Prohibido nombrar

Quizás era como sugería Platón en ‘Cratilo’, y en el nombre de la cosa se contenía la esencia de la cosa.
Quizás era como desarrollaba Borges en “El Golem” (que abajo transcribimos, por placer) y nombrar insufla vida a los conceptos.
Quizás Aramburu nunca supo de Platón, ni disfrutó a Borges, aunque JLB lo aplaudiese emocionado.
Lo cierto es que la famosa ‘Revolución Libertadora’ no tuvo mejor idea que establecer otro hito en la historia constitucional argentina: el decreto 4161/56 por el cual se prohibía utilizar ciertas palabras, y mencionar a ciertas personas.
E incluso hubo juristas de gran trayectoria que creyeron válida constitucionalmente una disposición de este tipo.
Lo cierto es que la libertad de pensamiento, y la libertad de palabra que es su consecuencia, son -por lo menos a nuestro criterio- derechos absolutos, de imposible reglamentación estatal.
La Constitución desde su texto original prohíbe la censura previa a la expresión. En todo caso, habrá responsabilidades posteriores.
Pero ningún argentino puede ser inhibido de decir lo que piensa, y eso lo sostenemos en todos los aspectos, incluso cuando no nos gustan sus ideas, o especialmente en esos casos…
Por eso hoy, 17 de octubre, publicamos íntegro el decreto 4161 para aquellos que creen imposible que nuestra historia institucional haya parido semejante adefesio, y para que no volvamos nunca a caer en esos errores…
Porque nuestra principal lealtad ha de ser con la Constitución Nacional.

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Decreto-ley 4161, del 5 de marzo de 1956
Prohibición de elementos de afirmación ideológica o de propaganda peronista
FuenteBoletín Oficial, 9 de marzo de 1956.
Visto el decreto 3855/55 (6) por el cual se disuelve el Partido Peronista en sus dos ramas en virtud de su desempeño y su vocación liberticida, y
Considerando: Que en su existencia política el Partido Peronista, actuando como instrumento del régimen depuesto, se valió de una intensa propaganda destinada a engañar la conciencia ciudadana para lo cual creo imágenes, símbolos, signos y expresiones significativas, doctrinas, artículos y obras artísticas:
Que dichos objetos, que tuvieron por fin la difusión de una doctrina y una posición política que ofende el sentimiento democrático del pueblo Argentino, constituyen para éste una afrenta que es imprescindible borrar, porque recuerdan una época de escarnio y de dolor para la población del país y su utilización es motivo de perturbación de la paz interna de la Nación y una rémora para al consolidación de la armonía entre los Argentinos.
Que en le campo internacional, también afecta el prestigio de nuestro país porque esas doctrinas y denominaciones simbólicas, adoptadas por el régimen depuesto tuvieron el triste mérito de convertirse en sinónimo de las doctrinas y denominaciones similares utilizadas por grandes dictaduras de este siglo que el régimen depuesto consiguió parangonar.
Que tales fundamentos hacen indispensable la radical supresión de esos instrumentos o de otros análogos, y esas mismas razones imponen también la prohibición de su uso al ámbito de las marcas y denominaciones comerciales, donde también fueron registradas con fines publicitarios y donde su conservación no se justifica, atento al amplio campo que la fantasía brinda para la elección de insignias mercantiles.
Por ello, el presidente provisional de la Nación Argentina, en ejercicio del Poder Legislativo, decreta con fuerza de ley
Art. 1º
Queda prohibida en todo el territorio de la Nación:
a) La utilización, con fines de afirmación ideológica peronista, efectuada públicamente, o propaganda peronista, por cualquier persona, ya se trate de individuos aislados o grupos de individuos, asociaciones, sindicatos, partidos políticos, sociedades, personas jurídicas públicas o privadas de las imágenes, símbolos, signos, expresiones significativas, doctrinas artículos y obras artísticas, que pretendan tal carácter o pudieran ser tenidas por alguien como tales pertenecientes o empleados por los individuos representativos u organismos del peronismo.
Se considerará especialmente violatoria de esta disposición la utilización de la fotografía retrato o escultura de los funcionarios peronistas o sus parientes, el escudo y la bandera peronista, el nombre propio del presidente depuesto el de sus parientes, las expresiones “peronismo”, “peronista”, ” justicialismo”, “justicialista”, “tercera posición”, la abreviatura PP, las fechas exaltadas por el régimen depuesto, las composiciones musicales “Marcha de los Muchachos Peronista” y “Evita Capitana” o fragmentos de las mismas, y los discursos del presidente depuesto o su esposa o fragmentos de los mismos.

b) La utilización, por las personas y con los fines establecidos en el inciso anterior, de las imágenes, símbolos, signos, expresiones significativas, doctrina artículos y obras artísticas que pretendan tal carácter o pudieran ser tenidas por alguien como tales creados o por crearse, que de alguna manera cupieran ser referidos a los individuos representativos, organismos o ideología del peronismo.

c) La reproducción por las personas y con los fines establecidos en el inciso a), mediante cualquier procedimiento, de las imágenes símbolos y demás, objetos señalados en los dos incisos anteriores.

Art. 2 º
Las disposiciones del presente decreto-ley se declaran de orden público y en consecuencia no podrá alegrarse contra ellas la existencia de derechos adquiridos. Caducan las marcas de industria, comercio y agricultura y las denominaciones comerciales o anexas, que consistan en las imágenes, símbolos y demás objetos señalados en los incisos a) y b) del art. 1º.

Los ministerios respectivos dispondrán las medidas conducentes a la cancelación de tales registros.

Art. 3 º
El que infrinja el presente decreto-ley será penado:

a) Con prisión de treinta días a seis años y multa de m$n: 500 a m$n. 1.000.000;

b) Además, con inhabilitación absoluta por doble tiempo del de la condena para desempeñarse como funcionario público o dirigente político o gremial;

c) Además, con clausura por quince días, y en caso de reincidencia, clausura definitiva cuando se trate de empresas comerciales.

Cuando la infracción sea imputable a una persona colectiva, la condena podrá llevar como pena accesoria la disolución.

Art. 4º
Las sanciones del presente decreto-ley será refrendado por el Excmo. Señor vicepresidente provisional de la Nación y por todos los señores ministros secretarios de Estado en acuerdo general.

Art. 5º

Comuníquese, dése a la Dirección General del Registro Nacional y archívese


Aramburu – Rojas – Busso – Podestá Costa – Landaburu – Migone. – Dell´Oro Maini – Martínez – Ygartúa – Mendiondo – Bonnet – Blanco – Mercier – Alsogaray – Llamazares – Alizón García – Ossorio Arana – Hartung – Krause.

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EL GOLEM
(Jorge Luis Borges)

Si (como afirma el griego en el Cratilo)
el nombre es arquetipo de la cosa
en las letras de ‘rosa’ está la rosa
y todo el Nilo en la palabra ‘Nilo’.

Y, hecho de consonantes y vocales,
habrá un terrible Nombre, que la esencia
cifre de Dios y que la Omnipotencia
guarde en letras y sílabas cabales.

Adán y las estrellas lo supieron
en el Jardín. La herrumbre del pecado
(dicen los cabalistas) lo ha borrado
y las generaciones lo perdieron.

Los artificios y el candor del hombre
no tienen fin. Sabemos que hubo un día
en que el pueblo de Dios buscaba el Nombre
en las vigilias de la judería.

No a la manera de otras que una vaga
sombra insinúan en la vaga historia,
aún está verde y viva la memoria
de Judá León, que era rabino en Praga.

Sediento de saber lo que Dios sabe,
Judá León se dió a permutaciones
de letras y a complejas variaciones
y al fin pronunció el Nombre que es la Clave,

la Puerta, el Eco, el Huésped y el Palacio,
sobre un muñeco que con torpes manos
labró, para enseñarle los arcanos
de las Letras, del Tiempo y del Espacio.

El simulacro alzó los soñolientos
párpados y vio formas y colores
que no entendió, perdidos en rumores
y ensayó temerosos movimientos.

Gradualmente se vio (como nosotros)
aprisionado en esta red sonora
de Antes, Después, Ayer, Mientras, Ahora,
Derecha, Izquierda, Yo, Tú, Aquellos, Otros.

(El cabalista que ofició de numen
a la vasta criatura apodó Golem;
estas verdades las refiere Scholem
en un docto lugar de su volumen.)

El rabí le explicaba el universo
“esto es mi pie; esto el tuyo, esto la soga.”
y logró, al cabo de años, que el perverso
barriera bien o mal la sinagoga.

Tal vez hubo un error en la grafía
o en la articulación del Sacro Nombre;
a pesar de tan alta hechicería,
no aprendió a hablar el aprendiz de hombre.

Sus ojos, menos de hombre que de perro
y harto menos de perro que de cosa,
seguían al rabí por la dudosa
penumbra de las piezas del encierro.

Algo anormal y tosco hubo en el Golem,
ya que a su paso el gato del rabino
se escondía. (Ese gato no está en Scholem
pero, a través del tiempo, lo adivino.)

Elevando a su Dios manos filiales,
las devociones de su Dios copiaba
o, estúpido y sonriente, se ahuecaba
en cóncavas zalemas orientales.

El rabí lo miraba con ternura
y con algún horror. ‘¿Cómo’ (se dijo)
‘pude engendrar este penoso hijo
y la inacción dejé, que es la cordura?’

‘¿Por qué di en agregar a la infinita
serie un símbolo más? ¿Por qué a la vana
madeja que en lo eterno se devana,
di otra causa, otro efecto y otra cuita?’

En la hora de angustia y de luz vaga,
en su Golem los ojos detenía.
¿Quién nos dirá las cosas que sentía
Dios, al mirar a su rabino en Praga?

 

ENCASQUETADOS

INCONSTITUCIONAL IMPOSICIÓN DEL USO DE CASCO Y DE CINTURÓN DE SEGURIDAD

 

Vamos adelantándonos a temas que más temprano que tarde serán discutidos por la justicia.

Uno de ellos es si se puede válidamente obligar a los motociclistas a llevar casco, o a los automovilistas a usar el cinturón de seguridad.

Bueno, yo estoy en contra absolutamente de la obligatoriedad de usar casco o cinturón.

El artículo 19 de la Constitución Nacional, establece básicamente que las acciones que no afecten a terceros son privadas y no son susceptibles de control estatal.

Se puede sancionar el exceso de velocidad o el no llevar luces, porque ello afectaría a terceros.

Pero sin cinturón o sin casco no voy a chocar más fuerte, ni la falta de estos aperos provoca accidentes, o hace que las colisiones sean más dañinas para los chocados.

Es así evidente que, según la Constitución Nacional, no puede haber sanciones por algo que sólo puede perjudicarme a mí.

Ello implica negarme como persona, suponerme más tonto (desigual) que quienes hacen la ley.

A veces se propone a la familia del accidentado como justificativo o a la sociedad, como terceros en juego, que se verían afectados por entristecerse de mi muerte.

También se menciona el gasto en hospitales (si no tuviese otra cobertura), o el de las obras sociales o compañías de seguro, que causo por la gravedad de las lesiones que el accidente sin casco o sin cinturón me causaría.

Pero ni siquiera así pueden válidamente imponerme una conducta que a nadie daña directamente, salvo al desprotegido decisor .

Si admitimos que -alegando actuar en nuestro bien- el Estado empiece a decirnos cómo cuidarnos, nos paternalice, en el futuro nos dirán cómo actuar, cómo pensar, etc.

Parece más fácil oponerse a la obligatoriedad de usar cinturón que a la prohibición de tenencia de estupefacientes para consumo personal o al aborto, pero en esos aspectos se ha avanzado, y seguimos imponiendo los mecanismos de seguridad, y sancionando su falta.

Sin embargo el problema es el mismo, y lo es desde hace mil años, desde que los burgueses obligaron al rey Juan a la primera constitución: ¿puedo decidir por mí mismo o el Estado va a hacerlo por mí?

 

VETAS DEL VETO

EL AGUJERITO DEL EQUILIBRIO

Algunos Ejecutivos han encontrado la veta: que el Poder Legislativo haga las leyes que quiera, total, siempre nos queda la herramienta del veto.

Y algunos ‘jeños’ de la politiquería legislativa creen haber encontrado otra veta: dictar leyes que parecen haberse escrito bajo los efectos de los estupefacientes, para obligar al Ejecutivo a vetarlas y así asumir un supuesto ‘costo político’.

Es la degeneración del ‘sistema de frenos y contrapesos’ que imaginaron los primeros teóricos del derecho constitucional, la perversión del ‘checks and balances’.

La idea era que la Constitución iba a dar los márgenes. Luego, el Legislativo marcaría las líneas generales del gobierno, y que la puesta en práctica, con sus particularidades, corriese por cuenta del Ejecutivo. Al costado, mirando la película, el Poder Judicial, esperando que alguien lo llame para controlar si los otros dos estaban haciendo lo que la Constitución había diseñado.

Por eso se les da a los tres ciertos mecanismos de hostigamiento hacia los demás: el ejecutivo puede vetar y proponer leyes, el legislativo puede remover a los otros dos, el judicial puede nulificarle actos a todos.

Pero como muchas veces pasa, las instituciones pensadas en el ‘Laboratorio Para Hombres Ideales’ no funcionan tan bien cuando deben ejercerlas los hombres reales.

 

EL VETO PARCIAL

Y así fue creciendo la figura del ‘veto parcial’: ya el Ejecutivo no rechaza una ley, sino sólo una parte. Siempre con argumentos agradables, porque en eso son astutos… Nos dijeron que para qué descartar toda una ley si sólo había una pequeña diferencia. De allí, a la enmienda, al veto propositivo, y a la promulgación parcial, hubo muy cortos pasos.

Y luego llegamos a los abusos, o lo que yo llamo ‘el método del baño público’: se sanciona una ley que dice ‘queda prohibido establecer garitos’ y mediante vetos y enmiendas se promulga ‘queda obligado a establecer garitos’.

 

EL PROBLEMA NACIONAL

El abuso de estos mecanismos, especialmente durante el gobierno de Carlos Menem, llevó a que la Convención Reformadora de 1994 intente regular el veto parcial de leyes y permitió la promulgación parcial cuando hay ‘autonomía normativa’ y no se afecta ‘el espíritu ni la unidad’ de la ley sancionada. Estas finuras nos llevaron -como con los DNU- a peores prácticas.

Éste es el texto:

Artículo 80. Se reputa aprobado por el Poder Ejecutivo todo proyecto no devuelto en el término de diez días útiles. Los proyectos desechados parcialmente no podrán ser aprobados en la parte restante. Sin embargo, las partes no observadas solamente podrán ser promulgadas si tienen autonomía normativa y su aprobación parcial no altera el espíritu ni la unidad del proyecto sancionado por el Congreso. En este caso será de aplicación el procedimiento previsto para los decretos de necesidad y urgencia.

Artículo 83. Desechado en el todo o en parte un proyecto por el Poder Ejecutivo, vuelve con sus objeciones a la Cámara de su origen; ésta lo discute de nuevo, y si lo confirma por mayoría de dos tercios de votos, pasa otra vez a la Cámara de revisión. Si ambas Cámaras lo sancionan por igual mayoría, el proyecto es ley y pasa al Poder Ejecutivo para su promulgación. Las votaciones de ambas Cámaras serán en este caso nominales, por sí o por no; y tanto los nombres y fundamentos de los sufragantes, como las objeciones del Poder Ejecutivo, se publicarán inmediatamente por la prensa. Si las Cámaras difieren sobre las objeciones, el proyecto no podrá repetirse en las sesiones de aquel año.

 

 

 

EL SISTEMA SANTAFESINO

La Constitución de Santa Fe, en 1962, optó por un mecanismo más estricto: permite el veto parcial, permite que el Ejecutivo haga enmiendas (propuestas), pero prohíbe la promulgación parcial.

Veamos el texto:

ARTICULO 59. Vetado en todo o en parte un proyecto por el Poder Ejecutivo, vuelve con sus observaciones a la Cámara de origen, la que, si en votación nominal lo confirma por mayoría de dos tercios de los votos presentes, lo remite a la Cámara revisora, y si ésta también se expide de igual manera, el proyecto queda convertido en ley y se comunica al Poder Ejecutivo para su promulgación. 

Si ambas Cámaras no insisten con dicha mayoría, el proyecto no puede repetirse en las sesiones del año. Si el veto ha sido parcial y las Cámaras aprueban por simple mayoría las enmiendas propuestas por el Poder Ejecutivo, el proyecto, con éstas, queda convertido en ley. 

La Legislatura debe pronunciarse sobre el veto del Poder Ejecutivo dentro del término de un mes de comunicado, o, en su caso, de iniciado el período ordinario de sesiones; en su defecto, se considera rechazado el proyecto. 

El veto parcial de la ley de presupuesto no implica la necesidad de devolverlo totalmente a la Legislatura y puede promulgarse en las partes no observadas.

 

 

Indudablemente este mecanismo nos gusta mucho más que el nacional, aunque la práctica cotidiana de la política santafesina parezca hacernos dudar de la cordura constitucional.

Veamos cómo funciona:

 

Si la Legislatura acepta las modificaciones

Esta propuesta del Ejecutivo que es el veto parcial, puede ser aceptada por el legislativo y entonces vuelve para su promulgación a la Casa Gris.

Con la mayoría simple (más de la mitad) de sus miembros presentes, en cada Cámara pueden aceptar la sugerencia del Gobernador.

 

Si la Legislatura rechaza el veto

Puede la Legislatura resistir la propuesta e insistir con la redacción original. Entonces el Gobernador se ve obligado a priorizar la voluntad del legislador promulgando sin poder modificar.

Para ello ambas cámaras tienen que obtener el voto de los 2/3 de sus miembros presentes.

 

A poner la carita

En ambos casos (para aceptar o rechazar el veto) la Constitución prevé expresamente el voto nominal (uno por uno y consignando su nombre).

No por voto secreto, global o por bloque como hacen permanentemente, y pese a las previsiones constitucionales y reglamentarias, incluso violando sus propias normas como ocurre con los acuerdos legislativos.

 

Qué pasa si no pasa nada. El mes de inactividad.

Pero también puede ocurrir que la Legislatura no haga nada al recibir las sugerencias.

La Constitución Provincial también prevé la hipótesis de que, recibido el veto, una o ambas Cámaras no hagan nada durante un mes.

Porque la Legislatura cambió de opinión o de mayorías. Porque las observaciones le hicieron advertir un error que hace imposible la continuidad del proyecto. Porque las observaciones son tan complejas que resulta preferible formular un nuevo proyecto.

En este supuesto, pasados 30 días, el proyecto cae, y ya no será ley. Ya no importa que una vez fue sancionado por el trabajo de ambas Cámaras. El proyecto muere y todo lo actuado es olvidado como que nunca ocurrió.

La actividad legislativa integra al Poder Ejecutivo y al Poder Legislativo.

No podemos decir que sea injusto que un veto impida que el proyecto se convierta en ley. Es muy justo. Porque deben conciliar los poderes, en un republicano equilibrio de frenos y contrapesos, tanto quienes legislan como quienes ejecutan.

Claro que la Legislatura tiene preeminencia, pero sólo si consigue los 2/3. No por sólo callar.

 

No hay sanción ficta

Vale advertir que nunca puede haber sanción ficta. Nunca puede interpretarse que el silencio, ningún silencio de la Legislatura, puede ser interpretado como aprobación.

En este caso, el que calla, no otorga.

Y ello para cada una de las Cámaras. No puede interpretarse que si la Cámara de Origen acepta el veto ya resulta innecesario acudir a la revisora. No. Deben manifestarse ambas y en sentido coincidente.

La sanción tácita o ficta fue expresamente prohibida en la reforma constitucional nacional de 1994.

 

Una Cámara con una mayoría. Otra con otra.

Durante el mes de plazo, ambas Cámaras deberían pronunciarse en un mismo sentido.

Si la Cámara de origen se manifiesta por aceptar el veto, y la Cámara revisora con 2/3 rechaza el veto, se considera que no hubo acuerdo, y al completarse el mes el proyecto habrá fenecido.

Es indispensable siempre que las dos Cámaras coincidan. Ello porque la Constitución Provincial, al igual que la Nacional, le da una plusvalía a la Cámara de origen del proyecto.

Si ella rechaza el veto, la revisora puede también rechazarlo, o apostar a la caída del proyecto, pero no podrá ya aceptarlo.

Si Origen acepta el veto, la revisora podrá apostar a la caída, pero ya no rechazarlo.

Porque el artículo 59 pide expresamente que ‘ambas Cámaras’ se pronuncien en el mismo sentido.

Algunos constitucionalistas han sugerido la posibilidad de que al no coincidir la revisora con la de origen, devuelva el proyecto a la anterior. Pero ello no sería posible en el estricto esquema del 59 donde un veto que no encuentra coincidencias impide que el proyecto vuelva a tratarse en el año de sesiones.

 

PRECARIA SÍNTESIS

La formación de leyes es una tarea trascendente del Estado. Y debe ejercerse con responsabilidad. Debemos siempre intentar obtener lo que la Constitución quiso: el diálogo del Poder, entre los distintos órganos que lo ejercen.

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UN MAL EJEMPLO

EL VETO A LA LEY DE  EMERGENCIA EN SEGURIDAD

 

VETA PARCIALMENTE LA LEY Nº 13.297 – DECLARA LA “EMERGENCIA EN MATERIA DE SEGURIDAD PUBLICA” EN TODO EL TERRITORIO DE LA PROVINCIA DE SANTA FE

FIRMANTES: BONFATTI – GALASSI – LAMBERTO

 

DECRETO N° 3445

SANTA FE, “Cuna de la Constitución Nacional”, 21 NOV 2012

 

V I S T O:

 

El proyecto de Ley sancionado por la H. Legislatura en fecha 1° de noviembre de 2012, recibido en el Poder Ejecutivo el día 6 del mismo mes y año y registrado bajo el Nº 13.297; y,

 

CONSIDERANDO:

 

Que el proyecto de ley sancionado y registrado bajo el Nº 13.297 dispone la declaración de la “Emergencia en materia de Seguridad Pública” en todo el territorio de la Provincia de Santa Fe por el término de dieciocho (18) meses, pudiendo prorrogarse la misma por igual período por una norma de idéntico rango, estableciendo las acciones que deberán llevar adelante distintos órganos del Poder Ejecutivo;

 

Que los mandatos contenidos en dicha ley constituyen órdenes a otros Poderes del Estado y órganos constitucionales que, si bien en algunos casos podrían implicar sólo el instamiento al cumplimiento de determinadas funciones, en otros importan verdaderas intromisiones en competencias constitucionales de los mismos, los cuales deben mantenerse alejados de la injerencia de otros poderes;

 

Que el ámbito dentro del cual el Poder Legislativo puede ejercer potestades implícitas con referencia a atribuciones del Poder Ejecutivo (Artículo 55, Constitución Provincial), sólo es concebible respecto a facultades que, si bien son por su naturaleza propias de este último Poder, no aparecen atribuidas al mismo en forma expresa o por necesaria implicancia de éstas; pues de lo contrario el principio de separación de poderes resultaría subvertido;

 

Que si bien el Poder Legislativo tiene la potestad de dictar leyes de organización de la Administración Pública y el Estatuto del Empleado Público con las garantías establecidas en el Artículo 55 inciso 23 de la Constitución Provincial, -especialmente en todo lo que pueda afectar derechos-, ello no puede hacerse privando al Poder Ejecutivo del ejercicio de las facultades que le son propias como Jefe Superior de la Administración Pública (Articulo 72º, inciso 1, Constitución Provincial) o negando las facultades que tiene éste para dictar reglamentos relacionados con la organización administrativa (Artículo 72, inciso 4) -lo cual resulta indispensable para la implementación de las políticas públicas tendentes a la efectiva realización de los cometidos constitucionales-, o bien asumiendo tales atribuciones y sustituyendo la substancia misma de la propia labor del Órgano Ejecutivo;

 

Que el Poder Legislativo tampoco puede, más allá de sus facultades en materia de organización y procedimientos judiciales, pretender injerencia en los cometidos constitucionales del Poder Judicial o en las tareas propias del Tribunal de Cuentas de la Provincia, estableciendo pautas de cómo efectuar sus tareas o el modo de dictar sus resoluciones e incluso el contenido de las mismas;

Que al respecto la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha repudiado la doctrina de la “omnipotencia legislativa” que pretende fundarse en una presunta voluntad de la mayoría del pueblo, la que “es insostenible dentro de un sistema de gobierno cuya esencia es la limitación de los poderes de los distintos órganos y la supremacía de la Constitución, que es la única voluntad popular expresada en dicha forma” (Fallos 137:47);

 

Que del análisis en particular se advierte que el inciso f) del Articulo 1º introduce como pauta a analizar y considerar para una eventual prórroga de la emergencia que se declara, la creación e implementación en los Juzgados Comunitarios y Oficinas del Registro Civil de centros de recepción de denuncias de todo tipo que no involucren delitos penales;

 

Que dicha disposición debe ser observada teniendo en consideración que la redacción alternativa que se propone en el cuerpo del presente para el art. 3º del proyecto de ley –la cual se desarrollará infra-, si bien mantiene el espíritu del legislador orientado a descongestionar el trabajo policial, liberándolo de aquellas tareas burocrático-administrativas que pueden ser realizadas por otras dependencias a fin de facilitar la concentración de las fuerzas policiales en tareas específicamente de seguridad y/o investigativas, prevé la progresiva implementación de un sistema de trámites no penales que pueda ser efectivizado desde otras dependencias estatales comunales, municipales o provinciales diferentes a las policiales, abordándose en consecuencia la descongestión de la labor policial no sólo a partir de la tarea que en tal sentido puedan desarrollar los Juzgados Comunitarios o las Oficinas del Registro Civil, todo lo cual torna inconveniente analizar la posible extensión de la emergencia en materia de seguridad a la luz de la pauta propuesta en el proyecto bajo el inc. f);

 

Que, asimismo, se considera oportuno y conveniente que, en el marco de la emergencia declarada, esa Honorable Legislatura autorice a este Poder Ejecutivo para que, en forma gradual, reestructure sus recursos y disponga lo necesario para organizar a la Policía de la Provincia de Santa Fe en unidades territoriales más pequeñas, pudiendo crear órganos especializados, instaurar responsables por distritos de seguridad, fomentar la participación ciudadana en la selección de las autoridades policiales, propiciar la injerencia de los gobiernos locales y disponer que determinadas áreas administrativas de la Policía Provincial dependan en forma directa del Ministerio de Seguridad;

 

Que en relación a la norma contenida en el inciso a) del Artículo 2º debe indicarse que no resulta constitucionalmente razonable que la Legislatura pretenda asignar a una autoridad ministerial competencias que corresponden al Titular del Poder Ejecutivo, pues la circunstancia de tratarse de la incorporación de conceptos integrantes de la remuneración de los agentes policiales determina que la competencia resulte propia del Jefe de la Administración Pública, máxime cuando el motivo determinante del cobro del adicional -tarea en la vía pública- forma parte de la tarea específica de un funcionario de seguridad; siendo por tanto un contrasentido reconocer el pago de un suplemento por la labor normal de dicho agente;

 

Que, sin perjuicio de ello, se estima pertinente proponer se autorice a este Poder Ejecutivo a reestructurar el esquema de suplementos salariales vigentes sobre la base de contemplar determinadas situaciones o riesgos que, por su propia naturaleza, excedan los cánones ordinarios a los que pudieren verse sometidos los agentes policiales en el desempeño de su labor diaria y específica;

 

Que en relación a lo dispuesto en el inciso c) del Artículo 2º respecto de la incorporación de nuevo personal en el Escalafón General – Sub-Escalafón Seguridad, amén de lo valioso que significa la autorización, debe señalarse que ésta no se encuentra acompañada de las previsiones presupuestarias necesarias de fondos o recursos específicos;

 

Que en ella tampoco aparecen resueltas las problemáticas que se podrían generar en razón de la marginación del sistema vigente, es decir, el que exige la cumplimentación de aprobación de determinados cursos de conformidad a la Ley Nº 12.333, ni aparece adecuadamente resuelta la cuestión atinente a las personas que se encuentran en la actualidad cursando las carreras que dicta el Instituto de Seguridad Pública Provincial (IS.E.P.) en el marco de la citada normativa, ni tampoco se encuentra fundada la proposición del 85/15{4b015c602daae1740eeeff036be6b8dec19de1a1c9b21eab65a387a88969d10f} que se introduce;

 

Que, por esas razones, se entiende oportuno proponer como alternativa una nueva redacción de este inciso que contemple no sólo el respectivo financiamiento de los cargos creados, sino también la potestad de dictar todas las medidas necesarias para la elaboración de nuevos cursos especiales para el ingreso a distintas dependencias de la Policía Provincial, como lo son la Guardia Rural y la Policía de Seguridad Vial, y la asignación de destinos en función de pautas tales como el lugar de residencia de cada efectivo policial, criterio este que se estima conveniente postular hasta alcanzar la cobertura de las necesidades mínimas del servicio en cada localidad de la Provincia;

 

Que respecto del inciso d), segundo párrafo, del Artículo 2º, debe señalarse que éste no sólo no prevé la autorización de recursos específicos, sino también que sus disposiciones resultan muy genéricas, debiéndose en todo caso hacer primero el relevamiento y luego la declaración de utilidad pública, la cual, por su parte, presenta serias deficiencias, motivo por el cual se considera acertado proponer se autorice a este Poder Ejecutivo a adoptar todas las medidas necesarias tendientes a la elaboración de programas específicos que aborden la situación edilicia de todos los inmuebles donde funcionen dependencias de las fuerzas de seguridad;

 

Que en lo atinente al inciso k) del Artículo 2º corresponde destacar que la habilitación otorgada por la Legislatura no debe limitarse a la adquisición de cierta cantidad de scanners, sino por el contrario debe detentar mayor amplitud, debiendo ser este Poder Ejecutivo el órgano que determine, sobre la base de las necesidades a satisfacer, el equipamiento a adquirir a los fines de continuar optimizando la labor de esas fuerzas y así tornar más eficiente y eficaz la prestación del servicio;

 

Que lo establecido en el inciso l) de este mismo Articulo 2º aparece ciertamente confuso, pues a la fecha existen fondos afectados de acuerdo a la Ley de Presupuesto vigente en consonancia con los regímenes jurídicos en vigor en materia de vivienda, accidentes de trabajo y previsión (Leyes Nros. 6769, 24028, 24.557, 12.521 y 11.530, y Decreto 1136/02, entre otros) que son atendidos por este Poder Ejecutivo a través de las jurisdicciones y organismos competentes en razón de la materia, resultando, sin embargo, oportuno y conveniente proponer, a los fines de continuar garantizando los derechos esenciales de los agentes de las fuerzas policiales, se brinde asistencia a los mismos en materia de soluciones habitacionales y se cree un cuerpo multidisciplinario para contención del personal policial accidentado o partícipe de hechos violentos en servicio, como así también a sus familiares;

 

Que en relación a lo dispuesto en los incisos m) y n) del Artículo 2º se advierte la conveniencia de incorporar dentro de las dependencias mencionadas en estos preceptos a la Dirección Especial de Prevención y Sanción del Delito de Trata de Personas, como asimismo proceder a sustituir la denominación de la ex Dirección de Drogas Peligrosas por la que ostenta en la actualidad -“Dirección General de Prevención y Control de Adicciones”-;

 

