicto.

Al respecto transcribe también los dichos de la Sra. Fiscal de Cámara en tanto recuerda que el amparo como vía expedita y rápida presupone la necesaria concurrencia de recaudos esenciales entre los que se cuenta la inexistencia de otro medio judicial más idóneo frente al acto u omisión que en forma actual o inminente viola con arbitrariedad manifiesta los derechos y garantías constitucionales. Que tal como lo afirma la providencia apelada, la cuestión propuesta en la demanda entraña un objeto de una complejidad que resulta incompatible con el acotado debate y acreditación probatoria de la vía sumarísima del amparo cuya admisión supone, en cambio, que el acto que se pretende lesivo exhiba arbitrariedad o ilegitimidad manifiesta, como así también, que la existencia del derecho que se invoca resulte flagrante (doctrina art. 43 CN y art. 50 CPC) para compadecerse con el trámite abreviado de debate y prueba propios del procedimiento sumarísimo. Que tales extremos no surgen acreditados en la especie ya que el análisis de la cuestión propuesta por la amparista conlleva la merituación de circunstancias que exceden el marco de este proceso abreviado, toda vez que la violación de los derechos y garantías constitucionales no es palmaria, exigiendo un análisis más riguroso de su procedencia o rechazo, excediendo el trámite abreviado de debate y pruebas propios del procedimiento escogido. Que la CSJN ha señalado que los jueces no deben decidir por el sumarísimo procedimiento del amparo, cuestiones susceptibles de mayor debate y que corresponde resolver de acuerdo con los procedimientos ordinarios. Que esta Corte sostuvo que la ley establece el amparo a partir de una presunción de eficiencia del procedimiento procesal común y que sólo en caso de acreditarse lo contrario es admisible el amparo que por su carácter de excepcionalidad sólo es admisible cuando los remedios procesales comunes no ofrecen tal garantía de idoneidad. Que en cuanto a la urgencia invocada, cuenta la amparista con las medidas cautelares contempladas en la legislación ordinaria que pueden solucionar eficazmente el problema del afectado y evitan la producción de un gravamen irreparable de seguirse el trámite ordinario, por lo que no es viable el amparo. Que si una cuestión puede entenderse por medio de una acción procesal distinta al amparo combinada con una medida de no innovar, el amparo es inadmisible. Cita fallo de Corte Nacional. Que sólo procede cuando los remedios procesales comunes no ofrecen tal garantía de idoneidad.

La Cámara expresa que comparte y hace propio el criterio de la Fiscal de Cámara añadiendo que la detenida lectura del escrito de demanda revela que existe una historia de vida anudada a la pretensión de fondo de la parte actora, todo lo cual debe ser materia de acabada prueba en el proceso. Que en ese contexto, interpreta que el acotadísimo marco probatorio del proceso de amparo resulta insuficiente para acreditar los extremos fácticos de la demanda, que incluye el reconocimiento de la autenticidad de documentos, fotografías, etc. acompañados a la demanda. Que desde esta perspectiva, es decir, desde la necesidad de contar con un marco probatorio amplio cabe concluir que la vía del amparo es inadmisible.

Explicita que del primer agravio expresado por la actora recurrente surge un marco fáctico que precisa de un ámbito probatorio más amplio al que ofrece el proceso de amparo. Que de la sola circunstancia consistente en que podrían estar conculcados derechos de raigambre constitucional, segundo agravio, no va de suyo que la vía del amparo sea la idónea para dirimir y resolver el conflicto, por los motivos ya expuestos. Que la vía procesal prevista por el digesto procesal civil y comercial es el proceso sumario (art. 392 inc. b CPCCT). Que la circunstancia de que en otra jurisdicción se haya habilitado el amparo para dirimir cuestión afín a la planteada no importa que en el presente caso contemplado en su contingencia y especificidad se arribe a idéntica conclusión. Que no es afán del tribunal retacear el acceso a la jurisdicción de la parte actora sino dejar en claro que la vía procesal elegida no es la apropiada para la restauración de los presuntos derechos vulnerados. Confirma entonces la resolución recurrida, sin que emita pronunciamiento sobre costas al no haber sido sustanciado el recurso.

V.- La recurrente pretende con su demanda -que incoa por la vía del amparo- que se ordene al Registro Civil del Estado y Capacidad de las Personas de la Provincia que se sustituya o, en su defecto, se rectifique su acta de nacimiento a los fines de ser identificada como persona transgénero femenina debiendo en consecuencia modificarse el nombre registrado que no coincide con su identidad personal ni su expresión de género. Con la acción de amparo, busca que los registros existentes referidos a su persona reflejen su identidad de género (cfr. fs. 20). Entiende que tales registraciones violentan su persona imponiéndole una identidad que le es totalmente ajena. Sostiene que se vulnera su derecho constitucional de identidad jurídica por no poder identificarse públicamente con un nombre que refleje su identidad de género así como también considera afectados su derecho a no ser discriminada, a desarrollar un proyecto de vida, al nombre, a una adecuada calidad de vida, a la dignidad personal. Que por la imposición estatal de identificación (como varón) las personas se niegan a reconocer su nombre y género (como mujer) pretendiendo imponer el que se encuentra incorrectamente registrado.

A fs. 42 la Sra. Juez de Iª Instancia declara inadmisible la vía del amparo, rechazándola in limine, por entender que no se dan sus presupuestos, que el proceso de amparo es de carácter excepcional, que requiere la alegación y demostración que se encuentran conculcados derechos de raigambre constitucional o que existe un peligro inminente de que ello suceda, que exista un acto ilegal, arbitrario, indebido, abusivo que viola o hace peligrar ese derecho, provocando un perjuicio real, concreto, efectivo, lo cual no advierte de los términos de la demanda. Que existen remedios procesales que permiten mayor debate y prueba de los hechos alegados para dirimir la cuestión y no advierte inminencia del daño ni el peligro de que se frustre un derecho en lo inmediato.

La Cámara confirma lo resuelto por la Sra. Jueza atento los términos vertidos en el acápite IV de esta sentencia.

Ahora bien, siendo inherente a la competencia funcional de esta Corte, como tribunal del recurso de casación, la de revisar si ha sido correctamente concedido, la primera cuestión a examinar es la relativa a la admisibilidad del remedio impugnativo extraordinario local.

Si bien es cierto que la sentencia atacada no es definitiva en los términos de los arts. 748 inc. a) del CPCyC por cuanto el a quo se limitó a un mero juicio negativo sobre la admisibilidad de la vía procesal del amparo reglamentado por la ley 6.944 (CPC), sin pronunciarse sobre la procedencia de la pretensión que se intentara hacer valer con la demanda; esto es: sobre el fondo del asunto llevado a su conocimiento, es indudable, empero, que el pronunciamiento recurrido es equiparable a una sentencia definitiva en los términos del art. 748 primer párrafo del Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia, sin que pueda aplicarse al caso el art. 749 CPCCT.

Ello es así por cuanto se trata del rechazo in limine en una materia (amparo en defensa de los derechos de identidad sexual, al nombre, a la igualdad, a la personalidad jurídica, etc.) que exorbita claramente el simple objeto de un juicio como el de inscripción, sustitución o rectificación de partidas (al que parece remitir la Cámara cuando indica como vía procesalmente prevista para el caso la del proceso sumario) y supone -en consideración a la índole del reclamo formulado y al contenido de los derechos involucrados- un serio compromiso a la vigencia de garantías constitucionales mencionadas por la actora y que se enuncian en el acápite II de esta sentencia. Bajo esta perspectiva, reenviar a otras vías procesales (proceso sumario) luce insuficiente para resguardar el interés de la actora. Es que no puede sostenerse una solución que, como la impetrada, obligaría a la accionante a iniciar un nuevo y más largo proceso lo que importaría renunciar conscientemente a la posibilidad de dictar una sentencia tempestiva, tendiente a brindar una respuesta jurisdiccional eficaz y oportuna e, incluso, a someterla nuevamente a exponer datos y hechos que considera “especialmente sensibles”, que le “afectan gravemente en lo personal”, habiendo solicitado en virtud de ello tratamiento reservado en la presente causa (fs. 20 vta.).

Corresponde aplicar aquí precedentes de la CSJN en los que “se asimila a definitiva la sentencia que rechaza el amparo cuando lo decidido causa un agravio de dificultosa reparación posterior (Fallos: 307:444; 327:2920), conclusión aplicable al caso por la naturaleza de los derechos en juego” (cfr: CSJN, Freidenberg de Ferreyra, Alicia Beatriz c. Honorable Legislatura de Tucumán, DJ 2008-II, 1313); “cuando se demuestra que produce agravios de imposible o dificultosa reparación ulterior, por la presencia de arbitrariedad manifiesta, al incurrir en un injustificado rigor formal; o no se exhibiese como derivación razonable del derecho aplicable, dado que, entonces, resultan vulneradas las garantías de defensa en juicio y debido proceso” (CSJN; 06/6/2006, “Y., G. C. c. Nuevo Hospital El Milagro y otra, LA LEY 2006-D, 182).

Sentado lo anterior, y teniendo en cuenta que el remedio ha sido interpuesto tempestivamente (cfr. art. 751 del CPCyC), que está fundado en una supuesta infracción a normas de derecho por parte del fallo en cuestión (cfr. art. 750 del CPCyC), que se basta a sí mismo en relación al motivo de agravio y contiene cita de la doctrina que a criterio del recurrente es la correcta (cfr. art. 751 del CPCyC), que no se requiere depósito judicial atento lo previsto por el art. 24 del CPC, el recurso de casación sub examine deviene admisible, por lo que corresponde a continuación ingresar al análisis de su procedencia.

VI.- Se adelantó en el acápite anterior que el presente amparo no puede ser entendido como un proceso cuyo objeto sea el cambio o rectificación de nombre en las partidas del Registro Civil, como parece hacerlo la Cámara que, al confirmar la resolución que rechaza in limine el amparo como la vía procesal apta para el reclamo de su derecho, remite a la peticionante a la vía del proceso sumario (arg. art. 392, 2, b del CPCCT).

El derecho que pretende proteger la recurrente no se identifica totalmente con aquel atributo de la personalidad (nombre) sino con la personalidad misma y el ejercicio de sus derechos personalísimos: con su identidad sexual, su proyecto de vida, la pretensión de lograr determinada calidad de vida a partir de tal identidad.

Es a partir de tal premisa que debe examinarse la admisibilidad de la vía del amparo cuando como en el caso, la deducida revela mínimamente el cumplimiento de los recaudos exigidos por ley, aumentando estos motivos el hecho de que este examen debe flexibilizarse cuando nos encontramos nada menos que ante la posible vulneración de derechos fundamentales de la persona humana. En caso como el presente se debe actuar con máxima prudencia para evitar que las exigencias formales resulten un valladar para la consideración y, en su caso, el amparo de tales derechos, haciendo que prevalezcan los valores y principios que emergen de la Constitución y de los Tratados a ella equiparados.

De allí que corresponda, en el marco del presente litigio, privilegiar la aplicación de un criterio amplio que permita elongar los rígidos límites de un formalismo que se alejaría de la realidad planteada por la amparista y, en tal sentido, habilitar formalmente la misma, máxime cuando en el caso no se ha dado siquiera parte a la demandada sino que se rechazó de plano la acción.

La potestad judicial de rechazar in limine la acción de amparo se debe interpretar con criterio restrictivo al estar en juego -conforme los términos del escrito de demanda- el derecho fundamental a la identidad sexual de la actora, presuntamente conculcada, violada o irrazonablemente limitada. En estas condiciones no se configuran en forma clara y terminante los extremos necesarios para que esta acción de amparo sea rechazada sin más trámites.

El rechazo in limine de la acción incoada, atendiendo a los particulares ribetes que luce el caso (se invoca la lesión actual y permanente de un derecho sustancial de la persona en razón de registraciones públicas que no se conforman con su género imponiéndole una identidad que le es ajena), no se compadece con la visualización constitucional del amparo, pues éste es una institución central de la mecánica de garantías que establece la Constitución y opera precisamente como herramienta para que la persona haga valer, en su caso, la vigencia de los derechos que declara la Constitución (cfr: Sagües, N.P., Derecho Procesal Constitucional -Acción de Amparo- T.3, Astrea, 2009, p. 63). En el caso de autos la frustración de la vía procesal utilizada (acción de amparo) por entenderse que existe otro procedimiento más idóneo, viene de la mano de un rechazo in límine careciéndose en el caso de fundamentación suficiente con afectación del invocado derecho de la demandante.

Nótese que luego de la reforma constitucional de 1994 por la sanción del art. 43 CN y por el otorgamiento de rango constitucional a una serie de instrumentos internacionales por el nuevo art. 75 inc. 22, el rechazo liminar, si no incompatible con estas cláusulas constitucionales, al menos debe aplicarse con un criterio más restringido que antes de la reforma, acentuándose así la nota de excepcional, riguroso en extremo y sin duda restrictivo, ejercitable con una gran prudencia y cautela, evitando ritualismos y solamente ante supuestos de amparos improponibles y manifiestamente inadmisibles, lo que no se advierte en el sub judice.

La acción de amparo (art. 43, Constitución Nacional, art. 37 CP), no sólo importa el ejercicio de una vía procedimental, sino una garantía tendiente a asegurar el rápido y efectivo acceso a la jurisdicción, a fin de tutelar la vigencia cierta de derechos que corresponden a los hombres por su condición de tales. En la perspectiva antedicha lejos está la vía del amparo escogida por la actora de aparecer como caprichosa o manifiestamente inadmisible por lo que la declaración de inadmisibilidad del mismo no obedece a una apreciación acertada de las circunstancias que rodean al caso de autos ni de la propia índole de esa vía procesal constitucional.

A ello añádase que a la luz de normas constitucionales vigentes, muy particularmente luego de la reforma de 1994 de la Constitución Nacional la mera existencia de recursos administrativos u otros procesos judiciales que permitan obtener la protección del derecho, no obstan por sí solos a la admisibilidad y procedencia de la acción de amparo, atento lo expresamente normado por el art. 43 de la Constitución Nacional, en cuanto declara expedita la acción de amparo, siempre que no exista otro medio judicial más idóneo…”, debiendo prevalecer la norma más favorable a la protección de los derechos humanos, conforme pacífica jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y lo normado por el art. 31 de la Constitución Nacional.

Corresponde también citar a esta altura del razonamiento que “si bien la acción de amparo no está destinada a reemplazar los medios necesarios para solucionar controversias, su exclusión por existir otros recursos administrativos o judiciales no puede fundarse en una apreciación meramente ritual, ya que la institución tiene por objeto una efectiva protección de derechos más que una ordenación o resguardo de competencia” (CSJN, “Y., G. C. c. Nuevo Hospital El Milagro y otra, cit”); que “el mero señalamiento de la existencia de otras vías procesales, a los fines de sustentar la improcedencia de una acción de amparo, implica desconocer que no se debe resistir dogmáticamente la admisibilidad de aquella acción para ventilar un asunto que, como cualquier otro que se promueva a través de ella, contaría con dichas vías alternativas, pues, de otro modo, cabría considerar que la Constitución Nacional, en su art. 43, ha establecido una garantía procesal que, en definitiva, resultaría intransitable” (CSJN, “Freidenberg…”, cit.) y que “resulta meramente dogmática la exigencia de la necesidad de mayor debate y prueba y la invocación de la existencia de otras vías, cuando no se acredita en forma concreta cuáles habrían sido los elementos probatorios que no se pudieron utilizar para dilucidar la cuestión, así como la incidencia que éstos hubieran podido tener sobre el resultado final del proceso”, así como que “la existencia de otras alternativas procesales que puedan obstar a su procedencia no debe formularse en abstracto sino que depende (en cada caso) de la situación concreta a examinar” (Fallos: 329:2179, entre muchos otros) (CSJN, in re: “Rozniatowski, Rosa Cristina”,  LA LEY 2009-C, 272).

Desde la perspectiva expuesta se advierten infundadas las apreciaciones de Cámara respecto a que se necesitaría un amplio debate y prueba. Es que no se observa que para la actora se haya dejado abierto otro medio judicial más idóneo toda vez que, de un lado, como queda dicho, no puede considerarse, en estas particulares circunstancias que lo sea el proceso sumario y, del otro, en tanto no se observa, ni los sentenciantes de anteriores instancias mencionan, cuáles serían las pruebas que ameritarían la amplitud de debate pues no resulta suficiente (en el marco del proceso constitucional de amparo tal cual está regulado en la Provincia -arts. 50 y ss-) referirse sólo a que se necesiten autenticar documentos que acompaña la actora; tampoco se explica porqué se necesitarían plazos más amplios para la tramitación y resolución de un litigio que versa directamente sobre el derecho constitucional de la accionante a la identidad sexual. Omite también el tribunal a quo especificar, en relación al gravamen irreparable y a la urgencia invocados, qué medidas cautelares contempladas en la legislación ordinaria pueden solucionar eficazmente el problema del afectado. Asimismo, expresa que no es palmaria la violación de los derechos y garantías constitucionales mas el precedente de este alto Tribunal sobre el que apoya tal aserto (sentencia Nº 655/1997) carece de identidad o siquiera de analogía con las circunstancias del sub-examine toda vez que en ese caso hubo responde y se trató de cuestionar la validez de actos administrativos a los que se les imputaba el vicio de falsa causa.

Lo dicho pone claramente de manifiesto que tal decisorio es arbitrario e irroga a la interesada los agravios casatorios alegados toda vez que, como se anticipara, la invocación de la existencia de otras vías procesales que puedan obstar a la admisibilidad del amparo no puede formularse en abstracto sino que depende -en cada caso- de la situación concreta a examinar. En este sentido, y más allá de lo arriba expuesto, se advierte que los jueces de la causa omitieron considerar las situaciones fácticas y la real base de la pretensión de la actora, analogando indebidamente la causa con la solicitud de rectificación o cambio de las partidas, soslayando considerar que tales cambios son propuestos como una consecuencia de lo que es objeto de decisión principal: la reasignación de sexo de quien peticiona, el reconocimiento de tal como mujer transgénero, y adoptando a partir de allí una decisión dogmática y genérica basada en precedentes jurisprudenciales que no se amoldan a las constancias particulares de la causa, dejando firme el rechazo in limine de la acción incurriendo con ello en un excesivo rigor formal.

En dicho contexto no resultaba razonable ni fundado impedir la continuidad de un procedimiento cuyo objeto es lograr soluciones que se avengan con la urgencia que conlleva este tipo de pretensiones, para lo cual cabe encauzarlas por vías expeditivas -entre las cuales era razonable incluir al juicio de amparo contemplado en el art. 43 de la Constitución Nacional y receptado en forma amplia por el art. 37 de la Constitución de Tucumán-, y evitar que el rigor de las formas pueda conducir a la frustración de derechos que cuentan con especial resguardo constitucional.

Por tanto, se CASA la sentencia en embate, conforme a la siguiente doctrina legal: “Corresponde revocar la sentencia de segunda instancia que, con sustento en que el amparo no era la vía apta para realizar el planteo, confirmó el rechazo “in limine” de la demanda incoada por esa vía (a efectos de obtener el reconocimiento de la amparista como persona transgénero femenino y por ende una orden judicial al Registro Civil a fin de que se confeccione una nueva acta de nacimiento en la que se la registre como tal), toda vez que dicho rechazo fue decidido sin considerar debidamente la índole del reclamo realizado y la naturaleza de los derechos en juego, sobre la base de apreciaciones meramente rituales y sin brindar una adecuada respuesta al planteo de la amparista tendiente a demostrar la admisibilidad de la acción. Ello, en tanto el reclamo impetrado no revela una manifiesta inadmisibilidad que permita coartar de plano el derecho de la actora a requerir la intervención del órgano jurisdiccional por la vía sumarísima del amparo y, a través de ella, obtener una decisión de mérito sobre el fondo de la pretensión esgrimida”, dictándose como sustitutiva la siguiente: “II.- HACER LUGAR al recurso de apelación interpuesto en autos, y en consecuencia, REVOCAR la resolución de fecha 26/7/2010 en cuanto resolvió declarar inadmisible la vía del amparo para dirimir la cuestión planteada. En consecuencia, vuelvan los autos a primera instancia a fin de que prosiga la causa según su estado”.

VII.- Que no habiendo sido sustanciado el recurso, no cabe emitir pronunciamiento sobre costas.

 

El señor vocal doctor Antonio Gandur, dijo:

 

Estando de acuerdo con los fundamentos vertidos por el señor vocal preopinante, doctor Daniel Oscar Posse, vota en idéntico sentido.

 

El señor vocal doctor Antonio Daniel Estofán, dijo:

 

1.- Doy por reproducidos los antecedentes de la causa prolijamente reseñados en los apartados I a IV del voto emitido por el señor vocal preopinante, y a ellos me remito.

A mi criterio, el recurso de casación interpuesto por la parte actora es inadmisible, por las razones que expongo a continuación.

1.1.- La presente acción de amparo ha sido intentada por una persona registrada de sexo masculino y con prenombres de ese género, contra el Registro Civil del Estado y Capacidad de las Personas de la Provincia, a fin de que se le ordene sustituir o, en su defecto, rectificar su acta de nacimiento para ser identificada como persona transgénero femenina, por cuanto los registrados no coinciden con su identidad personal.

Por vía de recurso de casación, impugna el pronunciamiento dictado en fecha 01/9/2010 por la Sala Iª de la Excma. Cámara Civil y Comercial Común, confirmatorio de la inadmisibilidad de la vía del proceso de amparo para dirimir las cuestiones planteadas. A criterio del tribunal de alzada, la cuestión propuesta en la demanda entraña un objeto que exhibe una complejidad incompatible con el acotado debate y acreditación probatoria de la vía sumarísima del amparo; cuya admisión supone, en cambio, que el acto pretensamente lesivo exhiba arbitrariedad e ilegitimidad manifiestas, como también la existencia flagrante del derecho que se invoca (cfr. fs. 66 vta./67). Señala que el análisis de tales cuestiones conlleva la merituación de circunstancias que exceden el marco de este proceso abreviado, dado que la violación de los derechos y garantías constitucionales no es palmaria, y requiere un análisis más riguroso de su procedencia o rechazo. Hace hincapié en que la urgencia invocada puede remediarse a través de las medidas cautelares contempladas en la legislación común, disponibles en el trámite ordinario. Subraya que la “historia de vida” narrada por la amparista está anudada a su pretensión y revela la necesidad de prueba acabada en el proceso, y la insuficiencia del acotadísimo marco probatorio del proceso de amparo para acreditar los extremos fácticos de la demanda. Finalmente, sostiene que la sola circunstancia de que podrían estar conculcados derechos de raigambre constitucional no importa la idoneidad de la vía elegida para dirimir y resolver el conflicto.

1.2.- La Sala a quo concede el recurso por considerar que lo decidido es equiparable a una sentencia definitiva, toda vez que impide la continuación del proceso. Con razonamiento similar, la amparista postula que el recurso es admisible en los términos del art. 748 incs. 1 y 2 del CPCC, por cuanto si bien lo resuelto no obsta el intento de un proceso ordinario, la sentencia atacada pone fin al derecho al amparo judicial garantizado por la Constitución Nacional y la CADH sin que su parte haya sido oída. Sostiene, con cita de doctrina, que en ningún caso procede declarar el rechazo in límine del amparo, y que los jueces no pueden obstaculizar el derecho a obrar la garantía de contar con un proceso rápido y expedito contra cualquier acto o amenaza de sus derechos constitucionales. Rechaza que el proceso ordinario sugerido por el tribunal de alzada constituya una vía rápida y expedita para la tutela de derechos fundamentales, y reclama se ubique el contenido específico de su pretensión, que es el reconocimiento de su identidad transgénero, para comparar la tutela que brinda el amparo “frente al proceso ordinario de rectificación de partida”.

2.- De lo expuesto se sigue que la decisión desestimatoria obedece a razones de admisibilidad de la vía procesal escogida, por lo que los jueces de grado no se pronunciaron sobre la procedencia de la pretensión de la amparista.

En reiterados precedentes cuyos fundamentos comparto, y con diferentes integraciones, esta Corte Suprema de Justicia ha sostenido la ausencia de definitividad de los pronunciamientos que expresan un mero juicio negativo sobre la admisibilidad de la vía procesal sumarísima del amparo, sin ingresar en la fundabilidad de las pretensiones demandadas: “No se trata de un acto jurisdiccional que decide actuar o denegar las pretensiones que fueron objeto del juicio, por lo que éstas podrán ser propuestas eficazmente a través de la vía procesal que, a diferencia del amparo, si resulta adecuada a ese fin” (cfr. CJSTuc., sentencia Nº 737 del 01/10/2010; cc. N° 552 del 09/8/2010; N° 968 del 19/10/2009 y sus citas). En concordancia, el Sr. Ministro Fiscal hace notar que la sentencia deja abierta una vía de reparación, precisada en el caso por la Sala a quo cuando remite a la previsión normativa contenida en el art. 392, inc. b) del CPCC (cfr. fs. 66vta.). Las pretensiones esgrimidas en autos podrán ser propuestas a través de otro proceso, y ello determina la inadmisibilidad del recurso de casación intentado en la especie toda vez que, de acuerdo al art. 748 del CPCC, las sentencias definitivas que dejen abierta una vía de reparación, sea por conocimiento ordinario o sumario, en ningún caso son pasibles del remedio casatorio. En igual sentido, tiene dicho este Superior Tribunal que “La declaración de inadmisibilidad de la vía sumarísima del amparo por existir otras vías eficaces para actuar las pretensiones incoadas en la demanda no es un acto jurisdiccional que, agotadas las etapas de iniciación y desarrollo del proceso, decide actuar o denegar las pretensiones que fueran objeto del juicio; en otra palabra, una sentencia que dirima la controversia poniendo fin al pleito”.

Tampoco se trata de una resolución judicial que aún sin ser definitiva se equipare a tal, por obstar a la proposición eficaz de las mismas pretensiones en otro proceso, ya que, como expresamente señala el tribunal de alzada, las pretensiones articuladas pueden serlo en un juicio ordinario. En síntesis: se trata de una sentencia que ni se pronuncia sobre las cuestiones de fondo integrativas de las pretensiones articuladas, ni impide la proposición de las mismas en otro proceso ordinario de conocimiento. De donde no se satisface, respecto al acto jurisdiccional que se pretende atacar por la impugnación casatoria, los requisitos positivos y negativos exigidos por los -ex- arts. 813, inc. “a” y 814 del CPCC” (cfr. CSJTuc., sentencia Nº 552 del 09/8/2010 y fallos allí citados).

3.- El caso planteado tampoco presenta caracteres de gravedad institucional que autoricen la apertura de la instancia reclamada.

Es doctrina reiterada de esta Corte, con diferentes integraciones, que la sola alegación de violación de garantías constitucionales resulta insuficiente para tener por configurada esta hipótesis autónoma contemplada en el art. 748, inc. 2 de la ley adjetiva, que autoriza la apertura de la instancia casatoria intentada contra pronunciamientos carentes de definitividad. A mi entender, la vía procesal a seguir no es asunto que trascienda el interés de la actora, sin olvidar que este tribunal ha delineado la gravedad institucional como existente en aquellos casos que exceden el interés particular de los litigantes y atañen también a la colectividad, vulneran algún principio constitucional básico y la conciencia de la comunidad, o pueden resultar frustratorios de derechos de naturaleza federal, con perturbación de la prestación de servicios públicos (cfr. CSJTuc., entre muchas otras, sentencia Nº 1020 del 30/10/2006, Nº 863 del 25/9/2006; Nº 172 del 24/3/2000; Nº 1073 del 20/12/2001).

Desde esta perspectiva, el liminar análisis de las cuestiones propuestas muestra que la valoración de los jueces de grado ha sido fundada, y se corresponde con los antecedentes de la causa. No se ve desvirtuada la afirmación del tribunal a quo, cuando considera que la violación de derechos y garantías constitucionales no resulta palmaria, y reafirma que la admisión de la vía procesal del amparo supone un acto pretensamente lesivo que exhiba arbitrariedad e ilegitimidad manifiestas. Por lo contrario, la impugnante no logra desvirtuar el aserto sentencial, relativo a que la demanda de autos requiere mayor amplitud de proposición y debate incompatible con este abreviado proceso de amparo, sin perjuicio de las acciones ordinarias que pudieren corresponder para la defensa de los derechos invocados (arg. art. 65, CPC).

3.1.- Es sabido que en los términos del art. 43 de la Constitución Nacional, la idoneidad procesal de la vía expedita y rápida del amparo presupone la necesaria concurrencia de tres requisitos: a) inexistencia de otro medio judicial más idóneo; b) un acto u omisión de autoridades públicas o de particulares que, en forma actual o inminente, se encuentren afectados de arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, y c) que ese acto o esa omisión lesionen, restrinjan, alteren o amenacen derechos y garantías reconocidos por la constitución, un tratado o una ley. Requisitos semejantes existen en la Constitución provincial (art. 37), como en el art. 50 del CPC, cuando establecen los presupuestos que deben concurrir para la viabilidad del amparo: que el acto u omisión produzca una lesión, restricción, alteración o amenaza del derecho cuya tutela se reclama; que la misma sea actual o inminente; que esa lesión o amenaza de tal haya sido producida por un acto o hecho caracterizado por arbitrariedad o ilegalidad manifiesta; y que exhiba certeza el derecho cuya tutela se requiere (cfr. CSJTuc., sentencia N° 1181 del 18/11/2008). Según lo ha destacado esta Corte Suprema de Justicia, frente a un planteo de amparo el tribunal deberá analizar si las cuestiones propuestas resultan compatibles con el acotado marco de debate inherente a la vía intentada y con las limitaciones probatorias de esta vía procesal sumarísima. Cuando la complejidad del objeto aparece reñida con el estrecho cauce del proceso, habrá que concluir acerca de la inidoneidad de la vía de amparo (cfr. CSJTuc., sentencia N° 655 del 26/8/1997, “Argañaraz, Ricardo Ignacio y otro vs. Provincia de Tucumán s/ Amparo”; cc. Nº 97 del 27/02/2006). De allí que según doctrina legal del tribunal, “A efectos de analizar la concurrencia del requisito constitucional del amparo -la arbitrariedad e ilegalidad manifiesta de la conducta lesiva- los jueces deben verificar si la complejidad del objeto resulta compatible con el estrecho marco de debate que caracteriza a la vía intentada, y en caso negativo declarar la inidoneidad del carril procesal transitado para el ejercicio”.

3.2.- En esta línea argumental, la Sala a quo sostiene que las cuestiones involucradas en el planteo formulado por la actora exceden, por su complejidad, el marco cognoscitivo de la vía intentada, y encuentran cauce adecuado en el procedimiento sumario previsto por la ley adjetiva. Los cuestionamientos a la vía procesal indicada por el tribunal a quo no resultan eficaces para advertir gravedad institucional que autorice a ingresar en la procedencia de las cuestiones propuestas, cuando lo único decidido en las instancias de  grado es lo atinente a la idoneidad de la vía procesal del amparo.

En las concretas circunstancias del caso, estimo oportuno subrayar que las rectificaciones documentales reclamadas por la amparista responden a una decisión individual que encuentra causa y justificación en la historia de vida personal narrada por ella, determinante de su pretensión de remover la asignación registral de sexo, reflejada a su vez en los prenombres con los que ha sido inscripta y con los cuales dice no sentir pertenencia alguna. De su relato se desprende un conflicto de identidad sexual que involucra factores biológicos, psicológicos y sociales de necesaria comprobación, por lo que no advierto que el señalamiento de un marco probatorio de mayor amplitud traduzca prima facie un rechazo in límine de la vía de amparo para la tutela de los derechos invocados, con los alcances denunciados en el memorial recursivo. Máxime cuando la ley adjetiva local ha previsto un procedimiento razonablemente abreviado que permite dar cabida a una demanda que, en términos de la sentencia apelada, no exhibe una palmaria violación de derechos y garantías constitucionales, y así lo indica el tribunal a quo sin que la recurrente esgrima un agravio eficaz contra dicho aserto. La caracterización de la transexualidad como un fenómeno complejo que requiere un abordaje interdisciplinario ha sido puesta de relieve tanto en la doctrina como en la jurisprudencia, sin olvidar las múltiples implicancias de esta realidad social, que se proyecta en diferentes planos jurídicos de la persona (vg. civiles, penales, laborales, sucesorios, etc.) una vez operado el cambio de identidad (cfr. Maiztegui Marcó, F., Reasignación de la identidad elegida. Transexualismo y derecho al nombre. LLBA, Octubre de 2008, pág. 964).

En suma, no se perfila gravedad institucional en lo resuelto por los jueces de grado, cuando los propios fundamentos esgrimidos por la amparista evidencian la necesidad de producir pruebas de diversa índole (aún científica), tendientes a demostrar una identidad sexual distinta de la reflejada en el Registro, con las implicancias relatadas al promover la presente acción de amparo. Repárese que tanto el nombre como el sexo consignados en el acta de nacimiento de la actora constituyen unas de las “menciones” aludidas en los amplios términos del art. 382, inc. b) del CPCC, que contempla la vía sumaria para los juicios de inscripción, rectificación, cambio, adición o supresión de menciones en las partidas del Registro Civil; brindando así con un carril de tratamiento adecuado a la naturaleza y complejidad de la pretensiones ejercidas, que la propia actora describe como de sustitución o en su defecto rectificación de su acta de nacimiento para que se modifique el nombre allí registrado, “ya que el nombre de varón no coincide con su identidad personal ni su expresión de género”.

4.- No se me escapa que el planteo de autos excede la sustitución de los prenombres de la actora registrados en su partida de nacimiento, pues también reclama la modificación del sexo indicado en el mismo instrumento para adecuarlo al femenino con el que se identifica, según lo han puesto de relieve tanto la actora como el Sr. Vocal que me precede. Ello no impide subrayar que siendo una de las pretensiones, la modificación de sus prenombres, para la resolución del sublite habrá de recurrirse a las disposiciones pertinentes de la ley N° 18.248. En particular su art. 15, que excepciona el principio de inmutabilidad del nombre y apellido de las personas, luego de ser asentados en su partida de nacimiento, cuando el caso presenta “justos motivos” cuya valoración compete  al órgano jurisdiccional.

En este orden de ideas, viene al caso recordar que además de un atributo de la personalidad, el nombre responde a la elemental necesidad de individualizar a las personas, coadyuvando a la convivencia social. La cuestión no sólo involucra los intereses privados del individuo que lo porta, sino también un interés público o colectivo que se ve reflejado en el principio de inmutabilidad consagrado por la ley 18.248. Es que todo planteo de modificación del nombre lleva ínsito una historia personal o de vida que mueve a peticionarlo, y la misma ley admite contemplar situaciones que aconsejen una modificación, sin otra exigencia que la justicia del motivo esgrimido en el concreto caso a resolver. La ley aludida recurre a una noción abierta, y deja librada la apreciación de estos motivos a la prudente estimación judicial, ya que no enuncia ni ejemplifica alguna de las razones que puedan considerarse justas para la modificación del nombre. El concepto da cabida a todo tipo de agravio hacia el individuo: la potencial amplitud de esta noción abierta constituye un verdadero estándar de protección, que hace ceder aquel principio de inmutabilidad cuando ocasione una concreta lesión a una persona en particular.

De lo expuesto se sigue que a más de la función identificatoria del nombre, inescindible de la realidad personal de cada individuo, se trata de un instituto que interesa al orden público, no sólo por las relaciones del sujeto con el Estado sino “como medio de seguridad y garantía de las relaciones intersubjetivas, en el complejo medio social en que vivimos…” (cc. Pliner, Adolfo, El dogma de la inmutabilidad del nombre y los “justos motivos” para cambiarlo, LL 1979-D, 276). Por ello, se ha dicho que el cambio de nombre no es asunto librado a la exclusiva voluntad de los interesados, ya que “El principio de inmutabilidad responde a la satisfacción de intereses públicos y privados” (cita de La Ley on line, AR/JUR/250/1992). En el caso de personas adultas, que ya han proyectado su actividad en el medio social donde se desenvuelven, el nombre adquiere mayor relevancia como identificación respecto de terceros, que también son protegidos por la ley al establecer el principio de inmutabilidad, y también los recaudos para obtener su modificación cuando medien justos motivos. Esta labor axiológica ha sido confiada a la prudente valoración judicial, y en todo caso exige apreciar las circunstancias del caso particular atendiendo a los intereses en juego, con intervención del Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas y del Ministerio Fiscal (arg. art. 17 de la misma ley). Como se ha dicho, la resolución a dictarse no sólo atañe a los intereses particulares de la actora, toda vez que el eventual acogimiento de lo peticionado traerá aparejadas otras consecuencias legales que deben ser atendidas en el marco del sistema legal vigente.

Desde este enfoque, no puede ser obviado que para el cambio o modificación del nombre -expresamente demandado en autos- el ordenamiento jurídico establece exigencias que procuran compatibilizar los intereses de todo peticionante con los de la sociedad. A su vez, la resolución judicial a dictarse no podrá eludir las implicancias de la vida personal de la peticionante en otros ámbitos que no son de su exclusiva privacidad. Reitero, finalmente, que el planteo en análisis requiere evaluaciones interdisciplinarias, dado que involucra una modificación del género consignado en el Registro y la consiguiente adaptación de los prenombres a la identidad sexual manifestada. Todo ello indica que se trata de cuestiones susceptibles de un mayor debate en el marco legal aplicable al caso, adecuados a la realidad del caso particular.

5.- En mérito a lo expresado, no concurre en autos el recaudo autónomo y específico de la definitividad sentencial o la calidad de equiparable a tal de la sentencia que se ataca, y tampoco se advierte gravedad institucional que autorice la apertura de la instancia casatoria reclamada, a cuyo efecto es insuficiente la mera alegación de los derechos y garantías que se entienden vulnerados. No se verifica que lo resuelto exceda los intereses de la parte actora, quien cuenta con una vía sumaria para ejercitar sus pretensiones, en un marco cognoscitivo que prima facie aparece idóneo para debatir y acreditar las alegaciones fundadas en su concreta realidad personal, en cuanto reclama priorizar el “sexo social y psicológico” por sobre el morfológico o biológico. Por ende, no se configura un supuesto de objetiva gravedad institucional que exceda el mero interés personal de la amparista, atento a las constancias de autos y naturaleza del objeto de la demanda. Según lo dicho, aún cuando frustra la vía procesal utilizada, ello no importa la frustración de los derechos invocados por la actora, pues quedan abiertas vías procesales de reparación ulterior, sin que se verifique un agravio irreparable.

En consecuencia, propongo declarar inadmisible y por tanto mal concedido el recurso de casación interpuesto por la actora en contra de la sentencia impugnada, por la Excma. Cámara, con costas por el orden causado al mediar controversia.

 

La señora vocal doctora Claudia Beatriz Sbdar, dijo:

 

Doy por reproducido el prolijo relato de los antecedentes del caso efectuado por el vocal preopinante y comparto la decisión sobre la admisibilidad y procedencia del recurso de casación deducido por la parte actora.

En orden a la exigencia de admisibilidad del recurso de casación establecida en el art. 748 del CPCCT, si bien el pronunciamiento de la Cámara impugnado, confirmatorio del de primera instancia que declaró inadmisible la vía del amparo para dirimir la cuestión planteada no resuelve el fondo del asunto y, por ende, no constituye sentencia definitiva, el mismo es susceptible de ser equiparado a definitivo cuando se demuestra que produce agravios de imposible o dificultosa reparación ulterior, por la presencia de arbitrariedad manifiesta, al incurrir en un injustificado rigor formal; o no se exhibiese como derivación razonable del derecho aplicable, dado que, entonces, resultan vulneradas las garantías de defensa en juicio y debido proceso (CSJN, “Y.,G.C. c. Nuevo Hospital El Milagro y otra”, La Ley 2006-D, 182). En el caso, tal circunstancia ha sido invocada con fundamentos suficientes por la parte recurrente cuando explica los perjuicios graves y de dificultosa reparación ulterior que irroga la sentencia recurrida que desestima liminarmente su demanda de amparo sin atender a las concretas circunstancias del caso, señalando que no es la vía idónea para dirimir el conflicto y que existe una vía procesal relativamente abreviada para canalizar el planteo, el proceso sumario previsto en el art. 392 inc. b CPCCT.

Encontrándose reunidos los demás requisitos de admisibilidad del recurso de casación exigibles en el presente, de conformidad a lo dispuesto por los arts. 750 y 751 del CPCCT y 24 del CPC, el mismo es admisible.

Respecto de la cuestión traída en casación, referida a la admisibilidad del amparo, corresponde tener en cuenta que en los supuestos en que el juez verifica de modo liminar la presencia de los presupuestos constitucionales del art. 43, esto es, arbitrariedad o ilegalidad manifiesta del acto o hecho lesivo, actualidad o inminencia de la lesión y certeza del derecho invocado, la vía del amparo, como principio, se reputa como la más idónea, salvo que el ordenamiento jurídico prevea otra que lo sea más, por su celeridad, expeditividad o por conferir alguna ventaja que el amparo no contempla. En el pronunciamiento impugnado, el tribunal omite reparar en las particularidades del caso derivadas del objeto de la pretensión deducida -referido al derecho a la personalidad misma y al ejercicio de derechos personalísimos, a la identidad sexual, a un proyecto de vida y a determinada calidad de vida a partir de tal identidad-, e interpreta, prescindiendo de las constancias del expediente que se deben producir pruebas de extremos fácticos de la causa que excederían el marco probatorio del amparo y que la vía idónea es la de conocimiento sumaria prevista en el art. 392.2, inc. b) del CPCCT para los juicios de inscripción, rectificación, cambio, adición o supresión de menciones en las partidas del Registro Civil. En relación a la existencia de otras vías procesales que puedan obstar a la procedencia del amparo, tiene dicho el Máximo Tribunal que no puede formularse en abstracto sino que depende de la situación concreta a examinar (CSJN, “María, Flavio Judith c. Instituto de Obra Social de la Provincia de Entre Ríos y Estado Provincial”, La Ley del 15/11/07, 7).