Que sin perjuicio de entender que el inciso t) del Artículo 2º afecta la esfera de competencias propias y específicas del Poder Ejecutivo al ordenar la modificación de la organización y funcionamiento de reparticiones integrantes del mismo, asignando a la Dirección de Higiene y Salud del Trabajador facultades inherentes a dependencias de la fuerza policial, igualmente estimamos conveniente que este Poder Ejecutivo lleve adelante un análisis para, en su caso, proceder a reformular el sistema de carpetas médicas y licencias de larga de duración con el objeto de profundizar su control y lograr mayor transparencia y equidad en el mismo.-

 

Que en lo atinente a la disposición plasmada en el inciso r) del Artículo 2º, mediante la cual se habilita a este Poder Ejecutivo a promover la flexibilización del ordenamiento jurídico vigente con el objeto de facilitar la participación de organizaciones sociales existentes en la política de seguridad, merece destacarse que también resulta conveniente fomentar la tarea de colaboración de los gobiernos locales en materia de seguridad pública en sus respectivos territorios a través de la acción conjunta entre ambos niveles de gobierno y/o mediante la suscripción de convenios y/o acuerdos que refieran a cuestiones operativas, preventivas y controles cruzados;

 

Que, en atención a ello, se propone entonces reformular la redacción del aludido inciso r) en el modo que exprese la mayor injerencia de los entes territoriales menores en tareas de colaboración en dicha materia;

 

Que respecto del inciso s) del Artículo 2º de la ley, mediante el cual se pretende fomentar la constitución de Juntas Locales Consultivas para la Seguridad Pública, integradas por distintas organizaciones representativas y con el objeto de proponer acciones preventivas respecto a la seguridad, cabe señalar que esos espacios de participación y consenso deben ser precedidos y guiados por la elaboración de un programa o plan de capacitación en materia de seguridad pública y prevención ciudadana en el territorio que precise aquellas tareas de colaboración que puedan desarrollar tales entes menores, por lo cual se aconseja la incorporación de un párrafo que materialice esta autorización al Poder Ejecutivo;

 

Que en relación al inciso u) del Artículo 2º cabe señalar que su contenido omite distinguir de manera adecuada entre: (i) actuaciones relacionadas con conductas investigadas o calificadas como ilícitos penales y (ii) actuaciones relacionadas con conductas calificadas como infracciones administrativas autónomas y que, si bien con respecto a la primera situación podría cobrar alguna razonabilidad, no así con la segunda pues se trata de supuestos en que la actuación concluye en el ámbito del Poder Ejecutivo, único órgano constitucionalmente habilitado para disponer la designación y cesación de los integrantes de la Administración Pública Provincial;

 

Que, en consecuencia y sin perjuicio de lo expuesto, se sugiere una redacción alternativa que contemple la comunicación urgente al Poder Judicial de sólo aquellos casos en que, durante la sustanciación de un sumario administrativo, pudiere sospecharse que personal de las fuerzas de seguridad podrían encontrarse involucrados en la comisión de ilícitos penales;

 

Que el dispositivo normativo previsto por el inciso v) del mencionado Artículo 2º resulta irrazonable porque aparece incorporando supuestos de autoridades que no integran los escalafones policiales, pues alude a los cargos de Directores y Sub-Directores Provinciales que, en principio, integrarían el Personal de Gabinete del Poder Ejecutivo, y porque tratándose de sumarios administrativos el apartamiento se encuentra ya contemplado en el régimen jurídico vigente que dispone la disponibilidad del personal al que se le abre sumario administrativo (vgr. art. 90 inciso c de la Ley Nº 12.521 y 135 del R.S.A.), siendo además esa disposición del apartamiento -en los supuestos de la Ley 12.238 en el estadío de investigación y antes del requerimiento de justificación de incremento en los términos del Artículo 4º de esa Ley-, constitucionalmente reprochable por afectar la presunción de inocencia;

 

Que, concretamente, dicho precepto colisionaría con el bloque de constitucionalidad local y federal al avasallar la expresa garantía constitucional del debido proceso legal -sustantivo y adjetivo-, invirtiendo el principio de inocencia o de presunción de inocencia (Artículos 6º y 9º de la Constitución Provincial y Artículos 18º y 75º inciso 22 de la Constitución Nacional) del que goza todo ciudadano, generando a su vez respecto de los agentes policiales una verdadera situación de discriminación o injusta persecución en contraposición con lo normado por el Artículo 8º de la Carta Provincial y Artículo 16º de la Constitución Nacional;

 

Que la plena vigencia y operatividad de la garantía del debido proceso constituye un principio constitucional de obligatorio acatamiento y que supone resguardar, aunque mínimamente, el cumplimiento de los derechos a ser oído, a ofrecer y producir prueba y a una decisión fundada (Fallos 125:10; 127:36; 189:34);

 

Que por su parte dicha norma desnaturaliza además todo el sistema de protección de derechos individuales que consagra tanto nuestra Constitución Provincial como Nacional y los Tratados Internacionales incorporados a ella a la luz del Artículo 75º inciso 22º, infringiendo manifiestamente la doctrina emanada de la Corte Interamericana de Derechos Humanos que declaró que las garantías de los Artículos 8º y 25º de la Convención Americana de Derechos Humanos no son exclusivamente imperativas para los procesos penales y, por el contrario, son plenamente aplicables a cualquier procedimiento, incluido así el procedimiento administrativo sancionador, siendo su finalidad permitir el ejercicio pleno del derecho de defensa de las personas “…ante cualquier tipo de actos del Estado que pueda afectarlos”, ampliando así el marco de tutela individual al condicionar la juridicidad de las sanciones administrativas al respeto inexcusable del derecho de defensa y del debido proceso legal (C.I.D.H., “Baena Ricardo y Otros” -270 Trabajadores vs. Panamá-, con fecha 2 de febrero de 2001);

Que en la observancia de esos concretos principios se juega el resguardo de la tutela judicial efectiva y de la tutela administrativa efectiva que supone la posibilidad de ocurrir ante los Tribunales de Justicia y ante las autoridades administrativas competentes, respectivamente, y obtener de ellos sentencia o decisión útil relativa a los derechos de los particulares (Fallos 310:276 y 937; 311:208) y que requiere, por sobre todas las cosas, que no se prive a nadie arbitrariamente de la adecuada y oportuna tutela de los derechos que pudieren eventualmente asistirle sino por medio de un proceso o procedimiento, conducido en legal forma y que concluya con el dictado de una sentencia o decisión fundada (Fallos 310:1819 y Fallo de la C.S.J.N. de fecha 14 de octubre de 2004, en autos “A.937.XXXVI. “Astorga Bracht, Sergio y otro c/ COMFER c. Dcto. 310/98 s/ amparo – Ley 16.986” y comentario de Canosa, Armando N., “Alcances de la denominada tutela administrativa efectiva” en R.A.P., Nro. 323, pág. 75);

 

Que, por esas sostenidas razones, resulta acertado proponer a esa Legislatura una nueva redacción de dicho inciso que resulta acorde al texto constitucional y que contemple la facultad de reestructurar órganos y de adoptar las medidas pertinentes para iniciar investigaciones administrativas de oficio referidas a incrementos patrimoniales injustificados del personal policial, constituyendo la resolución administrativa conforme a la Ley N° 12.238 una falta administrativa autónoma no ligada a la suerte de un eventual proceso judicial;

 

Que, con respecto al Artículo 3º de la ley, cabe destacar que la recepción de denuncias de todo tipo, salvo las “no penales”, en el ámbito del Registro Civil, implica la realización de una actividad para la cual el organismo no se encuentra destinado. A ello, cabe agregar que a los ciudadanos no se les puede exigir que distingan lo que es delito de aquellos hechos que no lo son, o lo que es lo mismo, que conozcan si un hecho se encuentra o no tipificado en el Código Penal como delito;

 

Que, por otra parte, las acciones de promoción para la denuncia de delitos han sido desarrolladas en el ámbito de la Secretaría de Seguridad Comunitaria dependiente del Ministerio de Seguridad, en donde se ha desplegado un Programa denominado “Buzones de la Vida”, mecanismo éste que tiene como fin que los vecinos puedan poner en conocimiento de manera anónima eventuales puntos de venta de drogas y trata de personas;

 

Que no puede dejar de destacarse que el espíritu de la norma comentada apunta a descongestionar el trabajo policial, liberándolo de aquellas tareas burocrático-administrativas que pueden ser realizadas por otras dependencias a fin de facilitar la concentración en tareas específicamente de seguridad y/o investigativas;

 

Que, en tal sentido, debe indicarse que no son los Registros Civiles y los Juzgados Comunitarios las únicas reparticiones con capacidad para realizar esta clase de tareas, pues existen innumerables organismos estatales con capacidad para la recepción de este tipo de trámites que, incluso, podrían tener una inserción territorial más profunda que el Registro Civil. En concreto, no caben dudas que los gobiernos locales pueden proveer una estructura a estos fines que vendría a sumarse a la de los Registros Civiles y los Juzgados Comunitarios. Y aún más, nadie duda que para algunos de estos trámites, dichas reparticiones dependientes de Municipios o Comunas, se encuentran en una posición mucho más autorizada. Piénsese, por ejemplo, en los certificados de vecindad o los certificados de supervivencia en los que los funcionarios de los entes territoriales locales gozan en muchos casos de un conocimiento mucho más cercano del ciudadano, como así también de información acerca de los mismos que le permitiría en diversos supuestos actuar con mayor certeza y celeridad al despachar determinados trámites de índole administrativa;

 

Que, por lo expuesto, este Poder Ejecutivo propicia profundizar el sentido positivo de la norma, postulando una apertura de estas tareas a todo un amplio arco de instituciones con atención cotidiana e inmediata a los ciudadanos;

 

Que para el logro de tales objetivos, se considera conveniente que este Poder Ejecutivo, a través del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos o de la jurisdicción que estime al efecto, realice los correspondientes convenios con las entidades que crea pertinente -además de lo que se disponga en relación al Registro Civil y los Juzgados Comunitarios- a los fines de un mejor abordaje de este punto;

 

Que, por lo demás, dicha implementación necesariamente deberá ser progresiva atento a que existe una inveterada costumbre de recurrir a dependencias policiales para atender este tipo de trámites, y un corte abrupto de este servicio podría implicar un retaceo que incide en los derechos de la ciudadanía. En el mismo sentido, en las otras reparticiones en que este servicio comience a prestarse deben predisponerse de los recursos humanos y materiales, así como de los protocolos de trabajo, para su aplicación. Por dicho motivo resulta procedente comenzar un proceso de migración progresiva de la atención de dichos trámites desde las comisarías hacia las otras dependencias;

 

Que, a los fines de ordenar y unificar criterios y rutinas de trabajo, en la reglamentación pertinente, este Poder Ejecutivo, por conducto del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, establecerá los trámites cuya atención pueden derivarse a otras reparticiones y cuál es el contenido de los mismos, fijando protocolos de trabajo;

 

Que en relación a las disposiciones de los Artículos 4º, 5º y 6º de la ley, no puede dejar de mencionarse que exceden las prerrogativas que le otorga la Constitución Provincial a la Honorable Legislatura Provincial, por cuanto sustituyen el deber primario de seguridad que la Carta Magna Provincial acuerda al Poder Ejecutivo (C.P., art. 72 inc. 17), determinando acciones concretas ajenas a la incumbencia del Poder Legislativo, incurriendo en arbitrariedades fácticas de distintos niveles, ya que ordena acciones o cometidos públicos absolutamente ajenos a los planes diseñados por el Poder Ejecutivo (articulo 72 inciso 17 de la CP) sin valorar fundadamente la posibilidad material de ello y, de suyo, sin un análisis de conveniencia que necesariamente debe precederle y que al Legislador no le incumbe;

 

Que cuando la Constitución Provincial otorga al titular del Poder Ejecutivo la potestad de fijar políticas que, a su juicio, resulten más adecuadas para cumplir los cometidos preestablecidos por aquél, la Honorable Legislatura no puede ex post facto sustituir el criterio adoptado por las autoridades administrativas, al considerarlas inconvenientes y juzgarlas según su propia discreción, sustituyendo indebidamente la que es propia del Poder Ejecutivo;

 

Que, por lo demás, este Poder Ejecutivo Provincial, por conducto del Gabinete Social y a través de cada una de las jurisdicciones, implementa permanentemente políticas públicas que, en todos los casos, tienen por finalidad lograr la inclusión social de todos los segmentos de la sociedad, fundamentalmente de aquellos más postergados, con lo cual las acciones apuntadas en tales preceptos no sólo no resultan ajustadas al ordenamiento constitucional por la referida ilegítima injerencia del Poder Legislativo, sino que además generan una indeseada superposición de políticas que podría obstaculizar aquellas que efectivamente se encuentran en ejecución por parte de Gobierno Provincial, sin perjuicio, claro está, del firme compromiso de este órgano de poder del Estado de profundizar y optimizar en forma permanente las políticas llevadas adelante en esta materia;

 

Que si bien la norma contenida en el Artículo 7º de la Ley aparece razonablemente acertada, se entiende que el plazo fijado a este Poder Ejecutivo para la elaboración de un plan de reequipamiento plurianual de la Policía de la Provincia de Santa Fe es exiguo, resultando apropiado extender el mismo a noventa días (90), enmarcando dicha labor dentro de los lineamientos trazados por este Gobierno Provincial en el Plan Estratégico Provincial;

 

Que en relación al Artículo 9º, sin perjuicio del criterio de mérito que pudiere tenerse con respecto a la Ley Nº 10.296 en tanto autoriza la afectación de “fondos especiales” a las dependencias policiales que se mencionan en el Artículo 1º (texto según Ley Nº 11.579), lo cierto es que la modificación ahora aprobada por el Poder Legislativo altera de tal modo el sistema previsto por aquella ley que elimina lisa y llanamente una herramienta necesaria en toda fuerza de seguridad para una eficaz labor de prevención e investigación de ilícitos, propiciándose en consecuencia el veto de este precepto;

 

Que ello es así, en tanto indudablemente el procedimiento propuesto por este dispositivo normativo redundará en el entorpecimiento de las tareas investigativas por cuanto dispone la aplicación del régimen administrativo normal y ordinario de rendición de cuentas a los fondos especiales previstos en la Ley Nº 10296 y modificatorias, lo cual importará mayor vulnerabilidad de la confidencialidad que debe guardarse respecto de esa información, con indudables efectos negativos en la eficacia del accionar de las fuerzas de seguridad alcanzadas por la norma, las que, vale la pena recordar, tienen a su cargo la labor de prevención e investigación de los llamados delitos complejos.

 

Que en esta misma línea, el mensaje de elevación del proyecto de ley que diera lugar oportunamente a la sanción de la Ley Nº 10296, consignó entre sus fundamentos que el procedimiento de rendición de cuentas previsto en el mismo permitía una “…acción confidencial destinada a preservar la labor de inteligencia y la programación de las operaciones, a fin de garantizar su óptimo y eficaz desempeño”, fundamentos estos que se entiende resultan atendibles en atención a la materia objeto de análisis.

 

Que por otro lado, cabe consignar que el principio republicano de gobierno establecido en el art. 1° de la Constitución de nuestra Provincia como pilar del estado social y democrático de derecho, ha sido y es objeto de efectivo respeto y real concreción a partir del año 2007 por parte del Poder Ejecutivo a través de diversos decisorios dictados por este (vgr. Decreto Nº 0692/09, entre otros), ya sea en torno a la publicidad de la actividad estatal como al deber de transparencia del obrar de la administración, sin perjuicio de lo cual, una aplicación razonada y razonable del mismo, nos conduce a contemplar vías exceptivas –como las previstas por el legislador al dictar la referida Ley Nº 10296- que en diversas materias tales como seguridad pública permitan a la administración dar debido cumplimiento a los cometidos que la propia Carta Magna ha puesto en cabeza de ésta.

 

Que con respecto a lo previsto en el Artículo 10º de la Ley resulta acertado que las previsiones allí contempladas sean ampliadas a los procedimientos de selección del cocontratante que deban efectuarse para las adquisiciones necesarias para la implementación de la reforma procesal penal –vinculada especialmente a esta temática-, agilizando de esta forma la puesta en funcionamiento de este nuevo sistema; por lo que, en tal sentido, este Poder Ejecutivo propicia incorporar un párrafo que plasme expresamente dicha circunstancia;

 

Que lo establecido en el Artículo 11º de la ley resulta reprochable constitucionalmente por cuanto la acción ordenada en modo imperativo por el legislador constituye materia privativa de este Poder Ejecutivo, comportando lo previsto una intromisión prohibida en la esfera de competencias de este Órgano, que no puede ser tolerado sin desmedro del principio republicano de división de poderes,

 

Que, no obstante ello, propiciamos que esa H. Legislatura faculte a este Poder Ejecutivo para elaborar un programa de cobro de las deudas existentes con motivo de las prestaciones previstas en la Ley Nº 6356;

 

Que la disposición del Artículo 12º de la Ley asigna generalizada e indeterminadamente competencias de naturaleza administrativa a una Comisión creada fuera de la organización administrativa provincial, cuya cabeza es el Poder Ejecutivo (artículo 72 inciso 1º de la Constitución de Santa Fe), en el caso relacionadas al desenvolvimiento, desarrollo y control de un servicio público (Artículo 72 inciso 5 de la Constitución de Santa Fe), lo cual aparece violentando el esquema constitucional de distribución de competencias, por lo cual se estima conveniente introducir modificaciones al mismo, previendo como atribución de la misma el seguimiento de la labor que desarrolle este Poder Ejecutivo en torno a la temática sujeta a análisis;

 

Que, finalmente, cabe señalar que resulta indispensable buscar el permanente bienestar de la sociedad estableciendo mecanismos que permitan identificar adecuadamente los fenómenos de la delincuencia e inseguridad que afectan a la población, siendo necesario que, en coordinación con diferentes instituciones involucradas y las fuerzas de seguridad, se definan los roles que mejoren las condiciones de seguridad de los habitantes;

 

Que, para ello en la legislación comparada de América Latina y de Europa y, en particular, en muchos municipios de nuestro país, se proponen formas de financiamiento, buscando alternativas a los recursos existentes;

 

Que con el fin de lograr el objetivo previsto y financiar las acciones coordinadas que se lleven a cabo por parte de este Poder Ejecutivo, se requieren recursos económicos para ser destinados a un “Fondo Especial de Asistencia a la Seguridad Pública y de la Prevención Ciudadana”

 

Que Fiscalía de Estado ha tomado la intervención de su competencia mediante Dictamen Nº 2481/2012, recomendando el veto parcial del referido proyecto de ley;

 

POR ELLO y de conformidad a las atribuciones que se reconocen al Poder Ejecutivo en los Artículos 57 y 59 de la Constitución de la Provincia;

 

EL GOBERNADOR DE LA PROVINCIA

D E C R E T A

 

ARTICULO 1º: Vétanse el Artículo 1°, los incisos a), c), d), k), l), m), n), r), s), t), u) y v) del Artículo 2º y los Artículos 3°, 4º, 5°, 6°, 7°, 9°, 10°, 11°, 12° y 14° del proyecto de ley sancionado por la H. Legislatura de la Provincia en fecha 1° de noviembre de 2012, recibido en el Poder Ejecutivo el día 6 del mismo mes y año y registrado bajo el Nº 13.297.

 

ARTICULO 2º.- Propónese el siguiente texto para el Artículo 1° del proyecto de ley sancionado_y registrado bajo el Nº 13.297, el que quedará redactado de la siguiente manera:

“Artículo 1º.- Declárase la “Emergencia en materia de Seguridad Pública” en todo el territorio de la Provincia de Santa Fe por el término de 18 (dieciocho) meses, con la finalidad primordial de lograr y garantizar la protección integral de la vida y los bienes de las personas. La prórroga de la vigencia de esta ley podrá fijarse por idéntico periodo debiendo ser la misma establecida por una norma análoga a la presente o por decisión del Poder Ejecutivo para lo que se tendrá en consideración un análisis exhaustivo y pormenorizado de la situación en tal materia, a saber:

  1. a) Los aspectos organizativos, funcionales y operativos del Sistema de Seguridad Pública de la Provincia y sus componentes, en el marco de la legislación vigente;
  2. b) El desarrollo y la implementación de programas de asistencia individual, familiar y social tendientes a atacar las causas de la delincuencia y la violencia en todas sus modalidades, haciendo especial hincapié en los sectores más vulnerables de la comunidad;
  3. c) La implementación de Programas de Vinculación y Coordinación Institucional con los Municipios y Comunas, con organismos estatales descentralizados y autárquicos, en relación a sus competencias propias y que influyen en el fortalecimiento de la seguridad pública;
  4. d) El desarrollo de estrategias y canales de participación comunitaria, a través de tareas coordinadas con las organizaciones de la sociedad civil;
  5. e) La realización y sostenimiento de la protección integral y efectiva para los niños, niñas y adolescentes sin desatender el sostenimiento de la sociedad en su conjunto como potencial victima de la inseguridad.

En el marco de la emergencia declarada, el Poder Ejecutivo, en forma gradual y ordenada y sin afectar derechos reconocidos en la legislación vigente, se encuentra autorizado para reajustar los recursos y disponer todo lo conducente para reestructurar los mismos con el objetivo de organizar la Policía de la Provincia en unidades territoriales más pequeñas, constituir un Cuerpo Táctico Unificado y una Dirección General de Investigaciones de carácter Provincial, instaurar responsables distritales de seguridad, fomentar la participación ciudadana en la selección de las autoridades, incrementar la injerencia de los gobiernos locales y tomar todas las medidas administrativas necesarias para que las áreas de Personal, de Logística y de Gestión de los Sumarios Administrativos pasen a depender directamente del Ministerio de Seguridad”

 

ARTICULO 3º: Propónese el siguiente texto para el artículo 2° y sus incisos a), c), d), k), l) m), n), r), s), t), u) y v) del proyecto de ley sancionado y registrado bajo el Nº 13.297, los que quedarán redactados de la siguiente manera:

“Artículo 2.- Autorízase al Poder Ejecutivo para que, a través del Ministerio de Seguridad y/o de la jurisdicción que estime pertinente, lleve adelante las siguientes acciones:”

“Inc. a).- Reestructurar el esquema vigente de los Suplementos Salariales para atender situaciones excepcionales o de riesgo especial.”

“Inc. c).- Ampliar el número de cargos de la planta de personal permanente de la Policía de la Provincia de Santa Fe del Ministerio de Seguridad, en la cantidad total de cuatro mil (4.000) efectivos, los cuales una vez adquirida la capacitación y formación pertinente, cumplirán funciones preventivas en Comisarías y lugares públicos, debiendo implementarse los mecanismos financieros necesarios en el Presupuesto vigente.

Asimismo, podrá dictar las medidas administrativas tendientes a la elaboración de cursos especiales para la incorporación de personal a la Policía de Seguridad Vial y de la Guardia Rural, quedando el personal así incorporado en comisión de servicio hasta tanto culminen los cursos que establecen las Leyes Nros. 12.521 y 12.233.

Aquellos agentes que residieren en localidades que no tuvieren cubiertas las necesidades mínimas del servicio, podrán ser destinados a estas. Este criterio se mantendrá hasta tanto se de cobertura a las referidas necesidades del servicio.”

“Inc. d).- Dictar aquellas medidas administrativas tendientes a la elaboración de programas de abordaje de la situación edilicia de los inmuebles destinados a dependencias de las fuerzas de seguridad.”

“Inc. k).- Adquisición de equipamiento para la detección de drogas o sustancias peligrosas y materiales especiales con destinos a la Dirección General de Prevención y Control de Adicciones y la Brigada de Explosivos Provincial.”

“Inc. 1) Brindar asistencia al personal policial en materia de soluciones habitacionales y constituir un equipo multidisciplinario de contención y asistencia al personal policial víctima de accidentes o hechos violentos vinculados al servicio, como así también a su familia.”

“Inc. m) Implementar Programas de Incentivo en Becas y Cursos para el personal dependiente de la Dirección General de Prevención y Control de Adicciones, Tropas de Operaciones Especiales, Dirección Provincial de Asuntos Internos Policiales y de la Dirección Especial de Prevención y Sanción del Delito de Trata de Personas.”

“Inc. n) Adquisición de equipos y sistemas informáticos destinados a la Dirección General de Prevención y Control de Adicciones, Tropas de Operaciones Especiales, Dirección Provincial de Asuntos Internos Policiales, la Dirección Especial de Prevención y Sanción del Delito de Trata de Personas y Departamentos que integran la Plana Mayor.”;

“Inc. r) Promover la adecuación de aquellas disposiciones vigentes a fin de facilitar la participación de organizaciones sociales en la política de seguridad y celebrar convenios, acuerdos o llevar adelante acciones conjuntas con Municipios y Comunas a través de las cuales se otorgue a éstos mayor injerencia en tareas de colaboración en materia de seguridad pública en sus territorios, especialmente en lo referido a cuestiones operativo-preventivas y al establecimiento de controles cruzados.”;

“Inc. s) Fomentar la constitución de Consejos Locales de Seguridad en cada Municipio o Comuna donde exista una dependencia fija de seguridad, que estará integrada por organizaciones representativas de la comunidad, tales como entidades de asistencia social, educativas, culturales, deportivas, profesionales, gremiales, mutuales y cooperativas, comercios e industrias, instituciones religiosas y demás entidades, cuya función será la de proponer acciones preventivas respecto a la seguridad. El Poder Ejecutivo a través del Ministerio de Seguridad generará a esos fines un programa de capacitación en materia de seguridad pública y prevención ciudadana en el territorio a partir de las tareas de colaboración que en esta temática puedan desarrollarse desde el ente territorial local”;

“Inc. t) Analizar y en su caso reformular el sistema de trámites por carpetas médicas y licencias de larga duración del personal policial, propendiendo a que las mismas sean resueltas por la Dirección de Higiene y Salud del Trabajador dependiente del Ministerio de Salud de la Provincia o por aquel organismo o entidad con quien ésta celebre convenio, la que actuará bajo su dirección y supervisión.”

“Inc. u) Disponer la urgente comunicación a las autoridades judiciales que correspondan en los casos que, durante la tramitación de un sumario administrativo, personal policial o penitenciario pudiera resultar involucrado en un delito.”

“Inc. v) Reestructurar órganos y adoptar todas aquellas medidas que permitan iniciar de oficio investigaciones administrativas referidas a incrementos patrimoniales sustantivos del personal policial que no guarden proporción con sus respectivos ingresos. El incremento patrimonial sustantivo determinado según los términos de la Ley N° 12.238 será considerado infracción administrativa autónoma y sancionada como falta grave, con independencia de la suerte que pudiere correr el eventual proceso penal.”

 

ARTICULO 4º: Propónese el siguiente texto para el artículo 3° del proyecto de ley sancionado y registrado bajo el Nº 13.297:

“ARTICULO 3º.- El Poder Ejecutivo, a través del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos y/o la jurisdicción que estime pertinente, articulará la implementación de un sistema de trámites no penales que pueda ser efectivizado desde otras dependencias estatales comunales, municipales o provinciales diferentes a las policiales. Dicho sistema se aplicará progresivamente a fin de que en su  implementación no se vean dificultados o desconocidos servicios que hoy se prestan de manera habitual a la ciudadanía.

A tales fines, el Poder Ejecutivo, por intermedio del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, podrá celebrar convenios con gobiernos locales para la más pronta y oportuna atención en dicho sistema.

En la reglamentación correspondiente, el Poder Ejecutivo, por conducto del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos y/o la jurisdicción que estime pertinente, indicará cuáles son los trámites alcanzados por este sistema y cuál es el contenido de los mismos.

El mismo sistema de recepción de denuncias podrá contemplar la implementación de un Buzón Comunitario donde los ciudadanos podrán depositar denuncias de hechos o situaciones que ellos consideren importantes en relación a venta de estupefacientes y trata de personas, respetando los criterios que, al efecto, diseñe el Poder Ejecutivo a propuesta del Ministerio de Seguridad.”

 

ARTICULO 5º: Propónese el siguiente texto para el artículo 7° del proyecto de ley sancionado y registrado bajo el Nº 13.297:

“Artículo 7°.- Las adquisiciones que se efectuaren destinadas al equipamiento de la Policía de la Provincia y su personal, deberán enmarcarse dentro de un plan de reequipamiento plurianual que deberá ser elaborado por el Ministerio de Seguridad en un plazo máximo de noventa (90) días a partir de la fecha de publicación de la presente ley teniendo en consideración los lineamientos trazados en el Plan Estratégico Provincial.”

 

ARTICULO 6º: Propónese el siguiente texto para el artículo 10° del proyecto de ley sancionado y registrado bajo el Nº 13.297:

“Artículo 10°.- Sin perjuicio de lo dispuesto por el articulo 8°, establécese que podrán aplicarse los siguientes procedimientos cuando los valores no superen los que se enuncian a continuación:

  1. a) Compra directa hasta $ 50.000 (cincuenta mil).
  2. b) Concurso de Precios hasta $150.000 (ciento cincuenta mil).

Ampliase hasta la suma de $30.000 (treinta mil) el monto al que están autorizados a invertir los jefes de las reparticiones policiales y penitenciarias por intermedio de sus respectivas habilitaciones para los casos de partidas mensuales destinadas al desarrollo de sus actividades; manteniéndose como tope máximo de $5.000 (cinco mil) los Gastos de Funcionamiento.

A los topes consignados en el presente articulo y, hasta tanto no se opere la puesta en funcionamiento del Subsistema de Administración de Bienes y Servicios contemplados en el Titulo III la ley N° 12.510, continuarán rigiendo en materia de contrataciones de las disposiciones del Titulo III, Artículo 106°, ss. y cc. del Decreto ley N° 1751/56 y sus respectivas modificatorias.

A los procedimientos de selección del co–contratante que se realicen para las adquisiciones relacionadas a la implementación del Código Procesal Penal aprobado por Ley Nº 12.734 le serán aplicables los valores previstos en los incisos “a” y “b” del presente Artículo. Asimismo, será aplicable a estas adquisiciones lo previsto en el Artículo 8º de la presente Ley.”

 

ARTICULO 7º: Propónese el siguiente texto para el artículo 11° del proyecto de ley sancionado y registrado bajo el Nº 13.297:

“Artículo 11°.- Facultar al Poder Ejecutivo a elaborar un programa de cobros de las deudas existentes con motivo de las prestaciones a las que alude la Ley N° 6.356 en el plazo más breve posible.

El mismo no alcanzará el pago de los servicios adicionales prestados por los agentes policiales, los que deberán realizarse en lo sucesivo en el marco de la legislación vigente.”

 

ARTICULO 8º: Propónese el siguiente texto para el artículo 12° del proyecto de ley_ sancionado y registrado bajo el Nº 13.297:

“Artículo 12°.- Créase en el ámbito del Poder Legislativo la Comisión Bicameral de Seguimiento de Seguridad Pública – Ley N° 13.297, integrada por la actuales Comisiones de Seguridad Pública de cada Cámara. El Ministerio de Seguridad informará trimestralmente a la misma las medidas adoptadas.”

 

ARTICULO 9º: Propónese el siguiente texto para el artículo 14° del proyecto de ley_ sancionado y registrado bajo el Nº 13.297:

“Artículo 14°.- El Poder Ejecutivo, a través del Ministerio de Economía, tomará los recaudos presupuestarios necesarios para el cumplimiento de lo dispuesto en la presente ley, pudiendo realizar las modificaciones presupuestarias necesarias en los créditos de ¨Rentas Generales del Tesoro Provincial¨, como asimismo de aquellas “Cuentas Especiales originadas con motivo de la actividad de seguridad”.

Constitúyase un “Fondo para la Asistencia a la Seguridad Pública y Prevención Ciudadana – Ley 13.297”, el que estará constituido por el diez por ciento (10{4b015c602daae1740eeeff036be6b8dec19de1a1c9b21eab65a387a88969d10f}) de lo recaudado conforme lo establecido en el Título III, Libro Segundo, del Código Fiscal.

Sustitúyase el segundo párrafo del artículo 15° de la Ley N° 3.650 (t.o. Decreto N° 2349/97), precepto éste que quedará redactado de la siguiente manera: “El Impuesto de Sellos establecido en el Título III, Libro Segundo del Código Fiscal, se hará efectivo de acuerdo con las cuotas que se fijan en los artículos siguientes. Salvo los casos expresamente previstos en la Ley, los importes en dinero y cuotas fijas se enuncian en Módulos Tributarios (MT) a cuyo efecto su valor unitario se establece en Pesos Diez Centavos ($0,10.-).”

 

ARTICULO 10º: Remítase el presente Decreto a la H. Legislatura con mensaje de estilo, por intermedio de la Dirección General de Técnica Legislativa del Ministerio de Gobierno y Reforma del Estado.

 

ARTICULO 11º: Regístrese, comuníquese, publíquese y archívese.

 

“2012 Año del Bicentenario de la Creación de la Bandera Nacional”

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NOTA RELACIONADA:

BETO ASABER

Sampay y el articulo 19

Tenemos el gusto de publicar un artículo interesantísimo de Arturo Sampay, uno de los más originales constitucionalistas argentinos, sobre el artículo 19 de la Constitución Nacional que establece el principio de intimidad, de reserva o, como preferimos llamarlo nosotros, el principio de libertad.
Claro que no coincidimos en muchos aspectos con la interpretación de don Arturo, pero es muy lúcida, poco conocida, y vale la pena ser leída.
Nuestra fuente ha sido la interesantísima revista ‘Contextos‘ que publica la Defensoría del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires.

Otra nota nuestra sobre Sampay:  La REREREelección presidencial

 

La Filosofía Jurídica del Artículo 19 de la Constitución Nacional (*)

 

  1. Génesis histórica del artículo 19 dela Constituciónnacional

 

  1. Cicerón ya lo vio bien: una filosofía esencial, que determina en qué consiste el bien humano, anima necesariamente a todo ordenamiento

jurídico positivo1, pues éstos tienen por finalidad promover la buena vida social entre los miembros de la comunidad. En su original artículo 19, la Constitución nacional enuncia la filosofía que siempre ha sido la fuente del derecho positivo argentino, ya que esta disposición, casi con su ac-tual texto, surge poco menos que a la par de nuestro ser nacional y ha perdurado a través de todas las reformas constitucionales experimenta-das por el país.

 

Antes de analizar el significado de dicho precepto y precisamente para facilitar esta tarea, estudiaremos su génesis histórica y la filosofía del le-gislador respecto al tema, puesto que, como ya lo expresaba Platón, lo ordenado por una ley es un juicio de la razón, un logismós, que se tor-

 

na decreto del Estado, dogma poleos2, y entonces aquel logos, aquella concepción esencial, de donde deriva la regla para la acción o praxis de los miembros de la sociedad, es algo que debe preconocerse para comprender la norma de que se trata. O sea, el estudio de la dogmática constitucional, vale decir, de la ley positiva constitucional, requiere fun-damentalmente la aprehensión de la idea interna con la cual el legislador articuló ese dogma del Estado.

 

  1. La segunda parte del artículo 19 –la parte rigurosamente preceptiva porque la primera es de mera enunciación de principios– surge en el de-recho público argentino con el artículo 194 del Proyecto de Constitución de 1813 elaborado por la Sociedad Patriótica y Literaria, el cual rezaba:

(*) Publicado por Cooperadora de Derecho y Ciencias Sociales, Buenos Aires, 1975. La presente re-producción fue autorizada por el Dr. Arturo Enrique T. Sampay, hijo del autor, especialmente para Con-textos.

 

1 De Legibus, lib. I, 17.

2 Las Leyes, 644 d.

 

“No se puede impedir lo que no está prohibido por la ley y ninguno podrá ser obligado a hacer lo que ella no prescribe”. Este precepto fue tomado del artículo 157 de la Constitución de Venezuela sancionada el 21 de diciembre de 1811, que establecía: “No se puede impedir lo que no está prohibido por la ley y ninguno podrá ser obligado a hacer lo que ella no prescribe”. Monteagudo fue el inspirador del proyecto de Constitución de la Sociedad Patriótica y Literaria y el presbítero doctor Antonio Sáenz, su redactor3. Por su parte, los constituyentes venezolanos receptaron esa disposición del artículo 5º de la declaración francesa de los derechos del hombre y del ciudadano de 1789, y cuyo texto es del tenor siguiente: “La ley no tiene derecho a prohibir más acciones que las nocivas a la socie-dad. Todo lo que no está prohibido por la ley no puede ser impedido y nadie puede ser obligado a hacer lo que ella no ordena”4.

 

  1. En el capítulo primero de la sección séptima del Estatuto provisional sancionado el 5 de mayo de 1815 se consagró nuestro actual artículo 19 con los siguientes términos: “Art. I. Las acciones privadas de los hom-bres, que de ningún modo ofenden al orden público, ni perjudican a un tercero, están sólo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados”. “Art. II. Ningún habitante del Estado será obligado a hacer lo que no manda la ley clara, y expresamente, ni privado de lo que ella

 

3 Cfr. C. L. Fregeiro, “Primera Constitución Argentina”, en: La Biblioteca, Año I, t. I, Buenos Aires, 1896, p. 382.

 

Monteagudo consideró a la Constitución venezolana de 1811 “un eterno monumento a la filosofía y a la equidad…, constitución capaz por sí sola de justificar nuestro orgullo y de honrar al genio americano en su mismo rival hemisférico”. (El Grito del Sud / Buenos-Ayres / Del Martes 19 de Enero de 1813). Entre los libros de Monteagudo embargados en 1815 figura Documentos relativos a Caracas en Inglés y Espa-ñol. (Museo Mitre, Inventario de los libros de Bernardo de Monteagudo, A. 1, c. 18, c. 18, 1, fol. 4 vta.); se trata de Documentos interesantes relativos a / Interisting Documents relating to Caracas, London, 1812, y donde se halla publicada entre las páginas 150 y 302 el texto en castellano e inglés de la Constitución venezolana de 1811.

 

4  Lo preceptuado en el artículo 5º de la Declaración de 1789 no se encuentra repetido en las otras declaraciones de derechos sancionadas por las convenciones de la revolución francesa, y de aquella declaración existía solamente la versión castellana del prócer colombiano Antonio Nariño, publicada en Bogotá en 1793. Esta edición de cien ejemplares fue totalmente destruida por Nariño en vísperas de ser encarcelado por esa publicación, pues, desde diciembre de 1789, la Inquisición en América tenía prohi-bido la declaración de los derechos del hombre de la revolución francesa (Cfr. J. T. Medina, Historia del Tribunal del Santo Oficio de la Inquisición de Cartagena de Indias, Santiago de Chile, 1899. p. 387-391). El propio Nariño reimprimió su traducción en Caracas en 1811, y sin duda esta reedición fue utilizada por los constituyentes venezolanos de 1811. (Cfr. Pedro Grazes, La conspiración de Gual y España y el ideario de la independencia, Caracas, 1949, p. 56-57).

 

Las fuentes principales de la Constitución venezolana de 1811 son las declaraciones de derechos de la revolución francesa y las constituciones norteamericanas traducidas al español por Manuel García del Sena y publicadas en su libro La Independencia de la Costa Firme justificada por Thomas Paine treinta y ocho años ha, Philadelphia, 1811.

 

Ariosto D. Fernández pone como fuente del proyecto argentino de 1813, elaborado por la Sociedad Pa-triótica y Literaria, a los modelos utilizados por los redactores de la Constituciónvenezolana, siendo que Monteagudo y Sáenz han tenido como casi exclusiva fuente de su proyecto a la antedicha Constitución venezolana. (Cfr. Ariosto D. Fernández, Fuentes y concordancias del Proyecto de Constitución de la Sociedad Patriótica y Literaria de Buenos Aires, Montevideo, 1940).

 

 

del mismo modo no prohíbe”. El principal redactor de este Estatuto fue Antonio Sáenz5.

 

En el Reglamento Provisorio de 1817 quedaron con la misma redacción y numeración los artículos del Estatuto que acabamos de transcribir, pues así lo había aconsejado la comisión especial encargada de proponer las reformas6. Cabe recordar que el doctor Antonio Sáenz también integraba el Congreso que aprobó dichas reformas.

 

  1. La Constituciónde 1819 recogió los dos artículos que nos vienen ocu-pando, pero se los hizo objeto de algunos ajustes conceptuales. Veá-moslos. “Art. 112. Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofenden el orden público ni perjudican a un tercero, están sólo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados”. “Art. 113. Ningún habitante del Estado, será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe”.

 

Se habrá notado que la Constitución de 1819 quita una expresión super-flua al segundo de los artículos en estudio, cual es la que decía que lo mandado o prohibido por el Estado debía serlo “clara y expresamente”, porque una ley no puede tener otro estilo que no sea el propio de la orden que encierra, esto es, neto e imperativo.

 

También corresponde destacar, por ser significativo el hecho, que el artículo 122, sancionado el 3 de marzo de 1819, tenía la siguiente redacción: “Ningún habitante del Estado ESTARÁ obligado a hacer lo que no manda la ley, ni será privado de lo que ella no prohíbe”7. La comisión redactora y ordenadora de los artículos sancionados por el Congreso modificó dicho artículo 122, que pasó a ser el 113 de la Constitución de 1819, con la siguiente variación: “Ningún habitante del Estado será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe”. Evidentemente, el giro “no estará obligado” parece expresar que cualquier acción permitida por el Estado es legítima y, en cambio, cuando expresa “no será obligado” significa que la autoridad no impondrá ninguna conducta al margen de lo dispuesto por la ley, pero el legislador no descarta que otras normas obliguen en esos casos a cumplir determinadas acciones, porque las leyes ni preceptúan todos los actos virtuosos ni prohíben todos los actos viciosos.

 

Cabe por último agregar que el doctor Antonio Sáenz fue el principal autor de la Constitución de 1819.

 

5 Emilio Ravignani, Antonio Sáenz / Fundador y organizador de la Universidad de Buenos Aires, Buenos Aires, 1925, p. 5.

6 Reforma del Estatuto Provisional del Estado, Buenos-Ayres, Imprenta de Niños Expósitos, 1816, p. 12

 

7 Emilio Ravignani, Asambleas Constituyentes Argentinas, T. I, Buenos Aires, 1937, p. 411.

 

 

Bien; según se ha visto, a esta altura del desarrollo constitucional argen-tino ya se encuentra cabalmente conformado el texto del artículo 19 que nos rige, salvo un concepto que intercalaran los constituyentes de 1853 y la sustitución de un término que se consumará en la convención nacional de 1860 y que luego trataremos.

 

Un cotejo lexicográfico e ideológico entre los preceptos constitucionales de referencia y los escritos del doctor Antonio Sáenz autoriza a afirmar que este ilustre jurista ha sido el autor de ellos. Lo cual se explica si se considera que el fundador de la Universidad de Buenos Aires y primer profesor de Derecho natural en su departamento de jurisprudencia, era el miembro de la Generación de Mayo de superior cultura jurídica8. Resu-mamos, pues, para completar la historia del precepto constitucional que venimos estudiando, los temas de la filosofía jurídica clásica expuestos por Sáenz y que afloran, como sentencias proemiales, en esa norma.

 

La afirmación fundamental de Sáenz es que las leyes del Estado reglan los “actos exteriores y públicos” de los individuos, calificando de “públi-cos” los actos humanos relacionados con el orden de la sociedad.

 

El legislador del Estado, enseña Sáenz, debe elaborar sus órdenes, en

 

8 Antonio Sáenz se formó en la Universidad de Charcas, en cuyas aulas se difundía la filosofía de Santo Tomás y a través de ésta, los principios de la cultura jurídica greco-romana. (Cfr. Guillermo Francovich,

 

El pensamiento universitario de Charcas, Sucre, 1948, p. 9-13).

 

Desempeñó en 1805 la cátedra de Teología del Colegio San Carlos de Buenos Aires. (Cfr. Nicolás Fas-solino, Vida y obra del primer Rector y Cancelario de la Universidad, presbítero doctor Antonio Sáenz, Buenos Aires, 1921, p. 27). La enseñanza que se impartía en este colegio era conforme a la doctrina de Santo Tomás. (Cfr. Monseñor Antonio Caggiano, La enseñanza de la Filosofía Moral (Ética) en el Real Colegio de San Carlos en el último decenio del siglo XVIII, Rosario, 1942).

 

En 1809 Sáenz fue llamado a ocupar la cátedra de Filosofía en el mismo Colegio, pero no pudo hacerlo a causa de un enconado pleito que mantenía con el Obispo Lue. (Cfr. Antonino Salvadores, “El último catedrático de Filosofía, nombrado por ‘oposición’ en el Real Colegio de San Carlos de Buenos Aires”, en: Labor de los Centros de Estudios, Universidad Nacional de La Plata, 1938, p. 268).

 

En el Cabildo abierto del 22 de Mayo de 1810 sentó la siguiente proposición que resume la enseñanza de la filosofía escolástica respecto al derecho del pueblo para darse su organización política: “Que ha lle-gado el caso de reasumir el pueblo su originaria autoridad y derechos; y mientras que los afianza en una junta sabia y estable, deben subrogarse en el Exmo. Cabildo, con voto en su lugar al Caballero Síndico Procurador General”. (Cfr. Roberto H. Marfany, El Cabildo de Mayo, Buenos Aires, 1961, p. 77-81).

 

Fue redactor del Manifiesto que hace a las Naciones el Congreso General Constituyente de las Provin-cias Unidas del Río de la Plata, sobre el tratamiento y crueldades que han sufrido de los Españoles, y motivado la declaración de Su Independencia, Buenos-Ayres, Imprenta de la Independencia, 1817), lo cual se sabe por una carta de fecha 10 de Diciembre de 1817 de Fray Cayetano Rodríguez al Obispo de Córdoba Dr. Agustín Molina. (Cfr. Fray Pacífico Otero, Estudio biográfico sobre Fray Cayetanto José Rodríguez y recopilación de sus producciones literarias, Córdoba, 1889, p. 234).

 

Fue el primer profesor de derecho natural y de gentes de la Universidad de Buenos. (Cfr. Agustín Pesta-lardo, Historia de la Enseñanza de las Ciencias Jurídicas y Sociales en la Universidad de Buenos Aires, Buenos Aires, 1941, p. 39-44).

 

La enseñanza filosófica jurídica que impartía se inspiraba, no obstante el conocimiento de los autores modernos, como Grocio, Vattel, etc., en la doctrina escolástica, según se lo achacaron los empiristas entonces en boga en los círculos de intelectuales capitalinos. (Cfr. El Centinela, nº 30, de 23 de Febrero de 1823, t. II, p. 104-106; Actas originales de la “Sociedad Literaria de Buenos Aires”, reunión nº 67 del 27 de Febrero de 1823, en: Gregorio F. Rodríguez, Contribución Histórica y Documental, Buenos Aires, 1921, T. I, p. 385-386.

 

 

cuanto a su forma, con “claridad y exactitud” y, en lo que atañe a su contenido, alojando dentro de ellas los tres principios en que se funda la justicia de todos los derechos, a saber, “vivir honestamente, no dañar a otro, dar a cada uno lo suyo”. Pero vivir honestamente en la sociedad, no dañando a otro y dando a cada uno lo suyo significa respetar los dere-chos del prójimo, y estos derechos son las franquicias necesarias al libre desarrollo del ser humano y en cuyo logro reside su felicidad.

 

El rústico y el filósofo, afirma Sáenz, descubren por igual estos primeros principios del obrar humano: “lo que me perjudica me constituye infeliz; lo que yo quiero para mí, debo quererlo para los demás”.

 

El derecho natural, por tanto, es promulgado por Dios al crear la naturaleza del hombre y “es intimado a todo el género humano por la recta razón”. Dios, como legislador del orden natural, juzga las violaciones de ese or-den y los magistrados del Estado juzgan, en su órbita, las violaciones del orden impuesto por el legislador del Estado. Y como el orden impuesto por el Estado sólo comprende el acto humano que “ofende, frustra y que-branta el orden de toda sociedad racional”, a Dios le queda reservado de manera exclusiva el juzgamiento de los demás actos humanos, llamados “privados” por su contraposición a los “actos públicos”9.

 

Decíamos que en los dos citados artículos de la Constitución de 1819 ya se encontraba redondeado el texto del actual artículo 19 de la Constitu-ción Nacional. Bien; tales normas fueron trasegadas a los artículos 162 y 163 de la Constitución de 1826.

 

  1. Apenas sancionada la disposición dela Constituciónde 1826 que des-pués sería la parte proemial del artículo 18, mereció un brevísimo pero esclarecedor comentario del doctor Pedro Ignacio de Castro Barros, miembro de los cuerpos constituyentes que sancionaron el Reglamento de 1817 y la Constitución de 1819, como antes había sido, junto con el doctor Antonio Sáenz, de la Asamblea del año XIII y del Congreso de Tucumán. Además, Castro Barros poseía una sólida cultura filosófica política10.

 

9 Los escritos de Sáenz que hemos resumido en el texto son los siguientes: “Un estudio sobre las leyes”, en Mártir o Libre, nº 7, Lunes de Mayo de 1812, p. 52-56; “Correspondencia sobre el derecho natural”, en El Centinela, nº 32, Buenos Aires. Domingo 9 de Marzo de 1823, p. 139-140; “De los Duelos”, en La Abeja Argentina, nº 15, 15 de Julio de 1823, T. II, p. 216; Informe de la Comisión nombrada para cen-surar el curso de Derecho natural dictado por el Doctor Don Antonio Sáenz y Acuerdo de la Muy ilustre Sala de doctores de esta Universidad, Buenos Aires, Imprenta de la Independencia 1823; Instituciones elementales sobre el Derecho Natural y de Gentes (Curso dictado en la Universidad de Buenos Aires en los años 1822-23), Buenos Aires, 1939..

10 Castro Barros formuló una ajustada filosofía de los fines del poder político en su estudio titulado Sobre la Autoridad Espiritual Soberana de la Iglesia y su Independencia absoluta de la Autoridad Civil, Soberana de la Patria, publicado como apéndice del Panegírico del Glorioso Príncipe de los Apóstoles predicado…

 

por el Doctor D. Miguel Calisto del Corro y Cabanillas, Buenos Aires, Imprenta Argentina, 1838.

 

 

En la época que se dictó la Constitución de 1826, Castro Barros, a la sazón Rector de la Universidad de Córdoba, reeditaba en esta ciudad

 

El Pensador político-religioso de Chile11. En un estudio aparecido en este periódico, cuyo autor era el célebre canonista Fray justo Pastor Donoso, donde aseverábase que las leyes del Estado comprenden una mínima parte de las acciones humanas, en tanto que las leyes morales las abra-zan a todas, por lo cual estas últimas tienen fuerza para refrenar las accio-nes internas antes que exterioricen un daño social, Castro Barros ponía la siguiente apostilla: “Por esto se pone en los códigos constitucionales que las acciones privadas, que en modo alguno trasciendan al orden públi-co, están reservadas sólo a Dios”12. Interpretando las mentadas cláusulas constitucionales en el sentido de que ellas reconocen que todos los actos humanos forman la materia de la moral y, consecuentemente, caen bajo el juzgamiento de Dios, mientras que los actos externos concernientes al orden público son los únicos reservados a la potestad del Estado, esto es, los que constituyen la materia del derecho.

 

  1. Antes de abocarnos al conocimiento del tramo final de la génesis del artículo 19 dela Constituciónde 1853, mostraremos que los preceptos pertinentes del Estatuto Provisorio de 1817 y de las Constituciones de 1819 y 1826 fueron modelos de las cartas dictadas en la época por algunas provincias argentinas y por un país limítrofe desprendido del nuestro.

 

En efecto, el Reglamento Provisorio de Córdoba de 1821, redactado por el ex-diputado a la Asamblea del año XIII y profesor de la Universidad, Canónigo José Gregorio Baigorri13, reproduce en los artículos 2 y 3 del capítulo XXIII las normas correspondientes del Reglamento Provisorio de 1817, cuerpo de leyes, dicho sea al pasar, que sirvió de pauta a toda la labor del legislador cordobés de 1821.

 

El Estatuto Provisorio Constitucional sancionado por el Congreso de En-tre Ríos el 4 de marzo de 1822 adopta, literalmente, en sus artículos 98 y 99 los preceptos de la Constitución de 1819 que conocemos.

 

La primera Constitución que en 1830 se dio la República Oriental del Uruguay trasladó a su artículo 134 los dos preceptos de la Constitución Argentina de 1826. Hacemos notar que el procedimiento de unificar en un solo artículo los dos preceptos en estudio, que realizó el constituyente

11 El periódico era escrito y publicado en Santiago de Chile por Juan Fariñas y Fray Justo Pastor Donoso. Cfr. Antonio Zinny, Efemiridografía argireparquiótica o sea de las Provincias Argentinas, Buenos Aires, 1868, p. 142-5.

 

12Núm. 13 de El Pensador Político-religioso de Chile, del 14 de enero de 1827, Córdoba, Imprenta de la Universidad, p. 280.

 

13 J. Francisco V. Silva, “Federalismo del Norte y Centro en 1820”, en: Revista de la Universidad Nacional de Córdoba, 1931, nº 5 y 6, p. 139.

 

oriental de 1830, fue recogido, como luego veremos mejor, por la Consti-tución de 1853, lo cual permite inferir que nuestro artículo 19 fue tomado del artículo 134 de la carta oriental de 1830, pues esta Constitución, recomendada como modelo por Alberdi en las Bases, ha sido tenida a la vista por los constituyentes de Santa Fe en la recopilación de Tratados y Constituciones editada en 1848 por Florencio Varela en Montevideo.

 

El proyecto de Constitución para la provincia de Buenos Aires, elaborado en 1833, presumimos que por Diego Alcorta atendiendo a la precisión filosófica de sus cláusulas14, copió de la Constitución de 1826 los que fueron sus artículos 161 y 162, y de aquí pasaron a ser los artículos 162 y 163 de la Constitución del Estado de Buenos Aires de 1854, Constitu-ción, esta última, que era un calco del referido proyecto de 1833.

 

El Estatuto provincial de Jujuy del 6 de febrero de 1839 adopta en su artículo 53 el artículo 134 de la Constitución uruguaya, junto con todo el capítulo de disposiciones generales que proclamaba los derechos de las personas y en el cual aquel precepto se hallaba inserto.

 

Por último, la Constitución de Santa Fe de 1841 transcribe en sus artícu-los 69 y 70 los artículos 162 y 163 de la Constitución nacional de 1826. 7. El proyecto de Constitución presentado por la Comisión redactora del Congreso de Santa Fe juntaba en su artículo 19, según dijimos antes, los dos artículos de las constituciones argentinas precedentes, reempla-zando únicamente la locución “habitantes del Estado” por “habitantes de la Confederación”. Puesto a discusión el artículo 19 en la sesión del 25 de abril de 1853, el constituyente General Pedro Ferré expresó “que votaría conforme con el artículo, con una ligera modificación y era: que, en vez de decir al orden público, se pusiera a la moral y al orden públi-co”. Agregando el acta de la referida sesión: “El señor Zenteno y varios señores diputados apoyaron la modificación propuesta y el artículo fue aprobado con ella por unanimidad”. Por tanto, según el acta de la sesión del 25 de abril de 1853, la primera parte del artículo 19 tendría la siguiente redacción: “Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan a la moral y al orden público, ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios y exentas de la autoridad de los magistrados”. Sin embargo, en el texto definitivo de la Constituciónsancionado en la sesión del 1 de mayo de 1853, esa parte del artículo 19 aparece redactado en los siguientes términos: “Las acciones privadas de los hombres, que de

14 El referido proyecto estaba firmado por Mateo Vidal, Diego Alcorta y Justo García Valdez, miembros de la comisión de negocios constitucionales de la Legislatura de Buenos Aires. Los fundamentos del despacho y el propio articulado del proyecto de constitución denotan el estilo y saber de Diego Alcorta. Las ideas filosóficas y políticas de Alcorta se hallan expuestas en su “Curso de Filosofía” publicado por Paul Groussac en Anales de la Biblioteca, T. II, Buenos Aires, 1902, p. 1-180..

 

 

ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios y exentas de la autoridad de los magistrados”. O sea, se sustituyó la frase “a la moral y al orden público” por la locución “al orden y a la moral pública”, con lo cual se corrigió una impropiedad filosófica, porque es imposible someter al juzgamiento de los magistrados la infracción de todas las leyes morales, pues éstas rigen, según ya advertimos, los actos humanos tanto internos como externos, mientras que sólo es posible poner bajo la jurisdicción de los magistrados la violación de la moral referida a las acciones públicas de los hombres, es decir, a aquellas que pueden desordenar la pacífica convivencia de la población. La redacción final del artículo 19 tuvo que haber expresado fielmente la idea del General Ferré, no sólo porque en la sesión del 1 de mayo aceptó la redacción propuesta, sino también porque Ferré poseía ideas constitucionales sólidas abrevadas en la ciencia política clásica15.

 

  1. La Convenciónrevisora de la Provincia de Buenos Aires de 1860 dejó

15 El General Pedro Ferré ha sido, en el Congreso Constituyente de Santa Fe, el miembro más idóneo en la excelsa ciencia de constituir la comunidad o renovarla o reformarla, que por cierto no es un saber exclusivamente a priori, sino en gran parte experimental, y la más fructífera experiencia es la propia, que Ferré poseía en grado sumo.

 

En el proyecto de tratado presentado por Ferré en la reunión de las provincias del litoral, en 1830, están dados los principios de derecho económico federal que consagró la Constitución de 1853 y cuya impo-sición por el Acuerdo de San Nicolás de los Arroyos fue realmente la base de la organización nacional.

 

Como gobernante, como legislador constituyente de Corrientes y sobre todo en su polémica con el gobierno y la prensa de Buenos Aires sobre las aplicaciones del pacto federal de 1831, expuso ideas que aparecen hasta expresadas con idénticas palabras en el informe de la Comisión de negocios cons-titucionales, presentando el proyecto de Constitución al Congreso de Santa Fe. Siendo Ferré miembro de esta Comisión, resulta legítimo abonar la afirmación de Nicolás Calvo, colega de Ferré en el Senado de la Confederación, cuando polemizando con Vélez Sársfield en 1860 afirmó que Ferré era uno de los autores de la Constitución de 1853. (Cfr. N. A. Calvo, Proyecto del círculo exclusivo para disolver la Con-federación Argentina,Buenos Aires, 1860, p. 16). Concordantemente, otro contemporáneo, el Ministro Derqui del Presidente Urquiza, le decía en 1855 que nadie como él estaba “tan embebido” del “espíritu” de los preceptos políticos económicos de la Constitución. (Cfi. Carlos María Saravia, Brigadier Pedro Ferré, Buenos Aires, 1935, p. 45).

 

El admirable libro de Justo Díaz de Vivar (Las luchas por el federalismo, Buenos Aires, 1936) presenta con fidelidad la extraordinaria acción política de Ferré enderezada a organizar el país bajo la forma de Estado federal y no de Confederación, que era un tapujo de los intereses porteños para conservar el manejo exclusivo de las rentas de la aduana de Buenos Aires.

 

No correspondiendo exponer las ideas filosóficas políticas de Ferré, ya que rebasa el tema de este estu-dio, nos limitaremos a indicar en dónde se encuentran formuladas: Carta de Pedro Ferré a Fray Manuel Marinas, Corrientes, en Junio 15 de 1826, publicada por Manuel V. Figuerero, Bibliografía de la Imprenta del Estado de Corrientes, Buenos Aires, 1919, p. 20; “Informe que el Diputada por la Provincia de Co-rrientes pasa a su Gobierno”, del 13 de Agosto de 1830, en: Memoria del Brigadier General Pedro Ferré, Buenos Aires, 1921, p. 364-380; “Circular del Sr. Ferré a los Gobiernos del Interior”, Corrientes, Abril 13 de 1832, en: Colección de Documentos relativos a las especies vertidas contra la benemérita provincia de Buenos Aires y su gobierno por los SS Ferré, Marin y Leiva, Buenos Aires, Imprenta de la Indepen-dencia, 1832, p. 49-56; “Cuestiones Nacionales” / “Contestación al Lucero, a los falsos y peligrosos principios en descubierto” / “Con la refutación a los autores escondidos bajo el titulo de Cosmopolita y Porteño” / “Por el Gobierno de Corrientes” / “Imprenta del Estado 1832 y 1833; Congreso Constituyente de 1838” / “Actas de sus Sesiones”, en: Hernán F. Gómez, Bases del Derecho Público Correntino, Co-rrientes, 1926, T. I, p. 101-170; “Mensaje al Honorable Congreso General Constituyente de la Provincia de Corrientes”, Diciembre 22 de 1840, en: Contestación del H. C. G. C. al Mensaje del P. E. o bien los considerandos de las leyes que lo acompañan y demás piezas oficiales que han tenido lugar a mérito de ella, Diciembre de 1840, Imprenta del Estado, P. 11-28.

 

intacto el artículo 19 de la Constitución de 1853. Empero, como la Con-vención Nacional de 1860, en el acto de intercalar y ordenar en el texto de la Constitución de 1853 las reformas por ella aprobadas, sustituyó en todo su articulado la palabra “Confederación” por “Nación”16, el artícu-lo 19 quedó redactado finalmente de la siguiente guisa: “Las acciones privadas de los hombres, que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los Magistrados. Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe”.

 

Hemos concluido, pues, con el proceso formativo de la norma constitu-cional que ahora someteremos a su análisis científico.

 

II Análisis científico del artículo 19 de la Constitución nacional

 

  1. Según acabamos de ver, el artículo 19 dela Constituciónnacional legisla explícitamente sobre “las acciones privadas de los hombres”, que las declara exentas de la autoridad del Estado, y sobre las “acciones

16 Vélez Sársfield realizó esa sustitución, pues fue el redactor del texto constitucional coordenado con las reformas de 1860, según lo revela Sarmiento en carta escrita desde Santa Fe el 23 de septiembre, o sea, el mismo día en que la Convención Nacional ad hoc aprobó dichas reformas. (Cfr. Universidad Nacional de La Plata, La Reforma Constitucional de 1860 / Textos y documentos fundamentales, La Plata, 1961, p. 562). De este modo, Vélez Sársfield logró imponer, al fin, su correcta apreciación jurídica acerca del uso impropio del vocablo “confederación” para llamar a la República Argentina después de organizada por la Constitución Federal de 1853. Esta estimación jurídica la expuso en la Convención revisora de Buenos Aires con las siguientes palabras: “Equivocaríamos, Sres., las ideas del mundo sobre nuestra situación política, llamándonos Confederación Argentina. Los pueblos unidos bajo este nombre que conoce el mundo, no forman una sola Nación, sino que sólo se ligan entre sí para objetos especiales. Confederación Germánica, Confederación Helvética; y cuando los Estados reunidos se llamaban Confe-deración, no formaban o no tenían poderes nacionales que hiciesen de esos pueblos una nación”. (Diario de Sesiones de la Convención del Estado de Buenos Aires encargada del examen de la Constitución Federal, Buenos Aires, Imp. del “Comercio del Plata”, 1860, p. 322). El nuevo texto constitucional prepa-rado por Vélez Sársfield, con las modificaciones, sustituciones y agregados intercalados, fue aprobado en la última sesión de la Convención Nacional ad hoc de Santa Fe, el 25 de septiembre de 1860. En esa misma sesión, la Convención ordenó el envío, a los gobiernos nacional y de la provincia de Buenos Aires, del nuevo texto “a los efectos del artículo 9º del Convenio del 6 de junio del presente año”, es decir, para su promulgación y juramento. El Presidente Derqui, por decreto del 1º de octubre, mandó publicar el documento recibido de la Convención, formado por el texto de la Constitución de 1853, por el códice de las reformas aprobadas en dicho Congreso y por el nuevo texto constitucional ordenado. (Constitución de la Nación Argentina, Paraná, Imprenta Nacional, Calle de Monte Caseros núm. 35, 1860).