Como se advierte, la resolución impugnada en casación no cuenta con fundamentos suficientes y debe ser descalificada como acto jurisdiccional válido en base a la siguiente doctrina legal: “Es arbitraria y por ende nula la sentencia que infundadamente declara inadmisible la vía de amparo”.

 

Y VISTO: El resultado del precedente acuerdo, la Excma. Corte Suprema de Justicia, por intermedio de su Sala en lo Civil y Penal,

 

R E S U E L V E :

 

HACER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la parte actora en contra de la sentencia de la Sala I de la Cámara Civil y Comercial Común, del 01/9/2010, en consecuencia, CASAR dicho pronunciamiento de acuerdo a la doctrina legal enunciada precedentemente, revocando el punto II de la misma y dictándose la siguiente sustitutiva: “II) HACER LUGAR al recurso de apelación interpuesto en autos, y en consecuencia, REVOCAR la resolución de fecha 26/7/2010 en cuanto resolvió declarar inadmisible la vía del amparo para dirimir la cuestión planteada. En consecuencia, vuelvan los autos a primera instancia a fin de que prosiga la causa según su estado”.

HÁGASE SABER.

 

 

 

 

 

ANTONIO DANIEL ESTOFÁN

                                                        (en disidencia)

 

 

 

 

 

ANTONIO GANDUR                                                     DANIEL OSCAR POSSE

 

 

 

 

 

CLAUDIA BEATRIZ SBDAR

(con su voto)

 

 

 

ANTE MÍ: 

 

 

 

MARÍA C. RACEDO ARAGÓN DE LUNA                          

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

MEG

 

——————————————————————

 

 

  1. E. C. C/ REGISTRO DEL ESTADO CIVIL Y CAPACIDAD DE LAS PERSONAS DE MENDOZA S/ AMPARO.

 

                                               C A S A C I Ó N 

 

                        637/2011         En la ciudad de San Miguel de Tucumán, a                                                                                                 Dos (02)    de     Setiembre                                                                             de dos mil once, reunidos los señores vocales de la Excma. Corte Suprema de Justicia, de la Sala en lo Civil y Penal, integrada por los señores vocales doctores Antonio Daniel Estofán, Antonio Gandur, Daniel Oscar Posse y la señora vocal doctora Claudia Beatriz Sbdar -por no existir votos suficientes para dictar pronunciamiento jurisdiccional válido-, bajo la Presidencia de su titular doctor Antonio Daniel Estofán, para considerar y decidir sobre el recurso de casación interpuesto por la parte actora en autos: “R. E. C. vs. Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas de Mendoza s/ Amparo”.

Establecido el orden de votación de la siguiente manera: doctores Antonio Gandur, Daniel Oscar Posse, Antonio Daniel Estofán y la señora vocal doctora Claudia Beatriz Sbdar, se procedió a la misma con el siguiente resultado:

 

El señor vocal doctor Antonio Gandur, dijo:

 

I.- Viene a conocimiento y resolución de esta Corte Suprema de Justicia, el recurso de casación interpuesto por la amparista (fs. 64/73) contra la sentencia Nº 233 de fecha 1 de septiembre de 2010 (fs. 59/61) dictada por la Sala I de la Excma. Cámara Civil y Comercial Común, por la que se confirma la resolución -apelada- de fecha 26 de julio de 2010 del Juzgado Civil y Comercial Común de la IIIª Nominación (fs. 35), declarándose inadmisible la vía del proceso de amparo para dirimir la cuestión planteada. El recurso fue concedido por sentencia Nº 316 del 09 de Noviembre de 2010 (fs. 75 y vta.), del referido Tribunal de Alzada.

II.- El decisorio impugnado relata que E. C. R. inició acción de amparo en contra del Registro Civil del Estado y Capacidad de las Personas de la Provincia de Mendoza, con la intención de ser reconocida oficialmente como mujer transgénero, solicitándose las rectificaciones registrales correspondientes en el acta de nacimiento y en todo otro registro pertinente, a efectos de que quede asentada correctamente su identidad de género cómo así también su nombre, ya que ni el sexo ni el nombre registrado por el Estado al momento de su nacimiento, coincide con su identidad personal actual. Requiere, en consecuencia, que se ordene el cambio (reasignación) de género y de nombre en los registros correspondientes. Por providencia dictada el 26/7/2010 (fs. 35) la Jueza de Grado declaró inadmisible la vía del amparo, entendiendo que la pretensión debía encaminarse por otras sendas procesales que permitan un mayor debate y prueba de los hechos alegados. También se apoyó, la decisión de primera instancia, en la inexistencia de daño o peligro inminente.

Sostiene la sentencia ahora recurrida que el amparo, como vía expedita y rápida, presupone la necesaria concurrencia de recaudos esenciales entre los que se cuenta la inexistencia de otro medio judicial más idóneo frente al acto u omisión que en forma actual o inminente viola con arbitrariedad manifiesta los derechos y garantías constitucionales. Considera la resolución de alzada que la cuestión propuesta en la demanda entraña un objeto de una complejidad que resulta incompatible con el acotado ámbito de debate y acreditación probatoria de la vía sumarísima del amparo, cuya admisión supone, en cambio, que el acto que se pretende lesivo exhiba arbitrariedad o ilegitimidad manifiesta, como así también que la existencia del derecho que se invoca resulte flagrante, para compadecerse con el trámite abreviado de debate y prueba propios del procedimiento sumarísimo, y cita precedente de esta Corte en ese sentido.

Entiende el sentenciante que tales extremos no surgen acreditados en la especie, ya que el análisis de la temática propuesta por la amparista conlleva -en el razonamiento del a quo- la merituación de circunstancias que exceden el marco de este proceso abreviado toda vez que, a criterio del Tribunal de segunda instancia, la violación de los derechos y garantías constitucionales no surge palmaria, exigiendo -en consecuencia- un análisis más riguroso su procedencia o rechazo, excediendo ello el trámite abreviado de debate y pruebas, propios del procedimiento escogido; citando precedente de este Máximo Tribunal en dicha tesitura.

Subraya el fallo controvertido que los jueces no deben decidir por el sumarísimo procedimiento del amparo aquellas cuestiones susceptibles de mayor debate y que corresponden resolver de acuerdo con los procedimientos ordinarios, y cita antecedentes jurisprudenciales de la Corte Federal y Provincial

Por otro lado, juzga la Excma. Cámara que con relación a la urgencia invocada, cuenta la amparista con las medidas cautelares contempladas en la legislación ordinaria, que pueden solucionar eficazmente el problema del afectado y evitar la producción de un gravamen irreparable de seguirse el trámite ordinario, por lo que no sería viable el amparo; concluyendo que si una cuestión puede entenderse por medio de una acción procesal distinta a la vía constitucional recién referida, combinada con una medida de no innovar, el amparo es inadmisible; y hace referencia a jurisprudencia de la Corte de la Nación.

Interpreta el Tribunal de merito que el acotadísimo marco probatorio del proceso de amparo resulta insuficiente para acreditar los extremos fácticos de la pretensión, que incluye el reconocimiento de la autenticidad de documentos, fotografías, etc. acompañados en la demanda; y que de la sola circunstancia consistente en que podrían estar conculcados derechos de raigambre constitucional, no va de suyo que la vía del amparo sea la idónea para dirimir y resolver el conflicto.

Juzga el a quo que el digesto ritual civil y comercial contiene una vía procesal idónea prevista, que es el proceso sumario (art. 392 inc. 2. apartado b), o sea, existe una vía procesal relativamente abreviada para canalizar el planteo de la parte actora; y que la circunstancia que en otra jurisdicción se haya habilitado la vía del amparo para dirimir una cuestión afín a la planteada en el presente caso, no importa que en el sub iudice, contemplado en su contingencia y especificidad, se deba arribar a idéntica conclusión. Por lo cual, para el sentenciante la vía procesal escogida no es la apropiada para la restauración de los presuntos derechos vulnerados.

III.- Ante ello, la amparista interpone recurso de casación. Luego de justificar la admisibilidad del recurso extraordinario local tentado, la impugnante considera, en primer lugar, que el rechazo in limine de una acción de amparo implica la denegación lisa y llana del derecho constitucional al “propio amparo”, garantizado en el art. 43 de la Constitución Nacional (en adelante C.N.) y en el art. 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos (en adelante C.A.D.H.); y cita opinión doctrinal que da cuenta que el primero de los dispositivos legales referidos reviste jerarquía superior a cualquier reglamentación procesal. Sostiene así, la recurrente, que en ningún caso procede declarar el rechazo in limine del amparo, independientemente de la calidad alternativa o subsidiaria que se le atribuya al mismo

Razona la accionante en el sentido que si toda persona tiene derecho a un proceso rápido y expedito contra cualquier acto y amenaza de sus prerrogativas constitucionales, ningún juez puede obstaculizar dicha garantía; y si llegara a interpretar el magistrado que no puede actuar por razones que fundadamente explicite, debería indicarse cual es la vía judicial más idónea.

Luego de citar consideraciones vertidas en la sentencia atacada, y con apoyo en doctrina constitucionalista, considera la actora que la expresión “siempre que no exista otro medio judicial más idóneo” -a la que se encuentra supeditada la admisibilidad de un amparo- no significa que la idoneidad del proceso judicial pueda venir dada por un procedimiento más lento, como lo es la jurisdicción ordinaria, sino que debería tratarse de un procedimiento más expedito; a más de lo cual, resalta la impugnante que el amparo constitucional es un derecho directamente operativo.

En segundo lugar, y respecto al argumento sentencial de que la presente causa requiere de mayor debate y prueba, entiende la impugnante (citando doctrina en apoyo de su posición) que tal razonamiento constituye una restricción que ubica al amparo-proceso, cómo una vía excepcional y extraordinaria; criterio éste que -en la lógica de la demandante- debe ser revisado, ya que el proceso ordinario sugerido por la cámara no resulta ser una vía rápida y expedita para la tutela de derechos fundamentales.

En tercer lugar, el actor realiza un extenso desarrollo del contenido de los denominados “Principios de Yogyakarta” sobre la aplicación del derecho internacional humanitario en relación a la orientación sexual y la identidad de género, presentados en la sesión del Consejo de Derechos Humanos de la ONU, en Ginebra en marzo de 2007. Detalla y explica las distintas reglas interpretativas del Derecho Internacional de los Derechos Humanos que dichos principios representan (derecho al disfrute universal de los derechos humanos, derecho a la igualdad y a la no discriminación, derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica). Asimismo, cita la Declaración del Mercosur del 07 de Agosto de 2007, realizada en el marco de la IX reunión de Altas Autoridades en Derechos Humanos de los países miembros y asociados, en la cual los Estados, según lo entiende el actor, se comprometieron a facilitar el cambio de nombre y registro de género a las personas transgénero, lo que -en el razonamiento de la impugnante- se condice con una acción de amparo y no con un juicio ordinario.

En cuarto lugar, requiere la actora la inaplicabilidad al caso del art. 749 del CPCCT, basada -esencialmente- en la convicción de que la pretensión incoada, a través de la acción de amparo sub examen, es el reconocimiento oficial de la actora cómo mujer transgénero, limitándose dicha afirmación a ordenar el cambio de género y, consecuentemente, de nombre en determinados registros. Del mismo modo, manifiesta que dicha reasignación no modificará ni la filiación, ni la identidad personal de la quejosa.

Resume la accionante su pretensión, en la finalidad de que los registros públicos -detallados en la demanda- reflejen su identidad de género, evitando que ellos representen un medio más para violentar su persona e identidad; destacando que debe mantener la numeración y otros datos existentes en tales registros cómo ser su filiación, fecha y lugar de nacimiento; solo rectificándose su sexo (mujer transgénero) y su nombre (E. C. R.); razón por la cual justifica -la amparista- que el proceso sumario de rectificación, al que refiere la Cámara, no resulta suficiente garantía del pretenso acceso a la justicia.

En orden a justificar la admisibilidad de la vía recursiva intentada, explica que su condición de mujer transgénero y su identidad real se encuentran en discordancia con todos los registros públicos del Estado y que tal divergencia le resulta lesiva y humillante; solicitando la aplicación de un criterio de excepción a aquel que prescribe que las sentencias que rechazan la acción de amparo, pero dejan subsistente el acceso a la revisión judicial a través de la instancia ordinaria, no tienen carácter definitivo. Considera que tal principio no es absoluto y admite excepciones cuando lo decidido causa un agravio de imposible o muy dificultosa reparación ulterior, citando el caso “Portal de Belén” de la Corte de la Nación en apoyo de tal tesitura. Asimismo, concluye la accionante que el caso sub iudice encuadraría en un supuesto de gravedad institucional y, por tanto, solicita que se declare la inaplicabilidad del art. 749 del CPCCT, y la aplicación de los arts. 748 inc. 2 y 750 del referido digesto ritual. Justifica, asimismo, la gravedad institucional argüida en la propia denegación del acceso al amparo y en la vulneración de garantías constitucionales expresas, cómo ser el debido proceso legal y el derecho a ser oída, citando normas de jerarquía constitucional en supuesto sostén de su reclamación. En razón de ello, peticiona una audiencia personal con los miembros de la Corte Suprema de Justicia de la Provincia, previa a la resolución del recurso de casación planteado.

Seguidamente, considera la impugnante que el razonamiento de la Excma. Cámara en el sentido de que no toda supuesta violación de derechos fundamentales o constitucionales se solucionan por vía del amparo, resulta ser un criterio errado y hasta podría comprometer la responsabilidad internacional del Estado, explicitando que de la demanda surgen situaciones de manifiestas y graves violaciones a derechos humanos, reconocidos en la Constitución Nacional y en Tratados Internacionales.

Entiende la actora que una muestra de lo alegado se desprende del decreto de fecha 26 de julio de 2.010, por el cual la Jueza de grado trata arbitrariamente a la accionante como “el peticionante”, entendiendo -la quejosa- que la magistrada deliberadamente refiere a la amparista con un pronombre masculino, recalcando el daño que ello le provoca, teniendo en consideración la naturaleza de la pretensión incoada. Observa en ello una situación de abuso, destacando que si tal circunstancia se ha producido en el Poder Judicial, cuanto más en los restantes órdenes de su vida cotidiana.

Por otro lado, reitera la recurrente que ha sido objeto de violación a su derecho a la identificación, al reconocimiento de su personalidad jurídica, al nombre, a la identidad sexual, a la prohibición de trato degradante, a la igualdad, al debido proceso, al acceso a la justicia, a la efectiva protección de derechos tanto civiles y políticos y económicos, sociales y culturales, consagrados en los arts. 1, 2, 5 inc. l y 2, 11 incs. 1, 2 y 3, arts. 18, 23, 24, 25, 26 y 29 de la Convención América de Derechos Humanos, también al Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en sus arts. 2 incs. 1, 2 y 3; arts. 3, 5, especialmente arts. 16; 17 y 26; cómo también a los principios 1, 2, 3, 6, 8, 16, 17, 19 de Yogyakarta, y a los arts. 16, 18, 19, 28, 31, 33, 75 inc. 19 y 22 de la Constitución Nacional. Transcribe opinión filosófica en apoyo de su pensamiento.

Igualmente, se agravia -por supuesta arbitrariedad sentencial- de lo resuelto por el Tribunal de mérito, en cuanto “que el análisis de la cuestión propuesta por el amparista conlleva la merituación de circunstancias que exceden el marco de este proceso abreviado, toda vez que la violación de los derechos y garantías constitucionales no es palmaria, exigiendo un análisis más riguroso su procedencia o rechazo, excediendo el trámite abreviado de debate y pruebas, propios del procedimiento escogido”, y con cita doctrinal argumenta que no puede pensarse que el Constituyente haya querido reservar sólo la jurisdicción constitucional a las cuestiones de puro derecho. En este sentido, entiende la demandante que resulta errada la afirmación del a quo, en tanto consideró que excedía del marco probatorio del amparo la autenticación de documentos, cuando      -según la amparista- esa prueba nunca fue propuesta en el escrito de demanda, prejuzgando el sentenciante -a criterio de la recurrente- sobre el plexo probatorio ofrecido en la demanda como insuficiente para demostrar la situación concreta y actual de la accionante; en violación al art. 33 del CPCCT.

Se funda el presente recurso extraordinario local, asimismo, en la supuesta falta de fundamentación que residiría en la consideración efectuada en la Alzada de que “la circunstancia que en otra jurisdicción se haya habilitado la vía del amparo para dirimir una cuestión afín a la planteada en el presente caso, en base a los antecedentes y presupuestos allí expresados, no importa, que en el presente caso contemplado en su contingencia y especificidad se arribe a idéntica conclusión”, estimando la demandante que cuando en un Estado se ha reconocido, de alguna manera, el contenido de un derecho humano, este debe interpretarse de la manera más extensa, por aplicación del principio Pro Homine o Pro Persona, el que impregna -en el razonamiento impugnativo- todo el régimen jurídico de los derechos humanos, citando el conocido caso “Tania Luna”, como sustento de su discurso argumentativo.

Reflexiona la requirente que la acción de amparo siempre configura una garantía para asegurar el efectivo acceso a la jurisdicción con el objeto de tutelar la vigencia efectiva de derechos constitucionales, y cita precedente de la Suprema Corte de Mendoza. Enuncia en apoyo de su postura los arts. 18, 43 in fine, 75 inc. 22 de la Constitución Nacional; arts. 8 y 9 de la Declaración Universal de los Derecho Humanos; arts. 18 y 25 de la Declaración Americana de los Derechos del Hombre, art. 9 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos -ley 23.131-, art. 25 de la Convención Americana, y citas doctrinales y jurisprudenciales en supuesta concordancia con la pretensión promovida.

Finalmente, considera equívoca la posición de la Excma. Cámara al juzgar que “…la urgencia se soluciona con un trámite ordinario combinado con una medida de no innovar”, infiriéndose de la lógica de la impugnación que no existe medida de no innovar que pueda impedir las agresiones a las que se vería sometida la accionante cotidianamente.

IV.- Descriptos los agravios en que se sustenta el presente recurso, corresponde tratar la admisibilidad de la impugnación tentada.

El recurso ha sido interpuesto en término (cfr. cargo actuarial de fs. 73), encontrándose exento del depósito requerido en el artículo 752 del CPCCT atento la naturaleza del proceso (amparo), de conformidad a lo prescripto en el art. 24 de la ley 6944.

Si bien esta Corte viene sosteniendo que la sentencia atacada no sería definitiva en los términos del art. 748 inc. 1 del CPCCT, cuando el a quo se limitó a un mero juicio negativo sobre la admisibilidad de la vía procesal del amparo reglamentado por la ley 6944, sin pronunciarse sobre la procedencia de la pretensión que se intentara hacer valer con la demanda esto es, sobre el fondo del asunto llevado a su conocimiento; es indudable, empero, que en el sub iudice se configura un supuesto de gravedad institucional que suple la falta del carácter definitivo del acto judicial que se impugna, y legitima la intervención de esta Corte, de acuerdo a lo previsto por el art. 748 inc. 2 del mencionado digesto procesal civil. Ello es así por cuanto la reclamación impugnativa versa sobre una materia que exorbita el mero interés personal, en tanto la temática en discusión supone el serio compromiso con la vigencia de garantías constitucionales; habiendo esta Corte delineado la gravedad institucional “como existente en aquellos casos que exceden el interés particular de los litigantes y atañen también a la colectividad, vulneran algún principio constitucional básico y la conciencia de la comunidad” (CSJTuc. sentencia Nº 1020 del 30/10/2006, en “Díaz, Carlos Gustavo vs. Refinería de Maíz S.A.I.C.F. s/ Despido”; sentencia Nº 863 del 25/9/2006, en “Gómez, Ana María vs. Ivars, Juan Bautista s/ Cobro ejecutivo de pesos”; sentencia Nº 172 del 24/3/2000, en “Góngora de Díaz, Juana Angélica vs. Soria, Héctor Hugo y otro s/ Daños y perjuicios”, sentencia Nº 1073 del 20/12/2001, en “Magi, Francisco José vs. Zuccardi, Marcelo s/ Acción de amparo -Queja por recurso de inconstitucionalidad-”; entre otras). No se trata, en autos, de una mera invocación de lesión a garantías constitucionales sino que la novedosa pretensión -al menos, en esta jurisdicción- esgrimida en la demanda y dirigida a obtener, a través de amparo, el reconocimiento de la condición de mujer transgénero de la accionante y la correspectiva rectificación de las partidas obrantes en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas, lleva ínsita la necesidad de determinar el carril procesal a través del cual deben ejercitarse derechos constitucionales como los reclamados. Por lo que la precisión acerca de si el amparo constituye una vía idónea a los fines del ejercicio de las particulares garantías en disputa, trasciende el interés meramente personal de las partes al encontrarse cuestionada la estructura esencial y las condiciones de viabilidad del proceso de amparo, con incidencia en el normal desarrollo del servicio de justicia (En similar sentido puede verse CSJTuc, sentencia Nº 1233 del 25/11/2008, en autos “Santucho Roque Antonio y otro s/ Homicidio en caso de robo”; sentencia Nº 167 del 23/3/2010, en “Guzmán Héctor Benjamín s/ Usurpación de propiedad”), lo que justifica la gravedad institucional alegada. Ciertamente, la quaestio juris propuesta se vincula a la estructura esencial del procedimiento sumarísimo de amparo y los alcances del mismo, y remite a la determinación del modo procedimental en que debe reclamarse la protección de los derechos constitucionales invocados en la acción intentada. Por su parte, resulta claro que se hallan comprometidas en la especie trascendentes garantías constitucionales (CSJTuc, sentencia Nº 454 del 18/5/2009, en “Sierra María Alicia vs. León Alperovich S.A. y otro s/ Daños y perjuicios”) que exceden el mero interés de la recurrente e incide en el de la comunidad. Es que, desde el momento que se encuentran en disputa sensibles principios consagrados en las Convenciones Internacionales incorporadas a la Constitución Nacional y tomando en cuenta las especiales circunstancias que componen la plataforma fáctica del caso, cabe concluir que el tópico encuadra en el régimen de excepción previsto en el inc. 2 del art. 748 de la ley ritual civil.

Por su parte, la señalada -en las instancias inferiores- existencia de otras vías procesales idóneas, como fundamento del rechazo in limine del amparo incoado, no subsume necesariamente la causa en el supuesto contemplado en el art. 749 del CPCCT, ya que como lo ha sostenido la Corte Federal “la sentencia que rechaza el amparo es asimilable a definitiva cuando se demuestra que produce agravios de imposible o dificultosa reparación ulterior, por la presencia de arbitrariedad manifiesta, al incurrir en un injustificado rigor formal, o cuando no se exhibiese como derivación razonable del derecho aplicable, dado que, entonces, resultan vulneradas las garantías de defensa en juicio y debido proceso (CSJN, 27/5/2009, en “P., S.E. c. Comisión Nacional Asesora para la integración de las Personas Discapacitadas y otro”, Fallos; 332:1200; ídem 06/6/2006, en “Y., G. C. c. Nuevo Hospital El Milagro y otra”, Fallos: 329:2179), lo que efectivamente se advierte en autos, como consecuencias de la especificidad de la temática en debate y la posibilidad de agravios de imposible o dificultosa reparación ulterior; superándose así el valladar, a la admisibilidad del recurso extraordinario local, que viene impuesto por el dispositivo últimamente citado.

El escrito recursivo se basta a sí mismo, haciendo una relación completa de los puntos materia de agravio, adecuándose a las exigencias del art. 751 del CPCCT; la impugnación recursiva se motiva en la invocación de infracción de normas de derecho (art. 750 procesal), y si bien no se ha propuesto expresamente doctrina legal, esta Corte tiene dicho que “el requisito ineludible de expresión de la doctrina legal importa precisar la interpretación de la norma que el recurrente estima aplicable al caso. No constituye, sin embargo, un recaudo que revista formas sacramentales, si en el escrito casatorio se ha desarrollado en forma clara la “quaestio juris” de la que surge de manera implícita la doctrina legal sustentada” (CSJTuc, sentencia Nº 435, del 14/12/1992, en autos “Díaz de Serrano Gracia vs. Serrano José s/ Rendición de Cuentas -Rec. Queja por Casación Denegada-”), y siendo que resulta deducible de los agravios impetrados, la doctrina que pretendería sentar el agraviado; el recurso deviene admisible.

V.- Preliminarmente, deviene necesario examinar la competencia de éste Tribunal para entender en la presente causa, en tanto la demanda ha sido dirigida contra el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas de Mendoza. En orden a la competencia en razón del territorio, cabe asentar que tanto el art. 16 de al ley 18.248, como el art. 84 de la ley 26.413 (aún cuando el presente proceso no encuadra estrictamente en ninguno de los procedimientos provenientes de tales normas, como se explicará infra), con similares redacciones, disponen que será juez competente el del lugar en que se encuentra la inscripción original que se pretendiere rectificar, modificar o cambiar, o el del domicilio del interesado. Ahora bien, tratándose de una acción de amparo, cobra vigor lo dispuesto en el art. 57 de la ley 6944, en tanto dispone que la jurisdicción será la del lugar donde “el acto lesivo tenga, pueda o deba tener efecto, a opción del actor”, y siendo que la amparista acreditó su residencia en la Provincia de Tucumán, resulta acertado el conocimiento de la causa, asumido por la Excma. Cámara Civil y Comercial Común.

No resulta óbice a lo dicho, la eventual jurisdicción federal en la controversia, ya que la competencia federal ratione personae es prorrogable hacia los tribunales locales (Haro, Ricardo, La Competencia Federal, ed. De Palma, Bs. As, 1989, p. 91), de manera expresa o tácita (Fallos 294:62); tanto por razón de distinta vecindad (Fallos 170:308; 153:308; 139:197; 140:338; 146:303), como en el caso de jurisdicción originaria y exclusiva de la Corte Suprema de la Nación por ser parte una Provincia (CSJN “Telecom”, 09/8/1988, ED, 23/12/1988; Ídem fallos 31:148; 90:97; 104:326; 112:203; 115:21; 142:330; 167:109; 192:485; 203:341; en igual sentido puede verse Palacio de Caeiro, Silvia B, Competencia Federal Civil y Penal, ed. La Ley, Buenos Aires, 1999, p. 124 y siguientes). Por cuanto la competencia federal por razón de la persona es válidamente renunciable por aquel a favor de quien ha sido establecida (Fallos: 95:355; 98:103; 109:393; 202:323; 261:303); sin que a ello se oponga consideración alguna de orden público (Fallos 192:485); no corresponde a esta Corte tratar de oficio esta última cuestión.

VI.- Corresponde, en consecuencia, analizar la procedencia de la vía impugnativa pretendida, confrontándola con la sentencia en crisis y el derecho aplicable al caso, de lo que es dable anticipar la recepción positiva de su fundabilidad.

  1. El agravio central de la recurrente se orienta a demostrar que, a diferencia de lo considerado en la sentencia cuestionada, no existe un medio judicial más idóneo que el amparo para ejercitar su pretensión de ser reconocida como mujer transgénero, con las consecuentes rectificaciones en el acta de nacimiento y demás registros, a efectos de que quede asentada correctamente su identidad de género y su nombre usual (en realidad se trata de un reconocimiento desde la perspectiva jurídica de un “prenombre” que ya le pertenece a la amparista desde su propia perspectiva existencial), permaneciendo registralmente inalterados su apellido y demás datos personales. Por tanto, y a los fines de dar adecuada solución a la cuestión bajo análisis, elthema decidendumpuede circunscribirse a la determinación de si existe o no una vía judicial más idónea que el amparo para tramitar una reclamación como la descripta. La cuestionada conclusión a la que arriba el a quo en el sentido de que el digesto ritual civil y comercial contiene una vía procesal más idónea, cual es el proceso sumario legislado en el art. 392 inc. 2. apart. b) para los juicios de inscripción, rectificación, cambio, adición o supresión de menciones en las partidas del Registro Civil (coincidente con el procedimiento previsto en el art. 84 in fine de la ley 26.413) no resulta argumentación eficiente para justificar el rechazo in limine del amparo promovido puesto que, en rigor, la principal petición de la actora se encamina a obtener una declaración que va más allá de una simple rectificación registral de sexo o cambio de prenombre en su partida de nacimiento (Así lo entendió la Corte Suprema de Justicia de Buenos Aires, en un meduloso fallo, ante una pretensión análoga: sentencia del 21/3/2007, en “C., H.C., LLBA 2007 -octubre-, 997). El objeto esencial del amparo incoado se encuentra dirigido a alcanzar un reconocimiento de la condición de mujer transgénero que reviste presuntamente la accionante, siendo las rectificaciones registrales requeridas, una consecuencia directa y necesaria de lo primero. Así las cosas, no luce razonable rechazar in limine la vía del amparo para obtener la protección jurisdiccional requerida, que además aparece, cuanto menos, como senda procedimental igualmente idónea, que el carril sumario indicado en la sentencia impugnada. De todos modos, cualquiera sea el nombre que la demandante le dé a sus peticiones (cambio de nombre, reasignación registral de sexo, reconocimiento de género etc.), subyace en ellas un doloroso reclamo por su dignidad, que debe ser objeto de una pronta respuesta por los tribunales, no contribuyendo a ello, la decisión de la alzada.

Tomando en consideración las particulares circunstancias en que se asienta la demanda, la frustración de la vía del amparo no encuentra debida justificación en los argumentos sentenciales ut supra descriptos. Efectivamente, entendió el a quo -como fundamento para rechazar la vía procesal escogida- que la merituación de las circunstancias fácticas de la causa excedían el marco abreviado de debate y pruebas, propios del procedimiento de amparo. Tal dogmática afirmación no puede ser sostenida, en tanto no se advierten cuáles son las complejas pruebas que deberían producirse a los fines de contarse con los elementos necesarios que permitan, al inferior, juzgar la procedencia o no de la pretensión incoada. Desde esta perspectiva se advierten insuficientes los móviles esgrimidos por la Cámara para rechazar in limine la vía del amparo, en la medida que no se ha justificado debidamente, en el decisorio controvertido, el porqué se necesitaría un entorno procesal más amplio de discusión y prueba, que no pueda ser encausado a través del procedimiento constitucional referido; no resultando convincente la consideración, a la que tangencialmente refiere el decisorio impugnado, de que dicho mayor ámbito de debate sería obligatorio a los fines del reconocimiento de la autenticidad de documentos y fotografías, acompañados en la demanda.

Cierto es que de la proposición normativa del art. 43 de la C. N., como del art. 37 de la Carta Magna Local y del art. 50 de la ley 6944, surge que uno de los requisitos que debe estar presentes para la viabilidad del amparo es aquél consistente en que la lesión o amenaza haya sido ocasionada por un acto o hecho afectado de arbitrariedad o ilegalidad manifiesta y que exhiba certeza el derecho cuya tutela se pretende; y que es precisamente el carácter manifiesto de la arbitrariedad o de la ilegalidad del acto u omisión lesiva, el que ciñe la vía del amparo a aquellos casos en que ese rasgo es verificable a simple vista; pues la restricción del debate resulta de la esencia de esta clase de proceso (CSJTuc, sentencia N° 1142 del 13/11/2008, en “Apud Sergio Jorge vs. SI.PRO.SA. s/ Amparo”; ídem sentencia N° 937 del 24/11/2003, en “Arias Hugo Alfredo y otros vs Excma. Cámara de Apelaciones Civil y Comercial de la Provincia s/ Acción del amparo”; en similar sentido CSJTuc, sentencia N° 1181 del 18/11/2008, en “Nasul Máximo Reinaldo vs. Municipalidad de San Miguel de Tucumán s/ Amparo”; Ídem sentencia N° 585 del 03/7/2007, en “Bringas Julio Roberto vs. Defensoría del Pueblo s/ Amparo”); mas es precisamente dicho razonamiento el que marca la admisibilidad de la vía pretendida, ya que no se deduce necesidad de una mayor complejidad de discusión para determinar la certeza del derecho cuya tutela se pretende, puesto que a poco de constatar que la identidad real no se conforme con la legal, luciría manifiesta la contravención constitucional alegada; ergo, la ilegalidad del acto cuya modificación se persigue emerge demostrable con relativa sencillez.

Tampoco puede compartirse el criterio de la Excma. Cámara, por el que descalifica la urgencia invocada y, como consecuencia de ello, deriva a la amparista a la tramitación de un proceso ordinario (con un eventual pedido de medida cautelar para evitar la producción de un gravamen irreparable); puesto que tal temperamento contradice la finalidad misma del amparo, más cuando puede inferirse de la plataforma fáctica de la demanda -con relativa simplicidad- que los daños invocados por la actora, y que se pretenden sortear con la acción ejercitada, no solo serían inminentes sino que implicarían lesiones actuales, permanentes, casi cotidianas en la vida de la impugnante, por lo que pretender satisfacer la urgencia alegada, con la sola indicación -a la amparista- de la posibilidad de tramitar su pedido de garantía por la vía ordinaria, contraría los principios emanados de las disposiciones constitucionales arriba mencionadas. Es que la supuesta la “inexistencia de daño o peligro inminente” considerada por la alzada, como argumento para objetar la vía sumarísima escogida, no resulta ser un fundamento lo suficientemente sólido, en la medida que la ausencia del reconocimiento legal del real género de la accionante conlleva per se la verosímil convicción de los innegables perjuicios irreparables que resultan consecuencia de dicha situación. Las múltiples situaciones de discriminación, afectación a su calidad de vida, dificultades en las relaciones interpersonales y demás realidades angustiosas y traumáticas vividas, creíblemente alegadas por la aquí amparista, rechazan el razonamiento sentencial aludido. Es en esa tesitura que hasta se ha llegado a admitir que las dificultades derivadas de la discordancia entre la documentación y la apariencia impiden o dificulta hasta el derecho de trabajar (del voto del doctor Calatayud de la Cámara Nacional Civil, Sala E, sentencia del 31/3/1989, en JA, t. 1990-III, p. 103/111). Es así, que de no acogerse favorablemente la admisibilidad de la vía de amparo se prolongaría, sin una pronta solución, una situación que podría afectar gravemente una serie de derechos y valores constitucionalmente consagrados. En este sentido, tiene dicho el Máximo Tribunal Federal que “siempre que se amerite el daño grave e irreparable que se causaría remitiendo el examen de la cuestión a los procedimientos ordinarios, deben los jueces habilitar las vías del amparo, ya que la existencia de otras vías procesales que puedan obstar a su procedencia no puede formularse en abstracto sino que depende -en cada caso- de la situación concreta a examinar” (del dictamen de la Procuradora Fiscal subrogante que la Corte, que por mayoría hace suyo la CSJN, sentencia del 06/6/2006, en “Y., G.C. c. Nuevo Hospital El Milagro y otra”, Fallos: 329:2179, LL 19/7/2006). Así las cosas, el proceso sumario (previsto en el art. 392 inc.2. apart. b del CPCCT) no emerge como un medio judicial más idóneo que el amparo para tutelar los constitucionalmente garantizados derechos invocados por la actora, al menos no si entendemos al amparo no solo como una vía procedimental, sino como una garantía per se para lograr una efectiva protección de derechos constitucionales, como los que se discuten en el sub iudice.

La indebida contemplación del cuadro fáctico, la insuficiente valoración de los principios en juego y la incorrecta remisión al supuesto previsto en el art. 392 inc. 2 apart. b) de la ley ritual civil, soslayándose de considerar que la verdadera petición reposa en el reconocimiento de diversos derechos de raigambre constitucional y no en una simple modificación de partida registral, tornan arbitraria y descalificable a la sentencia recurrida; y es en dicho contexto que resulta justificado admitir la continuación de la tramitación del proceso de amparo intentado.

  1. Refuerza aún más lo considerado, el texto del art. 17 de la ley 18.248, en cuanto prescribe que la modificación, cambio o adición de nombre o apellido, tramitará por proceso “sumarísimo”, que en nuestro derecho local resulta asimilable al proceso de amparo. Por tanto, y para el caso que se considerase que la pretensión de la actora no trasciende a la de un mero cambio de prenombre -y sexo- en las partidas registrales, nos encontraríamos, entonces, ante un conflicto de regulación legislativa ya que, por un lado, los juicios de inscripción, rectificación, cambio, adición o supresión de menciones en las partidas del Registro Civil se rigen por el proceso sumario previsto en el art. 392 inc. 2. apart. b) del CPCCT; mientras que la modificación, cambio o adición de nombre o apellido debe encauzarse por el sumarísimo del art. 17 de la ley 18.248. En ese contexto, por aplicación del principio “pro homine” (que impera en el ámbito de los derechos humanos), y partiendo de la concepción que lo que se reclama es específicamente un “derecho humano” (Fernández, Silvia Eugenia, “Transexualismo y derecho al nombre”, en LL 2008-F, 38), debería aplicarse un criterio hermenéutico, por el cual debe acudirse a la norma más amplia o a la de interpretación más extensiva cuando se trata de reconocer derechos protegidos, y a la más restringida cuando se establecen limitaciones a los mismos (Pinto, Mónica,El principio pro homine. criterios de hermenéutica y pautas para la regulación de los derechos humanos”,en La aplicación de los tratados de derechos humanos por los tribunales locales,  CELS y Editorial del Puerto, Bs. As., 1997, p. 167). En virtud de ello, si existe duda acerca de la adecuación de la vía sumaria o de la sumarísima a la acción promovida, debe estarse a una exégesis amplia de tal facultad, lo que en el caso que nos ocupa se traduce en la imposibilidad de descartar el proceso de amparo como medio útil a los fines perseguidos por la accionante.

Sea que se estime que existe un conflicto regulatorio sobre cuál es el procedimiento a seguirse en supuestos como el sub examen, o que se interprete que en nuestro sistema jurídico existe una laguna sobre el tópico específico, como lo pregona cierta doctrina (Sabelli, Hector, “Derecho y Transexualidad, en La Ley 2002-D, 606; Ídem Juzgado de la Instancia en lo Civil y Comercial de  19ª Nominación de Córdoba, sentencia del 2001/09/18, en M.L.G.”), en cualquier hipótesis el proceso de amparo aparece como un medio lo suficientemente idóneo para canalizar la acción instaurada.

  1. Por su parte, una interpretación armónica de las disposiciones del Código Procesal Constitucional, a la luz del texto de la máxima jerarquía normativa del art. 43 dela C.N., permite afirmar que aquellos supuestos en que liminarmente se verifican los presupuestos constitucionales del amparo (arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, lesión actual o inminente y existencia de un derecho cierto), la vía judicial más idónea es la del amparo, salvo que el ordenamiento jurídico prevea otra más rápida, expedita o que confiera algún beneficio que el trámite de aquél no contemple, lo que no se observa en el proceso sumario al que remite la sentencia sub discussio (ello, independientemente, de la discusión sobre el carácter directo o subsidiario que reviste el amparo, puede verse Sbdar, Claudia B,Amparo de Derechos Fundamentales, 1era. ed., Buenos Aires-Madrid, Ciudad Argentina, 2003, p. 127 y siguientes).

A los fines de confirmar el criterio anticipado de recepción de la vía del amparo (e incluso, para corroborar el juicio de admisibilidad del presente recurso extraordinario local, ut supra tratado), es dable recordar que la Corte Federal tiene dicho que “Si bien la acción de amparo no está destinada a reemplazar medios ordinarios instituidos para la solución de las controversias y quien solicita tal protección judicial debe acreditar la inoperancia de las vías procesales ordinarias para reparar el perjuicio invocado, su exclusión por la existencia de otros recursos no puede fundarse en una apreciación meramente ritual, ya que la institución tiene por objeto una efectiva protección de derechos, más que una ordenación o resguardo de competencias” (CSJN: sentencia del 30/10/2007, en “María, Flavia Judith vs. Instituto de Obra Social de la Provincia de Entre Ríos y Estado provincial”, Fallos 330:4647, LL 15/11/2007; ídem sentencia del 06/6/2006, en “Y., G.C. c. Nuevo Hospital El Milagro y otra”, Fallos: 329:2179, LL 19/7/2006; id. sentencia del 21/11/1989, en “Arena, María y otro”, LLC 1990, 670 y LL 1990-C, 15, Fallos: 312:2218; id. sentencia del 03/3/1988, en “Arbonés, Mariano Francisco J. c. Universidad Nacional de Córdoba”, LL 1990-A, 580, LLC 1990, 217; sentencia del 20/02/1986, en “Christou, Hugo y otros c. Municipalidad de Tres de Febrero”, Fallos: 308:155; id. sentencia del 15/3/1983, en “Moreno, José y otros c. Caja Nac. de Previsión de la Industria, Comercio y Actividades Civiles”, en DT 1983-A, 869, entre otros).