 

El texto ordenado de la Constitución, aprobado por la Convención Nacional ad hoc de 1860, no fue transcripto en el acta de la sesión final del 25 de septiembre, porque el convencional Rufino de Elizalde propuso que dicho texto no se “leyese…, puesto que, además de la copia prolija y exacta hecha por los Secretarios, tres miembros de la Comisión la habían revisado y hallándola sin error; y que lo único que debía leerse era la parte final de ella, disponiendo que se obedezca y cumpla en todo el territorio de la Nación”. Esta omisión deliberada ha hecho pensar, sin embargo, equivocadamente, que la sustitución de “confederación” por “nación” en el texto constitucional fue ejecutada subrepticiamente en el acto de su publicación. (Cfr. Discursos de los senadores Eduardo Madariaga y Diego Luis Molinari. Diario de Sesiones de la Cámara de Senadores de la Nación, año 1949, T. I, p. 22; 341-355).

 

 

públicas”17, que las pone, en cambio, bajo esa potestad. A estas últimas acciones las define como aquellas cuyos efectos de algún modo atañen al orden, a la moral pública y a terceros.

 

Ahora bien, como dichas dos especies de acciones pertenecen al géne-ro de las acciones libres de los hombres, no se las puede comprender sino se parte conceptuando a estas últimas. Pero también es necesario distinguir las acciones libres interiores o inmanentes y las acciones libres exteriores o transitivas, porque, según veremos más adelante, las “accio-nes privadas” que contempla la Constitución abarcan, en primer término, todas las acciones interiores y, además, las acciones exteriores que no sean públicas, vale decir, que no caigan bajo el imperio de la virtud de justicia y, por ende, de la potestad legislativa del Estado.

 

También el artículo 19 viene a reconocer implícitamente la vigencia de las leyes naturales de la moral que reglan los actos libres de los hombres, porque cuando reserva a Dios el juicio sobre la bondad o malicia de actos humanos, acepta, evidentemente, que tal juzgamiento se hace en base a normas instituidas por Dios, porque la entidad que dicta un orden es también quien pena y premia la conducta de los sujetos a ese orden.

 

Por otra parte, cuando el artículo 19 demarca las acciones humanas que son la materia de la potestad legislativa del Estado, distingue y caracte-riza, implícitamente, dentro del orden moral, el orden jurídico puesto por el Estado.

 

Por último, debemos fijar el alcance con que el artículo 19 utiliza el vo-cablo “ley” cuando establece que sólo mediante este tipo de precepto estatal se pueden reglar las acciones públicas de los hombres.

 

Pues bien, guardando el orden arriba enunciado, ahora ahondaremos cuanto podamos los temas contenidos en el artículo 19 de la Constitu-ción nacional.

 

  1. Según expresamos antes, cuando el artículo de referencia trata de las “acciones de los hombres” está aludiendo a las acciones libres que son las específicamente humanas, pues, para producirlas, se precisa de la voluntad y de la inteligencia, que sólo las posee el hombre entre to-dos los animales. Por tanto, las acciones de que trata nuestro precepto constitucional son los actos que proceden de una decisión de la voluntad esclarecida por la inteligencia, es decir, por el conocimiento intelectual del fin que el operante se propone alcanzar con ese acto18.

17“La potestad legislativa (es) la facultad de hacer Leyes que sirvan de norma y regla a los Individuos del Estado para sus actos exteriores y públicos”. Antonio Sáenz, Instituciones elementales sobre el Derecho Natural y de Gentes, p. 80.

 

18  Cfr. Andrea Oddone S. J., Teoria degli atti umani / Pro Manuscripto per la Facoltá di Giurisprudenza, Milano, 1931, p. 11-97; H. D. Noble, “L’Action volontaire”, en: Mélanges Thomistes, publicado en oca-

 

Pero esta posibilidad irrenunciable de elegir una determinada conducta ante la necesidad de obrar, que es el vivir del hombre, le acarrea la responsabilidad de cómo se conduce, porque ese componente suyo le ha sido dado para que él contribuya a la creación de su propio ser. En otras palabras: la libertad es un constitutivo del hombre en cuanto ser abierto a la necesidad de realizar su vida, de lograr el perfeccionamiento de su propia naturaleza específica, que es donde reside la felicidad, buscada irresistiblemente por él a través de todas sus acciones individuales y sociales19.

 

De lo expuesto se sigue, entonces, que son buenas las acciones libres ordenadas a este fin y malas las desordenadas.

 

Por consiguiente, desde que hay una diferencia intrínseca entre el bien y el mal de las acciones humanas, existe una moralidad objetiva. Esta moralidad reconoce como regla suprema y remota a las leyes eternas de Dios, porque, en cuanto Creador de todos los seres, también lo es de las leyes que impulsan a esos seres a sus respectivos fines. La regla próxima de esta moralidad es el recto juicio de la razón, mediante el cual el hombre no sólo descubre en su alma los principios universales que di-rigen la conducta y la obligación de cumplirlos, sino también aplica estos principios generales a los casos particulares20.

 

Ahora bien, como en la naturaleza no hay acción sin reacción, el que se insurrecciona contra un orden constituido padece por ello, y quien se ajusta a ese orden atrae sus beneficios. Esta ley de reacción es una ley protectora del orden de los seres individuales y también del orden de los conjuntos. Por eso, si se acciona ordenada o desordenadamente en un cuerpo social, la autoridad, que representa la unidad del grupo, reacciona, respectivamente, bajo las formas de penalidades o premios. Si se acciona en la universalidad de los seres, donde la moral regla los actos humanos, hay reacciones parciales, porque el orden universal comprende los órdenes parciales sin suprimirlos, pero la reacción suprema está reservada al jefe del orden universal y supremo, que es Dios21. Verbigracia, si alguien intencionalmente mata a otro durante la práctica de un deporte en un club, la autoridad del club lo sanciona por violar el reglamento de

 

sión del IVº centenario de la canonización de Santo Tomás de Aquino, París, 1934, p. 275-288.

 

19 Cfr. J. A. Ramírez, De Hominis Beatitudine, T. I, Salamanca, 1942 ; T. II, Madrid, 1943 ; T. III, Madrid, 1947 ; N. Kaufmann, “La finalité dans l’ordre moral / Étude sur la téléologie dans l’Éthique et la Politique d’Aristote et de Saint Thomas”, en : Revue néo-scolastique de Philosophie, T. VI (1899), p. 220-299.

 

20 Cfr. Octavio Nicolás Derisi, Los fundamentos metafísicos del orden moral, 2º ed., Madrid, 1955, p. 391-428; Lorenzo Paolo Ferrari, I fondamenti della morale e del diritto, Genova, 1899, p. 38-70.

21  Cfr. Santo Tomás de Aquino, Sum. Theol., I-II q. 21 a. 3; Sum. c. Gent lib. III, cap. CXL; Luigi Taparelli,

 

Sággio teoretico di Diritto Naturale appoggiato sul fatto, par. 134-135; A. D. Sertillanges, La philosophie morale de Saint Thomas d’Aquin, París, 1922, ch. XVII, par. 9.

 

 

juego, los magistrados lo penan por infringir el código penal, la conciencia que preside el orden interior del nombre reacciona por el remordimiento y, finalmente, Dios lo juzgará por quebrantar el orden moral.

 

Obsérvese que cuando el artículo 19 de nuestra Constitución afirma la existencia de una moralidad intrínseca de las acciones libres de los hombres –moralidad, con la cual, lógicamente, debe coincidir la legalidad dictada por el poder político respecto a esos mismos actos–, descarta de plano la concepción totalitaria del Estado, definida mejor que nadie, por Hobbes en el siguiente párrafo: “la regla del bien y del mal, de lo justo y de lo injusto, de lo honesto y deshonesto, son las leyes civiles y, por tanto, debe estimarse como bueno aquello que el legislador ha ordenado22. O sea, el Estado totalitario, que radicalmente disiente con nuestro precepto constitucional, es la organización política que somete a todo el ser humano al arbitrio absoluto del Estado, ya que niega una moral natural reglante de los actos humanos23. Antes de proseguir cabe formular aquí una doble digresión aclaratoria. Primero, no debe confundirse el Estado totalitario con el tirano, que es el gobernante que, no obstante estar sometido a un orden jurídico racional, ejerce el poder haciendo caso omiso tanto de ese orden jurídico como del orden moral24. Segundo, tampoco debe confundirse al tirano con el gobernante que accidentalmente deja de lado una norma del derecho positivo para aplicar, en su reemplazo, la suprema

22  Thom. Hobbes, Elementa philosophica de Cive, cap. XII, I (Amsterodami apud Ludovicum Elzevirium, Anno 1647, p. 190). Sobre la concepción totalitaria del Estado en Hobbes, cfr. H. Schelsky, Die Totalität des States bei Hobbes, en: Archiv für Rechts, und Sozial philosophie, t. XXXI (1938), p. 176-201; J. Via-latoux, La Cité de Hobbes théorie de l’Etat totalitaire, París, 1935; Carl Schmitt, El Leviathan (En la teoría del Estado de Tomás Hobbes), trad. de Francisco Javier Conde, Madrid, 1941.

 

23  Mussolini, con su célebre fórmula “tutto nello Stato, niente contro lo Stato, nulla al di fuori dello Stato” (Scritti e Discorsi, Hoepii editore, vol. VI, p. 76) originó el nombre de totalitarismo para denominar a ese tipo de Estado. Pero, en realidad de verdad, la concepción totalitaria del Estado fue enunciada tem-pranamente por los Sofistas, quienes, polemizando con Sócrates, afirmaban, por boca de Trasímaco, que “justo es aquel que obra de conformidad a la ley y la ley es sancionada a la guisa del interés de los poderosos”, agregando, por medio de Cábeles, que la concepción de una moralidad objetiva, dictada por la divinidad, es una astuta invención de los poderosos para reforzar coherentemente la obediencia de sus leyes. Cfr. Adof Menzel, Kallikles / Eine Etudie zur Geschichte der Lehre vom Rechte des Stárkeren, Wien und Leipzig, 1923; Mario Untersteiner, I Sofisti, Torino, 1949. p. 385-420

 

24 En Grecia, originariamente, la palabra “tyrannos” era sinónima de “basileus” (rey), pero con Platón adquiere el significado de gobernante injusto. (Cfr. Benedikt Giger, Der Tyrann / Werden und Wesen des tyrannischen Menschen und des Staatstyrannen / Eine Darstellung aus Werken Platons, Calendria, 1940; Hugo Perls, “Le tyran d’après Platon”, en: Les œuvres nouvelles, Éditions de la Maison Française, New York, 1946, p. 11-147). Entre los romanos, la palabra significaba una injuria lanzada contra los que abusaban del poder; en efecto, los filósofos moralistas distinguían entre “rex” y “tyrannus”: el primero re-presentaba al gobernante justo, dominador de sus pasiones, el segundo, al gobernante injusto, esclavo de ellas. (Cfr. J. Beranger, “Tyrannus / Notes sur la notion de tyran chez les Romains”, Extrait de la Revue des études latines T. XIII, París, 1935).

 

A partir de la alta edad media y hasta después del Renacimiento, la doctrina jurídica distinguía entre “tirano por ejercicio ilegítimo del poder” (tirannis ex parte exercitii) y “tirano por el origen ilegítimo del título con que ejerce el poder” (tirannis ex defectu tituli), siendo el primero el gobernante injusto y el otro lo que a partir de Grocio se llama gobernante de facto. (Cfr. Francesco Ercole, Sulle fonti e sul contenuto della distinzione fra tirannia “ex defectu tituli” e tirannia “exercitio”, Firenze, 1912).

 

ley de la justicia general, que es salvar al país; este gobernante, por ende, a diferencia del tirano, no viola sino afirma el orden de lo justo natural25. 11. Al retomar nuestro tema principal, partimos recordando algo que ya adelantamos, a saber: que entre los actos libres hay que distinguir los actos exteriores y los actos interiores. Pues bien, las acciones exteriores se caracterizan porque rematan con un acto de la potencia motriz del operante, y estas acciones exteriores son “sociales” cuando relacionan al sujeto operante con otro sujeto, pudiendo ser este otro sujeto un indi-viduo, varios o la sociedad entera. Por tanto, el acto exterior está com-puesto, por una parte, de una manifestación del cuerpo y, por otra, de una decisión de la inteligencia y la voluntad; de esta interioridad directriz –repetimos– le viene al acto externo su calidad de humano y moral.

 

En vez, los actos que por su naturaleza no transcienden a una relación y, por consiguiente, cuyos efectos quedan en la inmanencia del operante, son los actos completamente internos, que tienen por principio una fa-cultad del alma, cognoscitiva o afectiva. Lógicamente, los actos internos no caen bajo la regulación del Estado, pues el hombre, que como titular del poder político es el autor de las leyes positivas, está impedido, prime-ro, naturalmente de mandar sobre esos actos y, segundo, moralmente. Primero, está impedido naturalmente porque el hombre sólo percibe las cosas que aparecen al exterior, y únicamente los actos externos se ma-nifiestan por signos sensibles, por lo cual, si el legislador mandara sobre aquellos actos, no sabría si es obedecido y, en consecuencia, no podría juzgar el comportamiento de los destinatarios de sus órdenes. Segundo, el Estado no debe reglar esos actos porque su potestad legislativa tien-de exclusivamente a la paz y honestidad exterior de los miembros de la comunidad, con las cuales no se vinculan los que se consuman en el in-terior del ser humano. Lo que no significa que la ley del Estado no ordene indirectamente a actos interiores del entendimiento y de la voluntad en cuanto están unidos a actos exteriores mandados o prohibidos, y tam-poco que no juzgue, a través de manifestaciones sensibles, el grado de malicia o bondad internas del acto humano exterior, verbigracia, cuando considera la premeditación como agravante de un homicidio o la buena fe para conceder efectos especiales a determinados actos sociales.

 

Si el artículo 19 de la Constitución Nacional caracteriza, entonces, como “acciones privadas de los hombres” a las “exentas de la autoridad de los magistrados y sólo reservadas a Dios”, los actos humanos interiores cons-tituyen, en primer término, ese género de acciones. Consecuentemente,

25 Cfr. Cicerón, De Legibus, lib. III, 8; Santo Tomás de Aquino, Sum. Theol. I-II, q. 96 a. 6; Tomás Cam-panella, Politica in Aphorismos Digesta, cap. V, nº 6-7.

 

 

el precitado artículo prohíbe la ingerencia del Estado en el fuero interno de los gobernados. Esto que acabamos de expresar lo tiene resuelto la Corte Suprema de la Nación en los siguientes términos: “Es cierto que las acciones privadas –dice nuestro alto Tribunal– están reservadas a Dios”, pero “el precepto del artículo 19 es todavía más exacto cuando trata de las ideas que no se exteriorizan en acciones”. De tal suerte, que si se tratase de caracterizar delitos subversivos del orden social, resulta evidente –agrega la Corte– que aquellos sólo podrían “tomar sus formas en la hipótesis de que las ideologías que los sustentan se tradujeran en hechos o en actividades”26.

 

  1. Antes mostramos que la moral está formada por las leyes emergen-tes de la intrínseca propensión a su perfeccionamiento que posee la na-turaleza específica del hombre. Bien, obrar de modo estable conforme a esas leyes constituye la virtud:virtuses la calidad perfectiva de vir, que significa “hombre”. Por tanto, podemos decir que prístinamente el voca-blo “virtud” equivale a “hombredad”. En efecto, quien habitualmente se comporta con virtud u hombredad se ha completado como ser humano. La constante adecuación del obrar interpersonal con las normas morales constituyen las virtudes sociales. Siempre las relaciones de los hombres tienen por objeto dar a otro o recibir de otro un bien, entendiendo por “bien” lo que es capaz de satisfacer una necesidad o un deseo humanos. De donde se concluye, entonces, que toda virtud social implica un débi-to, esto es, la obligación de dar algo a otro.

 

Ahora bien, hay virtudes que establecen débitos obligatorios pero sin exi-gir igualdad, ya que la magnitud y calidad de lo dado por un acreedor de superior naturaleza o condición impiden al deudor compensar con equi-valencia lo recibido, cual es el caso del hijo que no puede dar el ser a los padres como en cambio él lo recibió de ellos. Cabe añadir: cuando el dé-bito es obligatorio, su cumplimiento es necesario a la virtud del agente.

 

Al contrario, hay débitos morales cuyo cumplimiento no es indispensa-ble a la conservación de la virtud del agente, sino necesario a su mayor perfección, verbigracia, cuando alguien se da al prójimo en razón de la virtud de afabilidad o le da un bien exterior suyo movido por la virtud de liberalidad.

 

Por último, hay débitos morales obligatorios y que deben ser cumplidos imperativamente con igualdad, pues la relación interpersonal se trabó como contracambio de bienes equivalentes; esta virtud social se deno-mina “justicia”. En la práctica de la justicia, entonces, a diferencia de lo

 

26 Fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, 171:103.

 

que acontece con las demás virtudes relativas al prójimo, hay necesidad de cumplir con el débito y también hay necesidad de medir con la especie pertinente de igualdad el objeto de ese débito. Repárese en que el acto de justicia comprende una doble rectitud: una rectitud subjetiva o racio-nal, que es lo que lo define como virtud moral, consistente en la voluntad de dar efectivamente a otro lo que le pertenece, y una rectitud objetiva o real determinante de la igualdad entre las cosas o las personas del con-tracambio; en tanto que en todas las demás virtudes no se califica algo de recto sino en atención exclusiva a cómo el agente lo hace, o sea, en relación al propio sujeto virtuoso27.

 

En sustancia, conforme a la definición de Ulpiano, traída de la filosofía griega28 y hecha suya por Santo Tomás de Aquino29, la justicia es la vo-luntad constante y perpetua de dar a cada uno lo suyo30. Significando lo suyo no sólo los bienes externos del sujeto y el producto o valor de su ac-tividad laboratriz, sino también lo inherente a su integridad física y al libre desarrollo de su personalidad31; de donde resulta que lo objetivamente “suyo” del sujeto constituye lo que ahora llamamos “derechos naturales subjetivos” o simplemente “derechos humanos”32.

 

El mismo sentido de la idea de justicia que acabamos de ver tiene la otra célebre definición de Ulpiano; nos referimos a su afirmación de que “los principios del derecho son vivir honestamente, no dañar a otro y dar a cada uno lo suyo”, porque la honestidad de la vida social consiste en no dañar a otro, concediéndosele a este otro lo que le pertenece33.

 

Bien; después de lo expuesto, queda claro que la virtud de justicia es imprescindible para que haya orden entre los hombres y también virtudes rigurosamente altruistas, ya que, por ejemplo, el acto de liberalidad debe fundarse sobre un acto de justicia, pues no sería liberal la acción de dar si no diese de lo suyo, ni sería magnánimo el acto de grandeza de ánimo que no se sobreañadiera a un acto de justicia. Por otra parte, la justicia es una virtud practicable por la generalidad de la gente, puesto que no impone desprenderse de algo propio en beneficio del prójimo, sino que

27 Cfr. Santo Tomás de Aquino, Sum. Theol. I-II q. 64 a. 2; II-II q. 58 a. 10 ad. 1; Joannis a Sancto Thoma O. P., Cursus Theologicus, Isagoge ad D. Thomae Theologiam, De Justitia ipsa, ed. Desclée et socii, Parisiis, 1931, T. I, p. 187.

 

28 Cfr. P. W. Kamphiusen, “L’influence de la philosophie sur la conception du droit naturel chez les juris-consultes romains”, en: Revue Historique de Droit français et étranger, 1932, p. 389-412.

29 Cfr. Jean-Marie Aubert, Le droit romain dans l’œuvre de Saint Thomas, París, 1955, p. 89.

30 Félix Senn, De la justice et du droit / Explication de la définition traditionnelle de la justice, París, 1927, p. 1-17.

 

31 Cfr. Juan Zaragüeta y Bengochea, “El concepto de ‘lo suyo’ en la definición de la justicia”, en: Misce-llanea Vermeersch, Roma, 1935, vol. II, p. 203-228.

32 Cfr. Lotus Lachance O. P., Le droit et les droits de l’homme, París, 1959, p. 104-170.

 

33Cfr. Giuseppe Capograssi, “Honestere vivere”, en: Rivista Internazionale di Filosofia del Diritto, Anno IV, Oct.-Dic., 1926, fasc. IV, p. 558-565.

 

 

se reduce a exigir cierta equivalencia cuando alguien da algo suyo a cam-bio de un bien recibido de otro. Debido a estas cosas es que el legislador ordena el cumplimiento de determinadas obligaciones provenientes de la virtud de justicia y, en su defecto, las manda imponer coercitivamente.

 

Por consiguiente, el derecho positivo es la parte de la moral que regla con igualdad imperativa los cambios de bienes entre los particulares o entre la sociedad y los particulares, y que el legislador hace obligato-ria y potencialmente coercitiva cuando lo estima necesario al bien de la comunidad34. Pero esta conversión de lo justo natural en justo legal no comprende la totalidad de la materia de la ley positiva, porque a veces el Estado también prescribe actos que de suyo son indiferentes ante lo justo natural, pero que una vez ordenados constituyen lo justo, y no cum-plirlos, lo injusto, como es el caso de una ley disponiendo que los vehícu-los transiten por la banda derecha y no por la izquierda de los caminos, porque marchar por una sola mano es indispensable al orden del tránsito, pero hacerlo por la izquierda o la derecha es de suyo indiferente ante lo justo natural35. Obsérvese que en estas situaciones excepcionales, el débito moral dimana del débito legal, mientras que en la materia común y universal del derecho positivo, el débito moral antecede al débito legal36. En este lugar intercalaremos otra advertencia. La virtud de justicia es ne-cesaria pero no suficiente para la buena vida en común de los hombres: sin afabilidad o amistad, sin amor o caridad social la convivencia resulta

34Cfr. François Charriére, “Le droit naturel est-ce un droit?”, en : Nova et Vetera / Revue Catholique pour la Suisse Romande, Fribourg, 1945, p. 307-308.

 

35 Cfr. Santo Tomás de Aquino, Sum. Theol. II-II q. 60 a. 5 ad. 1; In V Ethic., lect. XII, n. 1020; Santiago Ramírez, El Derecho de Gentes, Madrid-Buenos Aires, 1955, p. 75, 96, 122.

 

36 Dejamos resumido lo expresado hasta esta altura del parágrafo 12 del texto en el siguiente cuadro sinóptico:

 

 

 

Débito de las virtudes sociales

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Débito moral necesario a la virtud del agente.

Débito proveniente de acto de suyo indiferente al débito moral (materia propia del derecho positivo).

 

Débito moral obligatorio e igualdad imperativa en los objetos del contracambio (virtud de justicia).

Débito moral obligatorio pero sin igualdad imperativa entre el débito y el crédito.

 

 

 

Débito legal o derecho positivo

 

Débito moral perfectivo de la virtud del agente.

 

 

una relación tensa, inanimada y lábil. No hacer legalmente obligatorias las virtudes sociales rigurosamente altruistas, porque el nivel de virtud de la gente y la insuficiente producción de los bienes de consumo humano todavía no lo toleran, no importa que el Estado deje de utilizar todos los medios de persuasión a su alcance, principalmente la educación, para infundir el hábito de esas otras virtudes relacionadas con el prójimo37.

 

Pues bien, cuando el artículo 19 establece, de rechazo, que las acciones de los hombres que de algún modo ofendan al orden o a la moral pú-blica o perjudiquen a un tercero están sometidas a “la autoridad de los magistrados”, resuelve, conforme a los principios de la filosofía clásica antes enunciados, que sólo los actos externos materia de la virtud de justicia caen bajo la potestad legislativa del Estado. Abonaremos este aserto desentrañando el sentido del tríptico de preceptos que encierra el precitado artículo cuando determina, según acabamos de ver, el objeto de las leyes humanas.

 

Orden es la disposición de las partes en el interior de un todo; conse-cuentemente, para que el orden social no sea ofendido, el legislador debe reglar la actividad externa de los sujetos enderezada a cambiar bienes de uso humano, de modo que cada uno actúe respetando los derechos de los otros38.

 

Si se considera que el adjetivo publicus, esto es, populicus, denota la cualidad de pertenecer a un populus, es decir, a una muchedumbre de hombres organizada en un orden, resulta lógico inferir que la expresión constitucional “moral pública” significa la parte de la moral que regla las acciones referentes al orden de la comunidad, y sabemos que la justicia es la virtud que causa y conserva ese orden, por lo que Aristóteles afirma que “la justicia es cosa de la polis, porque la justicia es el orden político”39.

 

“No perjudicar a un tercero” es la definición de acción justa dada por Aristóteles40 y que Ulpiano, según ya quedó advertido, recogió en su definición del derecho con la tajante locución: alterum non laedere.

 

Por tanto, el primer precepto de la parte proemial del artículo 19, a saber,

 

37 Cfr. Giorgio del Vecchio, L’“homo juridicus” e l’insufficienza del diritto como regola della vita, Roma, 1936; “Integrazione morale del diritto”, en Rivista Internazionale di Filosofía del Diritto, Anno XXV, Serie III, Genn.-Giug., 1948, Fase. MI, p. 187-188; Teófilo Urdanoz O. P., “Caridad social, alma y complemento del orden social”, en: Sapientia, nº 63, Buenos Aires, 1962, 7-36.

 

38 Cfr. J. A. Ramírez O. P., Di Ordine placita quaedam thomistica, Salamanca, 1963, p. 218-219 ; Aimé Forest, “Ordre et Valeur”, en: Actes du IIIº Congrès des Sociétés de Philosophie de langue française, Bruxelles-Louvain, 1947, p. 87-92; Alessandro Levi, “L’ordre public comme but essentiel de tout ordre juridique”, en: Annuaire de l’Institut International de Philosophie du Droit et de Sociologie juridique, T. III París, 1938, p. 66-74.

 

39 Política 1253 a. 37.

 

40 Etica nicornaquea 136 a. 30.

 

 

“no ofender el orden” cuando los hombres entre sí o los hombres y la sociedad contracambian bienes, lleva incoado los otros dos preceptos, porque no quebrantar la moral de los actos humanos públicos y no per-judicar a un tercero es proceder conforme a la justicia, virtud mediante la cual se causa y mantiene aquel orden.

 

En conclusión, averiguado que el artículo 19 de la Constitución nacional fija como materia de la potestad legislativa del Estado a los actos hu-manos objeto de la virtud de justicia, se deduce que dicha disposición considera “acciones privadas de los hombres” no sólo a las acciones in-teriores, sino también a las exteriores que no sean actos de justicia, pues en los casos que la ley manda alguna cosa de las otras virtudes lo hace siempre considerándola bajo la razón de justicia41. Verbigracia, cuando el código penal prohíbe la exhibición pública de figuras obscenas, no busca con ello moderación en la temperancia individual, sino impedir que se dañe a otro por medio del adulterio y los demás delitos sexuales, lo mismo que cuando el código de justicia militar ordena la fortaleza no es para repeler privadamente las injurias sino para cumplir con el precepto de la justicia general de defender a la patria que impone el artículo 22 de la Constitución nacional.

 

  1. Indicábamos al principio que el artículo 19 distingue un orden moral natural y un orden jurídico positivo reglantes de las acciones humanas, pues, como a algunas de estas acciones que denomina “privadas” las reserva al solo juzgamiento de Dios, y a otras llamadas “públicas” las somete al juicio de los magistrados del Estado, y como a la entidad que establece un orden le corresponde juzgar las violaciones a ese orden, forzoso era concluir quela Constituciónreconoce un orden de conducta instituido por Dios y otro instituido por el Estado. Ahora conceptuaremos las notas distintivas de estos dos órdenes, implícitamente señaladas en el artículo constitucional de referencia, y también extraeremos conclusiones prácticas de la jerarquía existente entre ambos órdenes. Pero para cum-plir estos propósitos debemos antes recapitular lo ya dicho acerca de la justicia, de su diferencia con las demás virtudes y, en especial, con las virtudes relativas al prójimo; lo mismo debemos hacer con lo expresado respecto al derecho positivo.

 

Bien; la virtud de justicia es el hábito de dar a otro lo debido conforme a un criterio de igualdad, y toda virtud tiene por finalidad la perfección mo-ral del agente. En consecuencia, lo que distingue la virtud de justicia de las demás virtudes es la doble rectitud que encierra, puesto que, como

41 Cfr. Santo Tomás de Aquino, Sum. Theol. I-II, q. 99 a. 5 ad. 1; q. 100 a. 2; Suárez, De Legibus, lib. III, cap. XII, 3; Santiago Ramírez O. P., Doctrina Política de Santo Tomás, Madrid, 1951, p. 72.

 

virtud genérica que es, exige la rectitud racional del agente, pero especí-ficamente requiere también una rectitud externa, pues la igualdad entre lo recibido y lo debido se establece en relación a otro y recae sobre los objetos del contracambio, que tanto pueden ser cosas como actividad de personas.

 

Con las demás virtudes sociales, la justicia tiene de común referirse al prójimo, pero, como es de su esencia dar a otro lo que le es debido con-forme a una cierta especie de igualdad, se diferencia de ellas por uno de estos dos conceptos: primero, por no exigir las demás virtudes sociales igualdad entre lo debido y lo recibido, y segundo, por no constituir lo de-bido en estas otras virtudes una deuda rigurosa.

 

Ahora bien, lo justo legal o derecho positivo surge cuando a ciertos débi-tos morales de la virtud de justicia y a determinadas acciones nativamen-te indiferentes con respecto a la moral, pero ordenables al bien común, el Estado les sobreañade el débito legal, es decir, los hace obligatorios, y coercitivos para la hipótesis de no ser cumplidos.

 

Recién estamos en situación de precisar la diferencia entre la moral an-gostada a lo justo natural y el derecho positivo. Pues las notas específi-cas del derecho positivo hay que encontrarlas en las diferencias con su género próximo, que es lo justo natural, y no con su género remoto, que es la moral simplemente.

 

La primera diferencia reside en el débito legal que el Estado adiciona a ciertos débitos morales provenientes de la virtud de justicia y a determi-nados actos de suyo indiferentes frente a lo justo natural, pero que se convierten en justos desde que son exigidos en razón del bien común. Y débito legal significa, como ya lo dijimos, que el legislador hace exter-namente obligatorios y potencialmente coercitivos a esos actos, lo cual significa que en la eventualidad de ser ellos incumplidos, el Estado utiliza la coacción física para hacer efectiva la obligación42.

42 La coacción jurídica es el procedimiento irresistible de los órganos del Estado destinado a llevar a un sujeto al cumplimiento de un acto de justicia legal. La ciencia jurídica moderna, influenciada por Kant, considera la coerción como elemento esencial del derecho positivo (Cfr. Kant, Anfangsgründe der Rechtslehre, Einleitung in die Rechtslehre, par. D; ed. Konigsberg ben Friedrich Nicolavius, 1797, p. XXXV).

 

La doctrina antes referida se fundamenta en una concepción a ultranza pesimista de la naturaleza hu-mana, enunciada en la época moderna por Maquiavelo y Hobbes y aceptada por el propio Kant, que tiene al hombre por radicalmente malo. Si por su naturaleza esencial el hombre estuviera dispuesto para lo malo, lógicamente, la coerción iría entrañada en toda regla de conducta que preceptúe dar a otro lo que le corresponde. Pues, de ser así la cosa, para que el hombre acate voluntariamente esa norma de relación social justa, necesita que ella conlleve un castigo virtual para quien la viole, castigo lo suficien-temente severo para que el deudor considere menos malo cumplir el derecho que transgredirlo, porque obedecerlo también es malo para él.

 

Empero, lo cierto es que el hombre, según su más profunda y esencial naturaleza, quiere el bien, la felici-dad, y como el obrar sigue a la naturaleza del ser operante, “hacer el bien y evitar el mal” constituye la ley esencial de las acciones humanas, no obstante los requerimientos desordenados de las pasiones. Esto

 

 

Si el derecho positivo está configurado por la adición de un débito legal a tipos de débitos morales de la virtud de justicia, forzosamente lo legal debe ser moral, aunque no sucede lo mismo con lo inverso, pues gran parte de la moralidad no está comprendida en la legalidad. De suerte que, si un débito legal contrasta con un débito moral, aquella imposición del legislador no sería derecho, sino un acto de violencia cometido por personas que habrían desnaturalizado el poder que el Estado tiene de reforzar con un débito eventualmente coercible obligaciones emergentes de la virtud de justicia43. Este principio básico de la filosofía jurídica clási-ca ha sido aceptado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación. En efecto, ha dicho: si el Tribunal aceptara que “la conducta debida es la opuesta a la conducta sancionada por el derecho”, “vendría a incurrir en la aberración esencial de sostener que el derecho obliga a una conducta deshonesta o inmoral”44.

 

La segunda diferencia entre lo justo natural y el derecho positivo es que este último sólo atiende a la rectitud exterior del acto jurídico, mientras que el acto de justicia apunta, además, según lo dijimos antes, a la recti-tud interior del agente.

 

  1. Para agotar el tratamiento de los temas contenidos en el artículo 19 dela Constituciónnacional nos resta precisar el alcance con que en él se utiliza el vocablo “ley” cuando concede exclusivamente al poder político la atribución de preceptuar o prohibir, con irresistible obligatoriedad y mediante normas estatales así denominadas, las acciones públicas de los miembros de la colectividad.

resulta decisivo para considerar que el derecho positivo es, por esencia, una orden directiva y recién, para la hipótesis de ser desobedecido, deviene una orden coactiva. En suma, para la realización del derecho, la coerción es necesaria por accidente, debido a lo cual, entonces, ella no entra en la esencia del derecho positivo. En otras palabras: la coerción no es de necesidad absoluta sino de necesidad hipotética. Cfr. Gallus M. Manser O. P., Das Naturrecht in thomistischer Beleuchtung, Freiburg in der Schweiz, 1944, p. 102-116; Otto Gierke, Johannes Althusius und die Entwicklung der naturrechtlichen Staatstheorien, 4º ed., Breslau, 1929, p. 305-320.

 

Adviértase, además, que si la naturaleza humana fuera mala en sí y, por consiguiente, tendiera al mal, tampoco habría moral natural y justicia natural, pues ¿cómo puede ella resultar la escala de lo bueno y de lo justo? Un derecho justo sería contra natura, no habría más derecho que el derecho positivo y éste sería, esencialmente, una orden coercitiva.

 

Francisco de Vitoria, contemporáneo de Maquiavelo, refutó esa doctrina en su Relección De Homicidio pronunciada el 11 de junio de 1530, y allí mostró la bondad esencial de la creatura humana y cómo sobre ella se asienta el derecho natural. Este mérito de Vitoria pasa generalmente inadvertido, como eclipsado por la glorificación de que se le hace objeto en su calidad de fundador del derecho internacional y de filósofo político.

 

43  Cfr. Sófocles, Antígona, 450-460; Santo Tomás de Aquino, Sum. Theol. I-II q. 95 a 2; Francesco Olgiati, Il concetto di giuricitá in San Tommaso d’Aquino, 2º ed., Milano, 1944, p. 210-218; Peter Tes-chlender, Ursprung und Träger der Staatsgewalt nach des hl. Thomas und seiner Schule, M. Gladbach, 1923, p. 104-112; Albert Mignault O. P., La resistance aux lois injustes, Montreal, 1922; Jean Dabin, La philosophie de l’ordre juridique positif, París, 1929, p. 668-769; Gustav Radbruch, “Gesetzliches Unrecht und übergesetzliches Recht”, en el volumen del autor Der Mensch im Recht, 2º ed., Göttingen, 1961, p. 111-124.

 

44 Fallos de la Corte Suprema de Justicia, 248:291

 

La doctrina constitucional moderna formula la distinción entre ley en sentido formal y ley en sentido material. Ley en sentido formal es toda orden dictada por el órgano legislativo de un ente político, y en sentido material es cualquier precepto emanado de una autoridad pública que regle, de modo abstracto y general, una relación jurídica entre particulares o entre particulares y el poder político o entre dependencias del poder político45. A este respecto, corresponde aclarar que la Corte Suprema de la Nación ha consagrado esta distinción dentro del texto de nuestro estatuto fundamental46.

 

Efectivamente, en primer término, nuestra Constitución usa la palabra “ley” para referirse a un grupo de decisiones que sólo el Congreso de la Nación o las Legislaturas provinciales pueden dictar, por lo que entonces tenemos leyes nacionales y provinciales en sentido formal. En segundo lugar, con el mismo vocablo llama a cualquier norma jurídica emanada de autoridad competente nacional o provincial, con lo cual también tenemos leyes nacionales y provinciales en sentido material. Además, como insti-tuye el gobierno municipal y es propio de toda autoridad pública dictar, en la órbita de su competencia, reglas de comportamiento social, tenemos normas jurídicas municipales que encajan en la conceptuación genérica de leyes municipales en sentido formal y en sentido material47.

45 El vocablo lex tenía ya entre los romanos un sentido formal y otro material. En efecto, en algunos períodos significó la norma jurídica sancionada por el órgano que cumplía la función legislativa, sea la asamblea comicial, el Emperador o el Senado; en otros, significó un precepto general dictado por cual-quier órgano del poder político (Cfr. M. E. Peterlongo, “‘Lex’ nel diritto romano-clásico e nella legislazione giustinianea”, en: Studi in memoria di Roberto Michels, Pádova, 1937, p. 277-313).

 

En la edad media y en la época moderna hasta fines del siglo XVIII, ley significó toda norma jurídica dicta-da por una autoridad competente, o sea, se utilizaba el término en sentido material (Cfr. Giorgio La Pira, “Il concetto di legge secondo San Tommaso”, en: Rivista di Filosofia neo-scolástica, Anno XXII, 1930, fasc. III-IV, p. 208-217; Carlo Curcio, “Il concetto di legge nel pensiero italiano del secolo XVI”, en: Rivista Internazionale di Filosofia del Diritto, Anno VI, 1926, fasc. III, p. 387-398).

 

A partir de la Revolución francesa y del constitucionalismo que ella animó, volvióse a la acepción dual del término ley, aunque los sostenedores de “la ley expresión de la voluntad general” pretendían entregar el monopolio de la creación de normas jurídicas a los “representantes del pueblo”, esto es, al órgano legis-lativo del Estado. Empero, en todas las Constituciones modernas aparece el vocablo con los dos senti-dos, aunque predominando el formal, porque en esos textos subsiste el propósito político de concentrar en las leyes a todas las normas jurídicas y la función creadora del derecho positivo en el Parlamento. No obstante, el creciente intervencionismo estatal del siglo XX viene pluralizando la función legislativa entre organismos estatales y paraestatales. El tema de la distinción de ambos conceptos de ley y el sentido de puja política que esa distinción encierra fue motivo de una exhaustiva discusión entre los profesores alemanes de derecho público, reunidos en Munich en 1927 y en donde fueron relatores Hermann Heller y Max Wenzel (Cfr. “Der Begriff des Gesetzes in der Reichsverfassung”, en: Veröffentlichungen der Vereini-gung der Deutschen Staatsrechtslehrer, Heft 4, 1928. Para el aspecto dogmático jurídico de la distinción, cfr. Donato Donati, “7 caratteri della leggi in senso materiale”, en: Rivista di Diritto Pubblico, 1910, T. I, p. 289-327; Gustavo Ingrosso, “Sulla distinzione fra leggi in senso materiale e legge in senso formale”, en: Studi in onore di Federico Cammeo, Pádova, 1933, vol. I, p. 699-720).

 

46 “Ley formal (es el) acto emanado de la rama de gobierno que está investido del Poder Legislativo”. Dictamen del Procurador General doctor Sebastián Soler hecho suyo por la Corte Suprema, Fallos de la Corte Suprema de Justicia; 237:636. “Esta expresión (ley) no ha de caracterizársela como un concepto exclusivamente formal”. Fallos, 234:82.

 

47  En un esquema dejaremos clasificados, conforme a las tipificaciones realizadas en el texto, los artícu-

 

 

Bien; apenas se examina el papel asignado a la ley en la segunda parte del artículo 19 de la Constitución, se echa de ver que ahí el vocablo abar-ca a las leyes nacionales, provinciales y municipales en sentido material, ya que, como dijimos, cualquier autoridad pública, dentro de su jurisdic-ción, posee la propiedad de prescribir o prohibir acciones humanas, y los habitantes de la Nación están obligados a cumplir esas órdenes. Y esto no varía en el caso de que el juez, ante la inexistencia de un man-dato expreso de la ley civil, recurra a los principios de lo justo natural y entonces, haciendo como si fuera legislador, imponga coercibilidad a una norma general de esa índole y, consecuentemente, la aplique en el juicio concreto que debe actuar, puesto que para hacerlo está autorizado por el artículo 16 del Código civil48 49. Por ende, en esta situación, a quien la sentencia judicial le impone obrar en determinado sentido, no queda obligado a hacer lo que la ley no manda, sino a la inversa. En tanto que nuestra Corte Suprema ha sostenido que, careciendo de fuerza legal los

los de la Constitución donde expresa o virtualmente utilizan el vocablo “ley” en sus distintos conceptos.

 

 

 

 

 

ConstituciónNacional
Conceptos de ley en la

 

 

Art. 3, 4, 7, 12, 13, 15, 17,
21, 24, 29, 31, 32, 41, 44,
Nacional 66, 67, inc. 16, 24 y 28, 68,
69, 70, 71, 72, 86, inc. 2, 4,
7, 9 y 13, 87, 96, 102, 103,
Ley de sentido 109.
formal
Provincial Art. 13 y 29.
Municipal Art. 67 inc. 27.
Nacional Art. 14, 16, 18 (primera parte),
19, 20, 28, 100 y 110.
Ley en sentido Provincial Art. 31, 107 y 108.
material
Municipal Art. 5.

 

48 Fallos, 234:82.

49  Por ser los actos humanos, sobre los cuales recaen las leyes, singulares y contingentes, además que infinitamente variables, resulta imposible que el legislador provea todas las relaciones sociales justicia-bles. Ante una de estas lagunas legislativas, el juez, obligado por la propia ley civil a juzgar los litigios que le presenten, extrae una norma general justa de las leyes positivas que tratan una materia análoga, de una costumbre reglante de esa materia, de la común opinión de la doctrina o simplemente de los princi-pios de la virtud de justicia y le imprime, para el caso, coercibilidad, por lo que Aristóteles dice que obra como “si el legislador mismo estuviera ahí presente, pues así lo habría declarado o de haberlo sabido así lo habría legislado” (Aristóteles, Ética nicomaquea 1137 b, 19-24; Francesco Marioni, “La equitá e la sua funzione nei giudizi”, en: Il Filangieri, Anno XXXIX, 1914, p. 481-526; Giorgio del Vecchio, Sui principi generali del diritto, nuova edizione, Milano, 1958; François Geny, Methode d’interprétation et sources en droit privé positif, 2º ed., París, 1932, T. II, Epilogue ajouté a la seconde édition, chap. III: Les pouvoirs du juge d’aprés le Code civil suisse du 10 décembre 1907, p. 308-329; Josef Esser, “Wandlungen von Killigkeit und Billigkeitsrechtsprechung im modernen privatrecht”, en: Tübinger Rechtswissenschaftliche Abhandlungen, Summum jus suma injuria, Tübingen, 1963, p. 22-40).

 

 

actos ordenados por una autoridad pública en materia que está fuera de su jurisdicción, lo mandado por ella viene a no estar preceptuado o pro-hibido por la ley, con lo cual se contraría el artículo 19 de la Constitución nacional50.

 

  1. Ahora bien, respecto a la aplicación de la segunda parte del artículo 19 dela Constituciónnacional, la Corte Suprema ha resuelto que dicho precepto, en definitiva, “remite a la interpretación de la ley, para deter-minar si crea la obligación o establece la prohibición a que se refiere la Carta”51. Consecuentemente, al alto Tribunal, en su función de salvaguar-dar la supremacía constitucional, no le incumbe revisar la interpretación judicial de las normas comunes o locales52, ya que todas las sentencias tienen a su favor la presunción de ser arregladas a la ley53, “salvo el su-puesto excepcional de la arbitrariedad”54. Por tanto, la Corte Suprema revisa normalmente la interpretación de las leyes federales, puesto que sobre ellas actúa como tribunal de casación, pero también revisa, aunque de modo excepcional, los fallos dictados por los tribunales locales de últi-ma instancia cuando son “sentencias arbitrarias”55. Y con esto nos enfren-tamos con una admirable institución creada pretoriamente por nuestro supremo tribunal federal y que, sin duda, se basa en la parte preceptiva del artículo 19 de la Constitución.

 

La Corte Suprema estima que la sentencia relativa a leyes comunes o locales es inconstitucional por arbitrariedad cuando padece los defectos extremos que enseguida enunciamos.

 

1)   Si ha sido dictada francamente contra la ley fundándose tan sólo en el capricho del juzgador, y no cuando se trata de una interpretación errónea del juez56.

2)   Si se sustenta sobre hechos judicialmente inexistentes57 o sobre he-chos que, de no haberse omitido considerar cuestiones propuestas por

 

las partes, pudieron no haber sido tales58, y no cuando sólo hay error en la apreciación de las circunstancias tácticas del caso.

3)   Si se aplica la ley según una interpretación contraria a la enseñanza

50 Fallos, 98:370.

51 Fallos, 237:797.

 

52 Fallos, 133:177; 153:331; 184:516; 194:220; 237:370, 893; 238:416; 240:91; 242:14; 244:147; 257:273.

53 Fallos, 102:414.

 

54 Fallos, 244:220.

55 Cfr. Juan Francisco Linares, “El recurso extraordinario contra sentencia arbitraria dictada en aplicación de normas no federales”, en: Revista del Colegio de Abogados de Buenos Aires, T. XXVII, 1949, nº 3 y 4, p. 217-258; Esteban Ymaz, “Arbitrariedad y recurso extraordinario”, en: La Ley, T. 67, p. 741-751.

 

56Fallos, 207:72; Voto del Presidente de la Corte Suprema, doctor Tomás D. Casares, 211:958; 234:82; 235:109; 237:438; 244:448; 251:339.

57 Fallos, 235:864; 238:550; 255:206; 256:28; 256:370; 257:20; 126

58 Fallos, 234:307; 235:113, 864; 237:328; 255:132.

 

 

unánime y constante de la jurisprudencia y la doctrina, no siendo razona-ble la nueva interpretación59.

 

Evidentemente, si la sentencia manda obrar contra lo expresamente pre-ceptuado por la ley o de modo irrazonable, contra lo preceptuado por la ley según la constante y unánime interpretación de la doctrina y la juris-prudencia, o si no están absolutamente probados o se impidió probar los hechos que son la condición para que corresponda aplicar lo prescripto por la ley, esa sentencia viene a ordenar hacer lo que la ley no manda o priva de lo que ella no prohíbe. En suma, la sentencia arbitraria infringe in genere el artículo 19 de la Constitución nacional, pudiendo quebrantar in concreto otro precepto de la Constitución, verbigracia, los artículos 14 y 17, si a alguien se le quita la propiedad sin que se hayan cumplidos los procedimientos estatuidos por la ley60, o el 18, si se le coarta el derecho de defensa61.

 

  1. Al comienzo, al investigar la gestación histórica del artículo 19, sostu-vimos que era un precepto original de nuestro derecho público, querien-do significar con ello que literariamente no deriva de ningún precepto de una Constitución extranjera y, en especial, de la de los Estados Unidos como sucede con numerosas disposiciones de nuestro estatuto básico. Pero, en cuanto a su sustancia, al contrario, nada está más lejos que ser nuestro artículo 19 una norma autóctona, puesto que condensa la filosofía jurídica universal formulada por los grandes paradigmas del con-texto de ideas de nuestra civilización. Y a este propósito, justamente para mostrar la universalidad de dichos principios filosóficos, recordamos que de la enmienda IX dela Constituciónde los Estados Unidos –modelo de nuestro artículo 33– la cual reza que “la enumeración de ciertos derechos que se hace en esta Constitución no deberá interpretarse como dene-gación o menoscabo de otros derechos que pertenecen al pueblo”, la doctrina norteamericana extrae el siguiente corolario: el fundamento de la Constitución de los Estados Unidos reside en la misma filosofía jurídica que el artículo 19 de la nuestra proclama abiertamente y cuya esencia consiste, según también lo asevera aquella doctrina, en considerar que el derecho positivo es válido en la medida que contiene al derecho natural y que Dios, al crear la naturaleza humana con la intrínseca propensión a su propio perfeccionamiento, es el supremo legislador de ese orden jurídico

59  Fallos, 235:267; 236:27; 244:523. Es de hacer notar que con esta jurisprudencia la Corte Suprema acepta la clásica doctrina sobre la autoridad de la “opinión común de los doctores”, consistente en la obligación del juez de aceptar –so pena de considerar su sentencia como si fuera contra leges– la ense-ñanza unánime y constante de los tratadistas, siempre que el juez no sostenga con razonabilidad su opi-nión singular. Cfr. Charles Lefevre, Les pouvoirs du juge en droit canonique, París, 1938, p. 262-305.

 

60 Fallos, 112:384; 131:387; 133:298; 150:84; 184:137.

61 Fallos, 236:105.

 

objetivo, con lo cual los gobernados quedan moralmente inmunes al ries-go de someterse a una legalidad suficiente en sí misma, lo que equivale decir, asentada en la voluntad exclusiva de los hombres que ejercen los supremos poderes del Estado62.

 

62 Cfr. Edward S. Corwin, The “Higher Law” Background of American Constitutional Law, 6º ed., New York, 1963.

Acciones positivas en derechos humanos

Compartimos un brillante dictamen del Dr. Horacio Coutaz, Secretario de Derechos Humanos de la Provincia de Santa Fe.
Aconseja, o requiere, al gobierno provincial, que adopte una serie de acciones diferenciadas en favor de las mujeres.
En especial recomienda que se priorice a las mujeres en planes de vivienda, subsidios, hogares de ancianos, capacitación laboral y empleo.
Claro que preferiríamos políticas activas y no sólo buenos consejos. Pero desde aquí se empieza.
Ahora, activemos para que se cumpla.