Es que no resulta razonable, dadas las particulares circunstancias en que se cimentó el proceso de amparo promovido, exigirle a la accionante que ocurra por otra vía ordinaria (aún sumaria) y dilatar aún más el tratamiento del objeto substancial de la demanda. La Corte Nacional ha sostenido que “parece irrazonable imponerles que acudan a la vía ordinaria cuando por la del amparo llevan dos años litigando, ya que los jueces deben encauzar los trámites por vías expeditivas y evitar que el rigor de las formas pueda conducir a la frustración de derechos que cuentan con tutela constitucional, lo cual se produciría si tuvieran que aguardar el inicio de un nuevo proceso y quedar en ese lapso desprotegidos los intereses cuya satisfacción se requiere” (Del dictamen del Procurador General que la Corte hace suyo, en CSJN, sentencia del 15/6/2004, en “Lifschitz, Graciela B. y otros c. Estado nacional”, Fallos: 327:2413). De hecho, la Corte Federal ha utilizado en diversas oportunidades este criterio de evitar la frustración del trámite del amparo para impedir mayores “dilaciones temporales”; así ha dicho que “teniendo en cuenta que la acción de amparo planteada lleva más de un año de trámite, y la normal demora que insumiría recurrir a los procedimientos ordinarios con todas las consecuencias que de ello derivaría, resulta procedente otorgar sin demora la tutela judicial requerida” (CSJN, sentencia del 20/02/1986, en “Christou, Hugo y otros c. Municipalidad de Tres de Febrero”, Fallos: 308:155). Es que como lo reconoce el Tribunal que venimos citando “es misión rectora de los tribunales de justicia asegurar la vigencia de los derechos constitucionales y ante la palmaria ilegalidad o arbitrariedad atentatoria de ellos, no pueden justificarse recursos meramente adjetivos, ápices de procedimientos, nulidades por la nulidad misma, interpretaciones dilatorias que acrecienten los perjuicios morales y materiales del agraviado, insusceptibles de pronta reparación. La función judicial no se agota con la letra de la ley, con olvido de la efectiva y eficaz realización del derecho. (CSJN, sentencia del 28/7/1971, en “Manzoratte, Lorenzo c. Provincia de Buenos Aires”, Fallos: 280:228). Todo ello, por cuanto “el amparo que la Corte Suprema ha extraído del art. 43 de la Constitución Nacional debe ser interpretado con amplitud, sin una reserva que, expresa o implícitamente, emane de los preceptos constitucionales y que imponga una inteligencia restringida del recurso de amparo, la interpretación amplia es la que mejor consulta los grandes objetivos de la ley suprema y las genuinas finalidades de aquellas garantías” (CSJN, sentencia del 05/9/1958, en “Samuel Kot S.R.L.”, Fallos: 241:291).

Es por todo ello, que lo preceptuado en los arts. 3 y 50 de la ley 6944, en cuanto limita la admisibilidad del amparo a los casos en que el acto, omisión o hecho lesivo emane del Estado Provincial o entes autárquicos provinciales, debe ser interpretado de modo amplio, para que tal reglamentación no resulte discordante con la manda constitucional de los arts. 37 y 38 de la Constitución de Tucumán y el art. 43 de la C.N.

  1. Amayor abundamiento, no puede dejar de considerarse que los procesos de reconocimiento de la identidad de género vienen adquiriendo significativa importancia en los debates jurídicos doctrinarios (ver Graciela Medina,“Transexualidad. Evolución Jurisprudencial en la Corte Europea de Derechos del Hombre”, en LL, 22/02/2000; Blasi, Gastón Federico, “El Cambio de sexo ¿está comprendido en la esfera de la intimidad de las personas, de su moral autorreferente o es un tema de orden público?, en LLBA 2005 -Marzo- 149; Rivera, Julio César, “Transexualismo: Europa condena a Francia y la Casación cambia su jurisprudencia”, en ED, t. 151, p.915; entre muchos otros), en el derecho comparado (Vgr. Tribunal Europeo de Derechos Humanos, caso “Rees c/ Reino Unido” del año 1986; caso “B. c/ Francia” del 25 de marzo de 1992; caso “Grant c/ Reino Unido” del 23 de agosto de 2006, entre otros) y registra positiva recepción en nuestra jurisprudencia nacional (Vgr. SCJBA, sentencia del 21/3/2007, en “C., H. C.”; Cám. 1ª de Apel. Civil y Com. San Nicolás, sentencia del 11/8/1994, en “L., J. C.”, LLBA 1994, 871 y JA 1995-II, p. 380 y siguientes; Juzgado Civil y Com. Nro. 9 San Isidro, sentencia del 12/11/1998, en “M., J.C.” LLBA 1999-1106; Juzgado de 1ª Inst. Civil y Com. Nº 8 Quilmes, sentencia del 15/5/1997, en “N.N.”, LLBA 1997, 959; Trib. Apel. San Nicolás, en “N. de la R.”, LLBA, 1995-871; Juzg. Correc. 4 Mar del plata, sentencia del 16/3/2009, “S.E.L.”; Juzgado Crim.y Correc. Nº 1 de Transición de Mar del Plata, sentencia del 2003/10/06 “N.N.”; Trib. Familia Nº 1 Quilmes en “K.,F.B.”, LL, 201-F, 217; Juzg. Iª Inst. de Distrito Civil y Com. 4ª Nom. Rosario, sentencia del 21/5/1999; en “N.N.”, en LL 2000-D, 854 – LL Litoral 2000, 300), muchos de los cuales tramitaron por la vía del amparo (Vgr. Cam. Apel. Civil y Com. Jujuy, Sala I, sentencia del 17/8/2007, en “R., O.F. c.Estado Provincial, en LLNOA 2007 -octubre-.930; Juzgado en lo Criminal y Correccional Nº 1 de Transición de Mar del Plata, sentencia del 06/10/2006 “N.N.”, en LLBA 2005 -Marzo 149, también puede verse “B., M.E. s/ Acción de amparo”, en JA, número especial Bioética, 03/11/1999. Especialmente ver voto del Dr. Pedro Hooft, Juzgado en lo Criminal y Correccional Nº 4 de Mar del Plata, sentencia del 10/4/2008 en “P:R:L:”), habiéndose sostenido, en el último de los antecedentes citados, que “la acción constitucional de amparo interpuesta, tiende en el caso a la tutela de derechos fundamentales, como lo es el derecho a la identidad personal, que en el caso se vincula de manera inescindible con la identificación de las personas y consecuentemente con el nombre, a partir del reconocimiento y protección jurídica de valores fundamentales todo ello asociado de manera íntima con la idea misma de dignidad como valor constitucional fundante, reconocido a su vez como tal en los diversos instrumentos de materia de derechos humanos”. Es que, como ha manifiestado parte de la doctrina “por su contenido personalísimo, el no reconocimiento de estos derechos lleva lisa y llanamente a la llamada “muerte civil” de la persona transexual, lo cual resulta incompatible con una visión amplia de la juridicidad en el Estado Constitucional de Derecho, cuyo único centro debe ser la persona humana” (Testa, María Verónica, “Transexualidad y derecho a la identidad”, LLBA 2010 -mayo-, 365).

La novel concepción del derecho a la identidad sexual, distinta a la tradicional visión de la problemática, y la falta de legislación específica sobre la temática concreta exigen un mayor esfuerzo de los magistrados para efectivizar los caminos procedimentales a través de los cuales los particulares puedan ver protegidos sus derechos. El personalísimo derecho a la identidad de género o sexual, a más de constituirse como una exigencia constitucional (Bidart Campos, Germán J. “Notas de Actualidad Constitucional”, en E.D. 104/110-1983, t. 104, p. 1010/1028; punto XV, “Derecho a la Identidad Sexual”, p. 1024), también involucra toda una serie de derechos fundamentales como son el derecho a la dignidad, a la intimidad, a la libertad personal, a la personalidad, a la salud en sentido integral, a la igualdad y no discriminación, a la vida privada, al proyecto y a la adecuada calidad de vida, al nombre y a la efectiva garantía judicial de los mismos; conforme lo normado en los arts. 14, 16, 18, 19 y 33 de la Constitución Nacional; arts. 3, 5, 11, 18, 24, 25 y concordantes de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; arts. 1, 2, 7 y 8 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; art. 2 de la Declaración Americana sobre Derechos Humanos; arts. 2, 3 y 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y concordantes del bloque federal constitucional; derecho éste que incluso ha llegado a ser calificado como un “derecho a la verdad” (Bidart Campos, Germán J, “La modificación registral del sexo y el cambio de documentación -El derecho a la verdad y la identidad sexual-”, en LL 2001-F, 216). En este contexto, es obligación del pretor velar, a través de la sentencia, por hacer efectivos los derechos y libertades de las personas, garantizando así el cumplimiento de las obligaciones internacionales asumidas por el Estado Argentino.

En este marco, no podemos sino juzgar que la vía constitucional del amparo deviene idónea para garantizar los derechos reclamados por la actora, más si partimos de la base que “por medio del derecho a la identidad, se protege la vida humana en su radical realidad que es la propia persona humana en sí, única, indivisible, individual y digna. Toda persona tiene derecho a su propia identidad, a su verdad  personal, a ser considerado como realmente es, a ser “él” y no “otro” (Gil Domínguez, Andrés, “El derecho a la identidad en un caso de hermafroditismo: un interesante estándar constitucional”, en LLBA 1999, 1104). Al respecto, Bidart Campos refiriéndose específicamente a la problemática que nos ocupa, ha sostenido que nos encontramos ante “un drama de la vida biográfica de un ser humano concreto” que impide la procedencia de visiones reduccionistas como la que se traduce en la sentencia ahora cuestionada, toda vez que “…un enfoque puramente jurídico y hasta mejor diríamos exageradamente normativo, resulta parcial…” (Bidart Campos, Germán J. “El cambio de identidad civil de los transexuales transformados”) en JA. 1990-III-103/111). Es que “la complejidad y riqueza del ser humano, que genera la periódica aparición de nuevos derechos de la persona reside, básicamente, en su ser libertad…. La dignidad del ser humano se sustenta en su ‘ser’ libertad. El derecho protege, a través de una construcción normativa -consuetudinaria o legal- valiosamente creada, tanto la posibilidad de que su libertad pueda ejercerse en la vida de convivencia social como, asimismo, tutela cualquier interés existencial derivado de su propia dignidad…” (Fernández Sessarego, Carlos, “Apuntes sobre el derecho a la identidad sexual”, LL, 1999-IV, 889/901) y es, en definitiva, misión de los jueces proveer a la eficiente protección de esa libertad y dignidad. No vemos como llegar a ese resultado obstaculizando procesalmente la efectiva seguridad contra las ofensas que denigran o desconocen dicha dignidad.

En síntesis, acoger la admisibilidad de la acción traída a estudio supone resolver la cuestión a la luz de los principios y derechos que hemos expuesto. Reivindicar esos intereses comprometidos es cuestión del derecho como dimensión instrumental al servicio del hombre (del voto de Genoud SCJBA, sentencia del 21/3/2007, en “C., H.C., LLBA 2007 -octubre-, 997).

  1. Por el modo de resolución del presente recurso extraordinario no resulta necesario dar tratamiento a los restantes agravios esgrimidos, ni al pedido -de la amparista- de audiencia personal con los miembros de esta Corte Suprema de Justicia dela Provincia, lo que podrá requerirse en el estadio e instancia procesal oportuna.

VII.- Por todo lo expuesto, corresponde casar la sentencia debatida, conforme a la siguiente doctrina legal: “No resulta ajustada a derecho la sentencia que -con fundamento en que el amparo no era la vía apta para realizar el planteo destinado a obtener el reconocimiento como persona transgénero femenina de la actora y la rectificación registral de dicha condición y de su prenombre- confirma el rechazo in limine de la demanda promovida por dicha vía, sin considerar debidamente que no existe proceso judicial más idóneo que el amparo para obtener una decisión de mérito sobre el fondo de la pretensión esgrimida, teniendo en cuenta las particulares circunstancias en que la misma se sustenta”; dictándose como sustitutiva la siguiente: “II.- HACER LUGAR al recurso de apelación interpuesto en autos y, en consecuencia, revocar la resolución de fecha 26/7/2010 en cuanto resolvió declarar inadmisible la vía del proceso de amparo para dirimir la cuestión planteada. Vuelvan los autos a primera instancia a fin de que prosiga la causa según su estado”.

Que no habiendo sido sustanciado el recurso, no cabe emitir pronunciamiento sobre costas.

 

El señor vocal doctor Daniel Oscar Posse, dijo:

 

Estando de acuerdo con los fundamentos dados por el señor vocal preopinante doctor Antonio Gandur, vota en idéntico sentido.

 

El señor vocal doctor Antonio Daniel Estofán, dijo:

 

1.- Doy por reproducidos los antecedentes de la causa prolijamente reseñados en los aps. I a III del voto emitido por el Sr. Vocal preopinante.

Recientemente me he pronunciado en causa similar (L.C.G. vs. Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas de la Provincia s/ Amparo) con fundamentos que resultan de estricta aplicación al sublite. También en este caso, la acción de amparo es intentada por una persona registrada de sexo masculino y con prenombres de ese género, contra el Registro Civil del Estado y Capacidad de las Personas (Provincia de Mendoza), a fin de que se ordenen las rectificaciones registrales necesarias para que se le reconozca su identidad actual como mujer transgénero.

Por  vía de recurso de casación, la actora impugna el pronunciamiento dictado en fecha 01/9/2010 por la Sala Iª de la Excma. Cámara Civil y Comercial Común, confirmatorio de la inadmisibilidad de la vía del proceso de amparo para dirimir las cuestiones planteadas. El tribunal de alzada manifiesta comparte y hace propio el criterio de la Sra. Fiscal de Cámara previamente transcripto, en el sentido de que la cuestión propuesta en la demanda entraña un objeto que exhibe una complejidad incompatible con el acotado debate y acreditación probatoria de la vía sumarísima del amparo; cuya admisión supone, en cambio, que el acto pretensamente lesivo exhiba arbitrariedad e ilegitimidad manifiestas, como también la existencia flagrante del derecho que se invoca (cfr. fs. 60 y vta.). Señala el Ministerio Público que el análisis de tales cuestiones conlleva la merituación de circunstancias que exceden el marco de este proceso abreviado, dado que la violación de los derechos y garantías constitucionales no es palmaria y requiere un análisis más riguroso de su procedencia o rechazo. Hace hincapié en que según jurisprudencia de la Suprema Corte Nacional, los jueces no deben decidir por el sumarísimo procedimiento del amparo, cuestiones susceptibles de mayor debate y que corresponde resolver de acuerdo con los procedimientos ordinarios. Que la urgencia invocada puede remediarse a través de las medidas cautelares contempladas en la legislación común, disponibles en el trámite ordinario.

A estas razones, la Cámara agrega que existe una “historia de vida” anudada a la pretensión de fondo de la actora y que debe ser materia de acabada prueba en el proceso, por cuanto el acotadísimo parco probatorio del proceso de amparo resultaría insuficiente para acreditar los extremos fácticos de la demanda. Subraya que la sola circunstancia de que podrían estar conculcados derechos de raigambre constitucional no determina la idoneidad de la vía del amparo para dirimir y resolver el conflicto. Concluye que la vía relativamente abreviada del proceso sumario previsto por el art. 392, inc. b) del CPCC es la idónea para canalizar el planteo de la accionante.

La Sala a quo concede el recurso por considerar que lo decidido es equiparable a una sentencia definitiva, toda vez que impide la continuación del proceso. Con razonamiento similar, la amparista postula que el recurso es admisible en los términos del art. 748 incs. 1 y 2 del CPCC, por cuanto si bien lo resuelto no obsta el intento de un proceso ordinario, la sentencia atacada pone fin al derecho al amparo judicial garantizado por la Constitución Nacional y la CADH sin que su parte haya sido oída. Argumenta, con cita de doctrina, que en ningún caso procede declarar el rechazo in límine del amparo, ya que los jueces no pueden obstaculizar el derecho a obrar la garantía de contar con un proceso rápido y expedito contra cualquier acto o amenaza de sus derechos constitucionales. Rechaza que el proceso ordinario sugerido por el tribunal de alzada constituya una vía rápida y expedita para la tutela de derechos fundamentales, y reclama se ubique el contenido específico de su pretensión -reconocimiento de su identidad transgénero- para comparar la tutela que brinda el amparo “frente al proceso ordinario de rectificación de partida”.

2.- De lo expuesto se sigue que la decisión desestimatoria obedece a razones de admisibilidad de la vía procesal escogida, por lo que los jueces de grado no se pronunciaron sobre la procedencia de la pretensión esgrimida. Con distintas integraciones, esta Corte Suprema de Justicia ha sostenido la ausencia de definitividad de los pronunciamientos que expresan un mero juicio negativo sobre la admisibilidad de la vía procesal sumarísima del amparo, sin ingresar en la fundabilidad de las pretensiones demandadas: “No se trata de un acto jurisdiccional que decide actuar o denegar las pretensiones que fueron objeto del juicio, por lo que éstas podrán ser propuestas eficazmente a través de la vía procesal que, a diferencia del amparo, si resulta adecuada a ese fin” (cfr. CJSTuc., sentencia Nº 737 del 01/10/2010; cc. N° 552 del 09/8/2010; N° 968 del 19/10/2009 y sus citas). En concordancia, a fs. 81 el Sr. Ministro Fiscal hace notar que la sentencia deja abierta una vía de reparación, precisada en el caso por la Sala a quo cuando remite a la previsión normativa contenida en el art. 392, inc. b) del CPCC (cfr. fs. 60 vta.).

Las pretensiones esgrimidas podrán ser propuestas a través de otro proceso, y ello determina la inadmisibilidad del recurso de casación intentado en la especie toda vez que, de acuerdo al art. 748 del CPCC, las sentencias definitivas que dejen abierta una vía de reparación, sea por conocimiento ordinario o sumario, en ningún caso son pasibles del remedio casatorio. En igual sentido, tiene dicho este Superior Tribunal que “La declaración de inadmisibilidad de la vía sumarísima del amparo por existir otras vías eficaces para actuar las pretensiones incoadas en la demanda no es un acto jurisdiccional que, agotadas las etapas de iniciación y desarrollo del proceso, decide actuar o denegar las pretensiones que fueran objeto del juicio; en otra palabra, una sentencia que dirima la controversia poniendo fin al pleito”. Por lo demás, tampoco se trata de una resolución judicial que aún sin ser definitiva se equipare a tal, por obstar a la proposición eficaz de las mismas pretensiones en otro proceso, ya que, como expresamente señala el tribunal de alzada, las pretensiones articuladas pueden serlo en un juicio ordinario. En síntesis: se trata de una sentencia que ni se pronuncia sobre las cuestiones de fondo integrativas de las pretensiones articuladas, ni impide la proposición de las mismas en otro proceso ordinario de conocimiento. De donde no se satisface, respecto al acto jurisdiccional que se pretende atacar por la impugnación casatoria, los requisitos positivos y negativos exigidos por los -ex-arts. 813, inc. “a” y 814 del CPCC” (cfr. CSJTuc., sentencia Nº 552 del 09/8/2010 y fallos allí citados).

3.- En la perspectiva de lo normado por el art. 748, inc. 2 del CPCC, el caso planteado no presenta caracteres de gravedad institucional que autoricen la apertura de la instancia reclamada.

Es doctrina reiterada de esta Corte, con diferentes integraciones, que la sola alegación de violación de garantías constitucionales resulta insuficiente para tener por configurada esta hipótesis autónoma, que autoriza la apertura de la instancia casatoria contra pronunciamientos carentes de definitividad. A mi entender, la vía procesal a seguir no es asunto que trascienda el interés de la actora, sin olvidar que este tribunal ha delineado la gravedad institucional como existente en aquellos casos que exceden el interés particular de los litigantes y atañen también a la colectividad, vulneran algún principio constitucional básico y la conciencia de la comunidad, o pueden resultar frustratorios de derechos de naturaleza federal, con perturbación de la prestación de servicios públicos (cfr. CSJTuc., entre muchas otras, sentencia Nº 1020 del 30/10/2006, Nº 863 del 25/9/2006; Nº 172 del 24/3/2000; Nº 1073 del 20/12/2001).

Desde esta perspectiva, el liminar análisis de las cuestiones propuestas muestra que la valoración de los jueces de grado ha sido fundada, y se corresponde con los antecedentes de la causa. No se ve desvirtuada la afirmación del tribunal de alzada, cuando considera que la violación de derechos y garantías constitucionales no resulta palmaria, y reafirma que la admisión de la vía procesal del amparo supone un acto pretensamente lesivo que exhiba arbitrariedad e ilegitimidad manifiestas. Por lo contrario, la impugnante no logra desvirtuar el aserto sentencial, relativo a que la demanda de autos requiere mayor amplitud de proposición y debate incompatible con este abreviado proceso de amparo, sin perjuicio de las acciones ordinarias que pudieren corresponder para la defensa de los derechos invocados (arg. art. 65, CPC).

3.1.- Es sabido que en los términos del artículo 43 de la Constitución Nacional, la idoneidad procesal de la vía expedita y rápida del amparo presupone la necesaria concurrencia de tres requisitos: a) inexistencia de otro medio judicial más idóneo; b) un acto u omisión de autoridades públicas o de particulares que, en forma actual o inminente, se encuentren afectados de arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, y c) que ese acto o esa omisión lesionen, restrinjan, alteren o amenacen derechos y garantías reconocidos por la constitución, un tratado o una ley. Requisitos semejantes existen en la Constitución provincial (art. 37), como en el art. 50 del CPC, cuando establecen los presupuestos que deben concurrir para la viabilidad del amparo: que el acto u omisión produzca una lesión, restricción, alteración o amenaza del derecho cuya tutela se reclama; que la misma sea actual o inminente; que esa lesión o amenaza de tal haya sido producida por un acto o hecho caracterizado por arbitrariedad o ilegalidad manifiesta; y que exhiba certeza el derecho cuya tutela se requiere (cfr. CSJTuc., sentencia N° 1181 del 18/11/2008).

Según lo ha destacado esta Corte Suprema de Justicia, frente a un planteo de amparo el tribunal deberá analizar si las cuestiones propuestas resultan compatibles con el acotado marco de debate inherente a la vía intentada y con las limitaciones probatorias de esta vía procesal sumarísima. Cuando la complejidad del objeto aparece reñida con el estrecho cauce del proceso, habrá que concluir acerca de la inidoneidad de la vía de amparo (cfr. CSJTuc., sentencia N° 655 del 26/8/1997, “Argañaraz, Ricardo Ignacio y otro vs. Provincia de Tucumán s/ Amparo”; cc. Nº 97 del 27/02/2006). De allí que según doctrina legal del tribunal, “A efectos de analizar la concurrencia del requisito constitucional del amparo -la arbitrariedad e ilegalidad manifiesta de la conducta lesiva- los jueces deben verificar si la complejidad del objeto resulta compatible con el estrecho marco de debate que caracteriza a la vía intentada, y en caso negativo declarar la inidoneidad del carril procesal transitado para el ejercicio”.

3.2.- En esta línea argumental, la Sala a quo considera que las cuestiones involucradas en el planteo formulado por la actora exceden, por su complejidad, el marco cognoscitivo de la vía intentada, y encuentran cauce adecuado en el procedimiento sumario previsto por la ley adjetiva. Las objeciones a la vía procesal indicada por la alzada no resultan eficaces para advertir gravedad institucional que autorice a ingresar en la procedencia de las cuestiones propuestas, cuando lo único decidido en las instancias de grado es lo atinente a la idoneidad de la vía procesal del amparo.

Al igual que en el precedente antes citado, estimo oportuno subrayar que en las concretas circunstancias del caso, las rectificaciones documentales reclamadas por la amparista responden a una decisión individual que encuentra causa y justificación en la historia de vida personal narrada por ella, determinante de su pretensión de remover la asignación registral de sexo, reflejada a su vez en los prenombres con los que ha sido inscripta y con los cuales dice no sentir pertenencia alguna. De su relato se desprende un conflicto de identidad sexual que involucra factores biológicos, psicológicos y sociales de necesaria comprobación, por lo que no advierto que el señalamiento de un marco probatorio de mayor amplitud traduzca prima facie un rechazo in límine de la vía de amparo para la tutela de los derechos invocados, con los alcances denunciados en el memorial recursivo. Máxime cuando la ley adjetiva local ha previsto un procedimiento razonablemente abreviado que permite dar cabida a una demanda que, en términos de la sentencia apelada, no exhibe una palmaria violación de derechos y garantías constitucionales, y así lo indica el tribunal a quo sin que la recurrente esgrima un agravio eficaz contra dicho aserto. La caracterización de la transexualidad como un fenómeno complejo que requiere un abordaje interdisciplinario ha sido puesta de relieve tanto en la doctrina como en la jurisprudencia, sin olvidar las múltiples implicancias de esta realidad social, que se proyecta en diferentes planos jurídicos de la persona (vg. civiles, penales, laborales, sucesorios etc.) una vez operado el cambio de identidad (cfr. Maiztegui Marcó, F., Reasignación de la identidad elegida. Transexualismo y derecho al nombre. LLBA, Octubre de 2008, pág. 964).

En suma, no se perfila gravedad institucional en lo resuelto por los jueces de grado, cuando los propios fundamentos esgrimidos por la amparista evidencian la necesidad de producir pruebas de diversa índole (aún científica), tendientes a demostrar una identidad sexual distinta de la reflejada en el Registro, con las implicancias relatadas al promover la presente acción de amparo. Repárese que tanto el nombre como el sexo consignados en el acta de nacimiento de la actora constituyen unas de las “menciones” aludidas en los amplios términos del art. 382, inc. b) del CPCC, que contempla la vía sumaria para los juicios de inscripción, rectificación, cambio, adición o supresión de menciones en las partidas del Registro Civil; brindando así con un carril de tratamiento adecuado a la naturaleza y complejidad de la pretensiones ejercidas, que emergen del escrito introductorio de la demanda de amparo.

4.- No se me escapa que el planteo de autos excede la sustitución de los prenombres de la actora registrados en su partida de nacimiento, pues también reclama la modificación del sexo indicado en el mismo instrumento para adecuarlo al femenino con el que se identifica, según lo han puesto de relieve tanto la actora como el Sr. Vocal que me precede. Ello no impide subrayar que siendo una de las pretensiones, la modificación de sus prenombres, para la resolución del sublite habrá de recurrirse a las disposiciones pertinentes de la ley N° 18.248. En particular su art. 15, que excepciona el principio de inmutabilidad del nombre y apellido de las personas, luego de ser asentados en su partida de nacimiento, cuando el caso presenta “justos motivos” cuya valoración compete  al órgano jurisdiccional.

En este orden de ideas, viene a caso recordar que además de un atributo de la personalidad, el nombre responde a la elemental necesidad de individualizar a las personas, coadyuvando a la convivencia social. La cuestión no sólo involucra los intereses privados del individuo que lo porta, sino también un interés público o colectivo que se ve reflejado en el principio de inmutabilidad consagrado por la ley 18.248. Es que todo planteo de modificación del nombre lleva ínsito una historia personal o de vida que mueve a peticionarlo, y la misma ley admite contemplar situaciones que aconsejen una modificación, sin otra exigencia que la justicia del motivo esgrimido en el concreto caso a resolver. La ley aludida recurre a una noción abierta, y deja librada la apreciación de estos motivos a la prudente estimación judicial, ya que no enuncia ni ejemplifica alguna de las razones que puedan considerarse justas para la modificación del nombre. El concepto da cabida a todo tipo de agravio hacia el individuo: la potencial amplitud de esta noción abierta constituye un verdadero estándar  de protección, que hace ceder aquel principio de inmutablidad cuando ocasione una concreta lesión a una persona en particular.

De lo expuesto se sigue que a más de la función identificatoria del nombre, inescindible de la realidad personal de cada individuo, se trata de un instituto que interesa al orden público, no sólo por las relaciones del sujeto con el Estado sino “como medio de seguridad y garantía de las relaciones intersubjetivas, en el complejo medio social en que vivimos…” (cc. Pliner, Adolfo, El dogma de la inmutabilidad del nombre y los “justos motivos” para cambiarlo, LL 1979-D, 276).  Por ello, se ha dicho que el cambio de nombre no es asunto librado a la exclusiva voluntad de los interesados, ya que “El principio de inmutabilidad responde a la satisfacción de intereses públicos y privados” (cita de La Ley on line, AR/JUR/250/1992). En el caso de personas adultas, que ya han proyectado su actividad en el medio social donde se desenvuelven, el nombre adquiere mayor relevancia como identificación respecto de terceros, que también son protegidos por la ley al establecer el principio de inmutabilidad, y los recaudos para obtener su modificación cuando medien justos motivos. Esta labor axiológica ha sido  confiada a la prudente valoración judicial, y en todo caso exige apreciar las circunstancias particulares atendiendo a los intereses en juego, con intervención del Registro Civil y Capacidad de las personas y del Ministerio Fiscal (arg. art. 17 de la misma ley). Como se ha dicho, la resolución a dictarse no sólo atañe a los intereses particulares de la actora, toda vez que el eventual acogimiento de lo peticionado traerá aparejadas otras consecuencias legales que deben ser atendidas en el marco del sistema legal vigente.

Desde este enfoque, no puede ser obviado que para el cambio o modificación del nombre -expresamente demandado en autos- el ordenamiento jurídico establece exigencias que procuran compatibilizar los intereses de todo peticionante con los de la sociedad. A su vez, la resolución judicial a dictarse no podrá eludir las implicancias de la vida personal de la peticionante en otros ámbitos que no son de su exclusiva privacidad. Reitero, finalmente, que el planteo en análisis requiere evaluaciones interdisciplinarias, dado que involucra una modificación del género consignado en el Registro y la consiguiente adaptación de los prenombres a la identidad sexual manifestada.

5.- En mérito a lo expresado, no concurre en autos el recaudo autónomo y específico de la definitividad sentencial o la calidad de equiparable a tal de la sentencia que se ataca, y tampoco se advierte gravedad institucional que autorice la apertura de la instancia casatoria reclamada, a cuyo efecto es insuficiente la mera alegación de los derechos y garantías que se entienden vulnerados. No se verifica que lo resuelto exceda los intereses de la parte actora, quien cuenta con una vía sumaria para ejercitar sus pretensiones, en un marco cognoscitivo que prima facie aparece idóneo para debatir y acreditar las alegaciones fundadas en su concreta realidad personal, en cuanto reclama priorizar el “sexo social y psicológico” por sobre el morfológico o biológico. Por ende, no se configura un supuesto de objetiva gravedad institucional que exceda el mero interés personal de la amparista, atento a las constancias de autos y naturaleza del objeto de la demanda. Según lo dicho, aún cuando frustra la vía procesal utilizada, ello no importa la frustración de los derechos invocados por la actora, pues quedan abiertas vías procesales de reparación ulterior, sin que se verifique un agravio irreparable.

En consecuencia, propongo declarar inadmisible y por tanto mal concedido el recurso de casación interpuesto por la actora en contra de la sentencia impugnada, con costas por el orden causado al mediar controversia.

La señora vocal doctora Claudia Beatriz Sbdar, dijo:

 

Doy por reproducido el prolijo relato de los antecedentes del caso efectuado por el vocal preopinante y comparto la decisión sobre la admisibilidad y procedencia del recurso de casación deducido por la parte actora.

En orden a la exigencia de admisibilidad del recurso de casación establecida en el art. 748 del CPCCT, si bien el pronunciamiento de la Cámara impugnado, confirmatorio del de primera instancia que declaró inadmisible la vía del amparo para dirimir la cuestión planteada no resuelve el fondo del asunto y, por ende, no constituye sentencia definitiva, el mismo es susceptible de ser equiparado a definitivo cuando se demuestra que produce agravios de imposible o dificultosa reparación ulterior, por la presencia de arbitrariedad manifiesta, al incurrir en un injustificado rigor formal; o no se exhibiese como derivación razonable del derecho aplicable, dado que, entonces, resultan vulneradas las garantías de defensa en juicio y debido proceso (CSJN, “Y., G.C. c. Nuevo Hospital El Milagro y otra”, La Ley 2006-D, 182). En el caso, tal circunstancia ha sido invocada con fundamentos suficientes por la parte recurrente cuando explica los perjuicios graves y de dificultosa reparación ulterior que irroga la sentencia recurrida que desestima liminarmente su demanda de amparo sin atender a las concretas circunstancias del caso, señalando que no es la vía idónea para dirimir el conflicto y que existe una vía procesal relativamente abreviada para canalizar el planteo, el proceso sumario previsto en el art. 392 inc. b CPCCT.

Encontrándose reunidos los demás requisitos de admisibilidad del recurso de casación exigibles en el presente, de conformidad a lo dispuesto por los arts. 750 y 751 del CPCCT y 24 del CPC, el mismo es admisible.

Respecto de la cuestión traída en casación, referida a la admisibilidad del amparo, corresponde tener en cuenta que en los supuestos en que el juez verifica de modo liminar la presencia de los presupuestos constitucionales del art. 43, esto es, arbitrariedad o ilegalidad manifiesta del acto o hecho lesivo, actualidad o inminencia de la lesión y certeza del derecho invocado, la vía del amparo, como principio, se reputa como la más idónea, salvo que el ordenamiento jurídico prevea otra que lo sea más, por su celeridad, expeditividad o por conferir alguna ventaja que el amparo no contempla. En el pronunciamiento impugnado, el tribunal omite reparar en las particularidades del caso derivadas del objeto de la pretensión deducida -referido al derecho a la personalidad misma y al ejercicio de derechos personalísimos, a la identidad sexual, a un proyecto de vida y a determinada calidad de vida a partir de tal identidad-, e interpreta, prescindiendo de las constancias del expediente que se deben producir pruebas de extremos fácticos de la causa que excederían el marco probatorio del amparo y que la vía idónea es la de conocimiento sumaria prevista en el art. 392.2, inc. b) del CPCCT para los juicios de inscripción, rectificación, cambio, adición o supresión de menciones en las partidas del Registro Civil. En relación a la existencia de otras vías procesales que puedan obstar a la procedencia del amparo, tiene dicho el Máximo Tribunal que no puede formularse en abstracto sino que depende de la situación concreta a examinar (CSJN, “María, Flavio Judith c. Instituto de Obra Social de la Provincia de Entre Ríos y Estado Provincial”, La Ley del 15/11/07, 7).

Como se advierte, la resolución impugnada en casación no cuenta con fundamentos suficientes y debe ser descalificada como acto jurisdiccional válido en base a la siguiente doctrina legal: “Es arbitraria y por ende nula la sentencia que infundadamente declara inadmisible la vía de amparo”.

 

Y VISTO: El resultado del precedente acuerdo, la Excma. Corte Suprema de Justicia, por intermedio de su Sala en lo Civil y Penal,

 

R E S U E L V E :

 

I.- HACER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la parte actora en contra de la sentencia Nº 233 de fecha 1 de septiembre de 2010 (fs. 59/61) dictada por la Sala I de la Excma. Cámara Civil y Comercial Común; y en consecuencia, CASAR dicho pronunciamiento de acuerdo a la doctrina legal enunciada precedentemente, revocando el punto II de la misma y dictándose la siguiente sustitutiva: “II.- HACER LUGAR al recurso de apelación interpuesto en autos y, en consecuencia, REVOCAR la resolución de fecha 26/7/2010 en cuanto resolvió declarar inadmisible la vía del proceso de amparo para dirimir la cuestión planteada. Vuelvan los autos a primera instancia a fin de que prosiga la causa según su estado”.

HÁGASE SABER.

 

ANTONIO DANIEL ESTOFÁN

                                                            (en disidencia)

 

ANTONIO GANDUR                                                     DANIEL OSCAR POSSE

 

CLAUDIA BEATRIZ SBDAR

(con su voto)

ANTE MÍ:

CLAUDIA MARÍA FORTÉ                                                       MEG

 

Constitucionalismo santafesino

En la nota de Diario El Ciudadano que transcribimos abajo (cuya versión web enlazamos aquí) hacemos una exposición detenida sobre problemas y virtudes de la constitución provincial de Santa Fe.

RONDINA: “UNA CONSTITUCIÓN CON HUECOS PERO MODERNA”

Por: Ezequiel Nieva. Para el constitucionalista de la ciudad de Santa Fe, debe haber consenso político para modificar la Carta Magna, e incorporar algunos institutos nuevos como el plebiscito y la revocatoria de mandato.

El abogado santafesino Domingo Rondina sumó su voz al debate por la reforma de la Constitución provincial. El constitucionalista sostuvo: “Nuestra Constitución presenta algunos huecos” por lo que, dijo, “está empezando a patinar en algunas cuestiones relacionadas con la estructura del poder”. En ese sentido, expresó: “Hay muchas cosas que no andan bien, pero no diría que por falta de derecho, ya que es muy amplia en los derechos ciudadanos, sino en algunas cuestiones en la estructura del poder”. Así, mencionó la necesidad de reflejar un poder más cercano a la gente.

Sin embargo, Rondina sostuvo durante una entrevista con El Ciudadano que la reforma no  se trata de un tema urgente y que en muchos aspectos la Carta Magna es “muy moderna”; consideró que es más importante que se cumplan en forma plena los preceptos en ella establecidos –tal como quedó después de la reforma de 1962– que avanzar hacia un nuevo texto.

No obstante, Rondina señaló que –llegado el momento del consenso entre las distintas fuerzas políticas– hay aspectos que incorporar, entre ellos los mecanismos de democracia semidirecta como el plebiscito y la revocatoria de mandato: “Mecanismos más eficaces para que los ciudadanos puedan hacer cumplir sus derechos”, resumió el constitucionalista. Pero aclaró de todos modos que la provincia “puede funcionar perfectamente con esta Constitución”.

Según el especialista santafesino la Carta Magna provincial “es muy moderna”. “Se inscribe en el llamado constitucionalismo social, el más moderno”, detalló Rondina. “En el 62 se hizo una buena Constitución, en muchos aspectos muy superior a la reforma (nacional) del 94. Es una Constitución realmente satisfactoria para la provincia. Sin duda hay muchas cosas que no andan bien, pero no diría que por falta de derechos, ya que es muy amplia en los derechos ciudadanos, sino en algunas cuestiones en la estructura del poder. Tras muchos años de democracia ha ido cambiando la necesidad de construir un poder más cercano a la gente y la Constitución de Santa Fe se inscribe en una vieja línea, como la Constitución Nacional, de muchas restricciones a la democracia directa”, sostuvo.

—¿Cuáles son esas cuestiones que para usted no andan bien?

—Hay algunos problemas en la estructura del poder. Los constitucionalistas distinguimos dos zonas: el derecho constitucional de la libertad por un lado y el derecho constitucional del poder por el otro. Nuestra Constitución presenta algunos huecos, está empezando a patinar en algunas cuestiones relacionadas con la estructura del poder. Pero creo que no es un tema urgente. Santa Fe puede funcionar perfectamente con esta Constitución; lo más lindo sería que se cumpliese, porque es una Constitución tan generosa en cuanto a los derechos, muy superior a la nacional, y sin embargo es muy poco lo que se hace en las políticas de gobierno.

—¿En qué aspectos es superior a la reforma nacional de 1994?

—En lo que consagra respecto a los derechos de los trabajadores, los derechos de salud, de vivienda, de las instituciones intermedias, en el tema de la educación, en los derechos sociales más clásicos, los derechos de las personas. En todo eso es amplísima la Constitución de Santa Fe, son cuestiones muy bien tratadas.

—¿Entonces no hay que reformarla?

—En todo caso, lo que se puede profundizar, y es la tendencia del neo constitucionalismo, es en operativizar un poco más esas cláusulas, darle mecanismos a la gente para conseguirlas. La Constitución de Santa Fe consagra el recurso o acción de amparo que no está en la Nación, donde tiene consagración legal solamente, y Santa Fe lo tiene muy bien. El amparo es el gran mecanismo para obtener esos derechos que da la Constitución. Sin embargo, se han hecho leyes en Santa Fe que son muy restrictivas del mecanismo de amparo. En todo caso lo que hay que buscar es operativizar un poco más los derechos de los ciudadanos y darles herramientas más eficientes para conseguirlos.

—¿Qué es lo que está patinando en la letra de la Constitución respecto de las estructuras del poder?

—Hay varios aspectos que tienen que ver con acercar un poco más las instituciones al control popular. Eso está patinando un poco en tres o cuatro aspectos. Uno es la autonomía municipal; la reforma del 94 reconoció la autonomía de los municipios y todavía la provincia no lo tiene claramente establecido. Pero nuestra Constitución no impide la autonomía municipal: dice que es la Legislatura la que va a determinar cuáles son las funciones que cumplen las municipalidades y comunas. Así que la Legislatura puede dictar ya mismo una ley de autonomía de comunas y municipios. Debe reconocer que, de acuerdo a la Constitución nacional, las comunas y municipios son autónomos. En Santa Fe nadie habla en verdad de la autonomía de las comunas. Los políticos están hablando de la autonomía de las municipalidades de primera, Santa Fe y Rosario, y de una autonomía aminorada para las otras municipalidades. Pero nadie habla de la autonomía de las comunas, que no tienen ninguna diferencia con las municipalidades más que una cuestión de población.

—Ahora se está discutiendo en la Legislatura la ampliación de los concejos municipales de Rosario y Santa Fe…

—A eso no lo veo como un problema constitucional, no es algo que deba depender de la Constitución provincial. Los municipios y comunas tienen que ser autónomos como para poder también resolver qué proporción de legisladores comunales van a tener en relación a sus habitantes. A esto lo tiene que resolver cada municipio y comuna. Cuando se le da autonomía a un municipio es como cuando los chicos crecen: les decís “serás responsable de tus buenas y malas decisiones”. Los municipios son los que tienen que resolver cuántos legisladores quieren tener. Personalmente no estoy a favor de amplios órganos legislativos; creo que tienen que estar mejor estructurados, de manera que haya más relación entre lo que la gente vota y las composiciones de los cuerpos. Pero no creo que sea un problema de cantidad, no creo que tener más concejales haga más democrático un cuerpo.

—Llegado el caso de una reforma constitucional, ¿cuáles son los aspectos que sí o sí hay que incluir?

—Todos los mecanismos de democracia semidirecta, como la iniciativa popular, el plebiscito, el referéndum y la revocatoria de mandatos, que es muy importante y que sólo la tiene la Constitución de la ciudad de Buenos Aires. Es un mecanismo muy interesante por el cual, pasado cierto tiempo, los ciudadanos pueden juntar determinado número de firmas que obliguen a la realización de elecciones confirmatorias. Pero eso va a ser difícil que los mismos políticos lo aprueben.

—¿Cuál es su importancia?

—Las revocatorias son muy útiles porque hacen que la gente pueda someter a un gobierno nuevamente a votación. Creo que la gran crisis de nuestra provincia está en el Ejecutivo, que es el poder menos permeable a las necesidades de la gente. Y tiene que haber más mecanismos de acción directa de los ciudadanos sobre el Ejecutivo. Hay que reforzar el mecanismo del amparo constitucional, reforzar la vía administrativa provincial, mejorar el procedimiento administrativo, el acceso de las personas a los ministros, hay que desconcentrar los ministerios, asegurar algún mecanismo por el cual la gente participe en la toma de decisiones, hay que meter a la gente un poco más en la toma de decisiones del Ejecutivo. Y, desde ya, hay que hacer grandes reformas en el área de Justicia. La Justicia de Santa Fe está muy atrasada. Recién ahora, después de tantos años, estamos viendo concursos de jueces. Empezaron en la gestión de (Jorge) Obeid pero esta gestión ha sido muy provechosa en ese sentido, organizó muchos concursos de jueces. Que se concursen los cargos de la Justicia es fundamental y que sean más sencillos los mecanismos de enjuiciamiento para los magistrados también. Hoy es complejísimo pedir el juicio político de un juez; es un mecanismo especial y absolutamente antipopular donde participan los mismos jueces en la toma de decisiones, la mayoría del jurado de enjuiciamiento está en la Corte. Es muy importante que se pueda remover a los jueces con más facilidad. Tiene que entrar también el pueblo al Palacio de Justicia, tiene que haber más relación entre el voto y el Poder Judicial, como tiene que haber más relación entre el voto y algunas áreas del Ejecutivo. Sería importantísimo establecer, por ejemplo, la posibilidad de elecciones distritales de las autoridades políticas de seguridad, de la conducción de la Policía; creo que es una de las tareas pendientes.

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BABY BOY

Como sabemos, la Convención Americana de Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica) reconoce el derecho a la vida “en general desde la concepción”.
“Artículo 4. Derecho a la Vida . 1. Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente.”La expresión ‘en general’ admite que hay excepciones.
Así la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en 1981 fue llamada a opinar sobre si la solución estadounidense en ‘Roe vs.Wade’ (que admite el aborto libre en el primer trimestre, y con restricciones en los siguientes trimestres) violaba o no la Convención.
Resolvió que no había contradicción con el Pacto si se permitía el aborto en algunos casos.
Es indispensable su lectura para quienes dicen que el acuerdo de Costa Rica impide el aborto en Argentina.
Texto original aquí.

Lo transcribimos abajo. Y remitimos también a nuestras otras notas sobre el tema:

La punición del aborto en el país del avestruz
La Persona en la Constitución Argentina
Igualdad, igualdad, igualdad
El nefasto caso Insaurralde
Persona y Constitución (video)

 RESOLUCIÓN No. 23/81
CASO 2141
ESTADOS UNIDOS DE AMERICA
6 de marzo de 1981

RESUMEN DEL CASO

 

  1. El 19 de enero de 1977, Christian S. White y Gary K. Potter interpusieron ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos una petición contra los Estados Unidos de América y el Estado de Massachusetts para los fines establecidos en el Estatuto y Reglamento de la Comisión. La petición fue presentada mediante una carta firmada por el Sr. Gary Potter, Presidente de Catholics for Christian Political Action.
  2. A continuación se resumen los detalles de la petición:

Nombre de la persona cuyos derechos humanos han sido violados: “Baby Boy” Véase el anexo, p.ll, párrafo 7, y el Documento Explicativo, p 1)
Dirección: Boston City Hospital, Boston Massachusetts.
Descripción de la violación: la víctima fue muerta por proceso de aborto (histerectomía), ejecutado por el Dr. Kenneth Edelin, M.D., en violación del derecho a la vida reconocido por la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, aclarado por la definición y descripción de “derecho a la vida” que consta en la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Documento Explicativo, p .1) .

Lugar y fecha de la violación: Boston City Hospital, Boston Massachusetts. Octubre 3 de 1973. Edificio de la Corte Suprema de Estados Unidos, Washington, D.C., enero 22 de 1973.

 

Autoridad local que tomó conocimiento del acto y de la fecha en que ocurrió: Oficina del Fiscal de Distrito, Boston, Massachusetts.

 

Juez o Tribunal que tomó conocimiento del acto y de la fecha en que ocurrió: Corte Superior de Boston, Massachusetts, Juez McGuire, abril 5-11, 1976.

 

Decisión final de la autoridad que conoció del caso: la Corte Suprema Judicial de Massachusetts, Boston, Massachusetts, absolvió al Dr. Edelin, después de su apelación el 17 de diciembre de 1976.

 

Si no ha sido posible interponer denuncia ante una autoridad, juez o tribunal local, explique las razones de esa imposibilidad: No hay posibilidad de apelar a la Corte Suprema de Estados Unidos (Documento Explicativo, p.6)

 

Nombres y direcciones de testigos del acto o adjunte los documentos correspondientes: Anexo A: copia oficial de la decisión de la Corte Suprema Judicial de Massachusetts en el caso Estado (Commonwealth) vs. Dr. Edelin; Anexo b: “Working and Waiting”, The Washington Post, domingo, primero de agosto de 1976.
Indíquese si el suscrito desea que se mantenga en secreto su identidad: No es necesario.

  1. En el Documento Explicativo que se adjunta a la petición, el peticionario añade, inter alia, las siguientes informaciones y argumentos:
  2. a) La víctima del presente caso, un niño varón, antes del término  normal del embarazo, ha sido identificado desde el comienzo por las autoridades de Massachusetts con la denominación de “Baby Boy”, Anexo A, p.ll, renglón 7 del caso Nº S-393 SJC, Commonwealth of Massachusetts vs. Kenneth Edelin.

 

  1. b) Esta violación de los siguientes derechos consagrados en la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre –Capltulo 1, artículo I (“… derecho a la vida…”), artículo II (“Todas las personas son iguales ante la ley… sin distinción de raza, sexo, idioma, credo ni otra alguna”; aqui, edad), artículo VII (“Todo niño, tiene derecho a protección, cuidado y ayuda”) y artículo XI (“Toda persona tiene derecho a que su salud sea preservada…”)– empezó el 22 de enero de 1973, cuando la Corte Suprema de los Estados Unidos emitió sus decisiones en los casos judiciales de Roe vs. Wade, 410 U.S. 113*y Doe vs. Bolton, 410 U.S. 179.

 

  1. c) El efecto de las decisiones Wade and Bolton(supra), al poner fin a la protección jurídica de niños nonatos preparó el camino para privar del derecho a vida a “Baby Boy”. Estas decisiones por sí mismas constituyen una violación de su derecho a la vida, y, por tanto, Estados Unidos de América es acusado de violar el artículo I del Capítulo I de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre.

El Gobierno de Estados Unidos, por su Corte Suprema, es culpable de tal violación.

  1. d) En el proceso, el jurado consideró culpable de homicidio sin premeditación al Dr. Edelin, estableciendo necesariamente el hecho de que se trataba de un niño que reunía las condiciones relativas a la “excepción protegible” (más de seis meses después de la concepción y/o vivo fuera del vientre) señalada por la Corte Suprema de los Estados Unidos en las causas de Wade y Bolton. A raíz de la apelación, la Corte Suprema Judicial de Massachusetts la anuló, por las causales siguientes:

1) Prueba insuficiente de “temeridad” y “creencia en” (o preocupación por) “la viabilidad del feto” (paráfrasis). Anexo A. p.l90, renglón 17 a p. 19, renglón 6.
2) Prueba insuficiente de vida fuera del vientre. Anexo A, p.22, renglón 5, a p.25, renglón 1.

 

3) Error de procedimiento. Anexo A. p.25, renglón 2, a p.29, renglón 7.

 

  1. e) La decisión fue emitida el 17 de diciembre de 1976, y, al impedir que se castigue al Dr. Edelin por sus actos, puso al Estado de Massachusetts en violación del derecho a la vida de “Baby Boy”, conforme a la Declaración.
  2. f) La Corte Suprema de Estados Unidos no tiene jurisdicción en la materia, puesto que las causales para la anulación dadas en la opinión de la Corte Suprema Judicial se basan en aspectos de la ley que pertenecen únicamente al Estado, y los derechos de Edelin no fueron violados al declararlo excusable. La insuficiencia de pruebas respecto a elementos de un crimen y material de procedimiento de un tribunal de Estado pueden ser tratadas por la Corte Suprema de Estados Unidos, o cualquier otra Corte Federal de Estados Unidos,únicamente cuando el Estado no hubiera considerado el asunto.
  3. El Anexo A, adjunto a la petición, es fotocopia del texto Integro de la decisión de la Corte Suprema Judicial de Massachusetts en el caso conocido como Commonwealth vs. Kenneth Edelin.
  4. El primero de abril de 1977, Mary Ann Kreitzer (4011 Franconia Road, Alexandria, Va., 22310) envió una carta a la Comisión, en su nombre y en el de seis personas más, pidiendo “que se les considere como peticionarios en las comunicaciones interpuestas ante la Comisión por los señores Potter y White y la organización Catholics for Christian Political Action con relación al caso del Dr. Edelin…”.
  5. Una solicitud similar fue hecha más tarde por el Reverendo Thomas Y. Welsh, Obispo de Arlington (200 North Glebe Road, Arlington, Va.). Frederick C. Greenhalge Jr. (Box 1114, Los Gatos, Santa Clara County, California 95030) y Lawyers for Life, grupo representado por Joseph P. Metssner (Room 203, 3441 Lee Road, Shaper Heights, Ohio 44120).
  6. Por carta del 5 de mayo de 1977, los peticionarios presentaron a la consideración de la Comisión cuatro consultas sobre cuáles eran las reservas aceptables a la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
  7. La Comisión, en su 41a reunión (mayo de 1977) decidió nombrar un relator para que preparase una nota al Gobierno, pero en su 42a reunión, al aceptar una recomendación procedente de su Comité Ad Hoc, encargó a la Secretaría que transmitiera al Gobierno del Estado las partes pertinentes de la petición y solicitara las informaciones usuales.
  8. Por medio de la nota del 20 de julio de 1978, el Presidente de la Comisión solicitó al Secretario de Estado de Estados Unidos las informaciones apropiadas, de acuerdo con los artículos 42 y 54 de su Reglamento.
  9. El 26 de enero de 1979 la Comisión recibió una carta del peticionario en la cual se establecía lo siguiente:

No habiendo Estados Unidos contestado a su carta de consulta del 20 de julio de 1978 dentro de los 180 días establecidos por el Reglamento de la Comisión (artículo 51), se requiere ahora que se considere comprobadas las alegaciones de hechos (artículo 51).

  1. El 22 de febrero de 1979, el Embajador Gale McGee, Representante Permanente de Estados Unidos ante la Organización de los Estados Americanos, presentó a la Comisión un memorándum preparado en el Departamento de Estado en el que se contestaba los principales puntos suscitados por los peticionarios.
  2. En la respuesta de los Estados Unidos se planteó la siguiente cuestión:

Respecto a la condición de que se agoten los recursos jurídicos en el caso de Edelin, las decisiones de las cortes supremas estatales son apelables a la Corte Suprema de Justicia de Estados Unidos. Sin embargo, en este caso no se apeló y el plazo para ese fin ha vencido.

  1. Respecto a los hechos a los que se refería la petición, el memorándum expresa:

El caso especifico llevado a la atención de la Comisión es el de “Baby Boy”, nombre dado al feto extraído por el Dr. Kenneth Edelin cuando ejecutó la operación de aborto en Boston el 3 de octubre de 1973. El Dr. Edelin fue procesado por homicidio no premeditado por ese aborto y condenado a raíz del juicio. La Corte Suprema Judicial de Massachusetts anuló la condena y ordenó el registro de un dictamen de absolución el 17 de diciembre de 1976. La Corte decidió que las pruebas eran insuficientes para llevar a un jurado una cuestión de alcance tan vasto como la de si el Dr. Edelin era o no culpable sin duda alguna de acción “intencional” o “temeraria” resultante en la muerte que le hace merecedor de condena, por lo que concedió el veredicto directo de absolución.

  1. El Gobierno de Estados Unidos, al responder a las importantes cuestiones planteadas por los peticionarios dividió en tres partes su argumento de que no se violaron las disposiciones relativas al derecho a la vida consignadas en la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, aun en la hipótesis de que la Convención Americana sobre Derechos Humanos, pudiera servir de base para la interpretación del caso:
  2. a) Con respecto al derecho a la vida reconocido en la Declaración, es importante notar que los signatarios que actuaron en Bogotá en 1948 rechazaron cualquier redacción que hubiera extendido ese derecho a los que están por nacer. El proyecto sometido a ellos había sido preparado por el Comité Jurídico Interamericano. El artículo 1 de dicha redacción preliminar expresaba:

 

Toda persona tiene derecho a la vida, inclusive los que están por nacer, así como también los incurables, dementes y débiles mentales. Novena Conferencia Internacional Americana, Actas y Documentos, Vol. V, p.449 (1948).
La Conferencia, sin embargo, adoptó una simple declaración del derecho a la vida, sin referencia a los que están por nacer y lo vinculó a la libertad y seguridad de la persona. Parecería entonces incorrecto interpretar que la Declaración incorpora la noción de que exista el derecho a la vida desde el momento de la concepción. Los signatarios enfrentaron la cuestión y decidieron no adoptar un lenguaje que hubiera claramente establecido ese principio.

 

  1. b) Aunque la intención fue de que la Convención Americana sobre Derechos Humanos complemente la Declaración, los dos instrumentosexisten en planos jurídicos diferentesy deben analizarse separadamente. La Declaración, adoptada como una resolución en la Novena Conferencia Internacional de los Estados Americanos en Bogotá en 1948, es un pronunciamiento sobre los derechos humanos básicos. Se aprobó por el voto unánime, en el cual participó Estados Unidos. Cuando se creó la Comisión en 1959, la Declaración dio forma a su responsabilidad de proteger la observancia de los derechos humanos en América. No obstante, la Convención es un tratado que sólo hace poco ha entrado en vigor para 13 Estados, entre los cuales no se encuentra Estados Unidos. En ella se definen en detalle los derechos humanos que los signatarios se comprometen observar. La especificidad de esos derechos, en comparación con los enumerados en la Declaración, señala la necesidad de que su observancia se emprenda por medio de un tratado.

La vaguedad de los derechos descritos en la Declaración pueden permitir considerable latitud de interpretación a la Comisión, pero dicha interpretación debe guardar congruencia con la intención de quienes adoptaron la Declaración. En casos particulares, la Convención puede o no proporcionar directivas precisas para definir los términos de la Declaración.

 

  1. c) Aunque el alcance del derecho a la vida reconocido en la Convención no concierne directamente a la cuestión presente, merece comentario el análisis que de esa cuestión hacen los peticionarios. El párrafo 1 del artículo 4 de la Convención describe el derecho a la vida en los siguientes términos:

Toda persona tiene derecho a que se respete su vida, este derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente.

 

En la segunda sesión plenaria de la Conferencia de San José, las delegaciones de Estados Unidos y Brasil consignaron en acta la siguiente declaración:

 

Estados Unidos y Brasil interpretan el texto del párrafo 1 del artículo 4 en el sentido de que deja a la discreción de los Estados Parte el contenido de la legislación a la luz de su propio desarrollo social, experiencia y factores similares (Conferencia Especializada Americana sobre Derechos Humanos, Acta de la segunda sesión plenaria, OEA/Ser.K/XVI/1.2, p.ó).

Cuando se enfrenta la cuestión del aborto, hay dos aspectos por destacar en la formulación del derecho a la vida en la Convención. En primer término la frase “En general”. En las sesiones de preparación del texto en San José se reconoció que esta frase dejaba abierta la posibilidad de que los Estados Partes en una futura Convención incluyeran en su legislación nacional “los casos más diversos de aborto”. (Conferencia Especializada Interamericana sobre Derechos Humanos, OEA/Ser.K/XVI/1.2, p.l59). Segundo, la última expresión enfoca las privaciones arbitrarias de la vida. Al evaluar si la ejecución de un aborto viola la norma del artículo 4, hay que considerar las circunstancias en que se practicó. ¿Fue un acto “arbitrario”? Un aborto practicado sin causa substancial con base a la ley podría ser incompatible con el artículo 4.

  1. El memorándum del Departamento de Estado contesta también a las alegaciones de los peticionarios en lo relativo a la opinión de la Corte Suprema de los Estados Unidos y de la Corte Suprema Judicial de Massachusetts sobre el tema del aborto, y expresa lo siguiente:

Los peticionarios alegan que las decisiones de la Corte Suprema de Estados Unidos en los casos Wade y Bolton (Anexos A y B) implicaban “arbitrariedad absoluta” en una decisión de sí se debe o no practicar un aborto en un caso particular. En efecto, lo que la Corte Suprema hizo en estos casos fue establecer directivas constitucionales para que las leyes estatales reglamenten los abortos. Estas directivas no fueron formuladas de manera arbitraria.

 

La cuestión planteada a la Corte en el caso Roe vs. Wade fue si una ley estatal penal sobre aborto que exceptuara de criminalidad solamente un procedimiento que tenga por fin salvar la vida de la madre era constitucional. * La Corte opinió que limitaba el ejercicio de un “derecho fundamental” — del derecho a la intimidad–**en manera que no guarda congruencia con los ”intereses apremiantes del Estado” que puedan justificar la reglamentación de ese derecho. Es un principio básico del derecho constitucional de Estados Unidos que los Estados pueden limitar el ejercicio de derechos fundamentales sólo cuando puedan demostrar un interés apremiante, y las fórmulas legislativas que persiguen ese fin deben expresar con certeza únicamente los intereses legítimos del Estado. La Corte identificó dos de esos intereses que podrían formar la base de una reglamentación estatal legítima durante ciertas etapas de la gravidez: la salud de la madre (se dice salud) y no vida en el período subsiguiente a aproximadamente el fin del primer trimestre y la vida potencial del feto en el período subsiguiente a la viabilidad. Para el primer trimestre, la Corte ha dejado la decisión y aplicación al criterio médico del facultativo que atienda a la embarazada (410 U.S. 113, 164).
Los peticionarios alegan que en virtud de esta decisión la Corte Suprema de Estados Unidos ha sancionado la muerte arbitraria de fetos humanos durante los primeros seis meses de desarrollo. En realidad, la Corte expresamente rechazó la opinión de “que el derecho de la mujer es absoluto y tiene ella derecho a dar término a su embarazo en cualquier momento, de cualquier manera, y por cualquier razón que le parezca adecuada”.  La Corte declaró que el derecho a la intimidad no era absoluto y que su ejercicio podría ser limitado por reglamentaciones estatales válidas concebidas de conformidad con las directivas antes descritas.  Las leyes de cada Estado deben considerarse en referencia a los criterios constitucionales básicos establecidos por la Corte.

 

En el caso Commonwealth vs. Edelin, el aborto fue practicado en el período interino entre el anuncio de la decisión sobre el caso Wade, que dejó inoperante la ley penal de Massachusetts sobre el aborto, y la promulgación de nuevas leyes estatales sobre la materia. De enero de 1973 a agosto de 1974 no hubo restricciones legales a la práctica de abortos per se en Massachusetts, y el Dr. Edelin fue procesado de acuerdo con una ley sobre homicidio no premeditado. Fue absuelto; el record demuestra ampliamente la dificultad de situar los hechos de un aborto legal dentro de los términos de una ley sobre homicidio no premeditado. Sin embargo, no establece que el aborto fue ejecutado “arbitrariamente”. Los peticionarios observan que la opinión sobre el caso Edelin no explica los factores que influyeron en la decisión de ejecutar el aborto; la Corte hace sólo referencia tangencial a la “petición de que se practique el aborto” por parte de la embarazada y de su madre. Si el caso se hubiera procesado según la ley de 1974 de Massachusetts (anexo C), se habría explorado detalladamente este aspecto. Sin embargo, no constituyó una cuestión central según la teoría de homicidio no premeditado presentada por el Estado (Commonwealth). Por tanto, los registros no dicen nada acerca de la motivación de la embarazada o de la necesidad médica de procurar el aborto, y no puede considerarse legítimamente que el caso del Dr. Edelin sancione “el deseo de la madre de matar al que está por nacer por razones impropias o sin alguna”. (Documento Explicativo del peticionario, p.3). Es digno de notarse, sin embargo, que al tiempo del aborto el Dr. Edelin estimó el período de gestación en veinte o veintidós semanas –menos del tiempo que generalmente se cree que el feto necesita para ser viable– y no creyó que el feto era viable. La Corte no opinó que había razón para recusar su buen criterto sobre la materia.

  1. A la respuesta de los Estados Unidos se acompañan copias de los textos de las opiniones dadas en los casos Roe vs. WadeDoe vs. Bolton, y Secciones 12K – 12Y, Capítulo 112 de las Leyes señaladas de Massachusetts.
  2. El 12 de junio de 1979, en la réplica de los peticionarios a la respuesta del Gobierno de Estados Unidos se expresó lo que se resume a continuación:
  3. a) El memorándum del Departamento de Estado (implica) casi una confesión de culpabilidad en el caso.
  4. b) El Gobierno de Estados Unidos no ha contestado a las alegaciones de los señores Potter y White respecto al considerable número de abortos y la alta proporción de abortos injustificados llevados a cabo por pura conveniencia, y no ha negado que la Corte Suprema de Estados Unidos ha prohibido la protección de la vida de los que están por nacer en las primeras 24 semanas de existencia prenatal.
  5. c) El Gobierno no tiene razón para sostener que en el caso de Edelin no se han agotado los recursos de la jurisdicción interna porque la jurisdicción de apelaciones de la Corte Suprema de Estados Unidos tiene limitaciones estrictas, en cuanto al derecho de apelar y al auto de avocación.
  6. d) La historia de cómo surgió la Declaración Americana demuestra que el argumento de Estados Unidos es incorrecto, pues el cambio de redacción obedeció únicamente a propósitos de simplificación y no de cambio del contenido.
  7. e) Las opiniones en los casos Wade y Bolton, como lo admite el Gobierno de Estados Unidos, dejó inoperante la ley penal de Massachusetts sobre aborto, y, en general, influyó en la misma forma en las otras leyes estatales sobre aborto. Ese cambio destruyó la protección legal de la vida de los nonatos.
  8. f) El término “en general” no puede considerarse aplicable únicamente al período prenatal, a causa de la estructura lógica y de la redacción de la Declaración sobre el derecho a la vida, así como de otros aspectos de la Declaración y de la Convención que se relacionan con la vida humana. Tales aspectos de los dos instrumentos, como las limitaciones a la pena capital, deben “interpretarse” a partir de la frase “en general”.
  9. g) La historia demuestra con claridad que numerosas violaciones de los derechos humanos han tenido su origen en Procesos ordenados de la elaboración de las leyes, como en los casos de Wade y Bolton.

 

 

  1. En su réplica a la respuesta de Estados Unidos, los peticionarios hacen frecuente referencia al anexo que exhibe el Documento Explicativo, interpuesto por los señores Potter y White el 8 de junio de 1978. Este documento es el resultado, en opinión de los peticionarios, de la investigación basada en las Actas y Documentos de la Novena Conferencia Internacional de Estados Americanos y otras publicaciones relacionadas con el tema para probar que el término “vida” del artículo 1 de la Declaración de Bogotá de 1948 sobre derechos y deberes del hombre fue, en realidad, definido por los redactores y promulgadores de la Declaración en tal forma que proteja los derechos del individuo a la vida “desde el momento de la concepción.”
  2. El 27 de julio de 1979, los señores Thomas Y Yank, Henry Y. Hyde, Charles F. Dougherty y Daniel E. Lungren, miembros de la Cámara de Representantes del Congreso de Estados Unidos, solicitaron que la Comisión les informara sobre el caso 2141:

En el supuesto de que la Comisión en pleno decide sobre la demanda, y que Estados Unidos pierda la causa, desearíamos saber si este país estaría sujeto a las mismas sanciones económicas y diplomáticas impuestas a Cuba por la OEA parcialmente a causa de las violaciones de los derechos humanos por el régimen de Castro. ¿Podria la Comisión sugerir a los suscritos miembros del Congreso la forma en que podría adecuarse la legislación a fin de que se elimine toda duda relativa a la observancia de las normas de la Convención Interamericana sobre Derechos Humanos, por parte de Estados Unidos?
Concordamos, naturalmente, con los fines y propósitos de la Comisión, y solicitamos estos datos en un espíritu de cooperación y con el deseo de impulsar sus labores.

  1. Una vez preparado el caso para la decisión, la Comisión, en su 50 período de sesiones (setiembre-octubre de 1980), designó relator al Profesor Carlos A. Dunshee de Abranches y le encargó preparar el informe preliminar, apropiado, de acuerdo con el artículo 24 de su Estatuto actual y el artículo 49 de su Reglamento anterior.

LA COMISION INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS,


CONSIDERANDO: 

  1. Los hechos básicos descritos en la petición como presuntas violaciones de los artículos I, II, VII y IX de la Declaración Americana ocurrieron el 22 de enero de 1973 (fecha de las decisiones tomadas en los casos de Roe vs. Wade Doe vs. Boltonpor la Corte Suprema de Estados Unidos), el 3 de octubre de 1973 (fecha del aborto de “Baby Boy ejecutado en el hospital Boston City) y 17 de diciembre de 1976 (fecha de la decisión final de la Corte Suprema Judicial de Massachusetts que absolvió al Dr. Edelin, autor del aborto). Los Estados Unidos de América no son Parte de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. La petición fue interpuesta el 19 de enero de 1977, antes de que la Convención entrara en vigor, lo cual ocurrió el 18 de julio de 1978.
  2. En consecuencia, a este caso sólo puede aplicarse el procedimiento de los artículos 53 al 57 del Reglamento de la Comisión, aprobado en 1960 y enmendado, de acuerdo con el artículo 24 del presente Estatuto y artículo 49 del nuevo Reglamento.
  3. Las comunicaciones que denuncian violaciones de derechos humanos establecidos en el artículo 53, deben dirigirse a la Comisión dentro de los seis meses siguientes a la fecha en que, según la naturaleza del caso, se haya dictado la decisión interna definitiva (artículo 55 del Reglamento de 1960). Sin embargo, el Reglamento de 1980, manteniendo la misma regla, especifica que el plazo inicial de 6 meses será a partir de la fecha en que la parte hubiere sido notificada de la decisión definitiva, en caso de agotamiento de los recursos internos (artículo 35.1 aplicable a los Estados que no son Parte en la Convención, según lo dispuesto en el artículo 49).
  4. Los peticionarios no fueron partes en el caso Commonwealth of Massachusetts vs. Kenneth Edelin, cuyo fallo final fue emitido por la Corte Suprema Judicial de Massachusetts el 17 de diciembre de 1976 (Anexo A de la denuncia). Por tanto, no han sido notificados sobre dicho dictamen; pero en este caso el punto no es relevante ya que la denuncia fue interpuesta ante la Comisión el 19 de enero de 1977, sólo 32 días después del fallo de la corte estatal.
  5. La Comisión debe verificar, como medida previa al ejercicio de su jurisdicción, si se han aplicado debidamente y agotado los procesos y recursos jurídicos internos (artículo 9 bis (d) del Estatuto y artículo 54 del Reglamento, enmendado en 1980).
  6. El Gobierno de los Estados Unidos sostiene que las decisiones de las cortes estatales son apelables ante la Corte Suprema, pero que no se apeló en el presente juicio. Al contrario, los peticionarios replicaron que la jurisdicción de la Corte Suprema para examinar decisiones de cortes estatales cuando se apele de ellas o por auto de avocación se limita a situaciones específicas, ninguna de las cuales es aplicable al caso. (Véase el razonamiento transcrito en N. 3 (g) del presente informe).
  7. Los hechos del caso no son objeto de controversia. Se aceptó la autenticidad del texto de la decisión de la Corte Suprema Judicial de Massachusetts, presentada por los peticionarios. Unicamente lo que está sujeto a examen son sus méritos. La consideración de esos hechos, los términos de esa decisión y el análisis de las reglas y precedentes de la Corte Suprema de Estados Unidos, aplicables al presente caso, indican que no existían procedimientos internos que agotar antes de recurrir a la jurisdicción internacional.
  8. Las bases objetivas que llevan a esta conclusión son las siguientes:
  9. a) El 3 de octubre de 1973, el demandado, Dr. Kenneth Edelin, Jefe de médicos residentes en la sección de obstetricia y ginecología del Boston City Hospital, ejecutó un aborto por histerectomía en una soltera de 17 años de edad, habiendo ella y su madre solicitado el aborto y consentido en la operación. El Dr. Edelin fue acusado de homicidio no premeditado, y condenado a raíz del juicio. El Dr. Edelin apeló la sentencia de condena y la negativa del juez a abrir un nuevo juicio.
  10. b) En Massachusetts por muchos años la ley penal sobre aborto (G.L.c 272, S 19) había tenido el efecto de castigar como delito su ejecución excepto cuando fuera llevado a cabo por un médico “de buena fe y la creencia sincera de que era necesario para la preservación de la vida o de la salud de la mujer.

 

  1. c) El 22 de enero de 1973, la Corte Suprema de Estados Unidos decidió los casos deRoe vs. Wade, 410 US 113, y deDoe vs. Bolton, 410 US 179. Estas decisiones no sólo “dejaron inoperante” la ley penal sobre el aborto en Massachusetts, como lo expresara la Corte Estatal en Doe vs. Bolton(365 Mass. 556, 560 (1974)), sino que introdujo un nuevo régimen permitiendo protección constitucional en la forma que sigue (citas del documento Wade, 410 US p. 164-165):

 

  1. i) En la etapa anterior aproximadamente al final del primer trimestre, la decisión sobre un aborto y su ejecución debe dejarse al criterio médico del facultativo que atienda a la embarazada.
  2. ii) En la etapa siguiente aproximadamente al final del primer trimestre, el Estado, al promover el interés en la salud de la madre, puede, si así lo desea, regular el procedimiento de aborto en forma que se relacione aceptablemente con la salud materna.

iii) En la etapa subsiguiente a la viabilidad, el Estado, al promover su interés en la potencialidad de la vida humana, puede, si lo desea, regular o proscribir el aborto, salvo cuando fuera necesario, según opinión médica apropiada, para la preservación de la vida o de la salud de la madre.

  1. d) Todos los seis jueces de la Corte Suprema Judicial de Massachusetts que conocieron de la apelación, considerando que hubo errores en el proceso, votaron en favor de la anulación de la condena. Cinco de ellos votaron también en favor de que se registre la sentencia absolutoria. El Presidente de la Corte Suprema, disintiendo parcialmente en una opinión separada, prefería un nuevo juicio. Los cinco jueces estuvieron de acuerdo en que las pruebas eran insuficientes para someter a jurado una cuestión de tan gran alcance como la de sí el Dr. Edelin era o no culpable fuera de toda duda, de acción “intencional” o “temeraria” resultante en la muerte que le hace merecedor de condena, y que, por tanto, debía concederse el veredicto de absolución. “La sentencia se revoca y se anula el veredicto. Debe registrarse la sentencia de absolución”.
  2. e) La Suprema Corte, en la conclusión de su dictamen expresa: Esta opinión no busca o no trata de obtener contestación a la pregunta de cuándo son o no moralmente justificables los abortos. Ese asunto está totalmente fuera de nuestro fuero. Lo que si se ha examinado -es la cuestión de culpabilidad o inocencia en un estado particular de hechos. Estamos conscientes de que la importancia de nuestra decisión como precedente se ve aún más reducida por el hecho de que el caso surgió en el interegnum entre las decisiones que la Corte Suprema tomaba con respecto a abortos en 1973 y la adopción de leyes dirigidas a adecuar con esas decisiones –una clase de circunstancia interna que no tiene probabilidad de repetirse (véase anexo A, ps. 1, 2, 3 y 29).
  3. La jurisdicción de la Corte Suprema para revisar decisiones de las cortes estatales se base en el 28 US C S 1257, que expresa:

Decisiones o decretos finales de la corte más alta del Estado en que se puede obtener una decisión, puede ser revisada por la Corte Suprema, en los siguientes términos:
1) Por apelación, cuando se pone en duda la validez del tratado o ley de Estados Unidos y la decisión es contra su validez.
2) Por apelación, cuando se pone en duda la validez de una ley de cualquier Estado por razón de incompatibilidad con la Constitución, tratados y leyes de Estados Unidos y la decisión es en favor de la validez.
3) Por auto de avocación, cuando se pone en duda la validez de un tratado o ley de Estados Unidos o la validez de una ley estatal por considerarse incompatible con la Constitución, tratados o leyes de Estados Unidos, o cuando se ofrece como defensa o se reclama un título, derecho, privilegio o inmunidad, de conformidad con la Constitución, tratados o leyes de Estados Unidos, o bajo comisión o autoridad conforme a la Constitución. (Código de Estados Unidos, Edición de 1976 – US Goverment Printing Office).

  1. No hay suficientes causas en el presente caso para que se aplique la sanción establecida en el artículo 51 del Reglamento de 1960: la presunción de veracidad de los hechos alegados. Es correcta la afirmación de los peticionarios de que la respuesta del Departamento de Estado fue recibida en la Comisión 32 días después de expirado el plazo de 180 días, pero esta regla es flexible. Puede extenderse el plazo en casos en que la Comisión considere justificados (artículo 51.2). La naturaleza, complejidad e importancia de diversas cuestiones jurídicas, morales y científicas que se disputan en este caso justifican la demora razonable de la respuesta del Gobierno.
  2. De otra parte, no hay razón para declarar que se presume la verdad de los hechos descritos en la petición, si las dos partes en el caso están de acuerdo, como claramente lo indica el examen del expediente, en que no hay controversia respecto de los hechos. Sin embargo, es oportuno esclarecer que no hay relación lógica o jurídica entre la presunción de veracidad de los hechos descritos por los peticionarios y la solicitud relativa a cuestiones jurídicas, que se exponen en la petición del 22 de enero de 1979 (véase n. 12 del presente informe).
  3. La última cuestión preliminar que debe resolverse es la admisibilidad de la solicitud hecha a la Comisión por cuatro honorables miembros del Congreso de Estados Unidos que solicitaban una opinión consultiva sobre las consecuencias de una decisión eventual de la Comisión adversa a Estados Unidos.
  4. Desde su creación, la Comisión ha tenido la competencia para servir a la Organización de los Estados Americanos como organismo asesor en materia de derechos humanos (Estatuto 1960, artículo 9 (c)). Esta función ha sido confirmada por el artículo 112 de la Carta (enmendada por el Protocolo de Buenos Aires en 1967), ratificada por Estados Unidos el 23 de abril de 1968. El nuevo Estatuto de la Comisión, aprobado por la Asamblea General en octubre de 1979, dispone que la Comisión tiene facultades, con respecto a los Estados miembros de la Organización, para “atender las consultas que, por medio de la Secretaría General de la Organización de los Estados Americanos, le formule cualquier Estado miembro en cuestiones relacionadas con los derechos humanos en ese Estado y, dentro de sus posibilidades, prestar el asesoramiento que estos le soliciten.” (Articulo 18 (e)).
  5. Este artículo demuestra claramente que las consultas de los miembros del Congreso, o de cualquier otra autoridad de los Estados miembros, a fin de que sean atendidos por la Comisión, deben ser presentados oficialmente por intermedio del representante de dicho Estado ante la Organización. Sin prejuzgar la substancia de la opinión solicitada, la Comisión debe cumplir en todo momento con su obligación de responder a esas consultas si se han sometido a este organismo en la forma apropiada.
  6. La obligación internacional de Estados Unidos, como miembro de la Organización de los Estados Americanos (OEA), bajo la jurisdicción de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), se rige por la Carta de la OEA (Bogotá, 1948), enmendada por el Protocolo de Buenos Aires el 27 de febrero de 1967, y ratificada por Estados Unidos el 23 de abril de 1968.
  7. Como consecuencia de los artículos 3 (j), 16, 51 (e), 112 y 150 de este Tratado, las disposiciones de otros instrumentos y resoluciones de la OEA sobre derechos humanos adquieren fuerza obligatoria. De esos instrumentos y resoluciones, los aprobados con el voto de Estados Unidos son los siguientes:

Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (Bogotá, 1948);
Estatuto y Reglamento de la CIDH, 1960, enmendados por resolución XXII de la Segunda Conferencia Especial Interamericana (Río de Janeiro, 1965);

Estatuto y Reglamento de la CIDH, 1979-80.

  1. Ambos estatutos disponen que, para los fines de tales instrumentos, la CIDH es el organismo de la OEA al que se le ha encomendado la competencia de promover la observancia y respeto de los derechos humanos. Para los fines de su estatuto, se entienden por derechos humanos los formulados en la Declaración Americana en relación con los Estados que no son Parte en la Convención Americana sobre Derechos Humanos (San José, 1969). (Artículos 1 y 2 de 1960 y artículo 1 de 1969).
  2. La primera violación denunciada en la petición se refiere al artículo I de la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre: “Todo ser humano tiene derecho a la vida…”. Los peticionarios admiten que la Declaración no elabora “cuándo comienza la vida”, “cuándo el producto de la concepción se convierte en un ser humano” u otras cuestiones. Sin embargo, tratan de esclarecer en estas cuestiones fundamentales con dos argumentos:
  3. a) Los trabajos preparatorios, la discusión del Proyecto de la Declaración durante la IX Conferencia Internacional de Estados Americanos en Bogotá en 1948, y el voto final demuestra que la intención de la conferencia fue la de proteger el derecho a la vida “desde el momento de la concepción”.
  4. b) La Convención Interamericana sobre Derechos Humanos, promulgada para impulsar los altos fines de la Declaración y como un corolario de ella, da una definición del derecho a la vida en el articulo 4.1: “Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción”.
  5. La breve historia legislativa de la Declaración no apoya el argumento de los peticionarios, como puede inferirse de las siguientes informaciones y documentos:
  6. a) De acuerdo con la resolución XL de la Conferencia Interamericana sobre Problemas de la Guerra y de la Paz (México, 1945), el Comité Jurídico Interamericano, con sede en Río de Janeiro, formuló un Proyecto de una Declaración Internacional de los Derechos y Deberes del Hombre para que lo estudiara la Novena Conferencia Internacional de Estados Americanos (Bogotá, 1948). Ese texto preliminar sirvió a la Conferencia de base para las discusiones, juntamente con el texto preliminar de una declaración similar preparada por las Naciones Unidas en diciembre de 1947.