————————————–

Provincia de Santa Fe
Secretaria de Derechos Humanos
Ministerio de Justicia y Derechos Humanos
Resolución Nro. 001/2012
Santa Fe, Cuna de la Constitución Nacional, 4 de junio de 2012.-
MEDIDAS DE PROTECCIÓN A MUJERES VÍCTIMAS DE VIOLENCIA FAMILIAR
Y DISCRIMINACIÓN BASADA EN EL GÉNERO Y LA ELECCIÓN
SEXO-AFECTIVA
Y VISTOS:
Las normativas internacionales de derechos humanos que han sido firmadas y ratificadas
por el Estado argentino, así como las normas nacionales relativas a los principios de
igualdad, no discriminación y medidas de protección contra toda forma de violencia
hacia la mujer;
Las múltiples situaciones que llegan a conocimiento del Área de Género de esta Secretaría
de Derechos Humanos respecto de las diversas vulneraciones que viven las mujeres
producto de la violencia de género, incluyendo aquí la violencia familiar, la discriminación
y violencia basadas en la identidad de género u orientación sexo-afectiva de
las lesbianas y mujeres trans – travestis, transexuales y transgéneros-, fundamentalmente
respecto de los derechos básicos como la vivienda, el trabajo y la alimentación, respecto
de los cuales, viven diariamente diversas formas de exclusión de los derechos de
ciudadanía;
Las consultas realizadas con el Poder Judicial de Santa Fe, en el Distrito Judicial Nº 1
de la ciudad de Santa Fe y Distrito Judicial Nº 2 de la ciudad de Rosario, quienes han
informado que, sólo en esas dos jurisdicciones se relevaron en total 19.390 denuncias
por violencia familiar en el período comprendido entre el año 2008 y el primer bimestre
de 2012, estimando que entre un 90 y 95 {4b015c602daae1740eeeff036be6b8dec19de1a1c9b21eab65a387a88969d10f} de las mismas tiene como denunciantes a
mujeres. En este mismo sentido, la Oficina de Violencia Doméstica de la Corte Suprema
de Justicia de la Nación, en las últimas estadísticas publicadas correspondientes al
mes de octubre de 2011, se muestra un incremento de denuncias por violencia familiar,
“2012- Año del Bicentenario de la Creación de la Bandera Nacional” 2
comparando el mismo período en los últimos tres años. Así, mientras que en octubre de
2009, la cifra ascendía a 542 denuncias, en octubre de 2010 a 671 y en octubre de 2011
a 719. Este incremento de denuncias que se revela, aún en distintas jurisdicciones muestra,
entre otras cosas, la concientización y percepción que se tiene la violencia familiar
como una conducta que no debe ser tolerada;
Las acciones concretas del Poder Ejecutivo provincial de profundizar en acciones tendientes
a la protección de los derechos de ciudadanía, reflejados en la reciente creación
de la Secretaría de Estado del Hábitat, por Ley 13240, de diciembre de 2011, por la cual
se otorga competencia al Secretario del Hábitat asesorar al Gobernador en temas relativos
al hábitat “con eje en la gestión del suelo y la vivienda, y entender en la promoción,
estudio y solución de los problemas del hábitat en todo el territorio provincial, en coordinación
con los Ministerios que conforman el Poder Ejecutivo”. Así también, la reciente
creación de la Dirección Provincial de Políticas de Género en el ámbito del Ministerio
de Desarrollo Social, y la existencia de la Agenda Provincial de Trabajo Decente en
Santa Fe, de abril 2009 en la órbita del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social.
Y CONSIDERANDO:
Igualdad en el goce de derechos humanos.
Que todos los Tratados de Derechos Humanos firmados por el Estado argentino reafirman
la igualdad de varones y mujeres en el goce de todos los derechos civiles, culturales,
económicos, políticos y sociales, sin ningún tipo de discriminación. Así contamos
con la Declaración Universal de Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos,
la Convención Americana sobre Derechos Humanos, la Convención sobre la Eliminación
de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer y la Convención Interamericana
para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer. El Comité
de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas, ha señalado
que “2.La no discriminación y la igualdad son componentes fundamentales de las normas
internacionales de derechos humanos y son esenciales a los efectos del goce y el
ejercicio de los derechos económicos, sociales y culturales”. (Observación general No.
20. E/C.12/GC/20, 2/07/2009). Sin embargo, los principios de igualdad y no discriminación
reconocidos formalmente no garantizan por sí mismos su aplicación, ya que, las
desigualdades materiales, las diversas formas de discriminación y de violencia basadas
en el género o identidad sexual, así como, la persistencia de los estereotipos de género
“2012- Año del Bicentenario de la Creación de la Bandera Nacional” 3
en la cultura, provocan que las mujeres, cualquiera sea su condición y las mujeres trans
queden excluidas del acceso real en el goce de los derechos en términos de igualdad con
los varones. Por eso, advierte el Comité que, “8. Para que los Estados partes puedan
“garantizar” el ejercicio sin discriminación de los derechos recogidos en el Pacto, hay
que erradicar la discriminación tanto en la forma como en el fondo” (Observación general
No. 20. E/C.12/GC/20, 2/07/2009).
En la órbita del derecho nacional, la Ley nacional Nº 26.485 de Protección Integral para
Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra las Mujeres en los Ámbitos en que
Desarrollen sus Relaciones Interpersonales, en su Art. 3 establece que se garantizan varios
derechos humanos de las mujeres, “en especial, los referidos a: a) Una vida sin violencia
y sin discriminaciones; b) La salud, la educación y la seguridad personal; c) La
integridad física, psicológica, sexual, económica o patrimonial; d) Que se respete su
dignidad; (…) h) Gozar de medidas integrales de asistencia, protección y seguridad;
(…) j) La igualdad real de derechos, oportunidades y de trato entre varones y mujeres;
k) Un trato respetuoso de las mujeres que padecen violencia, evitando toda conducta,
acto u omisión que produzca revictimización”.
Discriminación y violencia contra las mujeres.
Que Naciones Unidas, también a través del Comité de Derechos Económicos, Sociales
y Culturales, ha señalado que “14. El género afecta al derecho igual del hombre y la mujer
a disfrutar de sus derechos. (…) Las hipótesis y las expectativas basadas en el género
suelen situar a la mujer en situación desfavorable con respecto al disfrute sustantivo de
derechos (…) Las ideas preconcebidas sobre el papel económico, social y cultural en
función del género impiden que el hombre y la mujer compartan responsabilidades en
todas las esferas en que lo exige la igualdad” (Observación general No. 16.
E/C.12/2005/4, 11/08/2005).
La Relatora Especial sobre la violencia contra la mujer de Naciones Unidas, Sra. Radhika
Coomaraswamy, señaló “56. Si el Estado no garantiza los derechos de la mujer, es
explotada sexual y económicamente en el hogar y la comunidad y en el ámbito de la
economía local, nacional y mundial. Las estructuras económicas, políticas y sociales y
los modelos de desarrollo resultantes de ellas han fracasado en cuanto a las mujeres (…)
y han fortalecido las diferencias por motivos de sexo en la educación, el trabajo y la migración.
Se han denegado a un gran porcentaje de la población del mundo, una gran parte
de las cuales está compuesta de mujeres, derechos fundamentales como alimentación,
“2012- Año del Bicentenario de la Creación de la Bandera Nacional” 4
vivienda, educación empleo, condiciones de vida decentes y paz.” (Consejo Económico
y Social. Comisión de Derechos Humanos. Integración de los Derechos Humanos de la
Mujer y la Perspectiva de Género. E/CN.4/2000/68).
En relación con el sentido comprensivo de la discriminación, el Comité de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales ha explicado que “10. Tanto las formas directas como
las formas indirectas de trato diferencial constituyen discriminación (…) b) La discriminación
indirecta hace referencia a leyes, políticas o prácticas en apariencia neutras
pero que influyen de manera desproporcionada en los derechos del Pacto afectados por
los motivos prohibidos de discriminación”. El mismo Comité señala que en el Art. 2,
párrafo 2 queda incluida, como motivo de no discriminación, la “Orientación sexual e
identidad de género”. “32. (…) Los Estados partes deben cerciorarse de que las preferencias
sexuales de una persona no constituyan un obstáculo para hacer realidad los derechos
(…) La identidad de género también se reconoce como motivo prohibido de discriminación.
Por ejemplo, los transgénero, los transexuales o los intersexo son víctimas
frecuentes de graves violaciones de los derechos humanos (…).Comité de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales (Observación general No. 20. E/C.12/GC/20,
2/07/2009).
Que respecto de la relación entre violencia doméstica y vivienda, la Relatora Especial
sobre la violencia contra la mujer, expresó que “68. La política de vivienda está directamente
relacionada con la cuestión de la violencia contra la mujer” porque “70. (…)
Las mujeres que dependen económicamente de su pareja o sus familiares suelen enfrentarse
al dilema de resignarse a los abusos o quedarse sin hogar. Hasta un 30{4b015c602daae1740eeeff036be6b8dec19de1a1c9b21eab65a387a88969d10f} de mujeres
se ven obligadas a regresar al hogar del que huyeron por culpa de la violencia doméstica
porque no hay instalaciones donde acogerlas”. Del mismo modo, ocurre cuando
las mujeres abandonan el hogar por la violencia de la que son víctimas y van a la calle.
“71. (…) Las mujeres que viven en la calle están sometidas a un alto riesgo de violencia
y su única alternativa es posiblemente someterse al trato violento de una pareja con la
que se ven obligadas a convivir para tener un techo bajo el que guarecerse”. (Informe de
la Relatora Especial sobre la violencia contra la mujer, con inclusión de sus causas y
consecuencias, Sra. Radhika Coomaraswamy. Comisión de Derechos Humanos.
E/CN.4/2000/68/Add.5.)
Por su parte, la Relatora especial sobre una vivienda adecuada como elemento integrante
del derecho a un nivel de vida adecuado y sobre el derecho de no discriminación a
este respecto, Sra. Raquel Rolnik, en su informe al respecto señaló que “2. El reconoci“
2012- Año del Bicentenario de la Creación de la Bandera Nacional” 5
miento y la realización del derecho de toda mujer a una vivienda adecuada son necesarios
para asegurar que toda mujer esté en condiciones de vivir una vida digna”. Así, “4.
(…) el logro del derecho de la mujer a una vivienda adecuada en última instancia garantiza
más autonomía (…) de la mujer en todas las esferas de su vida”. No obstante, estas
consideraciones, y “aunque el hogar debería ser un lugar de seguridad, dignidad, paz e
igualdad, para millones de mujeres de todo el mundo (…) “lejos de ser un lugar de protección
y seguridad, a menudo el hogar también es afectado por la violencia” (Pár. 7.
Consejo de Derechos Humanos, A/HRC/19/53, 26/12/2011).
Que la investigación llevada adelante por el Centro por el Derecho a la Vivienda y Contra
los Desalojos, en la que uno de los países analizados fue Argentina, advierte que
“la mayoría de las mujeres que habían sufrido violencia nos dijeron que, en casos de
emergencia como por ejemplo después de un episodio de violencia, no tenían otra alternativa
que irse a vivir con un amigo o un familiar por un período de tiempo. Pero, cuando
pasaba el tiempo, y ellas se encontraban incapaces de asegurar un lugar alternativo –
ni siquiera una solución de vivienda provisional – estas mujeres no tienen otra opción
que volver a ir a vivir con sus abusadores” (Un lugar en el mundo: El derecho a una
vivienda adecuada como elemento esencial de una vida libre de violencia doméstica.
Los casos de Argentina, Brasil y Colombia. Centro por el Derecho a la Vivienda y Contra
los Desalojos -Centre on Housing Rights and Evictions – COHRE-, Ginebra, 2010,
pág. 7).
La dependencia económica de las mujeres de su agresor, constituye un elemento limitante
de las posibilidades de las mujeres para salir de la situación de violencia. Esta falta
de autonomía económica es correlativa con la falta de acceso a la vivienda.
La división histórica del trabajo en productivo y reproductivo, quedando éste último a
cargo y asociado culturalmente a las mujeres, ha dificultado y, en muchos casos, imposibilita
que las mujeres accedan a trabajos en el sector formal y con condiciones dignas
de trabajo y en condiciones de igualdad con los varones que le permitan mantenerse por
sí mismas. En los resultados de la investigación llevada adelante por COHRE se señala
que de las mujeres entrevistadas, “la gran mayoría estaba sometida económicamente a
su pareja para subsistir. Muchas mujeres reconocen que esta situación las pone en riesgo.
En efecto, la dependencia económica aparece mencionada (…) como el obstáculo
principal para romper con la relación violenta” y en un segundo plano “el no tener un
lugar para vivir más que el hogar compartido con el agresor” (Ídem, págs. 39 y 40).
“2012- Año del Bicentenario de la Creación de la Bandera Nacional” 6
Que en el Plan de Cuidadanía LGBT, el cual se trata de una propuesta de la Federación
Argentina de Lesbianas, Gays, Bisexuales y Trans para una política pública federal de
ciudadanía para lesbianas, gays, bisexuales y trans, se presenta el panorama actual sobre
las situaciones de exclusión en el goce de los derechos de ciudadanía por parte de las
personas mencionadas, así como la carencia e insuficiencia de las políticas públicas para
garantizar el acceso real a los derechos humanos reconocidos para todas las personas,
sin ningún tipo de discriminación. Uno de los aspectos que se señalan claramente son
las diversas formas de discriminación que padecen las personas LGBT en razón de su
orientación sexo-afectiva y su identidad de género. Entre las discriminaciones más problemáticas
y que llevan a las personas a condiciones de mayor exclusión están relacionadas
con el derecho al trabajo y a la vivienda. Uno “de los aspectos que presenta dificultades
importantes para el colectivo trans es el de la vivienda. En ocasiones, incluso
pudiendo contar con un ingreso estable y empleo registrado, el estigma y el prejuicio
priva a las mujeres trans de poder alquilar un hogar. Y mayores son las dificultades para
acceder a créditos hipotecarios. (…) En materia de contención por parte de las familias
y entornos significativos, la mayoría de las mujeres trans han sido expulsadas de sus
hogares a edad temprana. Esto ha provocado angustia y mucho dolor ya que tuvieron
que abandonar sus lugares de origen para emigrar a las grandes urbes en busca de un
lugar de pertenencia” (Disponible en: http://www.ciudadanialgbt.org, pág. 30).
Que en esta Secretaría de Derechos Humanos, se han recibido muchas denuncias por
parte de mujeres trans quienes se ven excluidas de la posibilidad de acceder a empleos,
incluso informales, debiendo recurrir al ejercicio de la prostitución para su subsistencia.
Incluso, algunas de ellas han sido objeto de despido de sus empleos, previa exigencia de
su empleador para que reajuste su aspecto al sexo biológico, tal como estaba al momento
de la contratación. Acorde a las denuncias realizadas por las mujeres trans, estas
condiciones de máxima exclusión de los ámbitos familiares, laborales, educativos y de
no reconocimiento de su personalidad jurídica, hace que se encuentren expuestas a todo
tipo de abusos, de situaciones degradantes y condiciones de vida indignas. Además de
los prejuicios y estereotipos heternormativos dominantes, la discriminación se acrecienta
por la falta de la documentación de identidad que esté acorde con el nombre y la
identidad de género asumida.
Que el Informe La igualdad en el trabajo: afrontar los retos que se plantean de la OIT
afirma que “Las personas cuya orientación sexual no se ciñe a los modelos establecidos
e imperantes pueden ser objeto de violencia verbal, psicológica y física, amén de ser
“2012- Año del Bicentenario de la Creación de la Bandera Nacional” 7
blanco de manifestaciones de odio”, incluyendo “despidos y denegación de empleo y
ascenso” (Informe global con arreglo al seguimiento de la Declaración de la OIT relativa
a los principios y derechos fundamentales en el trabajo. Oficina Internacional del
Trabajo, 2007, pág. 47). Asimismo, se plantea que las empleadas pueden sufrir “discriminación
en el lugar de trabajo si consta o se sospecha que son lesbianas, (…) bisexuales
o transexuales”.
Eliminación de la violencia y la discriminación.
Que para eliminar la discriminación contra las mujeres resulta necesario analizar el contexto
socioeconómico y político en el que ellas viven. Por tal razón, y para garantizar el
derecho a la igualdad entre hombres y mujeres establecido en el Art. 3 del Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos, el Comité de Derechos Humanos de Naciones
Unidas ha dicho que “3. (…) los Estados Partes deben adoptar todas las medidas necesarias
para hacer posible el goce de estos derechos y que disfruten de ellos. Esas medidas
comprenden las de eliminar los obstáculos que se interponen en el goce de esos derechos
en condiciones de igualdad, dar instrucción a la población y a los funcionarios
del Estado en materia de derechos humanos y ajustar la legislación interna a fin de dar
efecto a las obligaciones enunciadas en el Pacto. El Estado Parte no sólo debe adoptar
medidas de protección sino también medidas positivas en todos los ámbitos a fin de dar
poder a la mujer en forma efectiva e igualitaria” (Observación general No. 28.
CCPR/C/21/Rev.1/Add.10, 29/03/2000).
En el mismo sentido, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales ya advertido,
que “8. La igualdad sustantiva de hombres y mujeres no se logrará sólo con la
promulgación de leyes o la adopción de principios que sean a primera vista indiferentes
al género. (…) los Estados Partes deben tener en cuenta que las leyes, los principios y la
práctica pueden dejar a un lado la desigualdad entre hombres y mujeres o incluso perpetuarla,
si no tienen en cuenta las desigualdades económicas, sociales y culturales existentes,
en especial las que sufren las mujeres”. La discriminación por parte de los Estados
puede ser directa o indirecta. Así, “13. Se produce discriminación indirecta cuando
la ley, el principio o el programa no tienen apariencia discriminatoria, pero producen
discriminación en su aplicación. (…) La aplicación de una ley neutra en cuanto al género
puede perpetuar la desigualdad existente o agravarla”. (Observación general No. 16.
E/C.12/2005/4, 11/08/2005).
“2012- Año del Bicentenario de la Creación de la Bandera Nacional” 8
Del mismo modo, el Comité ha expuesto que, “36. Además de abstenerse de discriminar,
los Estados partes deben adoptar medidas concretas, deliberadas y específicas para
asegurar la erradicación de cualquier tipo de discriminación en el ejercicio de los derechos
recogidos en el Pacto. (…)”. Por ejemplo, en algunas ocasiones “9. (…) los Estados
partes pueden verse obligados a adoptar medidas especiales de carácter temporal” y
“38. (…) deben asegurarse de que existan, y se apliquen, planes de acción, políticas y
estrategias para combatir la discriminación formal y sustantiva (…) tanto en el sector
público como en el privado. Esos planes, políticas y estrategias deben abarcar a todos
los grupos afectados por los motivos prohibidos de discriminación, y se alienta a los Estados
partes a que, entre otras posibles iniciativas, adopten medidas especiales de carácter
temporal para acelerar la consecución de la igualdad”. (Comité de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales, Observación general No. 20. E/C.12/GC/20, 2/07/2009)
Por su parte, con idéntico criterio, la Convención sobre la Eliminación de todas las
Formas de Discriminación contra la Mujer, determina que los Estados Partes deben
adoptar “medidas especiales de carácter temporal encaminadas a acelerar la igualdad de
facto entre el hombre y la mujer” (Art. 4).
Respecto de otras medidas relacionadas con la reparación de los daños que provoca la
violencia, la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia
contra la Mujer, en el Art. 7 establece que, en relación con la violencia contra la mujer,
los Estados Partes “convienen en adoptar, por todos los medios apropiados y sin dilaciones,
políticas orientadas a prevenir, sancionar y erradicar dicha violencia y en (…)
establecer los mecanismos judiciales y administrativos necesarios para asegurar que la
mujer objeto de violencia tenga acceso efectivo a resarcimiento, reparación del daño u
otros medios de compensación justos y eficaces (…)”
Medidas de protección de derechos, en especial, respecto del derecho a la vivienda
y el derecho a trabajo.
El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, señala el trabajo
y la vivienda constituyen derechos humanos. El derecho a trabajar “comprende el derecho
de toda persona a tener la oportunidad de ganarse la vida mediante un trabajo libremente
escogido o aceptado, y tomarán medidas adecuadas para garantizar este derecho”
(Art. 6). En relación con la vivienda, el Art. 11. 1 indica que toda persona tiene
derecho “a un nivel de vida adecuado para sí y su familia, incluso alimentación, vestido
y vivienda adecuados, y a una mejora continua de las condiciones de existencia. Los
“2012- Año del Bicentenario de la Creación de la Bandera Nacional” 9
Estados Partes tomarán medidas apropiadas para asegurar la efectividad de este derecho”.
Además del reconocimiento a un nivel de vida digno, que incluye la vivienda entre
otros, el Estado debe tomar a su cargo la implementación de las medidas que hagan
efectivo el goce de esos derechos. El Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales,
respecto del derecho a una vivienda adecuada, indica que éste derecho no debe
equipararse “7. (…) con el cobijo que resulta del mero hecho de tener un tejado por encima
de la cabeza o lo considere exclusivamente como una comodidad. Debe considerarse
más bien como el derecho a vivir en seguridad, paz y dignidad en alguna parte”.
(Observación general Nº 4. CESCR, 13/12/1991).
En relación con el derecho al trabajo, se ha afirmado que “1. El derecho al trabajo es
esencial para la realización de otros derechos humanos y constituye una parte inseparable
e inherente de la dignidad humana. Toda persona tiene el derecho a trabajar para poder
vivir con dignidad. El derecho al trabajo sirve, al mismo tiempo, a la supervivencia
del individuo y de su familia y contribuye también, en tanto que el trabajo es libremente
escogido o aceptado, a su plena realización y a su reconocimiento en el seno de la comunidad”.
(Observación general Nº 18, del Comité de Derechos Económicos, Sociales
y Culturales. E/C.12/GC/18, 6/02/2006). Sobre la relación que existe entre las mujeres y
el derecho al trabajo, “el Comité subraya la necesidad de contar con un sistema global
de protección para luchar contra la discriminación de género y garantizar igualdad de
oportunidades y de trato entre hombres y mujeres en relación con su derecho al trabajo.
(Pár. 13, Observación general Nº 18, del Comité de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales. E/C.12/GC/18, 6/02/2006).
Que existen algunos antecedentes legislativos en relación con los planteos de protección
que se vienen desarrollando. Uno de ellos, lo encontramos en la ciudad de Rosario de
esta provincia, al haberse modificado la Ordenanza nº 8263 referida al “Programa Municipal
de Construcción de Viviendas para Familias de Ingresos Medios” del Servicio
público de la Vivienda incorporando la perspectiva de género respecto de las personas
beneficiarias de las viviendas sociales. El Art. 14 de la norma mencionaba a los beneficiarios
del Programa, quedando en la actualidad redactado de la siguiente manera: “Dichos
Beneficiarios se seleccionarán teniendo en cuenta, en primer lugar, su nivel de ingresos,
tal cual lo fija la presente Ordenanza. Luego se dividirán según sus domicilios
reales en los seis Distritos de la Ciudad, más una subdivisión en Áreas Barriales, de
acuerdo a lo establecido por la Secretaría General de la Municipalidad de Rosario en el
Presupuesto Participativo. Se destinará hasta un diez por ciento (10{4b015c602daae1740eeeff036be6b8dec19de1a1c9b21eab65a387a88969d10f}) del total de las
“2012- Año del Bicentenario de la Creación de la Bandera Nacional” 10
viviendas construidas para su adjudicación a mujeres víctimas de violencia de género.
La designación de las beneficiarias estará a cargo del Área de la Mujer, dependiente de
la secretaria de Promoción Social a partir de los registros de atención del Programa Violencia
Hacia la Mujer. En estos casos las beneficiarias podrán tener domicilio real en
cualquier lugar de la ciudad de Rosario, aún cuando éstos se encuentren fuera de la jurisdicción
del Distrito donde se encuentren las unidades habitacionales”. (Modificado
por Ordenanza Nº 8741/2010)
Que en el derecho de otros países se encuentran criterios similares. Por mencionar sólo
algunos, tomamos la ley española y venezolana. En España la Ley Orgánica de Medidas
de Protección Integral contra la Violencia de Género (Nº 1/2004, de 28/12/04), en el
Art. 28 se dispone que “las mujeres víctimas de violencia de género serán consideradas
colectivos prioritarios en el acceso a viviendas protegidas y residencias públicas para
mayores, en los términos que determine la legislación aplicable”. También la ley prevé
una asistencia de tipo económica denominada “ayudas sociales” cuyo objetivo es poder
cubrir las necesidades básicas de supervivencia de las mujeres que atraviesan situaciones
de violencia de género y no tienen ingresos para su subsistencia.
Otro derecho que protege la ley es la posibilidad de que las mujeres puedan ingresar a
programas específicos de empleo y en ámbitos de formación laboral. Resulta vital para
cualquier persona, mucho más para víctimas de violencia de género por las consecuencias
gravísimas que viven producto de las desiguales relaciones de poder, obtener la autonomía
económica y esto sólo es posible ingresando a una actividad laboral remunerada.
Con similar criterio, varias comunidades autónomas de España, han dictado leyes que
protegen a las mujeres de la violencia familiar. La Comunidad Valenciana, a través de la
Ley 9/2003 para la Igualdad entre Mujeres y Hombre, determina que las mujeres víctimas
de violencia que hayan tenido que abandonar su domicilio, tendrán acceso preferente
a las viviendas sociales. En su defecto, cuando no dispongan de recursos propios
suficientes, también tendrán preferencia en la percepción de una prestación económica
destinada al alquiler de una vivienda. Otro tanto señala la Ley 4/2005 para la Igualdad
de Mujeres y Hombres del País Vasco, al señalar en el Art. 59 que debe darse “un trato
preferente en la adjudicación de viviendas financiadas con fondos públicos, a las personas
que hayan tenido que abandonar sus hogares como consecuencia de sufrir maltrato
doméstico”. También la Comunidad Canaria, a través de la Ley 16/2003, de Prevención
y Protección Integral de las Mujeres contra la Violencia de Género, dispuso la creación
“2012- Año del Bicentenario de la Creación de la Bandera Nacional” 11
de un Fondo de Emergencia destinado a la atención de forma inmediata las necesidades
de las mujeres víctimas de violencia de género que carezcan de medios económicos. La
Comunidad de Madrid ha dictado la Ley Integral contra la violencia de género, Nº
5/2005, por la cual se establecen distintas medidas de protección a las mujeres. En relación
con los derechos que se ponen en consideración en este dictamen, cabe señalar que
el Art. 17 de dicha ley indica que “las mujeres víctimas de Violencia de Género (…)
tendrán acceso prioritario a una vivienda con protección pública”. Por tal razón, posteriormente,
por Decreto 19/2006, el Consejo de Gobierno, reguló el proceso de adjudicación
de viviendas del Instituto de la Vivienda de Madrid, estableciendo que una de las
situaciones para priorizar la adjudicación de viviendas por “especial necesidad”, serían
las “b) Situaciones de violencia de género” (Art. 21).
Otra de las medidas de protección contempladas en la Ley madrileña nº 5/2005, refiere
al “régimen de ayudas económicas” (Art. 18) indicadas en la Ley Orgánica 1/2004 de
Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género; no obstante, con independencia
de esas prestaciones económicas, las mujeres pueden participar de en los
programas de inserción y reinserción laboral diseñados por parte de la Comunidad de
Madrid.
La República de Venezuela dictó en el año 2007 la Ley Orgánica sobre el Derecho de
las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, la cual señala en su Art. 4 que “Las mujeres
víctimas de violencia de género tendrán prioridad para las ayudas y asistencias que cree
la Administración Pública, Nacional, Estatal o Municipal, así como también “tendrán
prioridad en el acceso a la vivienda, a la tierra, al crédito y a la asistencia técnica en los
planes gubernamentales”.
Medidas proactivas. Incorporación de la perspectiva de género.
Que la violencia y la discriminación hacia las mujeres basadas en el género o por elección
sexo-afectiva o identidad sexual, tal como vimos, imponen al Estado, en todos sus
niveles, la responsabilidad de la incorporación de la perspectiva de género en las políticas
públicas. Concretamente, el Comité para la Eliminación de la Discriminación contra
la Mujer le impuso al Estado argentino, en las Observaciones finales del año 2010, lo
siguiente: “20. El Comité recomienda que el Estado parte asegure la incorporación de
perspectivas de género en todos los programas y políticas.” (CEDAW/C/ARG/CO/6.
46º período de sesiones, 12 a 30 de julio de 2010).
“2012- Año del Bicentenario de la Creación de la Bandera Nacional” 12
Otro tanto ha dicho el Consejo de Derechos Humanos de Naciones Unidas, al señalar
que “con el fin de seguir avanzando en el reconocimiento, la protección y el goce del
derecho de la mujer a una vivienda adecuada, así como de sus derechos a la no discriminación
y la igualdad, los Estados deben diseñar, adoptar y aplicar leyes, políticas y
programas que incorporen una perspectiva de género y se basen en los derechos humanos,
y que (…) d) Den prioridad a las necesidades de las mujeres especialmente vulnerables
y/o marginadas, con inclusión de las viudas, las ancianas, las mujeres lesbianas,
las mujeres sin hogar (…)” (Párs. 62 y 63. Informe de la Relatora especial sobre una
vivienda adecuada como elemento integrante del derecho a un nivel de vida adecuado y
sobre el derecho de no discriminación a este respecto, Sra. Raquel Rolnik. Consejo de
Derechos Humanos, A/HRC/19/53, 26/12/2011). En otro documento, la Relatoría de la
ONU para el Derecho a la Vivienda Adecuada, se plantea cómo resolver la situación de
la discriminación en el acceso a la vivienda por parte de algunos sectores y grupos de la
población que padecen mayor vulnerabilidad: “las leyes y políticas de vivienda deben
priorizar la atención a estos grupos y tener en cuenta sus necesidades especiales. (…)
En el caso de las mujeres, es importante que las políticas de vivienda consideren las necesidades
de los diferentes grupos, especialmente de los más desfavorecidos, entre
otros, mujeres mayores, viudas, mujeres con alguna discapacidad, con enfermedades
crónicas, madres solteras, cabezas de familia, lesbianas, transexuales, travestis, víctimas
de violencia doméstica, víctimas de desastres e inmigrantes desplazadas dentro de su
propio país”. (¿Cómo hacer efectivo el derecho de las mujeres a la vivienda?, pág. 20,
Disponible en: http://direitoamoradia.org)
Que también organizaciones activistas de la comunidad internacional de derechos
humanos, se han expedido al respecto. Por ejemplo, los Principios de Yogyakarta sobre
la aplicación de la legislación internacional de derechos humanos en relación con la
orientación sexual y la identidad de género, recomiendan a los Estados tomar una serie
de medidas de protección social a fin de “garantizar que las personas de todas las orientaciones
sexuales e identidades de género puedan vivir con la misma dignidad y el mismo
respeto al que tienen derecho todas las personas”. (Principios de Yogyakarta, Comisión
Internacional de Juristas y el Servicio Internacional para los Derechos Humanos,
Indonesia, 2006.) Así, uno de los principios que se expone es el del Derecho al trabajo.
En el Principio Nº 12 se indica que “toda persona tiene derecho al trabajo digno y productivo,
a condiciones equitativas y satisfactorias de trabajo y a la protección contra el
desempleo, sin discriminación por motivos de orientación sexual o identidad de género”
“2012- Año del Bicentenario de la Creación de la Bandera Nacional” 13
y para ello los Estados deben adoptar todas las medidas necesarias “a fin de eliminar y
prohibir la discriminación por motivos de orientación sexual e identidad de género en el
empleo público y privado”. Otro derecho sobre el que se hacen recomendaciones es respecto
de una vivienda adecuada. El Principio Nº 15, también indica el derecho a gozar
de una vivienda adecuada sin discriminación por motivos de identidad de género u
orientación sexual. Para ello, los Estados deben adoptar “las medidas legislativas, administrativas
y de otra índole que sean necesarias a fin de garantizar la seguridad en cuanto
a la tenencia y el acceso a una vivienda asequible, habitable, accesible, culturalmente
apropiada y segura, incluyendo refugios y otros alojamientos de emergencia, sin discriminación
por motivos de orientación sexual, identidad de género o estado marital o familiar”.
Así también, deben establecer programas sociales “a fin de hacer frente a los
factores relacionados con la orientación sexual y la identidad de género que incrementan
la vulnerabilidad -especialmente de niñas, niños y jóvenes- a la carencia de hogar, incluyendo
factores tales como la exclusión social, la violencia doméstica y de otra índole,
la discriminación, la falta de independencia financiera y el rechazo por parte de familias
o comunidades culturales”
Que teniendo en cuenta la reciente creación de la Secretaría de Estado del Hábitat, por
Ley provincial Nº 13.240, cuya competencia, entre otras, consiste en asesorar al Gobernador
en temas relativos a la gestión de la vivienda, “estando a su cargo la elaboración y
supervisión de programas integrales que den solución a los mismos, priorizando a los
sectores sociales con mayores dificultades para el acceso a la vivienda”, interviniendo
en “el desarrollo de planes de vivienda digna, colectiva e individual, respondiendo a las
necesidades habitacionales de los diferentes sectores, actuando en coordinación con la
Dirección Provincial de Vivienda y Urbanismo” (Art. 33 bis, inc. 5)
Que constituye una responsabilidad del Estado, en sus distintos niveles y jurisdicciones,
incluso en el ámbito internacional, remover los obstáculos que hacen efectivo del goce
de los derechos humanos sin ningún tipo de discriminación, para lo cual es indispensable
incorporar la perspectiva de género y de diversidad sexo-afectiva en las normativas
y en todas las políticas públicas, proyectos, planes y programas, tanto en el momento
del diseño como en el de su ejecución y posterior evaluación, con el fin de garantizar el
acceso real a una vivienda adecuada a las víctimas de violencia de género y el acceso
efectivo a un empleo digno.
Que el acceso a la vivienda para las mujeres y mujeres trans que se encuentren atravesando
algunas de las situaciones de violencia y discriminación mencionadas, pueden
“2012- Año del Bicentenario de la Creación de la Bandera Nacional” 14
abarcar diferentes soluciones, desde la inclusión en los cupos de vivienda destinadas a
grupos vulnerables, la exclusión de algunas viviendas destinadas a sorteos públicos para
adjudicarlas directamente a las víctimas de violencia de género, hasta la posibilidad de
establecer mecanismos de permutas de viviendas de manera que las mujeres puedan
trasladarse a vivir a una zona diferente a la su residencia habitual, con el objetivo de
mantenerse alejadas de su agresor. Así también, la prioridad de ingreso en hogares o
residencias públicas para mujeres de tercera edad víctimas de violencia familiar o discriminación
por género.
Que respecto de la igualdad en la vida económica, como límite o freno a la violencia y
la discriminación basada en el género y/o en la elección sexo-afectiva, incluyen tanto
acciones destinadas a lograr la promoción, y la permanencia de las mujeres y mujeres
trans en el mercado laboral, acciones que pongan en funcionamiento espacios de formación
y capacitación adecuadas con el objeto de lograr que las mujeres, cualquier sea su
condición de género o elección sexual, accedan al mercado de trabajo en condiciones
de igualdad, hasta el otorgamiento de una prestación económica limitada en el tiempo,
para que las mujeres puedan cubrir sus necesidades básicas al momento de abandonar su
residencia o de la falta de acceso o exclusión del mercado de trabajo producto de la violencia
familiar, la discriminación y violencia por identidad de género o elección sexoafectiva.
Por ello,
EL SECRETARIO DE DERECHOS HUMANOS
RESUELVE:
1.- Recomendar a la Secretaría de Estado del Hábitat de la Provincia de Santa Fe, en
coordinación con las Áreas de Género y de Diversidad Sexual gubernamentales y con
organizaciones de la sociedad civil con experiencia y trabajo en la temática, incorporar
la perspectiva de género en todas las políticas, planes, programas y proyectos de vivienda
que diseñe e implemente, a fin de garantizar a todas las mujeres, cualquiera sea su
condición, el pleno el acceso en condiciones de igualdad al derecho a una vivienda adecuada,
considerando el contexto histórico de desigualdad socioeconómica en las relaciones
entre los géneros.
“2012- Año del Bicentenario de la Creación de la Bandera Nacional” 15
2.- Recomendar a la Secretaría de Estado del Hábitat de la Provincia de Santa Fe y por
su intermedio a la Dirección Provincial de Vivienda y Urbanismo, en coordinación con
las Áreas de Género y de Diversidad Sexual gubernamentales, establecer mecanismos
administrativos, reformulando las normativas vigentes, entre ellas, la Resolución nº
2198/2001 por la cual se aprueba el “Nuevo Reglamento de Adjudicaciones, Ocupación
y Uso” para los Programas Habitacionales, con el objeto de establecer entre las personas
o grupos prioritarios para la adjudicación de viviendas sociales o para los planes habitacionales,
a las mujeres y mujeres trans que sean víctimas de violencia familiar, de discriminación
o violencia por orientación sexo-afectivo e identidad de género, en lo términos
señalados, y que no cuenten con recursos propios para comprar o alquilar una
vivienda adecuada.
3.- Recomendar al Ministerio de Desarrollo Social de la Provincia de Santa Fe, a través
de la Secretaría de Coordinación de Políticas Sociales y Secretaría de Desarrollo Territorial,
en coordinación con las Áreas de Género y de Diversidad Sexual gubernamentales,
incorporar la perspectiva de género en todas las políticas, planes, programas y proyectos
sociales que diseñe e implemente y, en particular, reformular el Decreto Nº 1780
del año 1981, con el objeto de incorporar la perspectiva de género y de diversidad sexoafectiva,
para garantizar que las mujeres y mujeres trans víctimas de violencia familiar,
discriminación o violencia por identidad de género o elección sexo-afectiva, sean consideradas
con prioridad al momento del otorgamiento del “apoyo económico” y de los
“bienes” mencionados en los Arts. 1, 2 y 3 del mencionado decreto.
4.- Recomendar al Ministerio de Desarrollo Social de la Provincia de Santa Fe que, a
través de la Dirección Provincial de Adultos Mayores, en coordinación con las Áreas de
Género y de Diversidad Sexual gubernamentales, en reformular los criterios de ingreso
a las residencias de personas adultas mayores – Hogares oficiales -, que estén a su cargo,
así como las que se creen en el futuro, de acuerdo a los criterios señalados, priorizando
el ingreso de las mujeres víctimas de violencia de género y de discriminación por
identidad de género y elección sexo-afectiva.
5.- Recomendar al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social de la Provincia de Santa
Fe, en coordinación con las Áreas de Género y de Diversidad Sexual gubernamentales y
con organizaciones de la sociedad civil con experiencia y trabajo en la temática, diseñar
“2012- Año del Bicentenario de la Creación de la Bandera Nacional” 16
políticas activas de empleo, con perspectiva de género y de diversidad sexual, tendientes
a incorporar y promover el ingreso de las mujeres y mujeres trans al mercado laboral.
6.- Recomendar al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social de la Provincia de Santa
Fe, en coordinación con las Áreas de Género y de Diversidad Sexual gubernamentales y
con organizaciones de la sociedad civil con experiencia y trabajo en la temática, tendientes
a diseñar y ejecutar de manera prioritaria planes de trabajo y de capacitación laboral
a mujeres y mujeres trans que sean víctimas de violencia de género y de discriminación
por identidad de género y elección sexo-afectiva y que no cuenten con posibilidades,
por sus propios medios, de acceder a puestos de trabajo y lograr, en consecuencia
la autonomía económica que permita poner fin a la violencia y discriminación padecida
basadas en el género.
7.- Comuníquese y archívese.
DR. HORACIO COUTAZ
SECRETARIO DE DERECHOS HUMANOS
MINISTERIO DE JUSTICIA Y DERECHOS HUMANOS – SANTA FE

Sampay y la RE RE

Publicamos completo, por primera vez en internet, un escrito de Arturo Sampay, uno de los más interesantes constitucionalistas argentinos, bastante negado por su compromiso político.

En este capítulo de uno de sus libros explica el por qué de la reelección indefinida que se consagra en la reforma constitucional de 1949.

Este debate, que hoy vuelve a ser actual, tiene a un lúcido defensor en Sampay.

Y nosotros, pese a que no somos partidarios de más de una reelección consecutiva, lo leemos con respeto y admiración.

Oigamos al otro Arturo:

 

“LA REELEGIBILIDAD PRESIDENCIAL

La reforma constitucional encara el problema de la reelegibilidad del presidente que acaba su mandato, y termina con los impedimentos para hacerlo, 1º) por fidelidad al régimen democrático, porque si el pueblo elige a los sujetos del poder político, es contradictorio que la Constitución le impida hacerlo con determinada persona que llena las capacidades morales, ciudadanas e intelectuales exigidas como regla general;  2º) porque las razones de carácter sociológico que se aducen para que en América Latina rija ese impedimento, no existen en un país de madurez política como lo es la República Argentina; 3º) porque son indiscutibles las bondades de la reelección presidencial, al extremo que, si se exceptúan los países sudamericanos, especialmente los de zonas tórridas ––como dicen despectivamente los autores europeos y norteamericanos –– pocas constituciones la prohíben; 4º) porque las circunstancias políticas excepcionales que vive el país nos obligan a asumir la responsabilidad histórica de esta reforma.

¿Cuáles son las razones que aconsejan para Sud América el impedimento de la reelección presidencial, que según Mirkine-Guetzevich es el problema constitucional más importante de América Latina? “En América Latina ––dice este superficial coleccionador de constituciones, que fuera complaciente profesor de Derecho Público en la Universidad de Petrogrado, durante la época de los Zares –– hallamos una realidad política y constitucional totalmente distinta a la de los Estados Unidos. No hay partidos organizados, y no puede decirse que exista una opinión pública que, malgrado los intereses

personales y egoístas en juego, controle, a pesar de todo, esas elecciones. En América Latina la lucha por el poder tiene un carácter más elemental. El Libertador designa antes de morir sus presuntos sucesores, especificando que deben tomar el poder después de su muerte. Por consiguiente, toda la historia de América Latina, salvo honrosas excepciones, es la de una lucha áspera por el poder. 

Prácticamente, todo hombre que haya obtenido el puesto de presidente, con los poderes enormes de esta función, toma gusto por esta omnipotencia y no quiere dejar  la AméricaLatina muchos presidentes no se retiraron al fin de su mandato, o, al salir de sus funciones, usaron de todos los medios de presión a su alcance para hacer elegir a un pariente o un amigo.  Ocurrió así, muy a menudo, que un presidente siguiera siendo durante diez, veinte o treinta años después de la expiración de su mandato, el verdadero inspirador de la política de su país. Pero también hubo presidentes que emplearon la violencia. Después de algunos meses derrocaron a su sucesor para retomar el poder, o ejercieron una desvergonzada presión sobre el Congreso para obtener su reelección, y ello durante diez, veinte, aún treinta años. Estudiar el derecho constitucional de la América Latina –concluye el sumiso ex-profesor ruso del tiempo de los Zares, en su libro Les constitutions des nations américaines- sin tener en cuenta esta realidad dictatorial, es un trabajo científicamente inadmisible. 

El norteamericano James Bryce, en su Modern Democracies, compara los regímenes políticos sudamericanos a los sistemas de las tiranías antiguas; el agudo André Siegfried, en su libro Amérique Latine, encuentra su equivalente en el régimen despótico francés del año VIII; Emile Giraud, profesor de la Facultad de Derecho de Rennes, en un nutrido estudio sobre Le pouvoir éxécutif dans les démocraties d’Europe et d’Amerique, publicado en 1938, ve en el predominio de los indígenas y mestizos sobre los blancos el fermento de las oposiciones de clases, movidas por luchas de razas que obligan a reglarse por una dictadura, cuyo límite es dado por el principio de no-reelección. Pero la República Argentina ––digámoslo como una refutación a tantos infundios –– es una comunidad política que en ningún aspecto va a la zaga de los Estados europeos; el fraude y la violencia han sido extirpados de nuestros juegos políticos; poseemos partidos políticos mejor estructurados y más orgánicos que muchos países de Europa; ningún sector del pueblo queda, por motivos raciales, a extramuros de la vida política, como en Estados Unidos los negros, y si en los últimos lustros este país fue azotado por la violencia y el fraude, no fue como consecuencia de incultura política, ni porque un grupo de argentinos se apegara, porque sí, al poder, sino porque era la manera foránea de sostener una satrapía que legalizaba la coordinación de transportes, el Banco Central de Sir Otto Niemeyer y la sanción de la ley del petróleo. ¡Algún día los latinos de

América mostrarán las causas de su llamada incultura política, de los derrocamientos de presidentes, de los fraudes electorales y de las violencias; será el día en que se puedan conocer los archivos de algunas cancillerías extrañas y de los directorios de las plutocracias de Wall Street! En la Argentina pasó el tiempo ––Dios quiera que para siempre–– de la incultura política sudamericana, como para que sea verdadero el argumento de la perpetuación por el fraude y la violencia.

Hamilton ha expuesto en el Federalista la conveniencia de la reelección presidencial, y sus argumentos, extraídos de una visión realista del hombre y de la política, son todavía incontrovertibles. “A la duración fija y prolongada ––se refiere al jefe del poder ejecutivo –– agrego la posibilidad de ser reelecto. La primera es necesaria para infundir al funcionario la inclinación y determinación de desempeñar satisfactoriamente su cometido, y para dar a la comunidad tiempo y reposo para observar la tendencia de sus medidas y, sobre esa base, apreciar experimentalmente sus méritos.” “La segunda ––agrega Hamilton, es decir, la reelegibilidad –– es indispensable para permitir al pueblo que prolongue el mandato del referido funcionario, cuando encuentre motivos para aprobar su proceder, con el objeto de que sus talentos y virtudes sigan siendo útiles, y se asegure al gobierno el beneficio de fijeza que caracteriza a un buen sistema administrativo.” “Nada parece más plausible a primera vista, pero resulta más infundado al reconocerlo de cerca ––añade Hamilton ––, que un proyecto que tiene conexión con el presente punto y ha conquistado algunos partidarios respetables: hago referencia al que pretende que el primer magistrado continúe en sus funciones durante un tiempo determinado, para en seguida excluirlo de ellas, bien durante un período limitado o de una manera perpetua. Ya sea temporal o perpetua esta exclusión produciría aproximadamente los mismos efectos, y éstos serían en su mayor parte más perniciosos que saludables.” “Entre otros perjudiciales resultados ––continúa Hamilton –– la exclusión disminuiría los alicientes para conducirse correctamente.” Porque “si se reconoce que el afán de obtener recompensas constituye uno de los resortes más poderosos de la conducta humana, así como que la mejor garantía de la lealtad de los hombres radica en hacer que su interés coincida con su deber, será imposible que se controvierta esta proposición”. “El mismo amor a la gloria ––sigue diciendo Hamilton, con lo que desentraña los más profundos pliegues de la naturaleza humana ––, esa pasión que domina a los espíritus más selectos, que impulsaría a un hombre a proyectar y acometer vastas y difíciles empresas en beneficio público, que

exigirían un tiempo considerable para madurarlas y perfeccionarlas, siempre que pudiera abrigar la esperanza de que le será posible terminar lo iniciado, lo disuadiría en cambio de todo esfuerzo, en el caso de que previera que debería abandonar el campo antes de completar su labor.” “Otra desventaja de la exclusión ––apunta Hamilton –– consistiría en privar a la comunidad de valerse de la experiencia adquirida por el primer magistrado en el desempeño de sus funciones.” “Que la experiencia es la madre de la sabiduría ––subraya Hamilton ––, es un adagio cuya verdad reconocen tanto los hombres más sencillos como los más doctos.” “¿Qué cualidad puede desearse más en quienes gobiernan a las naciones, o cuál puede ser más esencial que ésta? ¿Dónde sería más deseable o más esencial que en el primer magistrado de una Nación? ¿Puede ser juicioso que la Constitución proscriba esta apetecible e indispensable cualidad, y declare que en el mismo momento en que se la adquiere, su poseedor está obligado a abandonar el puesto en que la alcanzó y en el cual resulta útil?” “Éste es, sin embargo ––afirma Hamilton –– el alcance preciso de todas esas reglas que excluyen a los hombres del servicio del país, en virtud de la elección de sus conciudadanos, después de que la carrera que han hecho los capacitó para prestarla con mayor utilidad.” También sería un “inconveniente de la exclusión ––prosigue –– separar de ciertos puestos a hombres cuya presencia podría ser de la mayor importancia para el interés o la seguridad pública en determinada crisis del Estado”. “No hay Nación ––asevera Hamilton, y la historia política lo refrenda –– que en un momento dado no haya sentido una necesidad absoluta de los servicios de determinados hombres en determinados lugares; tal vez no sea exagerado decir que esa necesidad se relacionaba con la preservación de su existencia política.” Y el sabio y prudente Hamilton concluye admonitoriamente: “¡Qué imprudente, por vía de consecuencia, tiene que ser toda disposición prohibitiva de esta clase, cuyo efecto sea impedir a una Nación que utilice a sus propios ciudadanos de la manera que más convenga a sus exigencias y circunstancias!”. El último mal resultado que Hamilton descubre en la exclusión de la reelegibilidad consiste en crear “un impedimento constitucional para que la administración sea estable”. “Al imponer un cambio de hombres en el puesto más elevado de la Nación, obligaría a una variación de medidas, pues no es posible esperar, como regla general, que cambiando los hombres las medidas sigan siendo las mismas. En el curso natural de las cosas lo contrario es lo que ocurre.” “Y no debemos temer que se caiga en una rigidez exagerada ––advierte Hamilton con fidelidad republicana –– en tanto haya la opción de cambiar; ni hay por qué desear que se prohíba al pueblo que continúe otorgando su confianza a aquellos con quienes cree que está segura, ya que esta constancia de su parte permitirá hacer a un lado el pernicioso estorbo de los consejos vacilantes y de una política mudable.”

El sector mayoritario de la Comisión revisora tiene el convencimiento, compartido por la mayoría del pueblo argentino, que si se atiende la extraordinaria realidad política que vivimos, urge la reforma constitucional que posibilite la reelección presidencial. El país experimenta un profundo proceso revolucionario de superación del liberalismo burgués ––es la manifestación argentina del colapso definitivo de la cultura moderna, con las formas de organización que le son propias ––, cumplido por los sectores populares argentinos tras una personalidad política excepcional, que después de tomar conciencia histórica de esa crisis, después de precisar lo que con ella muere y lo valioso que por ella se regenera, porque es lo inmutable y eterno de la civilización cristiana, conduce al país, con firmeza y clarividencia, hacia la superación del momento crucial que vive el mundo.

Este movimiento popular en torno al general Perón ––porque, cronológicamente, lo primario fue el jefe político, y lo consecuente la formación de los cuadros masivos que lo sostienen –– se funda en una amplísima confianza en su virtud política y apunta a la realización revolucionaria de los más altos valores en la comunidad, porque el vínculo que unifica al general Perón y a las masas populares argentinas es la participación en la misma empresa nacional. 

Esta forma extraordinaria de gobierno –– sociológicamente hablando, porque jurídicamente se da en las democracias, a la inversa de los totalitarismos rojos o pardos, en la regularidad de las formas establecidas, como es el caso actual de la leadership de los presidentes americanos reelegidos hasta la muerte –– es, por su propia naturaleza de carácter personal y temporal: la confianza del pueblo no se transmite porque se asienta en la sublimación del prestigio de un hombre, y la acción personal en consecución de la empresa sólo se agota cuando se cumplen sus objetivos. Se comprende, entonces, que si la suerte de esta empresa argentina depende de la posibilidad constitucional de que el general Perón sea reelegido Presidente de la República por el voto libre de sus conciudadanos, debe quitarse de la Constitución ese impedimento que no aconsejan ni la prudencia política ni la circunstancia histórica que vive el país.”

 

ARTURO SAMPAY

“La Constitución Democrática”

Otra nota nuestra sobre Sampay:   El artículo 19, la cláusula de la libertad, en la mirada del iusnaturalismo peronista

Aborto en Santa Fe

Compartimos un interesantísimo proyecto de regulación de abortos no punibles en el que trabajáramos y que fuera presentado por el diputado Leandro Busatto en la Legislatura de la Provincia de Santa Fe.
Creemos que los últimos acontecimientos acaecidos en la Provincia de Santa Fe hacen imprescindible que el tema sea regulado mediante ley y no por meros protocolos ministeriales.
El proyecto es superador de todo lo conocido a nivel nacional e incorpora criterios de avanzada que se aplican en Estados Unidos y en Europa.
Esperamos que el aporte sirva para los santafesinos y para otros proyectos.

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DEJEN DE PREVARICAR. LA DENUNCIA CONTRA EL JUEZ BERMÚDEZ.

URTUBEY SEDICIOSO
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LA LEGISLATURA DE LA PROVINCIA DE SANTA FE SANCIONA CON FUERZA DE LEY:

 

ARTÍCULO 1. Objeto. La presente ley tiene como objeto regular el procedimiento para la atención integral de la salud en los casos de abortos no punibles contemplados en la legislación a los que aquí se denominará “Interrupción voluntaria del embarazo” (IVE)

 

ARTICULO 2Aborto no punible. A los efectos de esta ley se entiende por aborto no punible o IVE a aquel que se realice en alguna de las siguientes circunstancias:

  1. Cuando exista peligro para la vida o la salud de la mujer, y el peligro no pueda ser evitado por otros medios.
  2. Cuando el embarazo proviene de abuso sexual y/o violación y/o cualquier forma de violencia sexual.

 

ARTICULO 3Autoridad de Aplicación  La autoridad de aplicación de la presente ley será el Ministerio de Salud de la Provincia de Santa Fe.

 

ARTICULO 4. Prestaciones. En los casos regulados por la presente ley el sistema de salud de la Provincia de Santa Fe debe garantizar las siguientes prestaciones:

  1. La realización del diagnóstico, de los estudios y de las intervenciones médicas necesarias para la interrupción segura del embarazo.
  2. El acceso a tratamientos psicoterapéuticos desde la primera consulta y mientras resulte necesario a petición de la persona.
  3. La atención integral a la salud posterior a la interrupción del embarazo, que incluya la información y provisión gratuita de anticonceptivos, prevención de HIV y otras enfermedades de transmisión sexual.

 

ARTICULO 5Causal habilitante.

a- Los casos de peligro para la vida o la salud causado o agravado por el embarazo, que no pueda ser evitado por otros medios, se determinan con el diagnóstico médico del profesional interviniente.

b- En los casos de abuso sexual y/o violación y/o cualquier forma de violencia sexual bastará con que la mujer, o en el caso que corresponda el representante legal, suscriba una declaración jurada conforme al anexo de la presente ley en la que manifieste dicha situación, la que se incorpora en la historia clínica. Si se hubiese efectuado denuncia policial o judicial se consignará tal circunstancia en la historia clínica, pero la denuncia no es requisito de la IVE.

 

ARTÍCULO 6. Plazo. Los trámites necesarios deben efectuarse sin dilaciones, debiendo realizarse la práctica médica necesaria para la interrupción segura del embarazo en un plazo no mayor de (5) cinco días corridos desde que ésta se indique o se solicite.

 

ARTÍCULO 7. Consentimiento informado  Solicitada la IVE la/el profesional interviniente debe obtener el consentimiento informado de la mujer y, si correspondiese, de su representante legal, de acuerdo a la normativa vigente.

A tal fin deberá informar los alcances y consecuencias de la decisión en un marco de privacidad y confidencialidad. La explicación debe ser clara y acorde a la capacidad de comprensión de la persona. Se debe informar dando lugar a que se realicen todas las preguntas que las personas estimen necesarias.

En el proceso de información no pueden participar personas ajenas a las establecidas precedentemente.

 

ARTICULO 8. Consentimiento informado de niñas y adolescentes y personas con restricción judicial de su capacidad. Es válido el consentimiento de la mujer para la IVE a partir de los 14 años.

En los casos de niñas y adolescentes menores de 14 años o personas con restricción judicial de su capacidad para tomar decisiones sobre su propio cuerpo, se requiere el consentimiento de su representante legal respetando el derecho a ser oído de la niña o adolescente y a que su opinión sea tenida en cuenta. No se dispondrá una IVE sin el consentimiento de la mujer.

Para los casos de niñas y adolescentes se implementará todo lo relativo a la Ley Nacional 26061 “Ley de protección integral de niñas, niños y adolescentes” debiendo salvaguardarse el interés superior del menor.

Todo este procedimiento no requiere actuación judicial.

En caso de existir controversia entre la persona menor de 14 años y su representante legal, el/la directivo del establecimiento debe requerir la intervención del Defensor Provincial de Niñas, Niños y Adolescentes de la Ley Provincial 12967. De persistir  la controversia, será de aplicación el artículo 3 último párrafo de la Ley Nacional Nº 26061.

Para los casos de mujeres con restricción judicial de su capacidad para tomar decisiones vinculadas a su propio cuerpo, se implementa un sistema adecuado de apoyos y salvaguardas, conforme lo establecido en la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (Ley Nacional Nº 26.378) y a la Ley Nº 26.657 Derecho a la Protección de la Salud Mental, a fin de que la persona adopte una decisión autónoma. En caso de no ser posible, el consentimiento informado debe ser prestado por el/la representante legal, debiendo ser acreditado dicho carácter con la correspondiente documentación

Si mediara urgencia a falta de otra prueba respecto del carácter del representante legal debe prestarse declaración jurada. El/la manifestante en este supuesto quedará obligado/a a acompañar la documentación respectiva que acredite efectivamente el carácter invocado.

El proceso judicial deberá ser rápido y expedito.

 

ARTICULO 9.  Objeción de conciencia.  

Los/as profesionales de la salud tienen derecho a ejercer su objeción de conciencia respecto de las prácticas médicas objeto de la presente ley, sin consecuencia laboral alguna.

La objeción de conciencia es individual y no puede ser institucional. Las instituciones públicas como las privadas deberán garantizar profesionales que lleven adelante las prácticas reguladas en la presente ley.

La objeción de conciencia se instrumenta por el procedimiento fijado por la normativa vigente.

 

ARTÍCULO 10Deberes del/a profesional objetor/a de conciencia. El/la profesional de la salud objetor debe informar a la persona embarazada sobre su objeción de conciencia con relación a las prácticas médicas objeto de la presente ley desde la primera consulta que realice con motivo del embarazo.

 

ARTICULO 11.  Prohibiciones.  

Para la realización de IVE se prohíbe la imposición de exigencias no previstas en la presente ley.

En particular se prohíbe la revisión o autorización por directivos/as o superiores jerárquicos de los efectores de salud, la intervención de comités de ética, jueces/juezas u otros/as operadores/as jurídicos, la obligación de realizar denuncia policial o judicial, la consulta o consentimiento de terceros tales como la pareja, padre, madre o familiar de la persona embarazada así como de cualquier otra persona, excepto lo previsto para los representantes legales.

La decisión con relación a la IVE no puede ser sometida a consideraciones personales, religiosas o axiológicas por parte de los/as profesionales de la salud, de la institución médica o de terceros/as.

 

ARTÍCULO 12 Costos Los servicios de salud del sistema público garantizarán el acceso gratuito a la IVE cualquiera sea su complejidad; asimismo los sistemas privados de salud las incorporaran en sus coberturas en igualdad de condiciones que otras prestaciones.

 

ARTÍCULO 13 Accesibilidad Todos los efectores del sistema de salud, cualquiera sea su complejidad o nivel, deben garantizar el acceso a la IVE, efectuando las prestaciones que estén dentro de sus atribuciones y, en su caso, realizando la referencia o contrarreferencia a efectores de otro nivel.

 

ARTÍCULO 14.   Capacitación y Difusión

La autoridad de aplicación arbitrará las medidas pertinentes para la difusión de la presente ley al público en general y a los efectores de salud. Asimismo, adoptará medidas para la capacitación con perspectiva de género y derechos humanos de los profesionales y no profesionales de la salud involucrados en el cumplimiento de la presente legislación.

 

ARTÍCULO 15 Interpretación En caso de duda acerca de la interpretación de esta ley se debe adoptar aquella que amplíe los derechos de la mujer para acceder a la IVE.

 

ARTÍCULO 16. Sanciones La violación de lo establecido en la presente ley, en especial la realización de maniobras dilatorias, el suministro de información falsa, o la reticencia para llevar a cabo la IVE por parte de los/as profesionales de la salud y los/as directivos/as de los establecimientos, constituyen conductas u omisiones sujetas a la responsabilidad administrativa, civil o penal correspondiente.

 

ARTÍCULO 17. Comuníquese.

 

ANEXO

 

GOBIERNO DE LA PROVINCIA DE SANTA FE
MINISTERIO DE SALUD

 

DECLARACION JURADA

ABORTO NO PUNIBLE 

 

DATOS DEL ESTABLECIMIENTO:

Establecimiento Asistencial:

Dirección:

Profesional Interviniente:

 

DATOS DE LA DECLARANTE:

Nombre y apellido:

Documento (tipo y número):

Domicilio:

Ciudad:

Provincia:

Edad:

Fecha de nacimiento:

Nº de historia clínica:

 

DECLARO BAJO JURAMENTO que los datos consignados en la presente declaración son exactos y completos; soy conciente de que corresponde aplicar sanciones penales por falsa declaración y 

 

  • Que fui víctima de violencia sexual.
  • Que como consecuencia de ella quedé embarazada.

 

 

Suscribo el presente documento  en………………………………, a los…….……días del mes de………………de…………..,

 

 

Firma de la declarante:……………………………

 

La presente declaración jurada se realiza a los efectos de lo establecido por el art. 86 inc. 2) del Código Penal. 

 

El presente documento se extiende por duplicado, el original debe incorporarse a la historia clínica y la copia se entrega a la interesada

Dejen de prevaricar

En la ciudad de Santa Fe, dos personas que dicen ser representantes del Partido Demócrata Cristiano, promovieron una acción de amparo para que se suspenda la resolución 612/12 del Ministerio de Salud de la Provincia de Santa Fe.
Dicha norma simplemente adhiere a la resolución nacional que establece la Guía Técnica para la Atención de Abortos No Punibles.
El juez hace lugar a un pedimento cautelar parcialmente, y dispone que se suspenda la norma en lo relativo a los abortos solicitados en casos de violencia sexual (violación, abusos, etc.).
Dejemos en claro que esta norma (y su suspensión) sólo afecta a los abortos solicitados en hospitales públicos, no viéndose impedidos los que las mujeres con mayor poder económico hagan en las clínicas privadas.
El problema en este caso es que el juez interviniente (Claudio Bermúdez) al impedir la realización de abortos en casos de violación está desconociendo, quitando aplicabilidad, al artículo 86 inc. 2 del Código Penal, el cual debe ser aplicado e interpretado dentro de los márgenes que la Corte Nacional estableció en el leading case ‘FAL’.
Bermúdez aparentemente no está conforme con el criterio de la Corte de que basta la declaración jurada de la víctima de violencia sexual para acceder a la práctica. Primero que no puede él opinar distinto a la Corte, como explicamos más abajo.
Pero además es llamativo lo siguiente: como respuesta jurisdiccional podría haber establecido en su cautelar un procedimiento alternativo que permita la concreción del aborto con otros recaudos. No, lo que hace es prohibir todos.
El más liviano análisis de su decisión, sumado a la claridad y a las advertencias que la Corte Suprema reforzó en el fallo ‘Profamilia’, nos llevan a la convicción de que el juez incurrió en prevaricato por ignorancia grave del derecho aplicable.
Por eso patrocinamos a un grupo de diputados provinciales y organizaciones de mujeres que formalizaron denuncia contra el juez Bermúdez, la cual ahora transcribimos. Nos basamos en una denuncia realizada por el Dr. Andrés Gil Domínguez unos días antes contra una jueza porteña que dispuso algo similar.
Porque creemos que el principio ‘iuria curia novit’ no puede ser sólo una ficción, y cuando se trata de derechos constitucionales del primer grado los jueces están obligados a leer y aplicar la Constitución Nacional.

Al pie, el material necesario para comprender el caso, y otras notas nuestras relacionadas.

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PROMOVEMOS DENUNCIA PENAL. INHIBITORIA. INTERVENCION IN EXTREMIS.

 

 

 

Sr. Fiscal:

Los abajo firmantes, ciudadanos argentinos vecinos de la Provincia de Santa Fe, y diputados provinciales elegidos por el pueblo de la Provincia de Santa Fey en cumplimiento de las obligaciones que como funcionarios públicos nos impone el Código Procesal Penal de la Provincia y las normas éticas de nuestro mandato, constituyendo domicilio procesal en General López 2938 de esta ciudad de Santa Fe, con el patrocinio letrado del Dr. DOMINGO RONDINA, abogado con fianza vigente para el ejercicio de la profesión, nos presentamos y respetuosamente decimos:

 

 

  1. Objeto.

 

Que venimos a promover la pertinente denuncia penal contra el magistrado Dr. Claudio Bermúdez a cargo del Juzgado en lo Civil y Comercial de la 4ª nominación del Distrito Nº 1 –Santa Fe- por el delito de prevaricato tipificado por el art. 269 del código penal debido a su actuación en la causa “Partido Demócrata Cristiano c/ Provincia de Santa Fe s/ amparo – cautelar” (expte. 385/2012) y/o los delitos de acción publica que pudieran surgir de la investigación.

Asimismo, solicitamos que el magistrado de instrucción que resulte en definitiva actuante ordene la remisión de la causa a la justicia penal y disponga in extremis que elmagistrado Claudio Bermúdez se inhiba de seguir actuando en la causa referenciada y que deje sin efecto la medida cautelar dictada mediante la cual se configura la conducta tipificada por el art. 269 del código penal.

 

 

  1. Fundamentos fácticos.

 

El día 7 de septiembre de 2012 el juez Bermúdez en la causa “Partido Demócrata Cristiano c/ Provincia de Santa Fe s/ amparo – cautelar” (expte. 385/2012), en clara y abierta violación de lo dispuesto por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa “F., A. L. s/ medida autosatisfactiva[1] (donde el Alto Tribunal delimitó los alcances normativos y operativos del art. 86 inciso 2 del código penal que regula los supuestos de abortos no punibles), dictó una medida cautelar innovativa mediante la cual le ordenó al Gobierno de la Provincia de Santa Fe que suspendiera la aplicación de la Resolución del Ministerio de Salud Nº 612/12 del 17 de abril de 2012 en lo que respecta a los abortos solicitados en casos de violación o atentado al pudor.

De este modo suspende en todos los hospitales públicos de la Provincia de Santa Fe (no así en las clínicas privadas) el mecanismo por el cual se tramitaban estas prácticas no punibles. No suspende el protocolo en los casos de riesgo para la salud o la vida de la mujer.

 

 

III. Fundamentos normativos.

 

III.1 El caso F., A. L

 

La Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso “F., A. L” sostuvo que el artículo 86 inciso 2 del código penal era constitucional y convencional.

Invocando los principios de igualdad y de prohibición de toda discriminación que conforman el eje fundamental del orden jurídico constitucional argentino e internacional, la CorteSuprema de Justicia interpreta que no es posible limitar la autorización de la interrupción del embarazo solamente a las mujeres incapaces mentales, puesto que esto implicaría establecer una distinción irrazonable de trato respecto de toda otra víctima del mismo delito que se encuentre en idéntica situación.[2] En consecuencia, los principios de estricta legalidad y pro homine obligan a que se adopte una interpretación amplia del art. 86 inc. 2.[3]

 

Realizando una exégesis de los términos de la norma penal, de acuerdo a los antecedentes que se utilizaron como fuente primigenia  –el anteproyecto del código suizo de 1916- y a los alcances gramaticales empleados, el Alto Tribunal concluye que el art. 86 inc. 2 establece dos supuestos distintos de no punibilidad del aborto en los supuestos de embarazos producto de una violación: a) el de cualquier mujer o b) el de cualquier mujer idiota o demente.[4]

 

También sostuvo que la incorrecta judicialización de estos supuestos de abortos no punibles que por su reiteración constituye una verdadera práctica institucional, innecesaria e ilegal, obliga a la víctima del delito a exponer públicamente su vida privada; en tanto que la demora que apareja su realización, pone en riesgo tanto el derecho a la salud de la solicitante como su derecho al acceso a la interrupción del embarazo en condiciones seguras.[5]

 

Como a pesar de la claridad de la norma penal, se sigue manteniendo una práctica contra legem, fomentada por los profesionales de la salud y convalidada por distintos operadores de los poderes judiciales nacionales como provinciales, que hace caso omiso del  claro precepto y exigen allí donde la ley nada reclama requisitos tales como la solicitud de una autorización para practicar la interrupción del embarazo producto de una violación, el Alto Tribunal establece de forma expresa las condiciones de aplicación efectiva del art. 86 inc. 2 del código penal:

 

* Toda mujer que se encuentre en las condiciones descriptas por la norma penal no puede ni debe ser obligada a solicitar una autorización judicial para interrumpir su embarazo.[6]

 

* Los profesionales de la salud están imposibilitados de eludir sus responsabilidades profesionales una vez enfrentados ante la situación fáctica contemplada en la norma penal.[7]

 

* Si concurren las circunstancias que permiten la interrupción del embarazo, es la mujer embarazada que solicita la práctica -junto con el profesional de la salud- quien debe decidir llevarla a cabo y no un magistrado a pedido del médico.[8]

 

* Solamente se exige la actuación de un solo profesional de la salud, puesto que requerir la intervención de más profesionales, constituiría un impedimento de acceso incompatible con los derechos en juego respecto de la no punibilidad y del pleno ejercicio de los derechos de la mujer que el legislador estableció.[9]

 

* No se admite ninguna clase de solicitud de consultas y obtención de dictámenes por cuanto conspiran indebidamente contra los derechos de quien ha sido víctima de una violación, lo que se traduce en procesos burocráticos dilatorios de la interrupción legal del embarazo, que llevan insita la potencialidad de una prohibición implícita del aborto autorizado por el legislador penal.[10]

 

* Descartada la posibilidad de una persecución penal para quienes realicen las prácticas médicas en supuestos de interrupción del embarazo con motivo de una violación, la insistencia de los médicos intervinientes en desarrollar conductas o prácticas obstructivas, es considerada una barrera al acceso a los servicios de salud, debiendo responder sus autores por las consecuencias penales y de otra índole que pudiera traer aparejado su obrar.[11]

* Es el Estado como garante de la administración de la salud pública, es el que tiene la obligación -siempre que concurran las circunstancias que habilitan un aborto no punible- de poner a disposición de la mujer que solicita la práctica las condiciones médicas e higiénicas necesarias para llevarlo a cabo de manera rápida, accesible y segura. Rápida, por cuanto debe tenerse en cuenta que en este tipo de intervenciones médicas cualquier demora puede derivar en serios riesgos para la vida o la salud de la embarazada. Accesible y segura pues, aun cuando legal en tanto despenalizado, no deben existir obstáculos médico–burocráticos o judiciales para acceder a la mencionada prestación que pongan en riesgo la salud o la propia vida de quien la reclama.[12]

 

* En concordancia con lo establecido por  el artículo 19 in fine de la Constituciónargentina, el artículo 86  inc. 2 no exige ni la denuncia, ni la prueba de la violación como tampoco su determinación judicial para que una niña, adolescente o mujer pueda acceder a la interrupción de un embarazo producto de una violación. Esta situación de ausencia de reglas específicas para acceder al aborto permitido en caso de violación supone tan sólo como necesario que la víctima de este hecho ilícito, o su representante, manifiesten ante el profesional tratante mediante una declaración jurada que la violación es la causa del embarazo, toda vez que cualquier imposición de otro tipo de trámite significaría incorporar requisitos adicionales a los estrictamente previstos por el legislador penal. Es que tal como lo señaló la Organización Mundial de la Salud, la exigencia de que las víctimas de violación tengan que elevar cargos contra su agresor, obtener informaciones policiales, requerir autorización de un tribunal o satisfacer cualquier otro requisito que no sea médicamente necesario, puede transformarse en una barrera que desaliente a quienes tienen expectativas legítimas de buscar servicios sin riesgos y en forma temprana. Estos requisitos, diseñados para identificar casos fabricados, retrasan el cuidado necesario y aumenta la probabilidad de abortos no seguros o, incluso, pueden llevar a la negativa de la práctica porque el embarazo está muy avanzado.[13]

 

* Las autoridades nacionales y provinciales deben implementar y hacer operativos, mediante normas del más alto nivel, protocolos hospitalarios para la concreta atención de los abortos no punibles a los efectos de remover todas las barreras administrativas o fácticas de acceso a los servicios médicos. En particular, deberán contemplar pautas que garanticen la información y la confidencialidad a la solicitante, evitar procedimientos administrativos o períodos de espera que retrasen innecesariamente la atención y disminuyan la seguridad de las prácticas, eliminar requisitos que no estén médicamente indicados y articular mecanismos que permitan resolver, sin dilaciones y sin consecuencia para la salud de la solicitante, los eventuales desacuerdos que pudieran existir, entre el profesional interviniente y la paciente respecto de la procedencia de la práctica médica requerida.[14]

 

* Deberá disponerse un adecuado sistema que permita al personal sanitario ejercer su derecho de objeción de conciencia, sin que ello, se traduzca en derivaciones o demoras que comprometan la atención de la requirente del servicio. A tales efectos, deberá exigirse que la objeción sea manifestada en el momento de la implementación del protocolo o al inicio de las actividades en el establecimiento de salud correspondiente, de forma tal que toda institución que atienda esta clase de situaciones cuente con recursos humanos suficientes para garantizar, en forma permanente, el ejercicio de los derechos que la ley le confiere a las víctimas de violencia sexual.[15]

 

* Tanto en el ámbito nacional como en los provinciales se deben extremar los recaudos a efectos de brindar a las víctimas de violencia sexual, en forma inmediata y expeditiva, la asistencia adecuada para resguardar su salud e integridad física, psíquica, sexual y reproductiva. En ese contexto, deberá asegurarse en un ambiente cómodo y seguro que brinde privacidad, confianza y evite reiteraciones innecesarias de la vivencia traumática: la prestación de tratamientos médicos preventivos para reducir riesgos específicos derivados de las violaciones, la obtención y conservación de pruebas vinculadas con el delito, la asistencia psicológica inmediata y prolongada de la víctima, como así también el asesoramiento legal del caso.[16]

 

* La Corte entiende que tanto el Código Penal como el Civil deben aceptar el principio constitucional de reserva, de intimidad, de libertad personal, que contiene el artículo 19.

 

*Con respecto al Pacto de San José de Costa Rica la Corte interpreta que: el Pacto da una protección ‘en general’ con lo que se admiten muchas excepciones, y la Corte hace suyo lo que se dijo en ‘Baby Boy’, admitiendo la violación como una excepción a la prohibición de abortar.

 

*Con respecto a la Convención sobre los Derechos del Niño la Corte opta por una interpretación muy arriesgada pero muy fuerte: manifiesta que la reserva argentina fue sólo una ‘declaración interpretativa’ y que por lo tanto no tiene ninguna aplicación concreta.