 

  1. b) El artículo 1, sobre el derecho a la vida, del Proyecto sometido por el Comité Jurídico expresa: “Toda persona tiene derecho a la vida. Este derecho se extiende al derecho a la vida desde el momento de la concepción; al derecho a la vida de los incurables, imbéciles y dementes. La pena capital puede aplicarse únicamente en casos en que se haya prescrito por leyes pre-existentes por delitos de extrema gravedad”. (Novena Conferencia Internacional Americana – Actas y Documentos, Vol. V, p. 449).
  2. c) Se formó un grupo de trabajo para que estudiara las observaciones y enmiendas introducidas por los delegados y preparara un documento aceptable. El grupo sometió, en efecto, a la sexta comisión, un nuevo texto preliminar con el título de Declaración Americana de los Derechos y Deberes Fundamentales del Hombre, cuyo artículo I decía: “Todo ser humano tiene derecho a la vida, libertad, seguridad, o integridad de su persona”.
  3. d) Este artículo 1, completamente nuevo, y algunos cambios substanciales introducidos por el grupo de trabajo en otros artículos, han sido explicados por el mismo grupo en su informe a la comisión sexta, como un arreglo al que se llegó para resolver los problemas suscitados por las delegaciones de Argentina, Brasil, Cuba, Estados Unidos, México, Perú, Uruguay y Venezuela, principalmente como consecuencia del conflicto entre las leyes de esos Estados y el texto preliminar del Comité Jurídico (Actas y Documentos, Vol. 5, pp. 474-484, 513-514).
  4. e) En relación con el derecho a la vida, la definición dada en el Proyecto del Comité Jurídico era incompatible con las leyes que rigen la pena capital y aborto en la mayoría de los Estados americanos. En efecto, la aceptación de este concepto absoluto –el derecho a la vida desde el momento de la concepción– habría implicado la derogación de los artículos de los códigos penales que regían en 1948 en muchos países, porque dichos artículos excluían la sanción penal por el crimen de aborto si se lo ejecutaba en uno o más de los siguientes casos: A) cuando es necesario para salvar la vida de la madre; B) para interrumpir la gravidez de una víctima de estupro; C) para proteger el honor de una mujer honrada; B) para prevenir la transmisión al feto de una enfermedad hereditaria o contagiosa y, E) por angustia económica.
  5. f) En 1948, los Estados americanos que permitían el aborto en uno de dichos casos y, en consecuencia, hubieran sido afectados por la adopción del artículo I del Comité Jurídico, fueron: Argentina -artículo 86 n.l , 2 (casos A y B); Brasil – artículo 128 n I, II (A y B); Costa Rica – artículo 199 (Caso A); Cuba – artículo 443 (casos A, B. y D); Ecuador – artículo 423 n. 1, 2 (casos A y B); México – Distrito y Territorios Federales — Artículos 332 e. y 334 (Casos A y B); Nicaragua – artículo 399 /intento frustrado/ (caso C); Paraguay – artículo 352 (caso A); Perú – artículo 163 (caso A, para salvar la vida o la salud de la madre); Uruguay – artículo 328 n. 1-5 (casos A, B, C, y F), el aborto debe ejecutarse en los primeros tres meses de gravidez); Venezuela – artículo 435 (caso A); Estados Unidos de América -véanse las leyes estatales y precedentes;*Puerto Rico S S 266, 267 – caso A (Códigos Penales Iberoamertcanos – Luis Jiménez de Asua, Editorial Andrés Bello, Caracas, 1946, Vol. I y II).
  6. g) El 22 de abril de 1948, el nuevo artículo I de la Declaración, preparado por el grupo de trabajo, fue aprobado por la comisión sexta con un pequeño cambio de redacción en el texto español (no hubo texto inglés oficial en esta etapa) (Actas y Documentos, Vol. V, p. 510-516 y 578). Finalmente, el texto definitivo de la Declaración en cuatro lenguas: español, inglés, portugués y francés, fue aprobado en la séptima sesión plenaria de la conferencia, el 30 de abril de 1948, y el Acta Final se firmó el 2 de mayo. La única diferencia en la última versión es la supresión de la palabra “integridad” (Actas y Documentos, Vol. VI, p. 297-298; Vol. I, p. 231, 234, 236, 260 y 261).
  7. h) En consecuencia, el Estados Unidos tiene razón en recusar la suposición de los peticionarios de que el artículo I de la Declaración ha incorporado la noción de que el derecho a la vida existe desde el momento de la concepción. En realidad, la conferencia enfrentó esta cuestión y decidió no adoptar una redacción que hubiera claramente establecido ese principio.
  8. El segundo argumento de los peticionarios, respecto a encontrar en la Convención elementos para interpretar la Declaración, requiere también un estudio de los motivos que prevalecieron en la Conferencia de San José al adoptarse la definición del derecho a la vida.
  9. La Quinta Reunión de Consulta de Ministros de Relaciones Exteriores de la OEA, celebrada en Santiago de Chile en 1959, encomendó al Consejo Interamericano de Jurisconsultos la preparación de un Proyecto de convención de derechos humanos que los Estados Americanos deseaban suscribir desde la Conferencia de México de 1945.
  10. El Proyecto, preparado por ese Consejo en dos semanas, fue origen de la Declaración Americana aprobada en Bogotá, pero también recibió la contribución de otras fuentes, inclusive los trabajos iniciados en las Naciones Unidas. Contiene 88 artículos, empieza con una definición del derecho a la vida (artículo 2), en la cual se volvió a introducir el concepto de que “Este derecho estará protegido por la ley desde el momento de la concepción.” Anuario Interamericano de Derechos Humanos, 1968 – Organización de los Estados Americanos, Washington, D.C. 1973, p. 67 y 237).
  11. La Segunda Conferencia Especial de Estados Americanos (Río de Janeiro, 1965) consideró el proyecto del Consejo y otros dos textos preliminares presentados por los gobiernos de Chile y Uruguay, respectivamente, y solicitó que el Consejo de la OEA, en cooperación con la CIDH, preparase un Proyecto de Convención para presentarlo a la conferencia diplomática que habría de convocarse con este propósito.
  12. El Consejo de la OEA, al considerar la Opinión emitida por la CIDH sobre el Proyecto de Convención preparado por el Consejo de Jurisconsultos, encomendó a la Comisión que estudiara dicho texto y elaborara otro definitivo para transmitirlo como documento de trabajo a la Conferencia de San José (Anuario, 1968, p. 73-93).
  13. Para conciliar los puntos de vista que insistían sobre el concepto de “desde el momento de la concepción”, con las objeciones suscitadas, desde la Conferencia de Bogotá sobre la base de la legislación de los Estados americanos que permitían el aborto,inter-alia, para salvar la vida de la madre y en caso de estupro, la CIDH, volvió a redactar el artículo 2 (derecho a la vida) y decidió por mayoría de votos introducir, antes de ese concepto, las palabras “en general”. Ese arreglo fue el origen del nuevo texto del artículo 2 “1. Toda persona tiene el derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley, en general, desde el momento de la concepción” (Anuario, 1968, p. 321).
  14. El relator propuso, en esta segunda oportunidad de discusión de la definición del derecho a la vida, eliminar la frase final entera “…en general, desde el momento de la concepción”. Repitió el razonamiento de su opinión disidente, es decir, que se basaba en las leyes sobre aborto vigentes en la mayoría de los Estados americanos, con la siguiente adición: “para evitar cualquier posibilidad de conflicto con el artículo 6, párrafo 1, del Pacto de las Naciones Unidas sobre Derecho Cívicos y Políticos, que establece este derecho únicamente de manera general” (Anuario 1968, p. 97).
  15. Sin embargo, la mayoría de miembros de la Comisión creyeron que, por razones de principio, era fundamental formular la disposición sobre la protección del derecho a la vida en la forma recomendada al Consejo de la OEA en su Opinión (primera parte). Se decidió, por tanto, mantener el texto del párrafo 1, sin cambios (Anuario, 1968, p. 97).
  16. En la conferencia diplomática que aprobó la Convención Americana, las delegaciones del Brasil y de la República Dominicana presentaron enmiendas separadas de eliminación de la frase final del párrafo 1 del artículo 3 (derecho a la vida), o sea: “en general, desde el momento de la concepción”. La delegación de Estados Unidos apoyó la posición del Brasil (Conferencia Especializada Americana sobre Derechos Humanos-Actas y Documentos -Washington, D.C. 1978, (reimpresa), p. 57, 121 y 160).
  17. La delegación del Ecuador apoyó, en cambio, la eliminación de las palabras “en general”. Por fin, por voto de la mayoría, la conferencia adoptó el texto preliminar sometido por la CIDH y aprobado por el Consejo de la OEA el cual continúa hasta el presente como texto del artículo 4, párrafo 1, de la Convención Americana (Actas y Documentos, p. 160 y 481).
  18. A la luz de los antecedentes expuestos, queda en claro que la interpretación que adjudican los peticionarios de la definición del derecho a la vida formulada por la Convención Americana es incorrecta. La adición de la frase “en general, desde el momento de la concepción” no significa que quienes formularon la Convención tuviesen la intención de modificar el concepto de derecho a la vida que prevaleció en Bogotá, cuando aprobaron la Declaración Americana. Las implicaciones jurídicas de la cláusula “en general, desde el momento de la concepción” son substancialmente diferentes de las de la cláusula más corta “desde el momento de la concepción”, que aparace repetida muchas veces en el documento de los peticionarios.
  19. Sin embargo, aceptando “gratia argumentandi” que la Convención Americana hubiese establecido el concepto absoluto del derecho a la vida desde el momento de la concepción, sería imposible importar al Gobierno de Estados Unidos o de cualquier otro Estado miembro de la OEA, por medio de una “interpretación”, una obligación internacional basada en un tratado que dicho Estado no ha aceptado ni ratificado.
  20. La cuestión de cuál es la reserva respecto al artículo I de la Convención que debe admitirse, como lo sugiere el Presidente Jimmy Carter en su carta enviada el 23 de febrero de 1978 al Senado, no tiene vinculación directa con el objetivo de la petición. No es éste el lugar apropiado ni la oportunidad para la consideración de esta materia.
  21. Los demás derechos que los peticionarios alegan fueron violados –artículos II, VII y XI de la Declaración Americana– no guardan relación directa con los hechos expuestos en la petición, incluyendo la decisión de la Corte Suprema de Estados Unidos y de 1a Corte Suprema Judicial de Massachusetts que fueron recusadas en el presente caso.

LA COMISION INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS,


RESUELVE:

  1. La decisión de la Corte Suprema de Estados Unidos y de la Corte Suprema Judicial de Massachusetts, así como los demás hechos establecidos en la petición, no constituyen violación de los artículos I, II, VII y XI de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre.
  2. La presente decisión debe ser transmitida a los peticionarios y al Gobierno de Estados Unidos.
  3. Incluir esta Resolución en el Informe Anual de la Comisión.

Concurrieron en la aprobación de esta Resolución, el Presidente Tom J. Farer, el Segundo Vicepresidente Francisco Bertrand Galindo, y los Doctores Car1os A. Dunshee de Abranches, Andrés Aguilar y César Sepúlveda. El Doctor Aguilar presentó un voto razonado concurrente. Los Doctores Marco Gerardo Monroy Cabra y Luis Demetrio Tinoco Castro presentaron, por separado, votos disidentes. Dichos votos se incluyen como anexos a la presente Resolución.

 

* “410 U.S. 113” significa United States Reports, vol. 410, página 113.  Se ofrece esta explicación para personas no familiarizadas con el sistema americano de referencias jurídicas y citación de casos judiciales.

*   El objeto de examen en el caso Doe vs. Bolton fue una ley moderna y sofisticada que regula la práctica de abortos.  La opinión aplica los principios creados en el caso Wade y por tanto no requiere discusión ulterior.

**   Debe señalarse que el derecho a la intimidad es una extensión del derecho a la libertad personal garantizada por la Decimocuarta Enmienda a la Constitución de Estados Unidos.  El artículo I de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre considera los derechos tanto a la vida como a la libertad como derechos básicos.

 

 

 

EXPLICACIÓN DEL VOTO DEL DR. ANDRES AGUILAR M. 

  1. Concurro con la decisión de la mayoría de los miembros de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en este caso, porque estimo que no hay, desde el punto de vista jurídico, razones que permitan a la Comisión sostener que los hechos alegados por los peticionarios constituyen una violación por parte de los Estados Unidos de América de los derechos consagrados en los artículos I, II, VII y XI de la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre.
  2. La Comisión Interamericana de Derechos Humanos, cualquiera que sea la opinión que sus miembros tengan, individual o colectivamente, sobre determinadas cuestiones, debe establecer en cada caso si los hechos imputados a los Estados Miembros de la Organización de los Estados Americanos constituyen o no violación de uno o más derechos previstos en la Convención Americana de Derechos Humanos, si se trata de un Estado parte de este instrumento internacional, o en la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre, si el caso atañe a un Estado que no es parte de dicha Convención. Se trata, en una y otra hipótesis, de determinar si las imputaciones que se hacen a un Estado Miembro de la Organización constituyen una violación de las obligaciones internacionales que, en materia de derechos humanos y en el ámbito regional, ha contraído tal Estado.
  3. La Comisión debe, por consiguiente examinar con sumo cuidado el sentido y alcance de las normas aplicables a cada caso, teniendo en cuenta para su interpretación correcta, entre otros elementos de juicio, los trabajos preparatorios de los textos internacionales pertinentes.
  4. Estados Unidos de América no es parte de la Convención Americana de Derechos Humanos o Pacto de San José, por lo cual la tarea primordial de la Comisión es determinar si en este caso ha habido o no violación de alguno de los derechos consagrados en la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre.
  5. La opinión mayoritaria llega a la conclusión correcta, a mi juicio, de que no ha habido violación de ninguno de los derechos previstos en dicha Declaración. En efecto, de los trabajos preparatorios resulta claramente que el Artículo I de la Declaración, que es la disposición fundamental en este caso, elude la cuestión muy controvertida de la historia legislativa de este artículo permite concluir que la redacción que en definitiva fue aprobada es una fórmula de transacción que si bien obviamente protege la vida desde el momento del nacimiento deja a cada Estado la facultad de resolver en su derecho interno si la vida comienza y merece protección desde el momento de la concepción o en algún otro tiempo anterior al nacimiento.
  6. Siendo este el caso, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, que es un órgano internacional regional de promoción y protección de los derechos humanos con un mandato legal preciso, no podría, sin exceder los límites de este mandato, emitir un juicio de” valor sobre el derecho Interno de los Estados Unidos de América o de cualquier otro Estado en esta cuestión.
  7. La decisión de la mayoría no entra ni podría entrar a juzgar si es o no censurable desde el punto de vista religioso, ético o científico permitir el aborto y se limita correctamente a decidir que los Estados Unidos de América no ha asumido la obligación internacional de proteger el derecho a la vida desde la concepción o desde otro momento anterior al nacimiento y que por consiguiente mal podría afirmarse que ha violado el derecho a la vida consagrado en el Artículo 1 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre.
  8. Por las razones expuestas disiento, en este punto, del parecer de mis ilustrados colegas doctores Luis Demetrio Tinoco y Marco Gerardo Monroy Cabra. Comparto plenamente, en cambio, su criterio, apoyado en opiniones de reputados hombres de ciencia de que la vida del ser humano comienza en el momento mismo de la concepción y debería merecer desde este momento plena protección, tanto en el derecho interno como en el internacional.

 

COMISION INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS
RESOLUCION No. 23/81
CASO 2141
ESTADOS UNIDOS

 

VOTO NEGATIVO DEL DR. MARCO GERARDO MORROY CABRA

Las razones que me llevan a no compartir la opinión mayoritaria de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en el Caso 2141 son las siguientes:

  1. El artículo I de la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre dice: ‘Todo ser humano tiene derecho a la vida”. Considero que como el texto no distingue, la interpretación que se ajusta más a la genuina protección del derecho a la vida no es otra que la que sostiene que dicha protección comienza en la concepción y no en el nacimiento.
  2. El argumento histórico esgriminado en la opinión mayoritaria de la Comisión no es claro. En efecto, revisando el Informe del Grupo de Trabajo a la Comisión Sexta y las actas de ésta, no existe ninguna conclusión que permita con certeza inferir que la intención de los redactores de la Declaración hubiera sido que la protección al derecho a la vida comenzara con el nacimiento y mucho menos permitir el aborto ya que éste tema no fué abordado.
  3. La Resolución de la Comisión expresa que existía incompatibilidad entre el Artículo 1 del Proyecto del Comité Jurídico Interamericano y algunas legislaciones de Estados Americanos que en ciertos casos permitían el aborto y esto es cierto. Sin embargo, esta incompatibilidad no lleva a concluir que la intención de la IX Conferencia Panamericana de Bogotá hubiera sido aceptar que la vida sólo se protegiera desde el nacimiento y no desde la concepción ya que esta conclusión no aparece en las Actas de la Comisión Sexta. Lo afirmado por la Comisión implica que es posible la existencia de un conflicto entre el derecho interno y el derecho internacional que en cada caso sería resuelto según los principios de la doctrina internacional, la jurisprudencia internacional y las normas constitucionales de cada Estado. No SOBRA advertir que actualmente prevalece la concepción monista de Kelsen que le otorga primacía al derecho internacional sobre el derecho interno en caso de conflicto y que como regla general se aprobó en los artículos 27 y 46 de la Convención de Viena sobre Derechos de los Tratados. Ello implicaría que si la Declaración era contraria a las legislaciones de algunos Estados Americanos, prevalecía la norma internacional.
  4. Argumenta el fallo de la Comisión que se suprimió la frase ” Este derecho se extiende al derecho a la vida desde el momento de la concepción” que figuraba en el Proyecto del Comité Jurídico Interamericano y ello es cierto. Sin embargo, no se puede concluir que la supresión implique que se aceptó que la vida no se protegiera desde la concepción, por cuanto también se suprimió la expresión “Al derecho a la vida de los incurables, imbéciles y dementes sin que nadie sensatamente pueda afirmar que no se debe proteger la vida de los dementes, imbéciles o incurables.
  5. Como el Artículo 1 no expresa cuándo comienza la vida, se puede acudir a la ciencia médica que ha concluido que la vida tiene inicio en la fusión de dos series de cromosomas. La mayoría de los científicos están de acuerdo en que el feto es un ser humano y genéticamente está completo.
  6. Si la interpretación de los acuerdos internacionales debe ser de buena fe, textual, conforme al sentido que haya de atribuirse a los términos del tratado en el contexto y teniendo en cuenta su objeto y fin, no hay duda de que la protección del derecho a la vida debe comenzar desde la concepción ya que el artículo 1 es general, la finalidad de protección debe comenzar cuando comienza la vida y ya se ha visto que ésta tiene inicio en el momento en que la fertilización queda completa por la fusión de dos series de cromosomas.
  7. Ya desde el derecho romano se consideraba que podían otorgársele derechos al infante concebido aunque no hubiera nacido, condicionado tales derechos a que el nacimiento constituyera principio de la existencia de la persona (infans conceptus pro nato habetur, quoties de conmodis eyus agitur). Ese principio que protege la vida del que está por nacer está consagrado en muchos códigos civiles (p. ej. arts. 91 y 93 del Código Civil Colombiano).
  8. La interrupción intencional, ilegítima del proceso fisiológico de la gravidez, con destrucción del embrión o muerte del feto, constituye indudablemente un atentado contra la vida y por ende una violación al artículo I de la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre. El vientre materno en que se prende la llama de la vida es sagrado y no puede profanarse para apagar lo que Dios ha creado a su imagen y semejanza. Ya se ha repetido que desde el punto de vista biológico la vida humane existe desde el momento de la fecundación del óvulo por el espermatozoide, y, más concretamente, desde cuando se efectúa la anidación del ovocito en el útero. El proceso científico es el siguiente: Las células sexuales (óvulos y espermatozoides), en condiciones de fertilidad, sufren el proceso especial de división de sus cromosomas denominado meiosis. Se reducen así; a 23 los cromosomas de cada una, de manera que aparace la peculiaridad del espermatozoide o del óvulo, cuál es: el de llevar cada uno de ellos solo la mitad de los cromosomas presentes en el núcleo de la mayoría de las células humanas. Después de un proceso de búsqueda y rechazo realizado por estas células fértiles, se llega al momento denominado de la activación que tiene lugar cuando el espermatozoide logra penetrar en el interior del óvulo. Se logra, así, la fecundación o proceso de unión por el que las dos células sexuales (óvulo y espermatozoide) se unen para convertirse en la primera célula de un individuo . A este primer estado llamado de activación sigue otro proceso: los informes genéticos llevados por el espermatozoide y los que ya tienen el óvulo se atraen y se unifican, son los 23 cromosomas de la madre y los 23 del padre que, al sumarse, han erigido los 46 cromosomas de la célula hermana. Esta unión de los materiales femenino y masculino produce el cigoto que no es más que el óvulo fecundado. Ahora sí se puede hablar de fecundación propiamente dicha. Ya se puede hablar de concepción y existe un ser humano puesto que se ha efectuado una unión que contiene el número de elementos: 46 cromosomas propias de una célula humana. Este nuevo ser que lo llaman los científicos cigoto, es distinto del padre y de la madre en razón de que sólo tiene mitad de él y mitad de ella. Se está en presencia de un óvulo fecundado, el cual integra una vida que tiene los genes que permitirán la aparición de nuevas células que irán a formar las diferentes partes del cuerpo humano. El óvulo así fecundado comienza su viaje hacia el útero, al que llega en pocos días y luego el embrión sigue desarrollándose en estadios singularizados hoy por los científicos que están en capacidad de darnos la edad precisa de cualquiera de ellos.

El profesor Jerome Lejeune, titular de la cátedra de genética fundamental de la Universidad de Paris, miembro de la academia de Ciencias de esta misma ciudad y de la Real Sociedad de Medicina de Londres, a la pregunta de si la primera célula, desde el momento de la concepción, se podía considerar ya un ser humano con su propia personalidad, independiente de la madre, respondió: “Por supuesto” : Está demostrado que en esa primera célula se encuentran todas las cualidades genéticas del individuo, que van a desarrollarse progresivamente, y, si todas estas cualidades no se hallaran al principio, el individuo no se desarrollaría jamás”.

  1. La vida es el primer derecho de toda persona humana. Es el derecho fundamental y condición para la existencia de todos los demás. Si no se reconoce la existencia humana no hay sujeto para predicar de los otros derechos. Es un derecho anterior a los demás derechos y existe por el hecho de ser sin que requiera el reconocimiento del Estado para que se posea. No pertenece al Estado indicar que no se reconoce en un caso y se reconoce en otro, ya que ello conllevaría discriminación. La vida se debe reconocer al niño que está por nacer, al nacido, al joven, al anciano, al demente, al minus válido y en general a todo ser humano.

Lo anterior significa que si en el producto de la concepción hay vida humana y este derecho es el primero y fundamental, el aborto atenta contra el derecho a la vida y por ende contra el artículo I de la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre.

CONCLUSIONES:  1.  El artículo I de la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre protege la vida humana desde la concepción.  2. Los trabajos preparatorios de la Declaración y la discusión del artículo 1 en la Comisión 6a. y en el Grupo de Trabajo no permiten concluir que la intención de sus redactores haya sido restringir la protección al derecho a la vida desde el nacimiento.  3. Las leyes sobre aborto violan el artículo 1 de la Declaración antes citada.  4. Las decisiones judiciales de Estados Unidos al terminar la protección jurídica de los niños no nacidos, constituyen una violación del artículo I de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre.  5. No es el caso de analizar el artículo 40 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos por cuanto Estados Unidos no ha ratificado este tratado. En los anteriores términos dejo expuestas las motivaciones que me llevaron a separarme de la opinión mayoritaria de la Comisión.

 

Marco Gerardo Monroy Cabra
Miembro de la Comisión Interamericana
De Derechos Humanos

 

COMISIÓN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS
RESOLUCION No. 23/81
CASO 2141
ESTADOS UNIDOS

VOTO NEGATIVO DEL DR. LUIS DEMETRIO TINOCO CASTRO 

Disiento de la opinión de mayoría y de la Resolución recaída en este Caso 2141, en su Parte Resolutiva y en los apartes 19,30 y 31 de la Considerativa, por las razones que paso a exponer, no sin antes expresar mi voto de aplauso al Relator, por su encomiable esfuerzo de sintetizar en la forma en que figuran en los otros apartes, los hechos y los argumentos de las Partes, y los antecedentes, tanto de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, como de la Convención Interamericana de Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica, que nos permite prescindir en este voto disidente de la enumeración taxitiva de los hechos y de los argumentos presentados por las Partes.

Me aparto de la opinión de la mayoría en cuanto afirma en el numeral 19 de la Parte Considerativa de la Resolución, que “la breve historia legislativa de la Declaración no apoya el argumento de los peticionarios’, y que ello puede inferirse del Informe que presentó el Grupo de Trabajo que estudió el proyecto de redacción del Artículo I de la Declaración, así como del hecho de haberse eliminado en ese Grupo los conceptos que contiene el Proyecto del Comité Jurídico Interamericano, que dice, después de afirmar que toda persona tiene derecho a la vida: “Este derecho se extiende al derecho a la vida desde el momento de la concepción, al derecho a la vida de los incurables, imbéciles y dementes”. (Verbatim Informe del Relator, numeral 19 b.)

El estudio de las Actas y Documentos del Grupo de Trabajo relacionado y de la Comisión Sexta que tuvo a su cargo la consideración de estos artículos del Proyecto de Declaración me lleva a conclusiones contrarias a las consignas en el voto de la mayoría. No encuentro, en efecto, ni en el Informe del Grupo de Trabajo (Documento CB-310/CIN-41), que suscribe su Relator el Dr. Guy Pérez Cisneros, ni en el Informe de la Comisión Sexta (Documento CB-445/VI-36), que presenta su Relator don Luis Lopez de Mesa, -según aparacen en las paginas 472 a 478 y 510 a 516 del Volumen V de Actas y Documentos de la Novena Conferencia Internacional Americana publicado por el Ministerio de Relaciones Exteriores de Colombia, ninguna explicación específica de las razones que motivaron la eliminación de la frase complementaria que contiene el Proyecto de Declaración de los Derechos y Deberes Internacionales del Hombre presentado por el Comité Jurídico Interamericano (DocumentoCB-7) y que reconoce el “derecho a la vida, inclusive (a) los que están por nacer, así como también (a)los incurables, dementes y débiles mentales”. Por lo que debo deducir que la razón de esa eliminación no fue otra que la que expresa el Relator señor López de Mesa en estos términos: “Asimismo se dispuso redactarlos (los derechos y deberes) en su mera  esencia, sin enumeraclones- ejemplares o taxativas, que llevan consigo el riesgo de la difusión inútil y de la confusión peligrosa de sus límites. Y no puede ser otra la razón, porque no la habría para explicar la eliminación de la frase que reconoce el derecho a la vida a “los incurables, dementes y débiles mentales”. Ahora bien: si la supresión de la frase que concierne a éstos no tiene otra justificación moral, lógica y jurídica que el propósito de la Comisión Sexta- y luego de la Asamblea General-, de evitar enumeraciones ejemplares o taxativas, por paridad de razón es preciso admitir que fue el propósito de evitar su “enumeración– y no otro- lo que llevó a la Comisión y a la Asamblea a eliminar también la expresión innecesariamente explicativa-, de que inclusive los que están por nacer” tienen derecho a la vida.

No puedo compartir el criterio, por tanto, de que la supresión del concepto que explícitamente reconoce el derecho a la vida de los seres humanos “que están por nacer” conforme al Proyecto del Comité Jurídico Interamericano, obedeció a “un arreglo al que se llegó para resolver los problemas suscitados por las delegaciones de Argentina, Brasil, Cuba, Estados Unidos, México, Perú, Uruguay y Venezuela, principalmente como consecuencia del conflicto entre las leyes de esos Estados y el texto preliminar del Comité Jurídico-, del cual arreglo o de cuyas objeciones no encuentro referencia alguna en las Actas del Grupo de Trabajo, de la Comisión Sexta, o de la Asamblea General de la Conferencia reunida en Bogotá. Por el contrario, el hecho de no figurar en los Volúmenes correspondientes de Actas y Documentos ninguna proposición concreta, ni proyecto escrito de alguna Delegación, que en forma expresa solicitara la supresión de la frase del Proyecto del Comité Jurídico que integraban los eminentes juristas Doctores Francisco Campos, José Joaquín Caicedo Castilla, E. Arroyo Lameda y Charles G. Fenwick, indica en mi criterio que la frase complementaria se suprimió por considerarse innecesaria, manteniéndose implícitamente el concepto- por nadie discutido o puesto en duda-, de que “toda persona tiene derecho a la vida, inclusive los que están por nacer, así como también los incurables, dementes y débiles mentales”.

Ese principio, recogido por el Comité Jurídico Interamericano y no discutido en la Conferencia de Bogotá, por otra parte, no fue exclusivo de los internacionalistas del mundo interamericano, sino el predominante en los círculos más amplios de las Naciones Unidas, como resulta del Considerando III de la Declaración de los Derechos del Niño proclamada el 20 de noviembre de 1959 por la XIV Asamblea General de dicha organización como Resolución 1386 (XIV), que dice en lo conducente: “Considerando: que el niño, por su falta de madurez física y mental, necesita protección y cuidado- especiales; incluso la debida protección legal, tanto antes como después del nacimiento”.

El Proyecto del Comité Jurídico Interamericano, lo mismo que la Declaración de los Derechos del Niño de las Naciones Unidas (Resolución 1386/XIV) como se ve, expresamente reconocen que el ser humano existe y tiene derechos, y necesita protección incluso legal, en el período que precede a su nacimiento.

La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, por su parte, en forma llana y escueta dice: “Todo ser humano tiene derecho a la vida”.

Dejando de lado los antecedentes jurídicos que condujeron a esta redacción simple del Artículo I de la Declaración, para resolver el presente Caso 2141 se hace necesario definir previamente la cuestión trascendental de la naturaleza del no nato, el tema de trascendentales consecuencias jurídicas y morales de precisar si es “ser humano con derecho a la vida el que se ha formado en el vientre de una mujer y aún se encuentra dentro de él. O si el “derecho a la vida” a que es acreedor todo ser humano según el referido Artículo I de la Declaración de Bogotá, debe entenderse que sólo ampara a quienes ya viven su vida propia, extra-uterina. En otros términos: ¿en qué momento de su largo proceso de formación, desarrollo, decadencia, y muerte, se considera que existe un “ser humano” con “derecho a la vida” y a la protección que le otorgan los instumentos jurídicos fundamentales de la nueva disciplina de los Derechos Humanos?. Más concretamente, en cuanto atañe al problema que plantea el Caso 2141 a que nos referimos: cuándo el óvulo femenino fecundado por acción del varón, se ha constituido en un ser humano y tiene derecho a la vida.

La pregunta se le formuló hace escasos tres años al eminente Decano de la Unidad de Enseñanza e Investigación de la Universidad de París y titular de la Cátedra de Genética Fundamental de la misma, Profesor Jeróme Lejeune, miembro distinguido de la Academia de Ciencias Morales y Políticas de París, de la Real Sociedad de Medicina de Londres, de la Academia Norteamericana de Artes y Ciencias de Boston, galardoneado con la Medalla de Oro de la Investigación Cientifica y los Premios Jean Toy, Kennedy y de Ciencias de la Ciudad de París. “Profesor- se le preguntó-, la primera célula formada desde el momento de la concepción ¿puede considerarse ya que es un ser humano, con su propia personalidad, independiente de la de su madre?” “por supuesto” -contestó-, agregando: “Está demostrado que en esa primera célula se encuentran ya todas las calidades genéticas del individuo, que el embrión, siete días después de la fecundación… emite un mensaje químico que detiene las reglas de su madre… que a los veinte días de la fecundación… su corazón (tan grande como un grano de trigo) comienza a palpitar… a los dos meses… ya posee completamente forma humana: tiene cabeza, tiene brazos, tiene sus dedos… y hasta las líneas de la mano trazadas… y entre los dos y los tres meses… las huellas digitales están ya señaladas… y no cambiarán hasta el final de su vida… a los tres meses… es ya capaz de cerrar los ojos, de cerrar los puños, y si en ese momento le acariciará el labio superior con un hilo, haría una mueca… . Existe un ser humano… sobre esto no hay ninguna duda-. Y el mismo profesor, en un artículo de revista afirma: “El feto es un ser humano. Genéticamente está completo. Esto no es un parecer. Es un hecho”.

La opinión de la inmensa mayoría de los científicos por no decir que de la totalidad de ellos, es la misma que la del profesor Lejeune. “El niño no nato es una persona que nadie conoce. Es un ser viviente desde el momento de la concepción”-, dicen los doctores Ingelman-Sundberg y Cears Wirsen en su obra “El drama de la vida antes del nacimiento”, publicada en 1965. “Desde la concepción el niño es un individuo complelo, dinámico, que crece rápidamente”, afirma a su vez el autor del libro que vio la luz pública en 1972, titulado ‘The Early Biography of Every Man-, Dr. Bart Hefferman, agregando: “En el momento de la fertilización, se crea un individuo nuevo y único, el cual, aunque recibe una mitad de sus cromosomas de cada padre, es realmente distinto de cada uno de ellos”. En tanto que los científicos Treslar, Behu y Cowan, al analizar lo que llaman el “Intervalo Gestional”, expresan en términos que no dejan lugar a dudas en la obra que publicaron en 1967: “La iniciación de una nueva vida ocurre en el momento en que la fertilización queda completa por la fusión de dos series de cromosomas”. Recogiendo ese criterio, el Código Internacional de Moral Médica declara que “el doctor debe tener siempre presente la importancia de preservar la vida humanadesde el tiempo de la concepción“; y la llamada Declaración de Ginebra hace prometer al médico: “Mantendré el mayor respeto por la vida humana desde el tiempo de la concepción“.

Esos principios científicos y de ética profesional han encontrado también acogida implícita, como era de esperar, en la legislación de la inmensa mayoría de los países del mundo occidental, en los cuales, casi sin excepción, tiene vigencia la norma de que la mujer condenada a sufrir la pena de muerte no debe ser ajusticiada si se encuentra en estado de gravidez, beneficio que no se limita a las que hayan alcanzado la etapa de “gravidez avanzada”, sino que es extensivo también a las que se encuentren en cualquiera otra del proceso de gestación del niño. Pues tan excepcional disposición, que también se encuentra en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (artículo 6.5.) aprobado por Resolución 2200 A (XXI), de la Asamblea General de las Naciones Unidas, sólo puede tener explicación si se parte del supuesto jurídico de que un ser humano vive en la matriz de la mujer que habría de ser ajusticiada, y no habiendo sido parte del juicio este pequeño y no visto ser humano, ni moral ni jurídicamente podría llevársele a sufrir la pena de muerte que se derivaría fatalmente del ajusticiamiento de la madre. Es un evidente reconocimiento por las Naciones Unidas y por el derecho vigente en múltiples partes, de que un ser humano tiene existencia, vida, durante el período completo de embarazo de la mujer.

Las razones expuestas no dejan ninguna duda en mi ánimo de que la Declaración Americana de los Derechos Humanos se refiere al período completo de la vida del hombre-desde la concepción hasta la muerte-, al afirmar que “todo ser humano tiene derecho a la vida”; de que, para ese valioso instrumento del Derecho Internacional, la vida no comienza con el nacimiento -fase final del proceso de gestación-, sino en el momento de la concepción, que es el momento en que se forma un nuevo ser humano, distinto del padre y de la madre; y que, al reconocer el derecho del no nacido a la vida, la Declaración rechaza la legitimidad de todo acto que autorice o tenga por aceptables hechos o prácticas que conduzcan a su muerte.

Surge un nuevo problema, de orden jurídico internacional. Hasta qué punto tienen fuerza obligatoria para los Estados las Declaraciones que formulan, por concenso o por mayoría, los organismos internacionales, o sus órganos competentes? No voy a entrar en el terreno especulativo en que giran los debates acerca del valor jurídico de la Declaración Universal de Derechos Humanos- expresión general del pensamiento de la humanidad representada por la Organización de las Naciones Unidas según unos-, simple manifestación de ideales sin fuerza del jus-cogens según otros. Me limitaré a señalar la singularidad que a este respecto alcanzó la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, al aprobar el Consejo de la Organización de Estados Americanos- sin votos disidentes-, en sus sesiones del 25 de mayo y de 8 de junio de 1960, el artículo 2 del Estatuto de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, que textualmente dice: “Para los fines de este estatuto, por derechos humanos se entienden los consagrados en la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre. Esta singularidad de la Declaración implícitamente dotada desde entonces de la fuerza de los instrumentos que son jus-cogens entre los Estados-, se ha visto fortalecida con la aprobación que la Asamblea General de la OEA, durante los últimos veinte años, ha dado a los Informes Anuales y sobre Estados determinados de la CIDH todos los cuales giran alrededor de la observancia o inobservancia por los Estados Miembros de la OEA, de los derechos que consagra la Declaración de Bogotá. No cabe duda, en mi criterio, que para dichos Estados, la Declaración es mucho más que una simple expresión de ideales para realización en un futuro lejano; es un código de conducta, convenido por todos, para que en América mantengan pleno valor y eficacia el principio fundamental de la dignidad del ser humano y el respeto debido a aquellos derechos que son esenciales al hombre y atributos de la persona humana. Código de conducta que es a la vez guía principalísima del derecho americano en evolución” y “sistema inicial de protección que los Estados americanos consideran adecuado a las actuales circunstancias sociales y jurídicas”, según los Considerandos de la misma Declaración.

De lo anterior resulta lógico que no sea razón valedera para mí, que la existencia en muchas legislaciones de América- en 1948 -, de normas jurídicas que reconocen la legalidad, en ciertas condiciones, del aborto provocado, constituyera valladar insoslayable para que en la Declaración se reconociese al ser humano su derecho a la existencia, a la vida, en el período prenatal. Considero que la comunidad internacional, o la comunidad americana, pueden, y en ciertas ocasiones deben, revisar las reglas de Derecho Internacional vigentes en ese momento, inclusive las recientes de la Protección internacional de los Derechos Humanos, con el propósito de consagrar preceptos nuevos que correspondan a los progresos de la ciencia, a las enseñanzas de la experiencia, a las realidades cambiantes de la vida social o internacional, a las necesidades determinadas por los cambios inevitables que en el decurso de los años crean las nuevas épocas y las aspiraciones que surgen al sucederse de las generaciones. La comunidad internacional, la comunidad americana, no podría negarse a aceptar las innovaciones que tengan base lógica y justa, porque el no hacerlo implicaría detener el progreso del derecho, y repudiar el principio que contiene la Declaración de que “deberá fortalecerse (el sistema de protección de los derechos del hombre) cada vez más en el campo internacional a medida que las circunstancias (sociales y jurídicas) vayan siendo más propicias”.

Con base en todo lo dicho, y analizando los hechos que sirven de base a la denuncia que dio origen a este Caso 2141, tal como se exponen en el Informe del Relator, y las argumentaciones formuladas por los denunciantes y los representantes del Gobierno de los Estados Unidos, es mi parecer que en el casoCommonwealth vs. Dr. Kenneth Edelin; (Caso de Baby Boy) la Corte Suprema Judicial del Estado de Massachusetts, al anular el fallo del jurado que condenó al acusado, y absolverlo de toda pena por considerar que en el proceso no se presentó prueba suficiente que demostrara la “temeridad” del encartado, ni la posibilidad de vida fuera del vientre del niño no nato que se identifica simplemente como Baby Boy, ni de que el autor del aborto “creyera en la viabilidad del feto”, desconoció, irrespetó y violó el Artículo I de la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre que reconoce que “todo ser humano tiene derecho a la vida”.

Por tanto, voto negativamente el proyecto de resolución que declara que no constituye violación de aquel artículo la resolución antedicha de la Corte Suprema Judicial del Estado de Massachusetts: y hago constar que no consideró la denuncia hecha contra la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos de América en relación a sus sentencias en los casos de Roe vs Wade (410-US 119), y Doe vs Bolton (410-US-179), porque el transcurso del tiempo desde el año 1973 en que se dictaron esas sentencias hasta hoy, impide a la Comisión Interamericana de Derechos Humanos a entrar en conocimiento de ellas, a pesar de la relación o influencia que puedan haber tenido en el caso de Baby Boy (Comunidad de Massachusetts vs. Dr. Kenneth Edelin).

Pido que este voto razonado, disidente, se consigne donde corresponda conforme el artículo 18 del Reglamento de la Comisión y se le dé cualquier otro trámite usual.

 

NUEVO PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO EN SANTA FE

Quien no haya leído ‘El Castillo’ de Franz Kafka no está preparado para el Derecho Administrativo. Pero quien lo haya sufrido sabe lo que significa el término ‘kafkiano’.

Por iniciativa del Fiscal de Estado Provincial, Jorge Barraguirre, se ha realizado un procedimiento participativo de los ciudadanos para la elaboración de una nueva norma que regule el Procedimiento Administrativo de la Provincia de Santa Fe. Hasta el 31/10/2011 se recibieron opiniones de particulares e instituciones. Al final de esta nota pueden encontrarla para su análisis.

Finalmente, el 19/11/2015, el saliente gobernador Antonio Bonfatti dictó el decreto 4174/2015 conteniendo el nuevo Código de Procedimientos Administrativos de Santa Fe, para que rija a partir del 1° de abril de 2016. Lo compartimos a continuación:
DECRETO 4174/15 – DEROGA DECRETO 10204/58 – APRUEBA REGLAMENTO PARA EL TRAMITE DE ACTUACIONES ADMINISTRATIVAS

SANTA FE, “Cuna de la Constitución Nacional”, 19 de Noviembre de 2015

VISTO:

El expediente N° 00101-0203520-8 del registro del Sistema de Información de Expedientes -Ministerio de Gobierno y Reforma del Estado-, mediante el cual se propicia el dictado de un nuevo reglamento para el trámite de las actuaciones administrativas en el ámbito de la Provincia de Santa Fe y;

CONSIDERANDO:

Que la gestión propiciada se inscribe en el marco del proceso de reforma del Estado que viene llevando adelante el Gobierno de la Provincia de Santa Fe desde el año 2.008; el cual se encuentra caracterizado por sus pilares fundamentales referidos a la descentralización territorial, la participación ciudadana en las nuevas formas de gestión pública y la inclusión social;

Que esta política de reforma y modernización del Estado Provincial persigue mejorar los procedimientos de gestión internos, tendiendo al logro de los más altos estándares de transparencia y eficacia en la gestión pública provincial, a la simplificación de los trámites inherentes a ésta última y a la optimización de los tiempos de respuesta en la resolución de las gestiones administrativas, incorporando asimismo para ello tecnologías de la información y comunicación como herramientas estratégicas de acercamiento del Estado a las distintas zonas y regiones del territorio provincial;

Que, con sustento en dichas políticas públicas, se pretende lograr el fortalecimiento de la relación entre el Estado y la Sociedad Civil, la cual se entiende imprescindible para el desarrollo de una democracia de proximidad, basada en la transparencia y la solidaridad;

Que dentro de las reformas trazadas por el Poder Ejecutivo Provincial se encuentra la modificación del actual régimen regulatorio del trámite de las actuaciones administrativas en la Provincia de Santa Fe, Decreto Acuerdo N° 10204/1958; propiciándose un nuevo plexo procedimental ágil, moderno, de cara al ciudadano, que plasme los principios propios de un Estado social y democrático de Derecho;

Que dicha tarea demanda la consagración en la normativa procedimental vernácula de los avances más importantes verificados en la materia a la luz de los criterios y lineamientos que emanan de la doctrina y jurisprudencia especializada y de lo establecido tanto en los instrumentos internacionales que se han incorporado a nuestra Carta Magna (artículo 75°, inciso 22°), como en todos aquellos que ha suscripto la República Argentina como parte (Carta lberoamericana de Participación Ciudadana en la Gestión Pública, Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción, Convención Interamericana contra la Corrupción, Código lberoamericano de Buen Gobierno, Carta lberoamericana de Calidad en la Gestión Pública, Carta lberoamericana del Gobierno Electrónico, entre otros);

Que, entre esos avances, deben contemplarse especialmente aquellos que consoliden la transparencia activa en la gestión del interés general, permitan un acceso igualitario a la información y amplíen la participación de la sociedad en los procesos decisorios de la Administración;

Que si bien el procedimiento administrativo constituye un logro indiscutible en la lucha por la presencia de garantías para asegurar que el ejercicio de sus potestades por parte de la Administración esté sometido a la juridicidad como principio inalienable del Estado de Derecho, no obstante, su estructura tradicional ha quedado definitivamente superada y desbordada por los nuevos postulados que permiten promover la contribución de la ciudadanía a los procesos de adopción de decisiones, los cuales requieren de un marco estructural distinto para que la exposición de las opiniones, lá discusión y la deliberación se vuelvan reales;

Que en tal sentido este nuevo régimen pregona el acercamiento de los principios y normas del procedimiento administrativo al surgimiento de un “derecho a una buena administración” para optimizar la calidad de las decisiones y garantizar la participación de los ciudadanos, procurando una estructura dialogal que permita el afianzamiento de los institutos que persiguen ese fin;

Que, bajo ese marco, la nueva reglamentación incorpora instrumentos e institutos que contribuirán a mejorar la calidad de la gestión pública, buscando elevarla a niveles de excelencia con la finalidad de satisfacer las necesidades de la ciudadanía con equidad, eficacia y eficiencia;

Que la misma se orienta concretamente a plasmar un obrar administrativo centrado en el servicio al ciudadano mediante la práctica de un buen gobierno que permita la formulación de políticas públicas convenientes para toda la sociedad dentro de parámetros equilibrados de racionalidad política, técnica y económica;

Que esta nueva reglamentación viene a consagrar una de las funciones propias del procedimiento administrativo cual es la de actuar el principio de participación democrática mediante el cual se logra implicar a los ciudadanos en el ejercicio de la actividad administrativa, abriendo de ese modo un ámbito de composición de los intereses públicos;

Que asimismo, a raíz de la creciente utilización de los medios electrónicos en la actividad administrativa, como así también en sus relaciones con la ciudadanía, se impone la adecuación del marco normativo aplicable, resultando por tanto fundamental la incorporación del expediente electrónico, que pretende habilitar una etapa de tránsito del soporte tradicional a aquél estructurado en dicho formato para la realización de trámites sin necesidad de desplazarse a las oficinas públicas, lo cual redundará en ahorro de tiempo y recursos públicos y de los propios interesados, comportando un modelo de regulación ágil, relacionado estrechamente con el progreso tecnológico, cuya dinámica torna desaconsejable la redacción de normas que abunden en detalles y previsiones que puedan caer en desuso en escaso tiempo;

Que también se ha otorgado carta de ciudadanía expresa al instituto de la denuncia de ilegitimidad, receptándose los lineamientos fundamentales fijados por la jurisprudencia administrativa de Fiscalía de Estado y de la doctrina judicial de nuestra Corte Suprema de Justicia local con relación a la misma;

Que además, se incorpora la facultad de la Administración Pública de convocar a audiencias públicas, a un procedimiento participativo para la elaboración y revisión de un acto administrativo de alcance general con contenido normativo, como así también para la formulación de proyectos de ley para su eventual remisión a la Honorable Legislatura, o bien a asambleas ciudadanas como espacio de expresión de de la sociedad civil que coadyuve a la generación, ejecución y control de las distintas políticas públicas que lleva adelante la Administración;

Que la elaboración participativa de normas jurídicas constituye un procedimiento que, a través de consultas e iniciativas no vinculantes, involucra a sectores interesados y a la ciudadanía en general cuando las características del caso -respecto de su viabilidad y oportunidad- así lo impongan,

Que de tal manera se propugna la positivización de cánones y principios propios de un gobierno abierto al escrutinio público, tolerante a la crítica y permeable a las eventuales propuestas de mejoras y cambios provenientes de la ciudadanía, teniendo presente además, que se encuentra en juego un interés primario de la comunidad, como es la participación de los ciudadanos en la formulación del orden social;

Que asimismo se ha contemplado la figura de la conferencia de servicios y su convocatoria en aquellos supuestos en los cuales resulte conveniente realizar un examen simultáneo de intereses públicos concurrentes en un determinado procedimiento o cuando la Administración Pública deba obtener acuerdos o manifestaciones de conformidad interjurisdiccionales;

Que como antecedente de la misma puede citarse la legislación italiana sobre procedimiento administrativo que elevó a la conferencia de servicios al rango de instituto de carácter general, concibiéndola como disciplina técnicamente sofisticada y como el instrumento idóneo de actuación del principio constitucional de buen funcionamiento de la administración pública y de respuesta a la burocratización de los aparatos administrativos y a los problemas de legalidad y eficiencia en la administración;

Que a los fines de la elaboración del presente se han tomado valiosos aportes efectuados por diversas entidades intermedias y prestigiosos juristas, entre otros sujetos que se expresaran en torno al mismo;

Que, por su parte, el Consejo Consultivo para el Crecimiento de Santa Fe, mediante Dictamen N° 59/13, ha aconsejado a este Poder Ejecutivo impulse la reforma del procedimiento administrativo provincial sobre la base de las sugerencias realizadas en dicho parecer;

Que han tomando intervención de su competencia la Dirección General de Asuntos Jurídicos del Ministerio de Gobierno y Reforma del Estado mediante Dictamen N° 62/2010, la Secretaria Legal y Técnica de esta Cartera y Fiscalía de Estado a través de su Dictamen N° 0530/2015;

Que el presente se dicta en ejercicio de las atribuciones que el artículo 72° inciso 4) de la Constitución Provincial le confiere al titular del Poder Ejecutivo Provincial;

POR ELLO:
EL GOBERNADOR DE LA PROVINCIA EN ACUERDO DE MINISTROS
DECRETA:

ARTÍCULO 1°: Derógase el Decreto Acuerdo 10.204 de fecha 16 de diciembre de 1958.

ARTÍCULO 2°: Apruébase el “Reglamento para el Trámite de Actuaciones Administrativas”, cuyo texto consta en el Anexo Único que forma parte integrante del presente.

ARTÍCULO 3°: Déjase establecido que lo dispuesto en la reglamentación que se aprueba mediante el Artículo 2° del presente, en ningún caso obsta la subsistencia de las delegaciones vigentes en materia de resolución de recursos y reclamos -Decreto Acuerdo N° 0916/08 o el que lo sustituya- y de las reglas de funcionamiento de los servicios de asesoramiento jurídico permanentes de conformidad con las disposiciones del Decreto Acuerdo N° 0132/94 y sus modificatorios o las que en el futuro la sustituyan.

ARTICULO 4°: Dispónese que la reglamentación que se aprueba por el Artículo 2° del presente entrará en vigor a partir del 1° de abril de 2016.

ARTICULO 5°: Regístrese, comuníquese, publíquese y archívese.-

 

BONFATTI
GALASSI
GENESINI
CIANCIO
LAMBERTO
SCIARA
SCHNEIDER
BALAGUÉ
DRISUN
LEWIS
GONZALEZ
BIFARELLO

 

 

DESCARGAR ANEXO HACIENDO CLICK
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La versión sometida a participación puede bajarse aquí.

Y compartimos a continuación el texto del proyecto:
Decreto Acuerdo Procedimiento Administro de Santa Fe.

Decreto Acuerdo N° 10204 /1958

Santa Fe, 16/12/1958

EL GOBERNADOR DE LA PROVINCIA, EN ACUERDO DE MINISTROS

D e c r e t a:

ARTÍCULO nº 1

Apruébase el adjunto proyecto de “Reglamentación para el trámite de actuaciones

administrativas” preparado por el Ministerio de Hacienda, Economía e Industrias, que

forma parte integrante del presente decreto, el que será de aplicación en todas las

reparticiones dependientes de la Administración Provincial, con las excepciones que el

mismo prescribe.-

ARTÍCULO nº 2

Regístrese, comuníquese, publíquese y archívese.

REGLAMENTACION PARA EL TRAMITE DE ACTUACIONES

ADMINISTRATIVAS

I – De los principios que rigen las actuaciones

y de su iniciación

Artículo 1.- Toda actuación administrativa, cualquiera sea su importancia,

deberá sujetarse a los siguientes principios básicos y esenciales:

1º) Principio de legalidad:

a) todos los órganos y agentes administrativos en los asuntos de la

Administración Pública, deben proceder y decidir conforme a la Constitución

Nacional, la Constitución Provincial, la ley, las disposiciones fundadas sobre

ella y todo el orden jurídico siguiendo el artículo 1º de la Constitución

provincial.

b) En los casos en que, por la Constitución, ley o por disposición, basada en

ella, tienen el poder de decidir según su libre apreciación, la decisión debe

tomarse dentro de los limites del poder atribuido, de conformidad con la

finalidad para la cual aquel ha sido conferido y justificándola de forma

exhaustiva; cumpliendo el deber de mayor fundamentación de las decisiones

discrecionales

c) Las normas del presente reglamento se aplicarán aún en los casos en que el

órgano o agente tiene facultad para decidir de acuerdo a su libre convicción;

2º) Principio de la igual tutela – o de la tutela contemporánea- del

interés del particular administrado y del interés público o de la

Administración Provincial.

En el curso del procedimiento y al adoptar la pertinente resolución, los

órganos y agentes de la Administración Provincial deben tender a facilitar al

administrado la tutela y la realización de sus derechos, de la manera más

amplia posible, y además cuidar que ello no contraríe el interés público, en

los limites de la Ley y de las demás disposiciones vigentes de acuerdo a ella;

3º) Principio de la verdad material:

En el procedimiento administrativo debe determinarse el estado de hecho

real y, a este fin, se deben comprobar todos los hechos, relevantes para

adoptar una decisión legal y regular, conforme a la verdad real, y no,

puramente formal;

4º) Principio de la imprescindible audiencia de la parte o interesados:

Aantes de adoptarse una decisión, debe darse a la parte la posibilidad de

alegar sobre los hechos y sobre las circunstancias que crea pertinentes a su

derecho. Solamente en los casos expresamente consentidos por la Ley, podrá

adoptarse decisión sin previa audiencia de parte;

5º) Principio de la valoración de la prueba según la libre convicción:

El órgano o funcionario competente para resolver decidirá según su propia

convicción que actos, hechos o circunstancias deben considerarse probados,

en base a una concienzuda y cuidadosa valoración de cada prueba y del

conjunto de todas ellas, como también el resultado de todo el procedimiento.

6º) Principio de imparcialidad del órgano que resuelve impugnaciones

Los órganos deben dirigir el procedimiento y tomar las decisiones en los

limites que les atribuyen las leyes.

El funcionario del órgano competente debe comprobar los hechos y las

circunstancias de modo independiente y aplicar las normas al caso concreto

sobre la base de los hechos y de las circunstancias comprobadas;

7º) Principio de la revisión por medio del recurso:

a) Contra las decisiones tomadas en primer grado la parte tiene derecho a

recurrir. Solamente por ley puede disponerse que, en casos determinados, no

se admiten recursos;

b) Contra aquellas decisiones tomadas por órganos que carecen de superior

jerárquico, solamente es admitido el recurso cuando la ley o reglamento lo

prevean;

c) La parte conserva el derecho a recurrir cuando las resoluciones de los

órganos grado no han sido tomadas dentro del termino legal; y

d) No se admiten recursos contra las decisiones de segundo grado;

8º) Principio de la estabilidad legal de las decisiones definitivas

Las decisiones contra las cuales no proceden recursos ni contra las cuales se

puede promover un juicio administrativo, o sean, las resoluciones definitivas,

en base a las cuales una persona ha adquirido determinados derechos, no

pueden ser anuladas, abrogadas o modificada, sino en los casos previstos por

la Ley;

9º) Principio de la economía procesal.

El procedimiento administrativo debe desenvolverse con solicitud, con el

menor gasto y la máxima celeridad, tanto para la parte como para los demás

interesados, de manera de poder reunir, dentro del menor tiempo y con el

mínimo dispendio, todo el material necesario para la regular comprobación

del estado de hecho y para una legal y regular decisión;

10º) Principio de la asistencia a la parte no instruida:

El funcionario que dirige el procedimiento debe velar porque la ignorancia y

la inexperiencia de la parte y de los demás interesados no perjudiquen los

derechos de los mismos;

11º) Principio del derecho a actuar con intérprete:

La parte y demás interesados en un procedimiento administrativo que

ignoren o no dominen el idioma nacional, tendrán derecho a solicitar la

asistencia de un interprete;

12º) Principio de interpretación favorable al accionante en caso de

duda:

La interpretación deberá favorecer a la parte, el accionante (“in dubio pro

actione”);

13º) Principio de informalismo a favor del administrado:

Será excusable la inobservancia por los administrados de exigencias formales

no esenciales y que pudieran ser cumplidas posteriormente. La errónea

calificación del derecho ejercido o peticionado no determinará el rechazo de

lo solicitado. Este principio rige únicamente a favor de los administrados y

no exime a las Administraciones el cumplimiento de los recaudos

procedimentales instituidos como garantía de aquéllos y de la regularidad del

procedimiento.

14º) Principio de eficiencia y actuación de oficio:

Todas las presentaciones administrativas serán impulsadas de oficio por el

órgano competente, lo cual no obstará a que también el administrado inste el

procedimiento. Se exceptúan de este precepto aquellos trámites en los que

medie el interés privado del administrado a menos que, pese a ese carácter, la

resolución a dictarse pudiere llegar a afectar de algún modo el interés general.

El órgano competente propiciará la simplificación administrativa, adoptando

las medidas necesarias para la celeridad, economía, sencillez y eficacia del

trámite

En asuntos de similar naturaleza deberá guardarse riguroso orden en el

despacho.

15ª) Principio de pronunciamiento expreso

Las autoridades administrativas tienen el deber de concluir toda presentación

que haya dado lugar a un expediente administrativo mediante una resolución

expresa y fundada. Asimismo, deberá determinar para cada tipo de

procedimiento, en cuanto no esté expresamente previsto por las leyes o

reglamentos, el plazo en el cual éste deba finalizarse. Dicho plazo se contará

desde el inicio de las actuaciones. Todos los supuestos en que las autoridades

administrativas no haya fijado plazo para la finalización del procedimiento

administrativo no podrá exceder los ciento ochenta días pudiendo, en este,

el Responsable del Procedimiento establecer uno menor.

Las autoridades administrativas, en ningún caso, podrán abstenerse de

resolver bajo pretexto de silencio, oscuridad o insuficiencia de los preceptos

aplicables al caso.

16º) Principio de debido proceso:

Se observarán las reglas del debido proceso adjetivo, respetándose las

pertinentes garantías constitucionales, en especial:

(a) De exponer las razones de sus pretensiones y defensas antes de la

emisión de actos que se refieran a sus intereses, interponer recursos y

hacerse patrocinar y representar profesionalmente. En los casos en

que se planteen o debatan cuestiones jurídicas, la Administración

Pública Provincial advertirá al administrado sobre la conveniencia de

contar con asesoramiento jurídico para la mejor defensa de su

derecho;

(b) De ofrecer prueba y que ella se produzca, si fuere pertinente, dentro

del plazo que fije la Administración Pública Provincial en cada caso,

atendiendo a la complejidad del asunto y a la índole de la que deba

producirse, debiendo ésta requerir y producir los informes y

dictámenes necesarios para el esclarecimiento de los hechos y de la

verdad jurídica objetiva, todo con el contralor de los administrados y

sus profesionales, quienes podrán presentar alegatos y descargos, una

vez concluido el período probatorio;

(c) De acceder por sí o a través de apoderado o letrado patrocinante a las

actuaciones administrativas durante todo su trámite, salvo lo dispuesto

en leyes especiales y los supuestos contemplados en la normativa

referida al acceso de los particulares a la información pública;

(d) Que el acto decisorio haga expresa consideración de los principales

argumentos de hecho y derecho y de las cuestiones propuestas, en

tanto hubieren sido conducentes a la solución del caso.

17º) Principio de la unidad inescindible del trámite:

Toda actuación o trámite vinculada a una misma pretensión se canalizará por

el mismo expediente y su número se conservará a lo largo de todas las

actuaciones. Queda absolutamente prohibido dar inicio a nuevas actuaciones

o identificar bajo un número distinto las presentaciones sucesivas de la

peticionante que deba hacer en forma posterior a su presentación inicial.

Queda también prohibido para el resto de las administraciones públicos

asignarle otro número o sistema de identificación que no sea el asignado por

el organismo que, o ante quien, se inició la gestión. Es una manifestación del

deber de colaboración del peticionante con la Administración identificar sus

presentaciones posteriores con el número iniciador del expediente

18º) Principio de auto tutela y anulación de oficio:

Las autoridades administrativas, en cualquier momento del trámite, previo

dictamen del servicio de asesoramiento jurídico permanente y respectando el

principio de debido proceso, podrán declarar de oficio la nulidad de las

decisiones administrativos que hayan sido adoptadas anteriormewnte,

siempre que no hayan transcurrido los plazos de prescripción.

19º) Principio de interdicción de comportamientos meramente

materiales.

Las Administraciones no iniciarán actuaciones materiales que limiten

derechos de las personas sin que previamente haya sido adoptada la decisión

que le sirve de fundamento y ésta le haya sido notificada

Tampoco procederá la ejecución de una decisión estando pendiente algún

recurso de los que en virtud de norma expresa o medida provisional

adoptada por el órgano competente suspendan los efectos de aquélla.

Artículo 1 bis:

La iniciación de gestiones o actuaciones ante la Administración Provincial

podrá ser promovida únicamente por quienes tuvieran un interés

jurídicamente protegido de cualquier tipo, incluyendo y no limitado, a los

derechos subjetivos públicos, intereses legítimos, intereses difusos, derechos

de incidencia colectiva y derechos individuales homogéneos en la misma,

debiendo realizarse la presentación por escrito, ante la Mesa de Entradas y

Salidas de la repartición que corresponda.-

En la presentación se llenarán los siguientes requisitos esenciales:

a) Expresar nombre completo de la persona o institución, con

especificación de su domicilio real, pudiendo también constituirse

domicilio real.

b) Manifestar si se comparece por derecho propio o en representación

de terceros.

c) Exponer los hechos explicados claramente.

d) Manifestar si se acompañan documentos u otras pruebas como

complemento de la presentación.

e) Formular la presentación en términos claros y concretos

La presentante deberá acumular en un solo escrito más de una petición

siempre que fueren asuntos conexos que se puedan o deban tramitar o

resolver conjuntamente

Artículo 2.-

Si en la presentación se formulara denuncia contra terceros o cualquier otra gestión

que signifique la intervención o refiera al interés de una parte contraria, tanto el

escrito inicial como todos los posteriores que se presenten deberán ser en original y

una copia en papel simple.

En tales casos, las administraciones deberán dar intervención a la contraria, la que

como mínimo consistirá en el derecho a presentar un memorial de defensa conforme lo

establecido en el artículo 1, inciso 15º) y a presentar la prueba que haga a su derecho.

Las administraciones tienen la obligación de citar a la parte afectada cuando sea

evidente que la resolución de la gestión afectará un interés jurídicamente tutelado de

un tercero y paralizará el trámite del procedimiento. En caso contrario, la afectada

tomará intervención en el estado en que el procedimiento se encuentre sin que éste se

retrotraiga. En cualquier caso, se podrá, a través de audiencias, reducir al mínimo las

discrepancias sobre las cuestiones de hecho o derecho, registrándose por los medios

electrónicos correspondientes la reunión, dándose a cada interesado una copia del

soporte empleado o, en su caso, copia de la transcripción. Las interesadas podrán, en

cualquier momento del procedimiento y siempre con anterioridad a las audiencias,

presentar alegaciones que serán tenidas en cuenta por el órgano competente al

momento de resolver.

Si la gestión implicase atender numerosos intereses jurídicamente tutelados y fuese

impracticable la constitución de litisconsorcios (activos, pasivos o ambos), se podrán

designar unos representante de la clase o subclase de personas afectadas siempre que la

decisión: (a) sea común a todos y las decisiones individuales pudiesen establecer un

patrón de conducta incompatible para las administraciones o la parte opuesta a la clase;

o (b) sea común a todos pero la litigación individual sea marcadamente anti-económica

para cada una de las personas involucradas. Las administraciones pondrán especial

cuidado en que la elección de la parte representante recaiga en la más adecuada.

No será necesaria la constitución de clases cuando la parte afectada litigue o reclame o

gestione intereses difusos o defienda derechos de incidencia colectiva. Se considera

parte afectada a quien tiene una relación especial de custodia, uso, usufructo o disfrute

de un bien público en los términos del artículo 1º de la Ley Nº 10.000. No obstante

ello, a fin de que la gestión sea admitida, a fin de evitar cualquier acción colusoria con

quien estaría violando esos intereses, se tendrá especial cuidado y consideración acerca

de si el interés colectivo está adecuadamente defendido, admitiéndose la presentación

de interesadas que coadyuven a la primera presentante. Si el interés que se dice violado

fuese él mismo controvertible y pudiesen, en consecuencia, existir eventuales intereses

individuales o colectivos contrapuestos, se admitirá la presentación de interesadas en

defensa tanto de la decisión administrativa como de la omisión alegadamente

ilegítimas.

Establecida la necesidad de certificar la existencia de una clase o la de convocar a

eventuales partes adversarias, las administraciones realizarán las citaciones durante

sesenta días publicando la convocatoria al menos diez veces en el boletín oficial y en

los diarios locales, regionales, provinciales o nacionales según se justifique.

En el caso del párrafo cuarto, se considera a todas las interesadas incluidas, salvo

manifestación en contrario. Las comparecientes podrán manifestar:

(a) Que no están alcanzadas por la acción u omisión administrativa denunciada;

(b) La falta de adecuada representación y defensa que les ocasiona la alegación

de la primera presentante, estableciendo las razones que hacen a ese

derecho, las que incluirán los nuevos fundamentos de derecho y la nueva

evidencia que las administraciones deben escuchar y recibir a fin de

resolver conforme el orden jurídico vigente.

En el caso del párrafo quinto, las eventuales coadyuvantes o adversarias deberán

establecer en sus presentaciones, las razones que justifican la adhesión, incluso

mejorándola sustancialmente y aportando evidencia hasta entonces no ofrecida ni

producida; como así también las razones que hacen legitima la actuación u omisión

denunciadas.

A fin de reducir la complejidad del procedimiento y de la decisión final, será de

aplicación la regla del párrafo tercero en materia de audiencias. Especialmente éstas

serán conducidas a fin de establecer:

(a) quienes son las partes más adecuadas para representar a los miembros

activos y pasivos de la reclamación;

(b) cuáles son los derechos en disputa;

(c) cuál es la evidencia que deberá ser incorporada en el expediente

(d) cuál es el procedimiento específico que se seguirá. En este caso, la

autoridad administrativa, siguiendo las normas y principios establecidos en este

decreto y en la legislación aplicada subsidiariamente por imperio del artículo

73, fijará los plazos para cada una de las presentaciones, los escritos que cada

parte presentará, el número de sus intervenciones, la fecha de la audiencia de

vista de causa y la posibilidad de presentar memoriales posteriores a dicha

audiencia.

Observados los procedimientos establecidos, la decisión vinculará a todas las partes

que deben considerarse alcanzadas por la decisión, se hayan o no presentado en el

procedimiento administrativo.

ARTÍCULO 3

En el caso de acompañarse documentos u otras pruebas como complemento de la

presentación, cuyo extravío pueda causar perjuicios al interesado o a terceros, se podrá

solicitar que el original se reserve en la Mesa de Entradas y Salidas y se agregue copia

al expediente o, si se tratare de otras pruebas, se reserven en igual forma para ser

exhibidas oportunamente ante quien corresponda y se deje constancia de su recepción

en las actuaciones.-

ARTÍCULO 4

El domicilio real denunciado o el legal constituido se considerarán subsistentes a los

efectos de la gestión, mientras no sea denunciado otro expresamente en las mismas

actuaciones.-

II- DE LA REPOSICION DE SELLADOS Y OTROS GRAVAMENES o TASAS

ARTÍCULO 5

Todo escrito que se presente deberá ser en papel sellado de actuación, del valor

correspondiente o integrado en su valor, en su caso, conforme a lo establecido en la

Ley Impositiva vigente, capítulo Tasas Retributivas de Servicios.-

ARTÍCULO 6

Además de estar repuesto con el sellado de actuación o tasa retributiva de servicios,

todo documento o instrumento sujeto a gravámenes de sellos que se acompañe a un

escrito, deberá hallarse debidamente repuesto con el sellado que corresponda por el

acto documentado en el mismo o tener constancia de haberse efectuado la reposición.-

ARTÍCULO 7

El sellado de actuación corresponde por cada hoja de expediente, como así mismo de

los exhortos, certificados, oficios, diligencias, edictos, interrogatorios, pliegos, planos,

testimonios, facturas, cédulas y demás actos o documentos, debidamente firmados,

aunque posteriormente deban desglosarse del expediente administrativo.-

ARTÍCULO 8

Cuando por no ser horario de banco o por cualquier otra circunstancia no pudiera

reponerse un escrito o documento, se recibirá el mismo con cargo de reposición en el

primer día hábil siguiente, haciéndose conocer esta circunstancia al interesado, y se

retendrá el mismo en la Mesa de Entradas y Salidas hasta ser debidamente repuesto.-

ARTÍCULO 9

Cuando una de las partes intervinientes en un expediente o actuación se encuentre

exenta del pago de sellados o de la tasa retributiva de servicios, deberá hacer constar

esta circunstancia claramente en su primer escrito, especificando la ley, decreto o

disposición legal en virtud de la cual goce de esta franquicia.-

III- DE LA PERSONERIA

ARTÍCULO 10

Cuando se actúe ante la Administración en representación de terceros, deberá

justificarse la personería:

a) Mediante poder otorgado ante Escribano Público o Actuarios de Juzgados de

Primera Instancia, cuando el asunto que se gestione exceda el valor de seis mil pesos

moneda nacional.-

b) Mediante carta poder otorgada ante los Actuarios de los Juzgados de Paz Letrados,

Departamentales o Legos del domicilio del autorizante o ante el señor Jefe de Mesa de

Entradas y Salidas de la Repartición, cuando el valor del asunto que se gestiona sea

hasta seis mil pesos moneda nacional.-

c) Mediante la presentación del respectivo documento habilitante, por parte de los

Directores, Gerentes o Apoderados, cuando se represente a Sociedades o

Instituciones.-

d) Cuando por la característica del asunto tratado no pueda determinarse el monto

pecuniario, se actuará con carta poder otorgada con los requisitos del inciso b).-

ARTÍCULO 11

Todo testimonio que acredite personería, deberá ser presentado con copia.-

IV- DE LA MESA DE ENTRADAS Y SALIDAS

ARTÍCULO 12

La dependencia encargada de la recepción de expedientes o actuaciones, escritos o

pruebas y de su correspondiente registro, como así de suministrar información sobre su

trámite a los interesados, será la Mesa de Entradas y Salidas de la repartición y, como

tal, deberá estar habilitada al público durante todo el horario de trabajo de la

Administración Provincial.-

En los casos en los que no esté ya directamente establecido por las leyes o

reglamentos, las Administraciones Públicas están obligadas a señalar, para

cualquier clase de procedimiento relativo a los actos de su competencia, la

unidad organizativa o la persona responsable de la instrucción y de

cualquier otro trámite procedimental así como de la adopción de la

resolución final

En caso de silencio o incumplimiento de la disposición anterior son los

Ministros y/o Titulares de cualquier unidad organizativa quienes, por sí o

bien por delegación en un Responsable del Procedimiento, tienen la

responsabilidad de la instrucción y de ordenar cualquier otro trámite

inherente al procedimiento concreto así como, eventualmente, la

adopción de la resolución final.

Las disposiciones adoptadas de acuerdo al segundo párrafo se harán

públicas conforme a lo previsto en los ordenamientos específicos

ARTÍCULO 13

Presentada una gestión, la Mesa de Entradas y Salidas dejará constancia en la misma

del día y hora de la recepción, e iniciará de inmediato el expediente o legajo o

procederá a la registración de la misma, según corresponda, otorgando un recibo al

interesado en el que consten el día y la hora de la recepción y números o característica

con que se identifica la gestión. Los Jefes de Mesa de Entradas y Salidas son

responsables del estricto cumplimiento de la Ley Impositiva (Tasa Retributiva de

Servicios), en lo que refiere a lo dispuesto en el Título II de esta Reglamentación.-

Los expedientes serán compaginados en cuerpos que no excedan de doscientas fojas,

salvo los casos en que tal limite obligara a dividir escritos o documentos que

constituyan un solo texto.

Todas las actuaciones deberán foliarse por orden correlativo, incluso cuando se

integren con más de un cuerpo de expediente. Las copias de notas, informes o

disposiciones que se agreguen a un expediente juntamente con su original, se foliarán

por orden correlativo, dejándose constancia en cada una de ellas del número de copia

que le corresponde.

Cuando los expedientes vayan acompañados de antecedentes que por su volumen no

pueden ser incorporados, se confeccionarán anexos. Cuando se reciba en Mesa de

Entradas un escrito que se refiera a un expediente en trámite en dependencias internas,

debe registrarse como “Alcance”. Toda acumulación de expedientes o alcances importa

la incorporación a otro expediente. El Ministerio de Gobierno y Reforma del Estado

fijará el procedimiento de foliación en estos casos. Los expedientes que se solicitan al

solo efecto informativo, deberán acumularse sin incorporar.

ARTÍCULO 14

Cuando a juicio de la Mesa de Entradas y Salidas no proceda la recepción de un

escrito, documentación o prueba, por referir a un asunto que no compete a la

repartición, por no guardar el estilo o por cualquier otra causa, en principio no se

negará la recepción, sino que se llevará de inmediato en consulta al Jefe de la

Repartición, sin registrar, y éste, si juzgare que así corresponde, lo devolverá, con

constancia escrita del día y hora en que fué presentado y el motivo de la devolución, si

así lo solicitara la parte interesada.-

ARTÍCULO 15

Las Mesas de Entradas y Salidas podrán rechazar la recepción de expedientes o

actuaciones en trámite girados por otras reparticiones, si sus hojas no estuvieran

debidamente foliadas, o si faltaran hojas o documentos que figuren agregados y no

existiera constancia del desglose o si su carátula o alguna de sus hojas estuviera

deteriorada en tal forma que resulten ilegibles en todo o en parte, en cuyo caso se

devolverán con constancia del rechazo de la recepción y su motivo.

Si tomado conocimiento de ello, la repartición remitente insistiera en el envío,

mediante providencia firmada por el Jefe de la Repartición, procederá la recepción sin

más trámite.-

Comprobada la pérdida y extravío de un expediente o la ausencia de datos

sobre una presentación realizada por el administrado, se ordenará dentro de

los cinco días su reconstrucción, incorporándose la copia de las

presentaciones y documentación que aporta el interesado, los informes y

dictámenes producidos, haciéndose constar los trámites registrados. Si se

hubiere dictado resolución, se agregará copia autenticada de la misma,

prosiguiendo las actuaciones según su estado

V- DE LOS TERMINOS

ARTÍCULO 16

Los términos administrativos se contarán por días hábiles, considerándose como tales

los que sean laborables para la Administración Provincial.-

ARTÍCULO 17

Los términos comenzarán a computarse desde el día hábil siguiente al de la

notificación, no contándose el día en que la misma fue efectuada. Si el término fuera

de horas, no se computará la hora de la notificación, ni tampoco las horas

correspondientes a días inhábiles.-

ARTÍCULO 18

Los términos serán prorrogables, a solicitud de parte y sin necesidad de expresión de

causa, pero la prórroga no podrá exceder de la mitad del tiempo en que

originariamente fueran fijados.-

La prórroga deberá ser solicitada dentro del término y correrá desde su vencimiento,

aún cuando fuera concedida con posterioridad.

ARTÍCULO 19

Los términos fenecen por el mero transcurso del tiempo fijado para los mismos, sin

necesidad de declaración alguna ni de petición de parte, y con ellos los derechos que se

hubieran podido utilizar.-

Transcurridos los términos, se proseguirá el trámite del expediente según su estado.

VI- DE LAS NOTIFICACIONES

ARTÍCULO 20

Los decretos, resoluciones o providencias dictados en las actuaciones administrativas,

no obligarán si no son notificados mediante alguno de los siguientes procedimientos:

a) En diligencia en el mismo expediente o actuación, por el Jefe de Mesa de Entradas y

Salidas en la repartición o por el empleado notificador en el domicilio del notificado.

b) Por cédula remitida al domicilio por carta postal certificada con aviso de retorno.

c) Por telegrama colacionado.

d) Por cédula, la que se hará entregar por la autoridad policial más cercana al domicilio

del notificado cuando en la localidad no hubiere oficina de correos.

e) Por edictos que se publicarán en el Boletín Oficial, únicamente en los casos en que

se ignore el domicilio del notificado o se notifique a personas desconocidas.-

f) Por notificación electrónica conforme se establece en el artículo 79

ARTÍCULO 21

La notificación en diligencia se hará en el mismo expediente, debiendo ser firmada por

el Jefe de la Mesa de Entradas y Salidas o el empleado notificador y el notificado, o un

testigo hábil si éste no supiera firmar, no pudiera o se negara a hacerlo, entregándose

en el acto copia del texto que se notifica.-

ARTÍCULO 22

La notificación por cédula se hará redactando la misma en doble ejemplar, con

transcripción de la parte resolutiva del decreto, con transcripción de la parte resolutiva

del decreto, resolución o providencia que se notifica, debiendo especificarse, además,

el expediente o actuación de que se trate, con indicación de su número y transcripción

íntegra de su carátula, en forma tal que el mismo pueda ser fácilmente identificado.-

ARTÍCULO 23

Si la cédula se remitiese por correo, se agregará al expediente la copia auténtica de la

misma, como así los recibos de recepción en el correo y de recepción en el domicilio

del notificado.-

ARTÍCULO 24

Si se entregara por medio del empleado notificador o por la autoridad policial de la

localidad, se agregará copia autenticada y las constancias de la notificación.-

ARTÍCULO 25

Cuando no se encontrare la persona a quien se deba notificar, se entregará la cédula

dirigida a ella a cualquier persona de la casa, haciendo constar esta circunstancia en

una diligencia firmada por el notificador y quien recibiera la cédula, o por un testigo, si

quien la recibe no supiera, no pudiera o se negare a firmar.

ARTÍCULO 26

Cuando no se encontraren personas en el domicilio en que se debe efectuar la

comunicación, se dejará la cédula a un vecino, y si no se encontrare vecino que quiera

recibirla se pegará la misma en una puerta de la casa, prefiriendo las interiores si se

tuviera acceso a ellas, dejándose constancia de esta circunstancia en una diligencia

firmada por el notificador y un testigo hábil.-

ARTÍCULO 27

La notificación por telegrama colacionado se practicará únicamente cuando una

evidente razón de urgencia, de fuerza mayor o de interés público así lo aconseje, o

cuando mediante este procedimiento se evite a la Administración, al notificado o a una

de las partes intervinientes en el expediente un evidente perjuicio.-

ARTÍCULO 28

La notificación por Edictos en el Boletín Oficial se efectuará únicamente en los casos

en que no puedan aplicarse los procedimientos prescriptos en los incisos a), b) y d).-

Los avisos o edictos se redactarán en forma breve pero clara, con especificación de la

repartición que notifica, el expediente en que se hace, el motivo y el nombre y apellido

de los notificadores cuando se conociere.

ARTÍCULO 29

Las notificaciones realizadas sin llenar las formalidades prescriptas, podrán ser

declaradas nulas a solicitud de parte interesada, como así las actuaciones posteriores

que sean consecuencia de ellas.- La nulidad quedará subsanada si el notificado, por un

acto realizado en el mismo expediente o actuación, exterioriza haber tomado

conocimiento del decreto, resolución o providencia notificada.-

La nulidad de lo actuado también procederá, a solicitud de parte interesada, en el caso

de haberse omitido la notificación.-

VII- DE LAS VISTAS Y TRASLADOS

ARTÍCULO 30

Las vistas se correrán con entrega de las copias a que se refiere el ARTÍCULO 2º, o

del decreto, resolución, disposición o informe del que se quiera hacer tomar

conocimiento a la parte interesada, cuando sea dispuesta de oficio por la

Administración.-

ARTÍCULO 31

También se correrá vista a solicitud de parte interesada, a efectos de tomar

conocimiento de lo actuado, pero únicamente cuando el estado del trámite permita

concederla y será sin entrega de las copias de o parte de lo actuado.-

ARTÍCULO 32

Las vistas se correrán por ante la Mesa de Entradas y Salidas de la repartición, donde

las actuaciones estarán a disposición de la parte interesada, por el término que se fije,

para ser examinadas pero sin que puedan ser retiradas de la Mesa de Entradas y

Salidas.-

ARTÍCULO 33

Los traslados se correrán con entrega de las actuaciones a la parte interesada, bajo

recibo, por el término que se fije, y deberán correrse, indefectiblemente, si así se

solicitare, en todos los recursos a fin de expresar agravios y a solicitud de parte cuando

el Jefe de la Repartición lo estime procedente.-

ARTÍCULO 34

Si en el expediente o actuaciones de que se corre traslado existieren documentos u

otras pruebas cuyo extravío, a juicio del Jefe de la Repartición, pudiera causar

perjuicios a la Administración o a terceros, podrá disponer el desglose de los mismos y

la reserva en la Mesa de Entradas y Salidas durante el término del traslado.- En este

caso los documentos o pruebas desglosados se exhibirán a la parte interesada cuanta

veces lo solicite.-

ARTÍCULO 35

La no devolución del expediente o actuación de que se corre traslado dentro del

término fijado, implicará por parte de quien así obrare el reconocimiento de los hechos

substanciados en cuanto a ella refiera y, si se tratara de un recurso, hará tener por firme

y ejecutoriado el decreto, resolución, providencia o decisión motivo del recurso en lo

que a dicha parte respecta. Esto sin perjuicio de las diligencias que pudieran disponerse

para obtener la devolución de las actuaciones, si su pérdida pudiera causar perjuicios a

la Administración o a terceros. Todo escrito presentado fuera de término no será

aceptado, debiendo procederse a su devolución.-

ARTÍCULO 36

No procederá correr vistas ni traslados, ni a solicitud de partes, cuando el expediente o

actuación se encontraren en estado de dictar resolución, o cuando mediare decreto del

Poder Ejecutivo o resolución Ministerial sobre el asunto que se solicite la vista.- Todas

las vistas y traslados se correrán por el término de cinco días hábiles a partir de su

notificación y la expresión de agravios será por el término de diez días hábiles, con

transcripción del ARTÍCULO 19º.-

VIII – DEL TRAMITE

ARTÍCULO 37

Las Mesas de Entradas y Salidas pondrán a despacho los expedientes o actuaciones

recibidos en el día, a más tardar durante el transcurso de la última hora de labor del

mismo día de la recepción.

Esta norma no regirá para los expedientes o actuaciones cuyo diligenciamiento

estuviera dispuesto con recomendación de urgencia, los cuales inmediatamente de

recibidos se pondrán a despacho.

Los Ministros, los Titulares de cualquier unidad organizativa o, en su

caso, los Responsables del Procedimiento ante los cuales se tramita el

procedimiento o se solicita la gestión, lo dirigen. En su primera

providencia harán constar todas y cada una de las reparticiones, órganos

o dependencias que, según la naturaleza del asunto, deben intervenir en el

trámite.

A tales fines, específicamente, el Director del procedimiento:

(a) Valorará las condiciones de admisibilidad, los requisitos de

legitimación y los presupuestos que sean relevantes para la

adopción de la resolución.

(b) Comprobará de oficio los hechos, disponiendo la ejecución de

los actos necesarios a este fin, y adoptará cualquier medida para el

adecuado y pronto desarrollo de la instrucción. En particular, podrá

ordenar la toma de declaraciones y la rectificación de declaraciones

o solicitudes erróneas o incompletas, y podrá practicar

comprobaciones técnicas e inspeccionar y ordenar la exhibición de

documentos.

(c) Propondrá la convocatoria o, si tiene competencia para ello,

reunirá la Conferencia de Servicios prevista en el artículo 92.

(d) Estará encargado de las comunicaciones, publicaciones y

notificaciones previstas en las leyes y reglamentos.

(e) Adoptará todas las medidas oportunas para que el trámite no

sufra retraso

(f) Indicará el plazo estimado del procedimiento, el que no podrá

exceder los seis meses y los específicos de cada dependencia o

administración intervinientes. Dicho plazo no se aplica a los

recursos sino a las peticiones, solicitudes, gestiones y

reclamaciones.

Artículo 37 bis

Todo escrito relacionado con una misma petición, solicitud, reclamación

o gestión, se incorporará a un mismo expediente conforme lo establece el

artículo 1, inciso 16)

En caso de que la presentante solicite la acumulación de peticiones del

artículo 1 bis, tercer párrafo, la autoridad administrativa podrá emplazarla

para que presente las peticiones por separado cuando no existe la

conexión implícita o explícita alegada o trajese entorpecimiento en la

tramitación de los asuntos, bajo apercibimiento de sustanciarse solamente

aquella por la que opte o de paralizar el procedimiento.