 

*Así, en síntesis, resuelve que cuando el artículo 86 inciso 2 del Código Penal dice que no es punible el aborto de mujer violada si ella era ‘idiota o demente’, resulta inconstitucional la limitación a las deficientes mentales y que debe darse el mismo derecho a todas las mujeres.

 

*Y para eliminar lo que considera un ‘alto grado de desinformación’ exhorta a los profesionales de la salud y a los jueces de todo el país a tener presente que la decisión de abortar como consecuencia de una violación debe ser tomada a solas entre la mujer y su médico. Nadie más.

Así elimina la intervención de los jueces, de los comités de bioética, informes policiales y cualquier otro ‘trámite burocrático’.

También elimina la exigencia de previa denuncia o prueba de la violación, y establece que con una declaración jurada de la mujer firmada ante el médico, es suficiente para acreditar la causa.

Ahora el aborto por motivos de violación sólo requiere que la mujer le cuente la causa a su médico y que él realice la práctica.

También establece claramente que el Estado debe asegurar la realización de los abortos de este tipo en los hospitales con carácter gratuito e inmediato. Y que si hubiese médicos que no quieren realizar la práctica por objeciones de conciencia los hospitales deben asegurar suficientes médicos no objetores.

Obviamente deja en claro que si la mujer es menor o incapaz, el consentimiento requerido es el de su representante legal.

Y amenaza a los médicos y funcionarios con que si requieren cualquier otra exigencia serán responsables penalmente de ello (“la insistencia en conductas como la señalada no puede sino ser considerada como una barrera al acceso a los servicios de salud, debiendo responder sus autores por las consecuencias penales y de otra índole que pudiera traer aparejado su obrar” considerando 24)

A esto venimos: a solicitarle a la justicia de instrucción que haga efectivos los apercibimientos que la Corte Suprema de Justicia de la Nación hizo a los jueces:

 

 

III.3 El caso PROFAMILIA.

Con fecha 11/10/2012 la Corte Suprema de Justicia de la Nación ratificó su línea jurisprudencial marcada en FAL.

En la causa “Pro Familia Asociación Civil c/ GBCA y otros s/ impugnación de actos administrativos” (Competencia N° 783. XLVIII) la Corte dispuso que se realicen sin judicialización alguna los abortos que sean solicitados en casos de violación, con la mera declaración jurada de la mujer.

Y, entre otras cosas, reiteró los apercibimientos con inusual dureza en su considerando 7º: “Que, además, frente a lo decidido por esta Corte sobre la base de la interpretación de textos constitucionales e infraconstitucionales en la sentencia dictada en la causa F. 259.XLVI “F.A.L. s/ medida autosatisfactiva”, sentencia del 13 de marzo de 2012 (voto de la mayoría), la medida que se adoptará es la demostración más concluyente del modo en que ha de realizarse por los poderes judiciales de la Nación, de las provincias y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, la exhortación dada por el Tribunal para que se abstengan de judicializar el acceso a los abortos no punibles.”

¿Qué deberíamos hacer los ciudadanos ante semejante claridad del máximo órgano tribunalicio y ante semejante desobediencia de un juez de grado? Requerir que haya sanciones y que la función de hacer justicia sea desempeñada por jueces probos e imparciales…

 

 

III.4 Supremacía constitucional y derecho judicial de la Corte Suprema de Justicia.

 

Conforme lo enseñó Germán José Bidart Campos[17], la interpretación judicial que de la Constitución hace la Corte Suprema de Justicia en sus sentencias cuando aplica sus normas tiene el mismo rango de la Constitución interpretada. En el derecho constitucional material, se trata de la Constitución “más” la interpretación que de ella hace el derecho judicial del Alto Tribunal. Dicho “más” implica componer una unidad con la sumatoria.

 

El derecho judicial desarrollado por la Corte Suprema de Justicia participa de la misma supremacía de la Constitución a la que interpreta y aplica, y por ende, las leyes no pueden prescindir de ella bajo pena de consumar una flagrante violación.[18]

 

Es que siendo el Alto Tribunal el máximo y último intérprete de la Constitución y significado el derecho judicial emanado de sus sentencias una fuente vital de la Constituciónmaterial no es posible arribar a otro postulado estructural del Estado constitucional de derecho argentino por cuanto: [19]

 

* Si la Constitución es lo que la Corte Suprema de Justicia dice que es, sin que exista ninguna instancia recursiva susceptible de conmover la mencionada decisión, esta interpretación se consolida temporariamente como derecho vigente en el último peldaño de la organización judicial.

 

* La idéntica jerarquía de la interpretación constitucional que realiza la CorteSuprema de Justicia y de la Constitución argentina obsta a la validez de las normas –anteriores o posteriores al derecho judicial- que prescinden de aquella interpretación o que directamente la violan.

 

* Todos los tribunales –federales y locales- están obligados a acatar la interpretación constitucional de la Corte Suprema de Justicia cuando ella goza de la ejemplaridad que diagrama el esquema “modelo-seguimiento”.

 

* La interpretación judicial de la Constitución insertada en el derecho judicial de la Corte Suprema de Justicia obliga a las provincias y a la Ciudad de Buenos Aires (incluidos sus tribunales) a seguir con los mandatos emergentes de los fallos dictados (especialmente los exhortativos[20]).

 

* Si la interpretación judicial de la Constitución en el derecho judicial de la CorteSuprema de Justicia reviste la misma supremacía que la Constitución argentina, ningún tribunal inferior –federal o local- podría declarar la inconstitucionalidad de la interpretación constitucional realizada por el Máximo Tribunal.

 

En el marco establecido por el art. 75 inc. 22 de la Constitución argentina, el derecho judicial de la Corte Suprema de Justicia no sólo interpreta el alcance de las normas constitucionales, sino que también complementa sus contenidos con las normas establecidas por los Instrumentos Internacionales sobre derechos humanos con jerarquía constitucional y con las interpretaciones que de ellas realizan los órganos de control previstos en dichos Instrumentos Internacionales. Por ende, a proyección del derecho judicial de la Corte Suprema de Justicia que interpreta a la Constitución argentina, se suma de forma pro homine, el derecho judicial de los órganos de aplicación e interpretación de los Instrumentos Internacionales sobre derechos humanos que tienen jerarquía constitucional.

 

 

III.5 HUGHES: la Constitución es lo que la Corte dice que es

Bermúdez conoce el artículo 86 del Código Penal. Y conoce la única interpretación válida: la efectuada por la CSJN en la causa FAL. Y falló en contra, a sabiendas.

¿Por qué la interpretación de la Corte es la única válida?

La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación no es obligatoria para los demás jueces, pero tiene un alto grado de ejemplaridad y es de esperar que los tribunales inferiores sigan los lineamientos trazados por ella, principalmente teniendo en cuenta que la parte perjudicada por una decisión contraria a lo resuelto en casos similares por la Corte, no dudará en llevar el caso hasta ella para obtener la misma decisión.

Es lo que Vanossi y Ubertone llaman “poderosa influencia de hecho que una descripción realista del sistema no debe soslayar.”

La misma Corte ha dicho que los jueces tienen el “deber moral” de seguir sus directrices (“Pastorino”, Fallos, 25:368). En otro caso mencionó que era un “deber institucional” (“Santín, Jacinto”, Fallos, 212:59). La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha reconocido que los jueces pueden excepcionarse de seguirle sólo “dando fundamentos suficientes” y siempre que ese alejamiento no signifique desconocimiento deliberado de la autoridad y prestigio del alto tribunal (Fallos, 32:162). “El juez deberá dar nuevos fundamentos que justifiquen modificar la posición sentada” (“Cerámica San Lorenzo”, La Ley, 1986-A-178) por ella.

Y en este caso Bermúdez no aporta nuevos fundamentos. Toda su argumentación se sostiene sobre que no le parece suficiente la mera declaración de la mujer violada y que teme por los casos fabricados.

Sin embargo la Corte ya había tratado y resuelto este argumento:

“28) Que si bien este Tribunal advierte la posibilidad de configuración de “casos fabricados”, considera que el riesgo derivado del irregular obrar de determinados individuos, —que a estas alturas sólo aparece como hipotético y podría resultar, eventualmente, un ilícito penal—, no puede ser nunca razón suficiente para imponer a las víctimas de delitos sexuales obstáculos que vulneren el goce efectivo de sus legítimos derechos o que se constituyan en riesgos para su salud.”

Entonces, no hay margen de duda.

Lo que hay es una decisión prevaricante del Dr. Bermúdez quien conociendo lo que dispone el artículo 86 del Código Penal Argentino debidamente interpretado por la Corte, dispone en su contra incluso siendo incompetente.

 

 

III.6 El mandato convencional en la materia.

 

El Comité de Derechos Humanos en su 98º período de sesiones (Nueva York, 8 a26 de marzo de 2010) expuso como Observaciones Finales respecto del Estado argentino en el punto C denominado “Principales motivos de preocupación y recomendaciones” que era preocupante: a) la legislación restrictiva del aborto contenida en el art. 86 del Código penal; b) la inconsistente interpretación por parte de los tribunales de las causales de no punibilidad contenida en dicho artículo y que el Estado argentino debía adoptar medidas para la capacitación de jueces y personal de salud sobre el alcance del art. 86 del Código Penal.[21] También sostuvo que el Estado argentino debía modificar su legislación interna de forma tal que la misma ayude efectivamente a las mujeres a evitar embarazos no deseados y que éstas no tengan que recurrir a abortos clandestinos que podrían poner en peligro sus vidas.[22]

 

El Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer en su 17º período de sesiones (7 al 15 de julio de 1997) expuso en sus Observaciones Finales que el Estado argentino debía adoptara medidas de todo tipo para reducir la mortalidad y la morbilidad que se deriva de la maternidad, y especialmente, recomendó que se revisara la legislación por la que se penaliza a las mujeres que optan por el aborto.[23] También le solicitó al Gobierno argentino que difundiera ampliamente dichas observaciones en todo el país a fin de dar a conocer a la población las disposiciones adoptadas en relación con la aplicación de la Convención y las medidas que habrán de adoptarse para lograr la igualdad de facto de la mujer.[24]

 

El Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer en su 46º período de sesiones (12 a 30 de julio de 2010) expuso en sus Observaciones Finales respecto del Estado argentino en parágrafo denominado “Salud” que es preocupante la elevada tasa de mortalidad materna que en una tercera parte tiene como causa el aborto ilegal[25] e instó al Estado argentino a que revise la legislación vigente que penaliza el aborto puesto que tiene graves consecuencias para la salud y la vida de las mujeres y que garantice la aplicación uniforme en todo el país la “Guía Técnica para la Atención Integral de los Abortos No Punibles” (que clarifica los alcances del art. 86 del Código Penal) dictada por el Programa Nacional de Salud Sexual y Procreación Responsable del Ministerio de Salud de Nación de modo tal que exista una acceso efectivo y en condiciones de igualdad a los servicios de salud para interrumpir los embarazos.[26]

 

El Comité de los Derechos del Niño en su 54º período de sesiones (25 de mayo a 11 de junio de 2010) expuso en sus Observaciones Finales respecto del Estado Argentino en el punto 58 denominado “Salud y Acceso a los Servicios de Salud” su preocupación por el elevado porcentaje de mortalidad materna (especialmente de adolescentes) causada por el aborto (28,31 {4b015c602daae1740eeeff036be6b8dec19de1a1c9b21eab65a387a88969d10f} en 2005) y por los prolongados procedimientos de interrupción legal del embarazo resultante de una violación prevista en el art. 86 del Código Penal. En dicho punto recomendó al Estado argentino: a) que adopte medidas urgentes para eliminar las desigualdades existentes entre las provincias en el acceso a los servicios de salud y la calidad de éstos, b) que adopte medidas urgentes para reducir la mortalidad materna relacionadas con el aborto, en particular velando para que la profesión médica conozca y practique el aborto no punible, especialmente en el caso de las niñas y mujeres víctimas de violación, sin intervención de los tribunales y a petición de ellas y c) que enmiende el art. 86 del Código Penal en el ámbito nacional para prevenir las disparidades en la legislación provincial vigente en lo que respecta al aborto legal.

 

El Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales en su 46º período de sesiones (14 de noviembre a 2 de diciembre de 2011) expuso en sus Observaciones Finales respecto del Estado Argentino como uno de los principales motivos de preocupación: “ 22. El Comité reitera su preocupación por la insuficiencia de los servicios de salud  reproductiva para las jóvenes y las mujeres en el Estado parte, lo que ha dado lugar a tasas de mortalidad materna elevadas y en general a altas tasas de embarazo en la adolescencia (…..). Además, observa en particular grandes disparidades entre las distintas provincias. El Comité también observa con preocupación que los abortos no medicalizados siguen siendo una de las principales causas de la mortalidad materna (arts. 10 y 12)”. En este sentido, instó al Estado argentino a que adopte las medidas conducentes a afectos de que la Ley sobre la salud sexual y reproductiva se aplique en todas las provincias y por que se garantice a todas las personas, especialmente a los adolescentes, acceso a educación y servicios completos de salud sexual y reproductiva, con el fin de, entre otras cosas, reducir las elevadas tasas de mortalidad materna. También recomendó poner en marcha programas para mejorar la sensibilización de la población a la salud sexual y reproductiva. Por último, recomendó adoptar las medidas necesarias para garantizar el acceso al aborto legal, a fin de reducir el número de muertes maternas evitables, y que garantice el acceso a instalaciones, suministros y servicios de salud para reducir los riesgos previos y posteriores al aborto.

 

 

III.7 La incompetencia manifiesta del fuero civil en razón de la materia.

 

La realización de un aborto no punible es una materia reservada exclusivamente al derecho penal bajo la garantía de la reserva de ley penal, en tanto el código civil sólo regula aspectos patrimoniales y no patrimoniales de las relaciones horizontales de las personas en la medida que nazcan vivos.

Por ende, la justicia civil no tiene ninguna clase de jurisdicción para interpretar, aplicar, desaplicar, y mucho menos violar, las normas previstas por el código penal.

 

 

  1. La tipificación de la conducta.

 

El magistrado Claudio Bermúdez a cargo del Juzgado Civil y Comercial de la 4ª nominación dictó una sentencia en clara violación de la ley vigente sin que pueda oponer ninguna causa de justificación por cuanto:

 

* Desconoció expresamente la interpretación del art. 86 inciso 2 del código penal realizada por la Corte Suprema de Justicia en el caso “F., A. L”, lo cual inhibe toda clase de verosimilitud del derecho.

 

*   Desconoció expresamente la exhortación instrumental realizada por la CorteSuprema de Justicia en el caso “F., A. L”, a efectos de evitar judicializaciones improcedentes que atentan contra la dignidad y o discriminación de las mujeres.

 

* Desconoció los mandatos convencionales internos conforme las condiciones de vigencia del art. 75 inciso 22 de la Constitución argentina y los mandatos convencionales externos cuyo incumplimiento generan responsabilidad  internacional del Estado argentino.

 

* Violó las formas de producción del derecho en razón de su clara incompetencia en razón del sujeto y la materia.

 

* Impuso sus convicciones personales por encima de la Constitución y los Instrumentos Internacionales sobre derechos humanos sin invocar ninguna clase de argumento justificador de dicha conducta.

 

 

 

 

  1. Solicito inhibitoria e intervenciónin extremis.

 

Al magistrado que resulte competente en caso de que el Sr. Fiscal proceda con el requerimiento positivo de instrucción, solicitamos:

Requiera la remisión de la causa referenciada por ser de su competencia originaria.

Luego, invocando los principios de igualdad y de prohibición de toda discriminación que conforman el eje fundamental del orden jurídico constitucional argentino e internacional y habida cuenta de las dramáticas circunstancias relatadas, venimos a solicitar que de forma in extremis se ordene al juez Claudio Bermúdez que se inhiba de seguir actuando en la causa “Partido Demócrata Cristiano c/ Provincia de Santa Fe s/ amparo – cautelar” (expte. 385/2012)y deje sin efecto la medida cautelar dictada.

 

 

  1. Petitorio.

 

Por todo lo expuesto, solicitamos:

 

1._ Que se tenga por presentada la denuncia penal por prevaricato y/o los delitos de acción publica que pudieran surgir de la investigación, dándole el trámite de ley.

 

2._ Que se formule requerimiento positivo de instrucción.

 

3._. Que se haga lugar a la inhibitoria e intervención in extremis solicitada.

 

PROVEER DE CONFORMIDAD

SERA JUSTICIA

[1] CSJN Fallos F. 259. XLVI, 13 de marzo de 2012.

[2] Considerando 15.

[3] Considerando 17.

[4] Considerando 18.

[5] Considerando 19.

[6] Considerando 21.

[7] Considerando 22.

[8] Ibídem.

[9] Considerando 24.

[10] Ibídem.

[11] Ibídem.

[12] Considerando 25.

[13] Considerando 27 de la mayoría.

[14] Considerando 29 de la mayoría.

[15] Ibídem.

[16] Considerando 30 de la mayoría.

[17] Ver Bidart Campos, Germán J., Tratado elemental de derecho constitucional argentino tomo I-A, pág. 430, Ediar, Buenos Aires, 2000.

[18] Ibídem.

[19] Ver Bidart Campos, Germán J, La interpretación y el control constitucionales en la jurisdicción constitucional”, pág. 59, Ediar, Buenos Aires, 1988.

[20] Ver Sagüés, Néstor P., “Las sentencias constitucionales exhortativas (“apelativas” o “con aviso”) y su recepción en Argentina”, La Ley 2005-F-1461.

[21] Ver Punto 13.

[22] Ibídem.

[23] Ver Puntos 46 y 47.

[24] Ver Punto 49.

[25] Ver Punto 37.

[26] Ver Punto 38.

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**La sentencia del Juez Claudio Bermúdez que dispuso la suspensión del protocolo provincial de Santa Fe, impidiendo así los abortos en casos de violación, aquí.

 

**La GUÍA TÉCNICA PARA LA ATENCIÓN INTEGRAL DE LOS ABORTOS NO PUNIBLES,  aquí

 

**La resolución del Ministerio de Salud de Santa Fe 612/2012,  aquí

 

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PROFAMILIA

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En medio de una delirante seguidilla de acontecimientos el jueves 11 de octubre a la noche, tarde, la Corte Suprema de Justicia de la Nación dictó la sentencia en la causa ‘Profamilia’ que a continuación transcribimos completa.
Resumiendo: una joven que fue víctima de las organizaciones de trata de personas es liberada durante un procedimiento e indica que se encuentra embarazada a consecuencia de las violaciones sufridas durante su cautiverio.
La Asociación ‘Profamilia’ requiere -en el ámbito de la justicia de la CABA- que se impida el aborto. Esto es denegado por el juez.
Luego, la misma Asociación Civil ‘Profamilia’ hace un amparo y consigue una sentencia que impide la práctica, ahora en el ámbito de la justicia nacional.
Estamos indudablemente ante un caso de ‘forum shopping’ y de litis pendencia.
(Mientras tanto, en esos episodios de realismo mágico, las organizaciones antiabortistas escrachaban en su casa a la mujer, llegando al punto de acceder a la vivienda y llegar hasta el dormitorio para ‘hablarla’…)
La Cámara de CABA entiende que se ha suscitado un conflicto de competencia y, haciendo uso del famoso ‘jus gambeteandi’ le traslada las actuaciones a la Corte Suprema de Justicia de la Nación para que las resuelva.
En verdad, a mi criterio, la Cámara de CABA tenía suficientes facultades para hacer cumplir la sentencia de su fuero. Hoy tenemos una Corte ágil, activa, pero no por eso los tribunales inferiores deben esquivar sus responsabilidades y renegar de su poder de imperio.
Así es como la Corte Nacional, en una resolución concreta y clara, ordena el apartamiento de la Justicia Nacional y que se cumpla lo dispuesto por la Justicia de CABA.
A continuación, transcribimos la sentencia.
Y al pie, una decisión santafesina del juez Bermúdez que va por el mal camino…

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Competencia N° 783. XLVIII.

Pro Familia Asociación Civil c/ GBCA y otros si impugnación de actos administrativos.

Buenos Aires, 11 de octubre de 2012-

 

Autos y Vistos; Considerando:

 

  1. I) Quela Asociaciónpara la Promoción y Defensa de la Familia -Pro Familia- promovió demanda contra la Ciudad Autónoma de Buenos Aires con el objeto de que se declare la nulidad de la Resolución N° 1174 MSGC-07, por la cual dicho Estado, en lo que interesa, aprobó un reglamento que aprueba el “Procedimiento para la atención profesional frente a solicitudes de prácticas de aborto no punibles – articulo 86, incisos 1 y 2 del Código Penal”, Dichas actuaciones quedaron radicadas el 23 de septiembre de 2008, sin objeciones de las partes, por ante la justicia contencioso administrativo y tributario de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (Juzgado n° 14},

 

En el marco de ese proceso, el doctor Jorge Nicolás Lafferreriere —en su carácter de “abogado del niño” designado en los autos en los términos del art. 27, inc. c, de la ley 26.061— y el doctor Pedro Javier Maria Andereggen -en su condición de apoderado de la demandante— solicitaron al juez que dicte una medida cautelar consistente en ordenar al Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires que se abstenga de realizar cualquier acto o maniobra tendiente a quitar la vida a un niño por nacer que habita en esta ciudad. Sostuvieron ese pedido en la circunstancia de haber tomado conocimiento por un medio de comunicación del dia 5 de octubre, que el Jefe de Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, Mauricio Macri, habia hecho público ante un auditorio que “..les quiero contar que el próximo martes se hace el primer aborto legal en la ciudad de Buenos Aires. Es una mujer de 32 años en un caso que pasó por todas las instancias legales”. Concluyeron pidiendo la suspensión de la anunciada realización de un aborto el próximo martes 9 de octubre (presentación de fs. 514/517, del 5 de octubre de 2012).

 

2) Que mediante resolución del 5 de octubre de 2012 el juez de primera instancia rechazó la petición (fs. 519/520). En lo sustancial, fundó su decisión en que por tratarse de una mujer adulta se encontraba plenamente vigente la resolución N° 1252/MSGC/2012 que, en el ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y en sustitución del texto impugnado en la causa, aprobó un nuevo procedimiento para la atención profesional de prácticas de abortos no punibles en los Hospitales del Subsector Público de la Salud, contemplados en el art. 86, incisos 1 y 2 del Código Penal; en lo establecido por la Corte Suprema en la sentencia dictada el 13 de marzo de 2012 en la causa “F.A.L.” acerca de la innecesariedad de solicitar una autorización judicial para interrumpir el embarazo con respecto a las mujeres que se encuentren en las condiciones descriptas en el art. 86, inciso 2o, del Código Penal; y en los criterios generales de actuación emanados de la Asesoría General Tutelar de la Ciudad(resolución AGT 38/12) .

 

Contra esa resolución, los peticionarios promovieron el 6 de octubre de 2012 recursos de revocatoria y de apelación subsidiaria (fs. 521/525). El juez, tras habilitar dias y horas, rechazó el primero, concedió el segundo y ordenó la inmediata elevación del expediente al tribunal de alzada (providencia del 6 de octubre de 2012, de fs. 526).

 

La alzada mantuvo la habilitación de dias y horas y dio intervención a los ministerios públicos fiscal y tutelar (proveído del 6 de octubre; fs, 527). A fs. 530/531, el 9 de octubre, dictaminó el asesor tutelar opinando que debia rechazarse el recurso. La cámara recibió el expediente al dia siguiente y pasó los autos para sentencia (fs. 532).

 

3) Que, en tanto, el 9 de octubre de 2012, el doctor Pedro Javier Maria Andereggen promovió, en su condición de apoderado de “Asociación Civil para la Promoción y Defensa de la Vida(Pro Familia)” una demanda declarativa de certeza de la inviolabilidad y superioridad del derecho a la vida del niño por nacer que dan cuenta las publicaciones periodísticas que se adjuntan. Sostuvo que a raiz de la noticia difundida el 5 de octubre de 2012 por un medio masivo de comunicación, el Jefe de Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Mauricio Macri, habla hecho público ante un auditorio que “Les quiero contar que el próximo martes se hace el primer aborto legal en la ciudad de Buenos Aires. Es una mujer de 32 años en un caso que pasó por todas las instancias legales”. Solicitó al juez que dicte como medida cautelar autosatisfactiva en forma previa e inmediata la urgente suspensión de la práctica abortiva (fs. 42/41).

 

La demanda fue presentada directamente ante el Juzgado Nacional en lo Civil n° 106 y fue caratulada “Asociación Civil para la Promoción y la Defensa de la Familia s/ acción declarativa”, actuaciones que corren agregadas por cuerda.

 

La señora juez dictó resolución el mismo 9 de octubre y como medida cautelar de no innovar decretó la suspensión del aborto programado “…para el día de hoy en el Hospital Ramos Mejia o cualquier otro hospital de esta Ciudad” (fs. 52/54). Tras diversas comunicaciones e intervenciones que dispuso, ordenó que una vez cumplidas con dichas diligencias pasaren los autos al Centro de Informática para el sorteo de la causa.

 

4) Que retomando el relato de antecedentes efectuado en el considerando 2o, el 10 de octubre de 2012 la Sala I de la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires confirmó la decisión del juez de primera instancia que, cabe subrayar, habia rechazado la medida cautelar solicitada por la demandante (fs. 533/ 534).

 

La alzada, tras exponer los fundamentos que sostenían la decisión que adoptaba, consideró que la intervención que habia tomado la justicia nacional en lo civil ante un mismo litigio y en forma simultánea configuraba una cuestión de competencia, razón por la cual y en mérito a la Índole de los derechos en juego correspondía superar los ápices procesales y dar urgente intervención a la Corte Suprema, a cuyo fin dispuso la inmediata elevación de las actuaciones.

 

5) Que por verificarse, en principio, una cuestión de competencia que da lugar a la intervención de esta Corte en los términos de lo dispuesto por el art. 24, inc. 7o, del decreto-ley 1285/58, y toda vez que se encuentran agregadas por cuerda las actuaciones principales tramitadas ante la justicia nacional en lo civil, corresponde dar inmediata intervención a la Procuración General de la Nación como lo dispone el art, 33 de la ley 24.946.

 

6) Que como surge de los antecedentes relacionados, los tribunales que han asumido su competencia han adoptado decisiones que podrían encontrarse en contradicción, circunstancia que habilita a esta Corte para adoptar las medidas necesarias y apropiadas para evitar consecuencias que comprometerían hondamente la administración de justicia, de igual modo al que lo ha hecho en fecha reciente frente a una cuestión sustancialmente análoga (Competencia N° 623.XLVIII “Ami Cable Holding LDT y otros s/ incidente”, sentencia del 28 de agosto de 2012, y su cita).

 

7) Que, además, frente a lo decidido por esta Corte sobre la base de la interpretación de textos constitucionales e infraconstitucionales en la sentencia dictada en la causa F. 259.XLVI “F.A.L. s/ medida autosatisfactiva”, sentencia del 13 de marzo de 2012 (voto de la mayoría), la medida que se adoptará es la demostración más concluyente del modo en que ha de realizarse por los poderes judiciales de la Nación, de las provincias y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, la exhortación dada por el Tribunal para que se abstengan de judicializar el acceso a los abortos no punibles.

 

8) Que en las condiciones expresadas, corresponde suspender la ejecución de la medida cautelar dictada por la justicia nacional en lo civil y, en consecuencia, hacer saber a las autoridades de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires que ante el pedido de realizar el aborto no punible de que se trata, deberán proceder a la realización de la práctica prescindiendo de la resolución judicial que suspendió su realización.

 

Por ello se resuelve: I. Suspender la ejecución de la medida cautelar dictada por la justicia nacional en lo civil en la causa “Asociación Civil para la Promoción y Defensa de la Familia s/ acción declarativa” (Expte. 82.259/2012; f s. 52/54). II. Hacer saber a las autoridades de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, con carácter urgente, que ante el pedido de realizar el aborto no punible de que se trata, deberán proceder a la práctica con prescindencia de la resolución judicial que suspendió su realización. III. Disponer la intervención de la Procuradora General de la Nación en los términos del art. 33 de la ley 24.946. Hágase saber con carácter urgente a todos los tribunales mencionados.

 

RICARDO LUIS LORENZETTI

ELENA I. HIGHTON DE NOLASCO

CARLOS S. FAYT

JUAN CARLOS MAQUEDA

  1. RAUL ZAFFARONI

CARMEN M. ARGIBAY

 

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La sentencia del Juez Claudio Bermúdez que dispuso la suspensión del protocolo provincial de Santa Fe, impidiendo así los abortos en casos de violación, aquí.
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Revolvamos

No soy muy afecto a contar anécdotas personales pero, quizás para demostrar que toda regla tiene su excepción, voy a contar una.
Me gusta pensar que esta anécdota es sobre la inutilidad del derecho, especialmente en los momentos de caos. O mejor aún: sobre cómo debería ser el derecho para ser útil.
La ciudad de Santa Fe sufrió una feroz inundación que anegó media ciudad el 29 de abril de 2003, causada por la crecida del Salado, y por la inoperancia y corrupción de los funcionarios nacionales, provinciales y municipales.
En aquellos aciagos días los santafesinos que no nos inundamos acudimos solidariamente a los centros de evacuados que se improvisaban en distintos edificios públicos, especialmente en las escuelas.
Yo en aquel entonces era un joven abogado, profesor de derecho constitucional,  y afortunadamente el agua no llegaba a mi casa.
En la Facultad de Derecho no permitieron el acceso de los inundados que salían de sus casas, y no suspendieron las actividades.
Los Tribunales estaban cerrados, y suspendidas todas las causas.
Fui a colaborar en el centro de evacuados que se había improvisado en la escuela Almirante Brown.
Allí, a medida que llegábamos los voluntarios, una maestra nos anotaba y nos indicaba en qué podíamos ayudar.
Delante mío, tres personas.
Escucho a la primera de la fila anunciar que era maestra jardinera, y la coordinadora le dice “Bárbaro, andá a entretener a los niños, hay muchos chiquitos llorando”.
La segunda de la fila dice que es enfermera. La coordinadora le dice “¡Qué suerte que viniste!! Improvisamos una enfermería en aquella aula, andá y dale una mano a la gente.”
El muchacho que estaba delante mío anuncia que es veterinario, y le contestan “Vos sabés que mucha gente trajo sus mascotas, fijate si los podés revisar, que no haya enfermedades, ni muerdan a nadie”.
Llega mi turno. La maestra me mira cansada y ansiosa. Humildemente indico “Yo soy abogado”.
Me mira consternada…
“Ehhhh… mirá, allá están haciendo fideos para la gente, dales una mano”
Y ahí me fui, a revolver fideos y a servir comida en bandejitas descartables.
Y, revolviendo esa inmensa olla y sintiendo el olor a pobres mojados por todas partes, entendí a Marx y a Engels: el derecho es una ‘superestructura’ que sólo funciona mientras el Estado existe. Cuando el Estado colapsa, durante el caos, el derecho no sirve para nada.

Y por eso el Estado y el Derecho terminarán algún día en un museo. O, como decía el nulamente marxista Borges: “algún día los pueblos mereceremos no tener más gobiernos.”

Porque cuando hay hambre, cuando hace frío, cuando la enfermedad golpea, el derecho es absolutamente impotente.
El derecho no le sirve a la gente de manera directa, no cura, no alimenta, no cambia la realidad.
Y sin embargo, algunos seguimos haciendo derecho. Será porque nos queda la esperanza, más literaria que real quizás, de que revolver es revolucionar…

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Notas relacionadas:

Cosas que nos fuimos a hacer cuando salimos del centro de evacuados:

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