Si existiesen dos o más expedientes que se tramitan simultáneamente y

tengan influencia uno sobre otro o recíproca, la autoridad administrativa,

independientemente de la petición de la interesada, dispondrá su

acumulación.Si procediera, ordenará la suspensión del trámite más

avanzado hasta estar en similar condición y resolver adecuadamente los

mismos.

Artículo 38

Los órganos o reparticiones que deban intervenir conforme lo haya determinado el

Director del Procedimiento intervendrán sucesiva o simultáneamente, según la

naturaleza en el orden establecido en la providencia inicial. El expediente, en

principio, no circulará por las dependencias intervinientes sino que será reservado

en la que haya iniciado el procedimiento, salvo que se requiera fundadamente a fin

de emitir el informe u opinión requerido y así lo haya aceptado el Director del

Procedimiento conforme la naturaleza del procedimiento.

Las intervenciones se practicaran vía oficio y con las copias que se juzguen

necesarias a los efectos solicitados. En los casos de expedientes digitales, la

presente se aplicará con las salvedades que surjan de la naturaleza del otro medio

empleado.

Los Titulares de la unidad de jurisdicción (o, por delegación, sus Directores de

Procedimiento) podrán fundadamente requerir informes u opiniones de otras

dependencias propias o ajenas a fin de emitir el informe o la opinión que le fuera

solicitado. A tal efecto todas las administraciones públicas quedan obligadas a una

colaboración permanente y recíproca.

Las cuestiones incidentales que ocurran en el procedimiento, incluso las referidas a

la nulidad de las actuaciones, no suspenderán el curso del expediente, salvo la

recusación.

Los informes que produzcan las reparticiones deberán ser claros, concisos concretos y

responder específicamente la diligencia solicitada, refiriendo únicamente a la gestión

que tramita, debiendo la informante, en todos los casos, emitir su opinión concreta. El

incumplimiento de este deber constituye falta grave

Si la autoridad que firma el informe estimara necesario hacer aclaraciones personales,

respecto al personal de su repartición a la organización de la misma o cualquier otra

manifestación que no haga al informe en sí o sea que se trate de una cuestión interna

de la Administración, hará estas manifestaciones en memorándum aparte, el que se

prenderá a las actuaciones, sin foliar.- La autoridad a quien sea dirigido el

memorándum lo retirará inmediatamente de recibido.-

ARTÍCULO 39

En todos los informes, que se fecharán y harán mención a la providencia inicial del

trámite bastando ello para justificar la intervención, se citará la disposición legal o

fundamento técnico que resulte de aplicación al caso, debiendo, en su defecto,

exponerse claramente las razones o hechos en que se funda la opinión de la

informante.

Asimismo hará un prolijo y detallado extracto de los hechos antecedentes que

existan sobre el particular y que sirvan como elementos de juicio para resolver en

definitiva

ARTÍCULO 40

La confección de informes, dictámenes, contestación de notas y todo otro

diligenciamiento de documentación de trámite normal que deban efectuar las

reparticiones, cuando no estuviera establecido expresamente otro término, será

realizada por orden de entrada, en el tiempo que requiera su estudio, dentro de un

plazo de ocho (8) días como máximo. Cuando por excepción, tal plazo sea excedido, la

autoridad del organismo interviniente dejará expresa constancia de las causas que

motivaron dicha demora. Sólo se considerarán situaciones de excepción y

características especiales de los trámites administrativos, los que se mencionan a

continuación:

a) TERMINOS: Para las actuaciones cuyo cumplimiento requiera un tiempo mayor, la

autoridad que lo ordene podrá fijar el plazo dentro del cual deberán realizarse.

A dicho fin se usará la palabra “TERMINO” y a continuación la fecha límite

autorizada para su confección. Esta inscripción será colocada después del último

párrafo, sobre el margen izquierdo.

b) URGENTE: Se dará carácter de URGENTE a la documentación que deba ser

diligenciada en u n término de cinco (5) días y con prioridad sobre cualquier otra que

no tenga esta calificación o la de MUY URGENTE.

c) MUY URGENTE: A la documentación que deba ser diligenciada dentro de las

cuarenta y ocho (48) horas, le será asignada la calidad de MUY URGENTE y se la

atenderá con prioridad sobre cualquier otra que no tenga este carácter.

Esta calificación solamente podrá otorgarla el funcionario o superior del organismo, o

un funcionario de gobierno cuando exceda el ámbito de su acción.

d) PRORROGA: En los casos en que se hubiera señalado un término para el

diligenciamiento de una actuación, y quién deba informarla prevea que no podrá darle

cumplimiento dentro del mismo, inmediatamente comunicará por vía independiente,

para no detener el trámite, la imposibilidad de elevarlo en el término fijado, juntamente

con el pedido de prórroga, proponiendo correctamente la nueva fecha y

fundamentando su pedido.

e) RESERVADO: La autoridad que intervenga en la tramitación de documentación

administrativa, está facultada para asignarle el carácter de RESERVADO, por la

importancia de los informes y comunicaciones que deba tramitar, cuando considere

necesario evitar su divulgación.

f) SECRETO: El carácter de SECRETO del trámite será excepcional, pudiendo

asignarlo solamente un funcionario de gobierno o funcionarios expresamente

autorizados para ello.

ARTÍCULO 41

En todos los casos las reparticiones deberán especificar al pié de la última actuación, el

tiempo en que el expediente permaneció radicado en la misma.-

Cuando se excedieran los términos establecidos en el ARTÍCULO precedente, se

expondrán las razones de la demora.-

IX – DE LOS RECURSOS

a) de la Revocatoria

Artículo 42.

El recurso de revocatoria podrá interponerse dentro del término de diez días

de notificada contra cualquier decisión dictada por autoridad administrativa,

en ejercicio de función administrativa y que denieguen un derecho o un

interés jurídicamente protegido de cualquier tipo —incluyendo y no limitado

a, los derechos subjetivos públicos, intereses legítimos, intereses difusos,

derechos de incidencia colectiva y derechos individuales homogéneos— o

que impongan una obligación o que incidan de modo negativo en la esfera

protegida de las personas. El recurso de revocatoria comprende el mismo

tipo de decisión que dicten las reparticiones autárquicas y los organismos

descentralizados.

La impugnación podrá fundarse en razones se ilegitimidad como de

oportunidad mérito o conveniencia.

Asimismo, las peticionantes podrán requerir el dictado de una medida

provisional en los términos del artículo 106 de la presente Reglamentación..

Artículo 43.

En el escrito respectivo deberán exponerse los argumentos en que se base la

impugnación y —salvo que se ofrezca alguna prueba de difícil producción en

el término establecido para la interposición del recurso—, acompañar las

pruebas que considere que hacen a su derecho. No será necesario que

acompañe la evidencia en poder de las autoridades administrativas sin

perjuicio de proceder a identificarla en su ofrecimiento

Vencido el término de diez días, aún cuando el recurso hubiera sido

interpuesto en tiempo, no procederá la recepción de nuevos escritos ni

aceptación de otras pruebas que los presentados en término.

Artículo 44.

La interposición y sustanciación del recurso de revocatoria corresponderá al

juez administrativo competente.

A fin de estudiar los antecedentes, fundar el recurso y ofrecer y producir la

prueba –lo que fuera pertinente- la peticionante podrá solicitar traslado de las

actuaciones.

El traslado se concederá en todos los casos, inmediatamente de solicitado, y

será por el término establecido para la presentación del recurso o por el

tiempo que falte para su vencimiento.-

El juez administrativo debe hacer saber al recurrente, en oportunidad de

correr el traslado, que el artículo 18 de la reglamentación lo autoriza a

solicitar la prórroga del plazo.

Artículo 45

El juez administrativo, fundado el recurso o vencido el plazo respectivo,

correrá un traslado por el término de diez día y en el siguiente orden:

(a) a los terceros que tengan un interés directo en manten er la decisión

impugnada a fin de que así lo expresen y presenten y produzcan la

prueba que haga a su derecho;

(b) a la Autoridad administrativa que emitió el acto impugnado y a l

responsable del servicio de asesoramiento jurídico permanente para

que, conjunta o separadamente, presenten un memorial en defensa

de la decisión cuestionada, fundándolo en razones de legitimidad y/o

oportunidad, mérito o conveniencia.

El traslado se correrá en el domicilio de la autoridad administrativa y,

personalmente, en el del oficio superior en materia de asesoramiento jurídico.

El incumplimiento de la carga de defender el acto impugnado por parte del

servicio permanente de asesoramiento jurídico constituye falta grave.

Artículo 46.

Recibidos los memoriales o vencidos los plazos para hacerlo, el juez

administrativo fijará día y hora de audiencia para que, previo recibir la prueba

que sea necesaria, tomar las declaraciones testimoniales ofrecidas y oír a los

peritos que fuere menester, la peticionante, los terceros directamente

afectados y la Administración impugnada presenten oralmente sus

argumentos y aleguen sobre toda la prueba colectada, no pudiendo exceder

los veinte minutos. También responderán a las solicitudes de aclaraciones o

ampliaciones que el juez administrativo estime a los fines de resolver el

recurso. Serán de aplicación, en lo que correspondan, las normas establecidas

en el Título XIV (Audiencias Públicas Formales), en especial, el artículo 94.

La audiencia de vista de causa no podrá celebrarse más allá de los sesenta

días de recibidos los memoriales de los terceros y de la autoridad

administrativa cuya decisión fue impugnada. La fijación de audiencia más allá

de dicha plazo, constituye falta grave.

Artículo 47.

El juez administrativo resolverá el recurso en la audiencia, pudiendo solicitar

un cuarto intermedio para hacerlo. Puede, además, prorrogar la exposición

de los fundamentos de su decisión por el término de diez días..

Artículo 48

La decisión estará estrictamente circunscripta a las cuestiones de legitimidad

del acto impugnado, indicando en forma clara y concisa las razones de hecho

y de derecho que constituyan su fundamento y el precedente obligatorio de la

Fiscalía de Estado aplicable al caso.

Con respecto a las cuestiones de oportunidad, mérito o conveniencia podrá

emitir un consejo a la autoridad Administrativa cuya decisión fue impugnada,

reenviándole el trámite respectivo o las copias del mismo que certifique al

efecto, si ello fuere necesario por las particularidades del caso.

El incumplimiento de la carga de seguir el precedente obligatorio de la

Fiscalía de Estado constituye una falta grave en el cumplimiento de las

funciones del juez administrativo.

Artículo 49

El juez administrativo ante quien se recurriera, una vez fundada su decisión,

la notificará a la peticionante con todos sus fundamentos

Si esta resolución rechazara el recurso quedará firme a los diez días de

notificada, salvo que, habiendo sido dictada por una autoridad interior,

dentro de ese término se interpusiera recurso de apelación ante el P.E.-

Si la resolución acogiera el recurso, deberá ser notificada al servicio

permanente de asesoría jurídica de la autoridad administrativa cuya decisión

fue impugnada, con todos sus fundamentos, a fin de que éste la comunique a

la Fiscalía de Estado, bastando ello como apelación sin perjuicio de indicar,

en forma clara, breve y concisa, los motivos de su desacuerdo a fin de

continuar el trámite como se establece en la sección b) de este Título.

Corresponderá, a fin de su tramitación, que la autoridad administrativa

también interponga la misma apelación ante el juez administrativo que dictó

la resolución que apela.

Artículo 50.

El recurso de revocatoria interpuesto contra un decreto del Poder Ejecutivo,

es resuelto por ese Superior Jerárquico y el acto que resuelve este recurso

pone fin a la instancia administrativa. Se rige por la presente disposición, los

artículos 51, 52 y 53 y por las disposiciones precedentes en cuanto resulten

aplicables.

Artículo 51

La sustanciación corresponderá al Juez Administrativo solo cuando el

decreto impugnado haya sido dictado sin la intervención de la Fiscalía de

Estado.

El juez administrativo proveerá los traslados del artículo 45. El traslado a la

autoridad administrativa deberá correrse sólo al del oficio superior en

materia de asesoramiento jurídico competente del Ministerio que haya

originado la decisión cuestionada para que presente un memorial respecto de

las cuestiones de ilegitimidad e inoportunidad, mérito o conveniencia

alegadas en la impugnación.

El juez administrativo, cumplidas las diligencias pertinentes del artículo 46,

en el día de la audiencia o en el plazo de diez días de su celebración,

-prorrogable por otro término igual por acto administrativo fundado– emitirá

una opinión consultiva dirigida al Poder Ejecutivo por conducto de la

Fiscalía de Estado respecto de las cuestiones de legitimidad y de oportunidad,

mérito o conveniencia, como las del precedente obligatorio aplicable al caso.

Recibida la opinión consultiva, Fiscalía de Estado emitirá el dictamen

correspondiente dejando el expediente en estado de dictar resolución por

parte del Poder Ejecutivo que agote la vía administrativa..

Artículo 52

Cuando el decreto impugnado fue dictado previo dictamen de Fiscalía de

Estado, la sustanciación del recurso corresponderá a ella.

Fiscalía de Estado queda facultada para establecer por acto general

normativo o en providencias de trámite los procedimiento administrativos

que considere indispensable para asegurar los derechos de la peticionante, los

que podrán incluir o no, audiencias de vista de causa para presentaciones

orales, como cualquier otro medida para mejor proveer, todo ello en forma

previa al decreto que resuelva el recurso de revocatoria interpuesto.

b) de la Apelación.

Artículo 53.

El recurso de apelación procede contra las decisiones de los jueces

administrativos y puede ser interpuesto por los particulares alcanzados por el

acto y por la administración impugnada a través de su servicio permanente

de asesoramiento jurídico –en los términos del artículo 49, tercer párrafo-, en

el plazo de diez días hábiles de la notificación respectiva.

Podrá fundarse en razones se ilegitimidad como de oportunidad, mérito o

conveniencia y formularse petición cautelar.

La apelación de la autoridad administrativa suspende la ejecución de la

decisión del juez administrativo automáticamente. Sin embargo, para que

dicha decisión se suspenda durante todo el trámite de la apelación, la

autoridad apelante deberá fundar la procedencia de esa medida provisional en

los términos del artículo 106. Ello, sin perjuicio de la actuación de oficio de

Fiscalía de Estado cuando estén reunidos tales requisitos.

El recurso de apelación de las personas particulares se interpondrá directa y

exclusivamente ante el juez administrativo

Artículo 54.

La Mesa General de Entradas y Salidas del juez administrativo tomará nota

del recurso en Registro Especial que llevará al efecto; y dentro de las 12

horas de recibido lo remitirá al juez administrativo competente con los

antecedentes administrativos o con las copias de ellos certificadas. El

incumplimiento de esta obligación constituye falta grave.

Recibido un recurso de apelación por parte del juez administrativo se correrá

traslado por su orden al apelante por el término de diez días para que exprese

agravios y ofrezca y produzca prueba, si correspondiera. Vencido el mismo

sin que se hayan presentado se declarará desierto el recurso. Luego, correrá

traslado a la autoridad administrativa para que lo conteste.

Si el recurso de apelación fue interpuesto por la autoridad administrativa en

los términos del artículo 49, tercer párrafo, el juez administrativo se limitará a

correr traslado del recurso a la parte apelada.

La prueba procederá si se ofrecieran nuevas pruebas y fueran ellas

pertinentes al asunto en discusión.

Artículo 55.

El término para producir y acompañar la nueva prueba no podrá exceder de

los treinta días. Vencido el término y con las pruebas que se hubieran

producido continuará el diligenciamiento de las actuaciones sin esperar el

resultado de las demás diligencias probatorias que se hubieran dispuesto. No

obstante, si las demás pruebas vinieren o se produjeren fuera del término

establecido, pero antes de dictar resolución, deberán ser tomadas en cuenta

Artículo 56.

Previo a la elevación del recurso el juez administrativo podrá requerir

informes y dictámenes de otras reparticiones de la Administración, aun

cuando el expediente no se haya tramitado ante las mismas.

Tramitado y recibido el recurso en Fiscalía de Estado, su titular,

exclusivamente, podrá ordenar la realización de la audiencia pública formal

del artículo 94 o bien admitir presentaciones orales, contando para ello con

las facultades del artículo 52, 2º párrafo..

Producido dictamen por el señor Fiscal de Estado se entenderá que el

expediente se encuentra en estado de dictar resolución.

El decreto dictado por el Poder Ejecutivo al resolver el recurso de apelación

pone fin a la instancia administrativa.

c) Del Jerárquico

Artículo 58.

Podrán interponer este recurso por ante el juez administrativo quienes

consideren que la autoridad administrativa ha omitido el cumplimiento de un

deber o haya incurrido en retardación indebida, siempre que haya estado

precedido de la correspondiente reclamación administrativa.

También podrá interponer este recurso por ante el Poder Ejecutivo quien

considere que no el juez administrativo ha retardado su resolución.

Artículo 59.

En el caso de las gestiones, peticiones o reclamaciones, se entenderá que

existe una denegación tácita o retardación en el trámite, cuando hubieran

transcurrido treinta días desde que el expediente o actuación respectiva se

encuentra en estado de dictar resolución definitiva, sin que ésta sea habida

En el caso de los recursos de revocatoria en trámite ante los jueces

administrativos, se entenderá que existe una denegación tácita o retardación

en el trámite, cuando hubieran transcurrido ciento veinte días desde su

interposición sin que haya habido resolución de esos órganos.

Artículo 60

A los efectos del recurso jerárquico, la parte interesada deberá solicitar por

escrito la resolución. Transcurridos treinta días de la presentación del escrito,

sin producirse la resolución definitiva, la parte interesada quedará habilitada

para interponer el recurso jerárquico, como si la resolución se hubiera

dictado y fuera contraria a sus derechos.

Los recursos se interpondrán, en el caso de la denegación presunta en simple

trámite de gestión, petición o reclamación, directamente ante el juez

administrativo. En el caso de la denegación presunta en trámite de recurso,

ante la Fiscalía de Estado.

Artículo 61

En el escrito respectivo, que se presentará en original y copia, se especificará

la autoridad contra quien se recurre e individualizará el expediente o

actuación motivo del recurso. En el mismo escrito se deberá hacer

manifestación expresa de si se solicita traslado de las actuaciones, a fin de

tomar conocimiento de las mismas y ampliar la argumentación,

Tomado conocimiento del recurso, el juez administrativo o la Fiscalía de

Estado, formarán expediente y oficiará de inmediato a la autoridad

administrativa que hubiera dado lugar al mismo, remitiéndole la copia del

escrito, para que dentro del término de cuarenta y ocho horas informe y

eleve las actuaciones a conocimiento y decisión de la autoridad requirente,

dejándose reservado el expediente originado con el recurso a la espera de los

antecedentes

Artículo 62

Recibidos los antecedentes y verificada la procedencia del recurso, en cuanto

a si llena los requisitos de haber sido presentado en tiempo y forma, se

tramitará, ante el juez administrativo, conforme las reglas del recurso de

revocatoria; y, ante el Poder Ejecutivo, en sede de Fiscalía de Estado,

conforme las reglas del recurso de apelación.

Artículo 63

La resolución que dicte el juez administrativo podrá ser apelada conforme las

reglas para dicho recurso. La resolución que dicte Poder Ejecutivo pondrá

término a la instancia administrativa, y quedará firme a los quince días de

haber sido notificada.-

Artículo 64

El recurso jerárquico comprende las reparticiones autárquicas y organismos

descentralizados.-

X – DE LA PERENCION DE INSTANCIA

ARTÍCULO 65

Toda gestión que se promueva ante el Poder Ejecutivo o sus “Organismos

descentralizados”, en que los interesados dejen pasar un año sin realizar actos

tendientes a su diligenciamiento o resolución, se considerará caduca por perención de

instancia.

La perención se opera por el simple transcurso del tiempo, sin necesidad de

declaración alguna.

También será aplicable dicha perención a las actuaciones entre dependencias de la

Administración. No será de aplicación en ningún caso y bajo ningún concepto, cuando

la consideración de caducidad pueda ocasionar un perjuicio a la Administración o

cuando el asunto de que se trate resulte de interés público.-

DEL PERSONAL DE LA ADMINISTRACION

ARTÍCULO 66

Establécese por parte de todo el personal de la Administración, la obligatoriedad de

dedicar el máximo de atención y contracción al trabajo a las tareas a su cargo, siendo

de su obligación aplicar su total capacidad y conocimientos técnicos y administrativos

al cumplimiento de la función que le compete.-

ARTÍCULO 67

Queda absolutamente prohibido al personal de la Administración Provincial, incluido

el de sus organismos descentralizados o autárquicos, el actuar en forma directa o

indirecta en el diligenciamiento de trámites ante la repartición en que preste servicios o

en cualquier otra de la Administración Provincial, en los siguientes casos:

1º- Cuando tenga relación de dependencia con una o varias de las partes interesadas en

la gestión.

2º- Cuando, aún sin tener relación de dependencia, el trámite refiera a una gestión

sobre compras, ventas, concesiones o contrataciones en una actividad industrial o

comercial a la que el empleado se encuentre ligado por actividades que desarrolle fuera

de la Administración.-

3º- En el caso de profesionales abogados, contadores públicos, procuradores,

escribanos, etc., en el diligenciamiento o defensa en representación de terceros, de

gestiones o actuaciones ante cualquier autoridad administrativa incluido el patrocinio..-

ARTÍCULO 68

Queda prohibido, asimismo, al personal de la Administración Provincial, el intervenir

en forma directa o indirecta en cualquier otro acto, operación o negocio que resulte

evidentemente incompatible con la corrección y necesaria prescindencia que exige el

buen desempeño de la función pública; y, especialmente, el valerse de la posición que

se ocupe, merced al cargo que se desempeñe, para exigir o recomendar la realización

de adquisiciones, contratos o cualquier otro acto, administrativo o particular, que

pueda reportarle un beneficio que de otro modo no lo lograría.-

ARTÍCULO 69

Cuando un funcionario, empleado o agente de la Administración se encuentre

comprendido en alguna de las incompatibilidades prescriptas precedentemente y sea

llamado a intervenir o, bajo su firma, deba producir informes, dictámenes o realizar

otras diligencias en alguna gestión o actuación en la cual su opinión pueda influir ante

la autoridad que deba resolver, será su obligación excusarse de intervenir.

En este caso, la autoridad que corresponda encomendará de inmediato el cumplimiento

de la diligencia a otro funcionario, empleado o agente de la Administración.-

ARTÍCULO 70

Toda parte interviniente en una gestión o cualquier particular, entidad o institución que

resulte afectada por las transgresiones que el personal de la Administración pueda

cometer a las prescripciones establecidas en el presente capítulo, podrá efectuar la

impugnación correspondiente.

Si la transgresión se cometiera en el diligenciamiento de un expediente o actuación, la

impugnación deberá formularse por escrito en el mismo expediente o actuación.

De no ser así, se formulará también por escrito ante el Jefe de la Repartición, quién

deberá elevarla al P. E. informada y emitiendo opinión concreta, por vía del Ministerio

que corresponda, dentro del término de veinticuatro horas.

De toda impugnación deberá correrse traslado al imputado para que formule descargos.

De comprobarse fehacientemente la transgresión, la sanción será impuesta en todos los

casos por el Poder Ejecutivo, y se graduará teniendo en cuenta las circunstancias que

concurrieron al hecho, y los antecedentes del causante.-

DE LA APLICACION DE ESTE REGLAMENTO

ARTÍCULO 71

Este reglamento será de aplicación en toda gestión, expediente o actuación

administrativa, cuyo diligenciamiento o procedimiento de trámite no esté

expresamente establecido por una ley especial o su decreto reglamentario.-

ARTÍCULO 72

También será de aplicación, subsidiariamente, aún cuando el trámite esté regido por

una ley especial o su decreto reglamentario, si ésta o éste no contemplan, en forma

expresa, el procedimiento a seguir en una diligencia o cuestión en particular.

ARTÍCULO 73

Cuando el procedimiento no esté previsto en una Ley especial o en su decreto

reglamentario o en las presentes normas, se aplicarán, subsidiariamente, las

disposiciones del Código de Procedimientos en lo Civil y Comercial que resulten más

ajustadas al caso.-

XIII – Del expediente electrónico

Artículo 74.- Las presentaciones podrán realizarse y sustanciarse en forma

electrónica. En la presentación y sustanciación de presentaciones ante la

Administración Pública por medios electrónicos serán de aplicación los

mismos principios que sustentan todo procedimiento administrativo en lo

que fueren aplicables.

Artículo 75.- Las autoridades administrativas que cuenten con sistemas de

transmisión electrónica podrán emplearlos para la recepción de

presentaciones y documentos. Los administrados podrán solicitar a la

autoridad administrativa el envío, por medios electrónicos, de información o

documentación a la que tengan derecho en el marco del procedimiento

administrativo.

Artículo 76.- En los supuestos en que la presentación se inicie o se sustancie

con la utilización de medios electrónicos de cualquier tipo, de oficio o a

instancia de parte, la autoridad administrativa deberá extremar la adopción de

las medidas de seguridad apropiadas para resguardar la existencia de los datos

ante cualquier contingencia que pudiera suceder, protegiendo la integridad de

los documentos contenidos en los expedientes electrónicos asegurando su

valor probatorio a todos los efectos legales.

Artículo 77.- Con las presentaciones electrónicas recepcionadas por la

Administración Pública Provincial y, sin estar taxativamente limitado a los

proveídos, los informes técnicos, las opiniones que fueran menester, las

pruebas colectadas, las resoluciones emitidas y las constancias de recepción

de las notificaciones electrónicas realizadas, se formará el expediente

electrónico. Podrá ser consultado a través de los medios electrónicos que la

autoridad administrativa ponga a disposición de las interesadas.

Artículo 78.- La Administración Pública podrá efectuar notificaciones por

medios electrónicos conforme lo establece el artículo 20 inciso f).

Artículo 79.- A solicitud del administrado, y en las condiciones que el

reglamento del Poder Ejecutivo determine, el domicilio legal constituido

podrá ser sustituido por una casilla electrónica o domicilio electrónico, donde

se practicarán todas las notificaciones que deban realizarse por cédula al

domicilio constituido.

El contenido de la notificación al domicilio electrónico deberá ser el mismo

que el exigido para las cédulas remitidas al domicilio legal constituido tal

como lo establece el artículo 22 de la presente reglamentación

Artículo 80. Además de la auditabilidad del sistema empleado, la notificación

al domicilio electrónico para ser válida deberá asegurar:

(a) Los requisitos establecidos en cuanto al contenido exigidos por el

artículo 22 de la presente reglamentación.

(b) La inviolabilidad de la comunicación desde su emisión hasta su

recepción

(c) La certeza, para el emisor, de la recepción por parte del destinatario y

su constancia.

(d) La utilización de sistemas informáticos de propiedad de la

Administración Pública Provincial.

En virtud de lo dispuesto por el Decreto 1573/08 reglamentario de la Ley

12.491 los documentos serán signados con firma digital, cuyos certificados

serán otorgados por la Oficina Nacional de Tecnología de Información,

dependiente de la Jefatura de Gabinete de Ministros de la Nación, designada

como certificador licenciante en la Decisión Administrativa Nº 6/2007 del

mencionado organismo o por cualquier otra dependencia que la sustituya de

acuerdo a los que establezca la Infraestructura de Firma Digital de la

Provincia de Santa Fe

Artículo 81.- Las notificaciones electrónicas estarán sujetas a las siguientes

regulaciones:

(a) Una Oficina Técnico-Administrativa de la Provincia de Santa Fe

proveerá a quienes suscriban convenio de adhesión una casilla

electrónica, ubicada en servidores de la Provincia; accediendo los

administrados o profesionales a ellas en la dirección web ___

(b) Las personas habilitados a la suscripción del convenio de adhesión, y

por lo tanto quienes tienen derecho a que se les asigne casilla

electrónica, son aquellas personas que son, al menos, intervinientes

en un proceso administrativo o sus representantes legales.

(c) A los suscriptores del convenio de adhesión se les asignará un

Código Único de Usuario asignado por el sistema y podrán acceder a

su casilla de correo electrónico por medio de un nombre de usuario y

clave provista por el mismo.

(d) A los efectos de la notificación electrónica la misma se considera

practicada el día hábil posterior a la constancia de almacenamiento de

la cédula de notificación emitida por la base de datos ubicada en los

servidores de esta Provincia de Santa Fe. Esto coincidirá con el

momento en que se encuentre accesible y visible la cédula en la casilla

electrónica.

(e) La Mesa de Entradas o la Oficina de Notificaciones de la autoridad

administrativa correspondiente confeccionará la cédula, la signará

con firma digita, y remitirá la misma a la base de datos creada al

efecto en la Administración Pública de la Provincia de Santa Fe. El

sistema de la base de datos registrará constancia de la fecha y hora en

que el documento ingresó y quedó disponible en la base de datos,

siendo la cédula desde ese momento plenamente accesible por el

destinatario, incluyendo estos datos en el documento de notificación.

(f) La fecha de la notificación será identificada a la fecha del documento,

que será prueba suficiente de la efectiva notificación. La constancia

que emita el sistema será impresa y agregada al expediente, excepto

que el propio expediente sea electrónico de conformidad a lo

dispuesto en el artículo 77 .

(g) La base de datos ubicada en servidores pertenecientes a la Provincia

de Santa Fe y que contiene todas las casillas electrónicas será

auditable a pedido de _____

(h) Todas la casillas electrónicas que se creen para la notificación

electrónica dentro de los procedimientos administrativos de la

Provincia de Santa Fe serán contenidas en una base de datos ubicada

en servidores de esta Provincia, destinados exclusivamente para esa

tarea y administrados por personal de su planta.

Artículo 82.- Toda presentación del administrado y toda manifestación de

la autoridad administrativa deberá poseer firma. Podrá ser utilizada la firma

electrónica, siendo regulada su utilización de acuerdo a la normativa especial

en la materia.

La autoridad administrativa, progresivamente, pondrá a disposición de las

interesadas formularios electrónicos a través de los medios de tal naturaleza

con que cuente.. Los mismos serán una alternativa válida para realizar

presentaciones ante la Administración Pública Provincial. Los datos

contenidos en tales formularios digitales deberán ser almacenados por los

medios de tal naturaleza con los cuente la autoridad administrativa.

XIV – De la Elaboración de Normas

Artículo 83.- Los órganos u organismos dependientes de la administración

central convocarán a procedimiento participativo para la elaboración y

revisión de normas con anterioridad al dictado de un acto administrativo de

alcance general con contenido normativo. El órgano u organismo

convocante será considerado Autoridad Responsable del Procedimiento

(ARP).

En los casos de reglamentación de leyes la convocatoria será obligatoria si ha

transcurrido un plazo igual al doble del establecido por la ley para que el

dictado de aquélla.

Artículo 84.- La convocatoria podrá ser requerida por cualquier persona que

acredite un interés jurídico tutelado mediante solicitud fundada ante el

órgano u organismo concernido, el cual deberá expedirse sobre la

procedencia de la solicitud en un plazo no superior a treinta días. Para la

participación en el Procedimiento de Elaboración de Normas no será

necesario acreditar ningún interés jurídico tutelado.

Artículo 85.- La convocatoria a participar en la elaboración de normas

deberá ir acompañada, bajo sanción de nulidad, de lo siguiente:

a) El tipo de procedimiento de elaboración de norma especificando si

es un procedimiento de anoticiamiento y comentario informal o

formal y, en caso de ser informal, si incluye o no una audiencia

informal para realizar presentaciones orales.

b) Texto completo y fundamentos de la norma propuesta.

c) Texto completo de los artículos del presente Reglamento de

Actuaciones Administrativas que regulan el Procedimiento de

Elaboración de Normas.

d) Datos identificatorios de la Autoridad Responsable del

Procedimiento y designación de un funcionario que tendrá a su cargo

responder las consultas.

e) Lugar y horario en que se puede tomar vista de la documentación

correspondiente.

f) Plazos para la presentación de los comentarios y propuestas, el que

no será menor a treinta días.

g) Antecedentes de hecho los que incluyen, pero no están limitados a,

informes y análisis científicos, técnicos, estadísticos o de otro tipo,

como así también a las opiniones legales de los servicios permanentes

de asesoría jurídicas y los análisis presupuestarios y financieros de los

órganos competentes.

h) Calendario estimado para: (i) la nueva propuesta y las

consideraciones razonadas a los comentarios recibidas; (ii) las

presentaciones orales si inicialmente lo considerara necesario o

razonable fijando, en tal caso, el tiempo disponible para cada

exposición el que podrá ser reconsiderado a la luz de las

participaciones recibidas.

i) Direcciones electrónicas de la Autoridad Responsable del

Procedimientos a disposición de las participantes conteniendo todo

lo requerido en los incisos anteriores y donde pueda recibir los

comentarios y propuestas y su documentación anexa.

Artículo 86.- La Autoridad Responsable del Procedimiento publicará

durante un mínimo de cinco días en el Boletín Oficial y de quince días en el

su sitio web oficial, la convocatoria del artículo 85, invitando al público a

presentar sus comentarios y propuestas. El anoticiamiento será efectuado

entre los sesenta y los quince días anteriores a la apertura del procedimiento.

Fuere de ese período, se comunicará la apertura del procedimiento a través

de los medios audiovisuales y gráficos locales, regionales, provinciales o

nacionales que garanticen la debida publicidad del procedimiento. Aún

vencidos esos plazos, el sitio web oficial seguirá informando que el

procedimiento se encuentra abierto, aún cuando el trámite estuviera en

desarrollo.

Artículo 87.- El Procedimiento para Elaboración de Normas deberá

asegurar los principios de gratuidad, publicidad, informalidad e igualdad.

Los comentarios y propuestas por escritos serán recibidos en la Mesa de

Entradas de la Autoridad Responsable del Procedimiento quien deberá

incorporarlas al expediente en trámite. Podrán presentarse con los

documentos anexos que considere relevante. Igualmente, de acuerdo al

artículo 86 inciso h) in fine, tanto los comentarios y propuestas como sus

documentos respaldatorios podrán ser remitidos en soportes electrónicos a

las direcciones digitales habilitadas a tal efecto.

Los documentos anexos incluyen, pero no se limitan a, documentos e

instrumentos en sentido estricto, informes, deposiciones testimoniales y

pericias.

Según su sana y razonable discreción, tomando en cuenta los derechos en

juego, la naturaleza de la reglamentación a emitir, los intereses públicos

comprometidos, la cantidad y calidad de los comentarios y propuestas

recibidos y la economía del procedimiento la Autoridad Responsable del

Procedimiento podrá establecer una audiencia informal para recibir simple

presentaciones orales sin que ello deje sin efecto el procedimiento de

anoticiamiento y comentario de segunda vuelta de los artículos 88 y 89.

También conforme lo dispuesto en el párrafo anterior,, e

independientemente de lo que se establezca por ley o por reglamento, la

Autoridad Responsable del Procedimiento podrá convocar a una audiencia

formal de tipo adjudicativo conforme El Ministerio de Gobierno y Reforma

del Estado podrá incorporar el procedimiento de Audiencia Pública al

procedimiento de elaboración de normas aquí reglado, cuando la relevancia

de la materia así lo aconseje n.lo dispuesto por el Título XV (artículos 91 a

98) del presente.

Los participantes del trámite de anoticiamiento y comentario están

legitimados para solicitar la convocatoria a audiencia pública informal

atendiendo a los mismos criterios del cuarto párrafo.

Artículo 88.- Concluido el plazo para presentar los comentarios y

propuestas, la Autoridad Responsable del Procedimiento efectuará un

examen detallado y minucioso de ellos, dejando constancia de la cantidad de

presentaciones recibidas, cuáles considera oportuno considerar

favorablemente y cuáles no estableciendo las razones de la distinción y del

tratamiento específico que cada una mereció.

Artículo 89.- Finalizada la consideración de los comentarios y propuestas, la

Autoridad Responsable del Procedimiento entregará a la deliberación

pública, nuevamente, una nueva propuesta de reglamentación cumpliendo los

requisitos del artículo 85 e incorporando el análisis del artículo 88. El plazo

para recibir segundos comentarios y propuestas será de quince días contados

a partir de la publicación de la nueva propuesta. Si la Autoridad Responsable

del Procedimiento decidiese fundadamente no llevar adelante la audiencia

informal para recibir las presentaciones orales de las involucradas, dictará la

norma previa consideración de los segundos comentarios tal como lo

establece el artículo 88.

La Autoridad Responsable del Procedimiento, tomando en cuenta los

estándares del artículo 87, cuarto párrafo, podrá convocar a la audiencia

informal del artículo 85 inciso g) para las presentaciones orales y el cierre de

la deliberación, la que estará abierta al escrutinio público. La audiencia

informal se llevará a cabo no más allá de los treinta días contados desde el

vencimiento del plazo para recibir los segundos comentarios. La Autoridad

Responsable del Procedimiento pondrá a disposición de los participantes de

la audiencia informal, con una antelación no inferior a los cinco días, la

norma final propuesta luego de considerar los segundos comentarios del

mismo modo que los primeros tal como lo establece el artículo 88.

Llevada a cabo la audiencia informal la Autoridad Responsable del

Procedimiento dictará la norma previa consideración de las presentaciones

orales en la forma establecida por el artículo 88.

Artículo 90.- En el caso de que la Autoridad Responsable del Procedimiento

convoque a audiencia informal establecerá:

(a) La inscripción de los participantes que presentarán oralmente su

comentario.

(b) La Autoridad a cargo.

(c) El objeto de la audiencia pública informal.

(d) Fecha, lugar y hora de celebración.

(e) Autoridades que presidirán la audiencia.

(f) Término en el que la Autoridad informará sobre el desarrollo y el

resultado.

(g) Tiempo de las exposiciones.

(h)Orden del día, el que contendrá la nómina de los participantes y de los

funcionarios convocados; una breve descripción de la propuesta y de

los comentarios recibidos, tanto en primera como en segunda ronda;

el orden y el tiempo de las presentaciones orales; y el nombre de

quienes presiden y coordinar la audiencia informal.

(i) Los medios que se utilicen para la registración fiel de las

presentaciones orales, los que serán provistos exclusivamente por la

Autoridad.

(j) Los poderes del funcionario presidente que incluirán, sin estar

limitados a ellos, la designación de un secretario asistente; la decisión

final sobre el orden de las presentaciones y la inclusión de

presentación no previstas; la modificación del orden de las

presentaciones si ello condujere a una mejor organización; la

ampliación del tiempo de presentación si fuera pertinente; la

formulación de preguntas a efectos de esclarar la presentación de la

involucrada; la interrupción, suspensión, prórroga o postergación de la

sesión, así como su reapertura cuando lo estime conveniente, de oficio

o a pedido de alguna presentante; el desalojo de la sala, la expulsión de

asistentes y el recurso al auxilio de la fuerza pública, todo ello a fin de

asegurar el normal desarrollo de la audiencia informal; y la declaración

de su cierre.

(k) Los deberes del funcionario presidente, que incluirán sin estar

limitados a ellos, la garantía de imparcialidad y de intervención de

todas las partes que hayan solicitado formular su presentación oral.

La Autoridad Responsable del Procedimiento publicará en los medios

establecidos en el artículo 86 la realización de la audiencia con una antelación

no menor a los veinte días.

XV – De las audiencias públicas formales

Artículo 91.- El presente título contempla las audiencias formales o de tipo

adjudicativo las que se aplican en caso de estar así establecido por ley o

reglamento o según la sana discreción de la autoridad administrativa

involucrada a fin de resolver alguna gestión o reclamación que le haya sido

dirigida o a fin de elaborar una norma. En estos dos casos la autoridad

administrativa fundará su decisión de conformidad a los criterios relevantes

establecidos en el artículo 87, cuarto párrafo, de la presente reglamentación.

Podrá también celebrarse una audiencia de este tipo si así lo estableciese la

Autoridad Responsable del Procedimiento del Título anterior aún cuando

haya iniciado un procedimiento de anoticiamiento y comentario para la

elaboración de normas tal como está previsto en el artículo 87, quinto

párrafo, de esta Reglamentación.

Artículo 92.- Las audiencias serán conducidas respetando escrupulosamente

el principio de imparcialidad.

Artículo 93.- Las audiencias serán convocadas por la Autoridad Responsable

del Procedimiento en el momento y para los casos previstos por ley o

reglamento. En los casos de adjudicaciones (resolución de reclamaciones,

gestiones o peticiones) y en el caso de elaboración de normas, la audiencia se

celebrará cuando haya terminado la fase escrita del procedimiento dejando

un intervalo de tiempo no menor a los treinta días. La convocatoria se hará

en los términos de los artículos 85 y 90 de la presente Reglamentación, con

las salvedades propias de este tipo de audiencia establecidas en este Título.

Artículo 94.- El funcionario presidente –que en principio será la autoridad

superior del órgano o, en su caso y por delegación, el director de asuntos

legales o quien titularizara la Fiscalía de Estado- puede:

(a) Administrar juramentos a los testigos y expertos, recibir sus

testimonios y preguntarles libremente sobre sus propias declaraciones

(b) Emitir citaciones autorizadas por el derecho.

(c) Decidir sobre la pertinencia de la prueba ofrecida, disponer las

medidas para su producción y recibir la evidencia relevante.

(d) Disponer sobre cuestiones procedimentales o materias similares.

(e) Regular el curso de la audiencia.

(f) Mantener conferencias con todas las partes involucradas a fin de

acordar o simplificar las cuestiones en debate mediante consenso.

(g) Hacer o recomendar decisiones en los términos del artículo

(h) Tomar todo de tipo de acción autorizada por las normas de

competencia del órgano u organismo involucrado consistente con este

Título.

(i) Permitir que las partes involucradas puedan contra interrogarse.

Llegado el caso, dispondrá quien brindará testimonio de parte de la

autoridad administrativa, lo que será solicitado tempestivamente por la

parte que desee llevar adelante la examinación a fin de poder llevarla a

cabo y que la requerida cuente con tiempo razonable para prepararse

en buena forma. En general, el funcionario presidente identificará al

inicio de las actuaciones a quien deba desempeñarse en esa función

solicitándole una deposición previa por escrito que servirá de límite de

la interrogación futura.

Artículo 95.- Salvo que esté provisto de otro modo por ley o reglamento, la

carga de la prueba la tiene la parte peticionante de la norma o del acto.

Cualquier evidencia oral o documental puede ser recibida, salvo que sea

manifiesta y palmariamente impertinente o que exista, como cuestión de

política de la Autoridad Responsable del Procedimiento, una que provea la

exclusión de la prueba irrelevante, inmaterial o indebidamente repetida. Las

partes están también entituladas a presentar evidencia de refutación

conforme el procedimiento que ordene la Autoridad Responsable del

Procedimiento, a conducir la contra examinación testimonial –considerando

en tal sentido a los expertos y técnicos presentados por las otras partes

intervinientes y por la propia autoridad administrativa- a fin de obtener la

más completa y verdadera reconstrucción de los hechos e, incluso, a

presentar un contra memorial y hasta una dúplica si la autoridad

administrativa o las intervinientes tuvieran derecho a presentar un escrito de

réplica. En tales casos, el funcionario presidente ordenará el cronograma

procedimiental de intercambio de escritos con anterioridad a la audiencia.

Artículo 96.- El expediente del caso, sobre el cual estará basada

exclusivamente la decisión, estará conformado, como mínimo, por los

escritos de las partes intervinientes, sus presentaciones y requisitorias, los

dictámenes e informes de la autoridad administrativa, los documentos e

informes que hayan presentado las partes y que hayan gestionado de terceros,

las deposiciones testimoniales, las pericias del expertos y la transcripción

completa de la audiencia. La transcripción se facilitará a todas las partes

intervinientes ya sea por medio escrito o soporte electrónico.

Artículo 97.- La autoridad administrativa podrá, si con ello se reduce la

complejidad de las cuestiones a ser tratadas, solicitar un memorial posterior a

la audiencia por escrito, cuya extensión la fijará según su sana discreción.

Artículo 98.- Los procedimientos adjudicativos o de elaboración de normas

formales se clausuran con la decisión final o el dictado de la norma por parte

de la autoridad administrativa quien fundará la decisión detalladamente sobre

la base del expediente con especial consideración de los puntos de vista

relevantes involucrados en el debate o la disputa.

XVI – De la revisión judicial de ambos tipos de procedimiento y

su aplicabilidad supletoria para los jueces administrativos y

procedimientos recursivos del Título IX

Artículo 99.- Salvo lo dispuesto por ley, la actividad de la autoridad

administrativa en relación a los procedimientos contemplados en los Titulos

XIV y XV de esta Reglamentación podrá ser revisada en los siguientes casos:

(i) cuando el procedimiento se demore irrazonablemente más allá de

cualquier medida tolerable;

(ii) cuando la decisión sea:

a. arbitraria, caprichosa o haya abuso de discreción

b. contraria a un derecho constitucional

c. sancionada más allá de las competencias establecidas de la

autoridad responsable del procedimiento.

d. violatoria d el debido proceso legal.

e. contraria a los antecedentes de hecho o no esté basada en

evidencia sustancial incorporada al trámite.

Artículo 100.- Los jueces administrativos encargados de resolver los recursos

del Título IX aplicarán subsidiariamente las normas establecidos en el Titulo

XV con las únicas y limitadas modificaciones propias de la naturaleza de la

actividad recursiva.

XVII – De la transparencia de las decisiones administrativas de

organismos con dirección colegiada

Artículo 101.- Las entidades, empresas, sociedades, entes reguladores y

dependencias de la Administración Provincial, denominados indistintamente

como los organismos, y cuya autoridad superior esté constituida por un

órgano colegiado, celebrarán sus reuniones en forma abierta al público,

habilitando de esta forma una instancia de aprendizaje institucional

participativo y una forma de supervisión y control.

El presente título será de aplicación general y sólo podrá ser dejado de lado

por algún procedimiento deliberativo público especial dispuesto por ley.

Artículo 102.- Las reuniones abiertas se celebrarán en la sede del organismo

respectivo, salvo indicación en contrario.

Cada convocatoria establecerá:

(a) Organismo convocante y órgano de dirección

(b)Orden del día.

(c) Fecha, hora y lugar de la reunión

(d) Datos del funcionario de contacto y consulta

(e) Dirección electrónica para efectuar consultas vinculadas a la

reunión.

El órgano de dirección del organismo convocante deberá publicar la

convocatoria a sus reuniones abiertas con una anticipación no menor a diez

días en su sitio web, en su Mesa de Entradas, en los estaciones destinados a

la atención del público en general y en un diario de circulación local, regional

o provincial.

Excepcionalmente, por motivos de urgencia, la convocatoria podrá

efectuarse dos días antes de la reunión, debidamente fundada.

Artículo 103.- Las reuniones de los organismos, entidades, empresas,

sociedades o entes reguladores se presumen abiertas.

Sólo estarán exceptuadas del carácter público las reuniones en las que se trate

la siguiente información:

a) Información expresamente clasificada como reservada, especialmente

la referida a seguridad, defensa o política exterior;

b) Información que pudiera poner en peligro el correcto funcionamiento

del sistema financiero o bancario;

c) Secretos industriales, comerciales, financieros, científicos o técnicos;

d) Información que comprometa los derechos o intereses legítimos de un

tercero obtenida en carácter de confidencial;

e) Información preparada por asesores jurídicos o abogados de los Entes

Reguladores de los Servicios Públicos cuya publicidad pudiera revelar

la estrategia a adoptarse en la defensa o tramitación de una causa

judicial o divulgare las técnicas o procedimientos de investigación o

cuando la información privare a una persona el pleno ejercicio de la

garantía del debido proceso;

f) Cualquier tipo de información protegida por el secreto profesional;

g) Aspectos relativos exclusivamente a las normas y prácticas internas del

Ente Regulador;

h) Información referida a datos personales de carácter sensible –en los

términos de la Ley Nº 25.326- cuya publicidad constituya una

vulneración del derecho a la intimidad y al honor, salvo que se cuente

con el consentimiento expreso de la persona a que refiere a

información solicitada;

La invocación de la excepción requiere el dictamen previo del servicio

permanente de asesoramiento jurídico. De igual modo se procederá con el

caso de urgencia del artículo 102, último párrafo.

Artículo 104.- Los miembros del órgano de dirección, en su caso, votarán la

aplicación de alguna de las excepciones prevista en el artículo 103 dejándose

debida constancia de cada voto. El asunto se debatirá y resolverá según las

propias de reglas de quórum y votación del órgano, quedando debidamente

registrada la deliberación y disponible al público no más allá del día siguiente.

Podrán obtenerse copias a costa del solicitante.

En cualquier caso, sea la reunión abierta o no, el organismo respectivo

registrará las reuniones y pondrá a disposición del público aquéllas que

referidas a las reuniones abiertas en un plazo no mayor a los cinco días de su

celebración. Podrán obtenerse copias a costa del solicitante.

Los miembros de los órganos de dirección del organismo no podrán

reemplazar la deliberación en público por notas, recomendaciones, informes,

opiniones técnicas o legales, ni por ninguna combinación de ellas, ni

conducir la reunión de tal modo de constituir un simple asentimiento, o

consentimiento por referencia, a tales constancias escritas.

Artículo 105.- Cada organismo dispondrá la apertura de un procedimiento

de anoticiamiento y comentario informal para regular en detallada el

funcionamiento de las reuniones abiertas dentro del término de 9 meses

después de la sanción de este Decreto..

En caso de que no promulgue tales regulaciones en el período de tiempo

establecido en el párrafo anterior, cualquier persona podrá solicitar que el

tribunal competente mande promulgar tales regulaciones en caso de que la

explicación de la demora sea arbitraria o caprichosa. Del mismo modo,

cualquier persona podrá solicitar que el tribunal competente deje sin efecto

las regulaciones que desnaturalicen los derechos acordados por este Decreto

y, en especial, amplíen indebidamente el campo de las excepciones

establecidas en el artículo 103.

Las reuniones llevadas a cabo en violación de este Decreto y las regulaciones

subsecuentes que se dicten, podrán ser invalidadas por el tribunal

competente, a requerimiento de la parte adversamente afectada, siempre que

haya agotado la vía administrativa pertinente, en los tiempos y plazo

previstos por este Decreto y la ley.

XVIII – De las Medidas Provisionales contra

las Decisiones u Omisiones Administrativas

Artículo 106.- Iniciado un procedimiento o recurrida una decisión

administrativa, la autoridad administrativa podrá adoptar las medidas

provisionales que estime justas para asegurar el interés jurídicamente tutelado

de la peticionante siempre que su petición sea legalmente verosímil y la

demora en otorgarla al final del procedimiento pueda frustrar su derecho.

El carácter innovativo o no de la medida provisional es irrelevante.

La coincidencia de la medida provisional con la petición de fondo no será

tampoco obstáculo para su procedencia. No obstante ello la autoridad

administrativa considerará esos casos en forma estricta y prudente a fin de

no adelantar su opinión volviendo irrelevante el procedimiento, evaluando

especialmente los intereses generales comprometidos.

Previo al dictado de la medida provisional, salvo casos excepcionalísimos, la

autoridad administrativa oirá a todas las personas afectadas en audiencia.

XIX – De las actuaciones interorgánicas horizontales no jerárquicas

e interjurisdiccionales

Artículo 107.- Cada vez que sea conveniente realizar un examen

simultáneo de varios intereses públicos concurrentes en un

procedimiento, el órgano activa competente convocará como regla

una Conferencia de Servicios, lo que podrá incluir a órganos o entes

de la Administración descentralizada

Podrá convocarse también dicha Conferencia cuando la

Administración provincial (central o descentralizada) deba obtener

de otras Administraciones convenios, conciertos, visto buenos o

manifestaciones de conformidad interjurisdiccionales, cualquiera

que sea su denominación. En tal caso, las resoluciones acordadas en

la Conferencia entre todas las Administraciones intervinientes

sustituirán los actos que ellas debieron haber emitido. El trámite

preparatorio podrá abreviarse a través de la simple adhesión de las

oficinas técnicas y de asesoramiento jurídico a los respectivos

informes o dictámenes iniciales o bien a través de la actuación

conjunta.

Artículo 108.- Se considerará otorgada la conformidad de la

Administración o del órgano que, convocado regularmente, no haya

participado en ella a través de sus titulares o representantes sin

competencia para expresar definitivamente la voluntad, salvo que

comunique a la Administración u órgano convocante su desacuerdo

motivado dentro del plazo de veinte días de comunicado el

establecimiento de la Conferencia o desde la fecha de recepción de

la comunicación de las resoluciones adoptadas, cuando estas últimas

tengan contenido sustancialmente diferente de las originalmente

previstas.

Las disposiciones previstas en el párrafo anterior no se aplicarán a

la Administración u órgano encargado de la tutela ambiental, del

cuidado paisajístico-territorial y de la salud de los habitantes de la

Provincia.

Artículo 109.- Además de los supuestos previstos, las

Administraciones Públicas o sus órganos podrán siempre celebrar

entre ellas acuerdos administrativos con el objeto de regular la

colaboración para la ejecución de actividades de interés común.

XX – Derechos y deberes de las personas que interactúan con las

Administraciones Públicas

Artículo 110.- Las personas, en sus relaciones con la Administración Pública

Provincial, tienen los siguientes derechos:

a) A conocer, en cualquier momento, el estado de la tramitación de los

procedimientos en los que tengan la condición de interesados, y obtener

copias de documentos contenidos en ellos.

b) A identificar a las autoridades y al personal del órgano competente bajo

cuya responsabilidad se tramiten las actuaciones.

c) A obtener copia de los documentos que presenten, aportándola junto con

los originales, así como a la devolución de éstos, salvo cuando los originales

deban obrar en las actuaciones.

d) A formular alegaciones y a aportar documentos en cualquier fase del

procedimiento anterior al trámite de audiencia, que deberán ser tenidos en

cuenta por el órgano competente al redactar la propuesta de resolución.

e) A no tener que presentar documentos no exigidos por las normas

aplicables al procedimiento de que se trate o que ya se encuentren en poder

del órgano competente.

f) A obtener información y orientación acerca de los requisitos jurídicos o

técnicos que las disposiciones vigentes impongan a los proyectos, actuaciones

o solicitudes que se propongan realizar.

g) A ser tratados con respeto y deferencia por las autoridades y funcionarios,

que habrán de facilitarles el ejercicio de sus derechos y el cumplimiento de

sus obligaciones.

h) Los que provengan de la aplicación o derivación de los principios

establecidos en el artículo 1º del presente Reglamento.

i) Cualesquiera otros que les reconozcan la Constitución Nacional, la Carta

Magna Provincial y las Leyes.

Artículo 111 .- En sus actuaciones con las autoridades administrativas, las

personas tiene el deber de colaborar.

Artículo 112.- Cuando alguna autoridad administrativa, en ejercicio de sus

respectivas competencias, establezca medidas que limiten el ejercicio de

derechos individuales o colectivos o exijan el cumplimiento de requisitos

para el desarrollo de una actividad, deberán elegir la medida menos

restrictiva, motivar su necesidad para la protección del interés público así

como justificar su adecuación para lograr los fines que se persiguen, sin que

en ningún caso se produzcan diferencias de trato discriminatorias.

También velarán por el cumplimiento de los requisitos aplicables según la

legislación correspondiente, para lo cual podrán comprobar, verificar,

investigar e inspeccionar los hechos, actos, elementos, actividades,

estimaciones y demás circunstancias que se produzcan.

Artículo 113.- La comparecencia de los administrados ante las oficinas

públicas sólo será obligatoria cuando así esté previsto en una norma con

rango de ley o por acto administrativo fundado en ella. En los casos en que

proceda la comparecencia, la correspondiente citación hará constar

expresamente el lugar, fecha, hora y objeto de la comparecencia, así como los

efectos de no atenderla.

Artículo 114.- Las autoridades administrativas y los agentes públicos que

tuviesen a su cargo la resolución o el despacho de los asuntos, serán

responsables directos de su tramitación y adoptarán las medidas oportunas

para remover los obstáculos que impidan, dificulten o retrasen el ejercicio

pleno de los derechos de las peticionantes disponiendo lo necesario para

evitar y eliminar toda anormalidad o atraso irrazonable en la tramitación de

procedimientos.

Artículo 115.- El transcurso del plazo máximo legal para resolver un trámite

y notificar la resolución se podrá suspender en los siguientes casos:

a) Cuando deba requerirse a cualquier administrado para la subsanación

de deficiencias y la aportación de documentos y otros elementos de juicio

necesarios, por el tiempo que medie entre la notificación del requerimiento y

su efectivo cumplimiento por el destinatario, o, en su defecto, el transcurso

del plazo concedido.

b) Cuando deba obtenerse un pronunciamiento previo de un órgano de

otra provincia o del gobierno nacional, por el tiempo que medie entre la

petición, que habrá de comunicarse a los administrados, y la notificación del

pronunciamiento a la Administración Pública Provincial, que también deberá

serles comunicada.

c) Cuando deban solicitarse informes que sean determinantes del

contenido de la resolución a un órgano de la misma o distinta

Administración, por el tiempo que medie entre la petición, que deberá

comunicarse a los interesados, y la recepción del informe, que igualmente

deberá ser comunicada a los mismos. Este plazo de suspensión no podrá

exceder en ningún caso de tres meses.

d) Cuando deban realizarse pruebas técnicas o análisis contradictorios o

dirimentes propuestos por los interesados, durante el tiempo necesario para

la incorporación de los resultados al expediente.

Cuando el número de las solicitudes formuladas o las personas afectadas

pudieran suponer un incumplimiento del plazo máximo de resolución, el

órgano competente para resolver, a propuesta razonada del órgano

instructor, o el superior jerárquico del órgano competente para resolver, a

propuesta de éste, podrán habilitar los medios personales y materiales para

cumplir con el despacho adecuado y en plazo.

Artículo 116.- Excepcionalmente podrá acordarse la ampliación del plazo

máximo mediante decisión fundada y sólo una vez agotados todos los

medios a disposición posibles.

De acordarse, finalmente, la ampliación del plazo máximo, éste no podrá ser

superior a la mitad del plazo establecido para la tramitación del

procedimiento.

——————————————–
Y a continuación el texto del decreto finalmente aprobado:
DECRETO 4174/15 – DEROGA DECRETO 10204/58 – APRUEBA REGLAMENTO PARA EL TRAMITE DE ACTUACIONES ADMINISTRATIVAS

SANTA FE, “Cuna de la Constitución Nacional”, 19 de Noviembre de 2015

VISTO:

El expediente N° 00101-0203520-8 del registro del Sistema de Información de Expedientes -Ministerio de Gobierno y Reforma del Estado-, mediante el cual se propicia el dictado de un nuevo reglamento para el trámite de las actuaciones administrativas en el ámbito de la Provincia de Santa Fe y;

CONSIDERANDO:

Que la gestión propiciada se inscribe en el marco del proceso de reforma del Estado que viene llevando adelante el Gobierno de la Provincia de Santa Fe desde el año 2.008; el cual se encuentra caracterizado por sus pilares fundamentales referidos a la descentralización territorial, la participación ciudadana en las nuevas formas de gestión pública y la inclusión social;

Que esta política de reforma y modernización del Estado Provincial persigue mejorar los procedimientos de gestión internos, tendiendo al logro de los más altos estándares de transparencia y eficacia en la gestión pública provincial, a la simplificación de los trámites inherentes a ésta última y a la optimización de los tiempos de respuesta en la resolución de las gestiones administrativas, incorporando asimismo para ello tecnologías de la información y comunicación como herramientas estratégicas de acercamiento del Estado a las distintas zonas y regiones del territorio provincial;

Que, con sustento en dichas políticas públicas, se pretende lograr el fortalecimiento de la relación entre el Estado y la Sociedad Civil, la cual se entiende imprescindible para el desarrollo de una democracia de proximidad, basada en la transparencia y la solidaridad;

Que dentro de las reformas trazadas por el Poder Ejecutivo Provincial se encuentra la modificación del actual régimen regulatorio del trámite de las actuaciones administrativas en la Provincia de Santa Fe, Decreto Acuerdo N° 10204/1958; propiciándose un nuevo plexo procedimental ágil, moderno, de cara al ciudadano, que plasme los principios propios de un Estado social y democrático de Derecho;

Que dicha tarea demanda la consagración en la normativa procedimental vernácula de los avances más importantes verificados en la materia a la luz de los criterios y lineamientos que emanan de la doctrina y jurisprudencia especializada y de lo establecido tanto en los instrumentos internacionales que se han incorporado a nuestra Carta Magna (artículo 75°, inciso 22°), como en todos aquellos que ha suscripto la República Argentina como parte (Carta lberoamericana de Participación Ciudadana en la Gestión Pública, Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción, Convención Interamericana contra la Corrupción, Código lberoamericano de Buen Gobierno, Carta lberoamericana de Calidad en la Gestión Pública, Carta lberoamericana del Gobierno Electrónico, entre otros);

Que, entre esos avances, deben contemplarse especialmente aquellos que consoliden la transparencia activa en la gestión del interés general, permitan un acceso igualitario a la información y amplíen la participación de la sociedad en los procesos decisorios de la Administración;

Que si bien el procedimiento administrativo constituye un logro indiscutible en la lucha por la presencia de garantías para asegurar que el ejercicio de sus potestades por parte de la Administración esté sometido a la juridicidad como principio inalienable del Estado de Derecho, no obstante, su estructura tradicional ha quedado definitivamente superada y desbordada por los nuevos postulados que permiten promover la contribución de la ciudadanía a los procesos de adopción de decisiones, los cuales requieren de un marco estructural distinto para que la exposición de las opiniones, lá discusión y la deliberación se vuelvan reales;

Que en tal sentido este nuevo régimen pregona el acercamiento de los principios y normas del procedimiento administrativo al surgimiento de un “derecho a una buena administración” para optimizar la calidad de las decisiones y garantizar la participación de los ciudadanos, procurando una estructura dialogal que permita el afianzamiento de los institutos que persiguen ese fin;

Que, bajo ese marco, la nueva reglamentación incorpora instrumentos e institutos que contribuirán a mejorar la calidad de la gestión pública, buscando elevarla a niveles de excelencia con la finalidad de satisfacer las necesidades de la ciudadanía con equidad, eficacia y eficiencia;

Que la misma se orienta concretamente a plasmar un obrar administrativo centrado en el servicio al ciudadano mediante la práctica de un buen gobierno que permita la formulación de políticas públicas convenientes para toda la sociedad dentro de parámetros equilibrados de racionalidad política, técnica y económica;

Que esta nueva reglamentación viene a consagrar una de las funciones propias del procedimiento administrativo cual es la de actuar el principio de participación democrática mediante el cual se logra implicar a los ciudadanos en el ejercicio de la actividad administrativa, abriendo de ese modo un ámbito de composición de los intereses públicos;

Que asimismo, a raíz de la creciente utilización de los medios electrónicos en la actividad administrativa, como así también en sus relaciones con la ciudadanía, se impone la adecuación del marco normativo aplicable, resultando por tanto fundamental la incorporación del expediente electrónico, que pretende habilitar una etapa de tránsito del soporte tradicional a aquél estructurado en dicho formato para la realización de trámites sin necesidad de desplazarse a las oficinas públicas, lo cual redundará en ahorro de tiempo y recursos públicos y de los propios interesados, comportando un modelo de regulación ágil, relacionado estrechamente con el progreso tecnológico, cuya dinámica torna desaconsejable la redacción de normas que abunden en detalles y previsiones que puedan caer en desuso en escaso tiempo;

Que también se ha otorgado carta de ciudadanía expresa al instituto de la denuncia de ilegitimidad, receptándose los lineamientos fundamentales fijados por la jurisprudencia administrativa de Fiscalía de Estado y de la doctrina judicial de nuestra Corte Suprema de Justicia local con relación a la misma;

Que además, se incorpora la facultad de la Administración Pública de convocar a audiencias públicas, a un procedimiento participativo para la elaboración y revisión de un acto administrativo de alcance general con contenido normativo, como así también para la formulación de proyectos de ley para su eventual remisión a la Honorable Legislatura, o bien a asambleas ciudadanas como espacio de expresión de de la sociedad civil que coadyuve a la generación, ejecución y control de las distintas políticas públicas que lleva adelante la Administración;

Que la elaboración participativa de normas jurídicas constituye un procedimiento que, a través de consultas e iniciativas no vinculantes, involucra a sectores interesados y a la ciudadanía en general cuando las características del caso -respecto de su viabilidad y oportunidad- así lo impongan,

Que de tal manera se propugna la positivización de cánones y principios propios de un gobierno abierto al escrutinio público, tolerante a la crítica y permeable a las eventuales propuestas de mejoras y cambios provenientes de la ciudadanía, teniendo presente además, que se encuentra en juego un interés primario de la comunidad, como es la participación de los ciudadanos en la formulación del orden social;

Que asimismo se ha contemplado la figura de la conferencia de servicios y su convocatoria en aquellos supuestos en los cuales resulte conveniente realizar un examen simultáneo de intereses públicos concurrentes en un determinado procedimiento o cuando la Administración Pública deba obtener acuerdos o manifestaciones de conformidad interjurisdiccionales;

Que como antecedente de la misma puede citarse la legislación italiana sobre procedimiento administrativo que elevó a la conferencia de servicios al rango de instituto de carácter general, concibiéndola como disciplina técnicamente sofisticada y como el instrumento idóneo de actuación del principio constitucional de buen funcionamiento de la administración pública y de respuesta a la burocratización de los aparatos administrativos y a los problemas de legalidad y eficiencia en la administración;

Que a los fines de la elaboración del presente se han tomado valiosos aportes efectuados por diversas entidades intermedias y prestigiosos juristas, entre otros sujetos que se expresaran en torno al mismo;

Que, por su parte, el Consejo Consultivo para el Crecimiento de Santa Fe, mediante Dictamen N° 59/13, ha aconsejado a este Poder Ejecutivo impulse la reforma del procedimiento administrativo provincial sobre la base de las sugerencias realizadas en dicho parecer;

Que han tomando intervención de su competencia la Dirección General de Asuntos Jurídicos del Ministerio de Gobierno y Reforma del Estado mediante Dictamen N° 62/2010, la Secretaria Legal y Técnica de esta Cartera y Fiscalía de Estado a través de su Dictamen N° 0530/2015;

Que el presente se dicta en ejercicio de las atribuciones que el artículo 72° inciso 4) de la Constitución Provincial le confiere al titular del Poder Ejecutivo Provincial;

POR ELLO:
EL GOBERNADOR DE LA PROVINCIA EN ACUERDO DE MINISTROS
DECRETA:

ARTÍCULO 1°: Derógase el Decreto Acuerdo 10.204 de fecha 16 de diciembre de 1958.

ARTÍCULO 2°: Apruébase el “Reglamento para el Trámite de Actuaciones Administrativas”, cuyo texto consta en el Anexo Único que forma parte integrante del presente.

ARTÍCULO 3°: Déjase establecido que lo dispuesto en la reglamentación que se aprueba mediante el Artículo 2° del presente, en ningún caso obsta la subsistencia de las delegaciones vigentes en materia de resolución de recursos y reclamos -Decreto Acuerdo N° 0916/08 o el que lo sustituya- y de las reglas de funcionamiento de los servicios de asesoramiento jurídico permanentes de conformidad con las disposiciones del Decreto Acuerdo N° 0132/94 y sus modificatorios o las que en el futuro la sustituyan.

ARTICULO 4°: Dispónese que la reglamentación que se aprueba por el Artículo 2° del presente entrará en vigor a partir del 1° de abril de 2016.

ARTICULO 5°: Regístrese, comuníquese, publíquese y archívese.-

 

BONFATTI
GALASSI
GENESINI
CIANCIO
LAMBERTO
SCIARA
SCHNEIDER
BALAGUÉ
DRISUN
LEWIS
GONZALEZ
BIFARELLO

 

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Otra opinión sobre el Ministerio Público santafesino

El amigo Guillermo Nicora, prestigioso procesalista penal, se suma al debate que planteamos en nuestra nota “Luchando por digitar”.
Su punto de vista es diametralmente distinto al nuestro (‘Luchando por digitar‘), y por eso creemos que es muy interesante leerlo y discutir las conclusiones de ambos.
Quizás así podamos llegar a algo parecido a la verdad constitucional…

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Romper con la “familia” judicial (Desafíos santafesinos)

Dentro de algunos años, quizás se pueda escribir la historia del tortuoso proceso de reforma procesal penal de Santa Fe. Por ahora, quienes protagonizan el cambio, los que de algún modo tuvimos la oportunidad de colaborar de modos más o menos tangenciales, y quienes se limitan a ser atentos espectadores del proceso, debemos alternar crónica con reflexión “en caliente”.

SISTEMA PENAL Y POLÍTICA

Los denodados intentos de algunos miembros de la Corte Suprema de la provincia de Santa Fe por ralentar o directamente impedir la transformación radical de la justicia penal, no son rarezas: es desgraciadamente frecuente ver, a lo largo de cada provincia argentina y cada país latinoamericano, que los más eficientes bloqueos a los procesos de reforma suelen emanar de las cúpulas judiciales.  Tal regularidad social no puede explicarse con teorías conspirativas. Tampoco -como suele señalar Alberto Binder- bajo la equivocada y simplista idea de que “son malos, son vagos o son tontos”. Los motivos son profundos.

Razones de supervivencia y conservación de las posiciones, llevan habitualmente a los actores políticos a defender sus cuotas de poder frente a cualquier cambio que cuestione lo estatuído. Es de una total ingenuidad creer que los ministros de los superiores tribunales son ajenos a la política. Podrán estar (formal o materialmente) fuera de las estructuras partidarias, pero son actores políticos de primer orden, lo cual no es preocupante, salvo que nos empeñemos en negarlo. “Nunca es triste la verdad/lo que no tiene es remedio” (J.M. Serrat)

Antes de seguir: el artículo periodístico que cita Domingo Rondina en el trabajo que de alguna manera pretendo glosar (no me atrevo a decir que lo estoy discutiendo, el Derecho Constitucional es su terreno, y Santa Fe es su provincia, soy visitante por ambos lados) es imprescindible para el lector que no acuerde con las ideas centrales del párrafo anterior. Quizás siga sin compartirlas, pero al menos, estaremos interactuando con similar nivel de datos fácticos.

Decía que la esencia política de lo penal no es un dato preocupante. Y es que no debe existir mayor exhibición de poder que enjaular ciudadanos con permiso legal. El sistema penal siempre será una cuestión política, sin que sea necesario situarse en escenarios de manipulación, persecución a opositores, cobertura para delitos desde el poder y demás patologías. El derecho penal y el derecho procesal penal, es un conjunto de saberes vinculados a las leyes que tienen por finalidad contener y limitar el poder para que no se vuelva opresivo. Es, por lo tanto, un ámbito científico muy emparentado al Derecho Político, al Derecho Constitucional y al Derecho Administrativo. Todas estas campos disciplinares reconocen la natural y esencial ligazón entre derecho y política como algo esencial, innegable y bienvenido. Asumiendo así que jamás se puede hablar del sistema penal sin tomar posición política (salvo ingenuidad, hipocresía o cinismo extremos), avancemos en lo que aquí importa, que es el análisis (político y jurídico a la vez) de la disputa actualmente en curso entre el Procurador General, el Fiscal General y el Defensor General de la provincia de Santa Fe, por los procedimientos de selección y designación de fiscales, defensores oficiales y personal de ambas agencias.

 

¿CONSTITUCIONES INCONSTITUCIONALES?

No se deje confundir por el título, amigo lector. Aunque estemos hablando de ministros de la Corte y lucha por conservar el poder, no me voy a referir al precedente “Fayt” de la CSJN, sino a las eventuales discordancias entre la Constitución nacional (CN) y una Constitución provincial (CProv). En el caso, la de Santa Fe (pero casi todo lo que aquí se dice es aplicable a la mayoría de las provincias Argentinas).

La vigencia de la Constitución Nacional y los tratados a ella incorporados no es opcional para las provincias. El art. 5 CN es claro en el sentido de limitar el poder constituyente provincial, ya que deben ejercerlo “bajo el sistema representativo republicano, de acuerdo con los principios, declaraciones y garantías de la Constitución Nacional”. Y además, claro, está el art. 31 CN, que reitera en forma expresa la subordinación normativa provincial a la normativa federal.

Así las cosas, la interpretación de las constituciones provinciales tiene que preferir siempre la solución más representativa y más republicana. Expresamente dice el art. 1 de la CProv SF  que la Provincia “organiza sus instituciones fundamentales conforme a los principios democrático, representativo y republicano (el destacado me pertenece).

 

EL PSEUDO MINISTERIO PÚBLICO DE LA CONSTITUCIÓN DE SANTA FE

El art. 83 de la CProv SF dice que “El Poder Judical de la Provincia es ejercido,  exclusivamente, por una Corte Suprema de Justicia, cámaras de apelación, jueces de primera instancia y demás tribunales y jueces que establezca la ley” El subrayado es mío, para demostrar que la norma excluye del Poder Judicial a todo lo que no sea jueces, cámaras y Corte.

A su turno, el art. 84 de la CProv SF dice claramente que la Corte se compone de cinco ministros y de un procurador general; éste, sin dudas, integra la corte, y sólo por esa razón, no puede ser jefe de los que ejercen la acción penal pública en un modelo acusatorio. No, al menos, sin contradecir la nota esencial del acusatorio, que es la separación de las funciones de acusar y juzgar.

El art. 85 establece las condiciones para ser miembro de la Corte, vocal o fiscal de las cámaras de apelación; lo resaltado nos permite inferir que el Fiscal de Cámaras es (a semejanza del Procurador) parte de la Cámaras (si no, no estarían en el capítulo del PJ), y por lo tanto, tampoco pueden ser titulares de la acción penal pública del acusatorio, ni tener autoridad sobre éstos. Nótese que el artículo, que también establece las condiciones para ser juez, no fija requisitos para ser fiscal de primera instancia (los que no existen en la CProv SF).

Cuando a su turno, el art. 88 habla de los magistrados y funcionarios del ministerio público, y predica de ellos inamovilidad, intraslabilidad, intangibilidad de las remuneraciones, etc., está hablando de los jueces y de esos funcionarios que integran la Corte y las cámaras, que son denominados Procurador y Fiscales de Cámara, pero que (como todos los fiscales nacidos al socaire del poder monárquico) son una suerte de mutantes institucionales, propios del frankesteiniano modelo mixto, que no tienen nada que ver con el ministerio público autónomo que exige el acusatorio (por si hiciera falta, conste que estoy hablando en términos funcionales, y de ninguna forma puede asignarse a lo que aquí sostengo ninguna voluntad de adjetivación respecto de las personas que ocuparon y ocupan tales cargos).

Para terminar la recorrida por el articulado de la CProv SF, veamos el art. 92, que describe el rol constitucional de la Corte Suprema de Justicia. Al decir que ésta representa al Poder Judicial, ejerce la superintendencia de la administración de justicia, reglamenta la función judicial, dispone del presupuesto del Poder Judicial, propone (previo concurso) funcionarios y empleados, remueve “magistrados sin acuerdo legislativo”, etcétera; claramente, la norma está hablando del personal asignado a las estructuras de los juzgados y tribunales, y en ningún caso se puede estar refiriendo al MP autónomo que exige el acusatorio. Si la Corte tuviera algún poder de decisión sobre la selección y permanencia de cualquier nivel de empleados o funcionarios del Ministerio Público, toda idea de autonomía rodaría por el suelo.

(Dicho sea de paso, y respecto de los empleados y demás funcionarios a los que alude el art. 92 CProv SF: ¿de dónde sale la interpretación de que “proponer” es algo más que “elevar la lista de los ganadores de los concursos” como parece sugerir el Procurador al decir que los concursos expropian facultades de la Corte? Si la designación debe hacerse por concurso, no cabe admitir discrecionalidad alguna.

 

Así las cosas, no hay NINGUNA otra norma constitucional que directa o indirectamente aluda al Ministerio Público autónomo que exige el acusatorio. No hay más que una alusión a un procurador y fiscales de cámara, que a razón de uno por circunscripción, hace un pseudo Ministerio público de seis funcionarios vitalicios, que  (a lo sumo con distinto color de toga) son tan miembros de los Tribunales como los jueces.

Tanto así que en la organización judicial vigente en Santa Fe hasta esta reforma, los llamados fiscales de primera instancia, son empleados judiciales sin mayor jerarquía, que –como un chofer o una dactilógrafa- pueden ser despedidos por un mero sumario, y no gozan del estatuto de protección (inamovilidad, intangibilidad, etc.) que adorna a los magistrados.

EL MINISTERIO PÚBLICO DEL ACUSATORIO (CN 120)

El art. 120 de la Constitución Nacional ubica al Ministerio Público como un órgano extrapoder, es decir, fuera de las esferas de los tres poderes del Estado. No es del caso revivir la extensa discusión de los ’80 y los ’90 sobre la “ubicación institucional” del Ministerio Público. Baste decir que, ora dentro del poder judicial, ora como “extrapoder”, no hay mayor diferencia a la hora de sintonizar con el “interés general de la sociedad” que supuestamente debiera defender el Ministerio Público; al contrario, tiene una enorme tendencia al autismo institucional. Bajo el rótulo de la “objetividad”, pretenden representar el interés de todos no relacionándose con nadie (una suerte de telepatía valórica que remite a lo más oscuro del medioevo). Cierto es que el Ministerio Público en manos del Ejecutivo tiene historia de encubrir a los propios y perseguir a los ajenos. Pero la pertenencia al Ejecutivo es, al menos desde la teoría, lo más coherente, ya que los fiscales son claramente actores de la política criminal, que es una de las políticas estatales básicas, y por tanto, debería reconocer los límites de lo representativo y lo republicano. No obstante, los defectos (altamente resistentes al cambio, como se ve mediante la lectura de los diarios) del sistema electoral, tiñen de preocupación la idea de elección popular de fiscales. El intento de remedio que trae la ley 13013 (orgánica del Ministerio Público de la Acusación de Santa Fe) viene de la mano de los consejos regionales, que sólo después de puestos en marcha y asentados, podrá verse si prestan o no ese servicio de ajustar el derrotero del Ministerio Público al interés de la comunidad que se supone debe representar.

Pero lo que es cierto, es que la ley 13013 organiza el Ministerio Público como manda el paradigma del art. 120 de la Constitución Nacional, y no contraría norma alguna de la Constitución provincial (salvo aquellas que son incompatibles con la Carta Magna federal)

 

LA DEFENSA PÚBLICA: SILENCIO DE RADIO

La situación del sistema de defensa pública que establece la ley 13014, ni siquiera presenta riesgo de equívoco, ya que la Constitución provincial ni siquiera la menciona (más allá del reconocimiento del derecho de defensa en juicio, carente de toda norma programática que acerque a la realidad esa declamación). Por lo tanto, nada impide que sea COMPLETAMENTE AUTÓNOMA, como corresponde. ¿Cuál es la norma que pretende invocar el Procurador para arrogarse autoridad sobre el sistema de Defensa Pública creadio por la ley 13014? La mera existencia de los actuales defensores de oficio, apéndices poco agraciados del Poder Judicial, más bien diseñados para “hacer como que” existe garantía estatal de defensa pública (y me consta que muchos Defensores Oficiales de Santa Fe hacen lo indecible para cumplir a cabalidad una tarea que los supera por mucho), que para efectivamente brindar ese servicio esencial, no permite sostener que deba seguir siendo así.

OTRAS VOCES

El Fiscal General de la provincia de Santa Fe, Dr. Julio de Olazábal, dijo en un reportaje reciente lo mismo que aquí intento sostener, pero con mejor estilo:

La Constitución de nuestra provincia, de fecha anterior a la reforma nacional de 1994, sigue en su letra la vieja tendencia a mezclar las funciones de juzgar, perseguir y defender, asignando a la Corte Suprema de Justicia, es decir a magistrados que no sólo gobiernan al Poder Judicial sino que también actúan propiamente como jueces, facultades para resolver temas exclusivos de la Fiscalía o de la Defensa, tales como decidir sobre sus gastos de funcionamiento, sobre la designación de empleados o sobre la potestad sancionatoria. Estas cuestiones, aunque parecen menores, en realidad son esenciales para la autonomía de Fiscalía y Defensa, ya que si son los jueces los que van a decidir cómo utilizan sus presupuestos, quiénes serán sus empleados y a quiénes se sanciona o no, en definitiva serán ellos en verdad quienes las manejarán, al poder por esas vías alterar estrategias de trabajo que hubieran diseñado para el mejor cumplimiento de sus deberes.

Así como carecería de autonomía de vida alguien de quien se dice que la tiene, pero otro le maneja el dinero, establece quien entra o sale de su casa y decide si lo castiga o no, tampoco será autónoma una Fiscalía o Defensa a las que se le maneja el presupuesto y se decide sobre sus miembros.

La Fiscalía -también la Defensa- es plenamente autónoma o pierde todo sentido la reforma penal, se paraliza su implementación y debemos volver a esperar que la Corte Suprema de la Nación objete, como ya lo hizo, a nuestro sistema de justicia penal.” (De Olazábal, Julio, “La reforma penal no está detenida”, reportaje en el Diario El Litoral del 7/9/2011, publicdado en http://www.ellitoral.com/index.php/diarios/2011/09/07/politica/POLI-01.html visto 21/9/11)

 

A su turno, el Defensor General, Dr. Ganón, ha recordado, también en un reciente pronunciamiento público, la resolución adoptada este año por la Asamblea General de la OEA:

 

“4. Recomendar a los Estados Miembros que ya cuentan con el servicio de asistencia letrada gratuita que adopten acciones tendientes a que los           Defensores Públicos Oficiales gocen de independencia y autonomía funcional.” (Asamblea General de la O.E.A., 22/6/11, AG/doc.5171/11, publicado en http://scm.oas.org/IDMS/Redirectpage.aspx?class=AG/doc&classNum=5171&lang=s visto 21/9/11

CONCLUSIÓN

Sostener (como lo hace el Procurador) que el Ministerio Público de la Acusación debe depender de un miembro de la Corte Suprema, que no puede designar sus funcionarios sin el arbitrio de ésta, que los cargos de conducción no pueden ser temporales sino que merecen carácter vitalicio, es elegir la interpretación más negadora posible de la república, más perpetuadora del poder monárquico de los jueces, y más alejada de los principios democrático y representativo que la propia CProv declara fundamentales. ¿Qué sistema de fiscales y defensores es más democrático, más representativo y más republicano, el que le quiere extraerse de la CProv (que en realidad no dice nada de lo que dicen que dice) o el de las leyes 13013 y 13014? La respuesta a esta pregunta debe llevar a una interpretación armonizadora de la CN, la CProv y las leyes orgánicas que, como dice Rondina “asegure al máximo los derechos de los ciudadanos sometidos a proceso, irrenunciable finalidad del Estado constitucional de derecho”

 

Mar del Plata, primavera de 2011