SENTEMOS A LA POLICÍA EN UNA MESA

SÍ A LOS SINDICATOS POLICIALES

 

 

14 BIS

La Constitución Nacional asegura desde 1949 (hoy 14 bis) a TODOS los trabajadores, sean del sector privado o del público, el derecho a organizarse en sindicatos que deben ser libres y democráticos.

En el mismo sentido se dictó la Ley de Asociaciones Sindicales 23551.

Ninguna restricción existe dentro del derecho constitucional o infraconstitucional argentino que pueda explicar que haya algún sector de trabajadores argentino impedido de organizar un sindicato.

Más aún: el famoso y reciente fallo ATE de la Corte Suprema Nacional, en sintonía con las disposiciones de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), cimentó el camino para la más amplia formación y funcionamiento de sindicatos en todas las áreas del trabajo.

 

HUELGA

Sí podemos entender, y sostener, algunas restricciones al derecho de huelga en los servicios públicos esenciales como es el de seguridad que brinda la policía.

La OIT ha admitido límites a la huelga en el sector hospitalario; los servicios de electricidad; los servicios de abastecimiento de agua; los servicios telefónicos; el control de tráfico aéreo, entre otros.

En síntesis ha dicho que son servicios esenciales aquellos cuya suspensión pueda poner en peligro la vida, la salud o la seguridad de las personas (OIT, 1983b, párrafo 214).

Así, admitiendo la sindicalización policial, admitimos también que su derecho a huelga es muy restringido, debiendo asegurarse un mínimo de prestación de servicios por más grave que fuese el conflicto sindical.

Esta problemática ha sido sucesivamente abordada por el legislador argentino, y actualmente se regula mediante la ley 25877 (ver art. 24).

 

LA DIGNIDAD

Es el deseo de la Constitución, como expresión mayoritaria de los argentinos, que todos los trabajadores puedan desempeñarse con condiciones dignas y equitativas de labor.

Cuando las condiciones de trabajo no son buenas, es lógico que se generen conflictos con los patrones.

Para que esos conflictos no se desborden, no sean anárquicos, la Constitución ha establecido la necesidad de que los trabajadores se organicen.

Y por eso el mismo 14 bis les prohíbe convocar a medidas de fuerza a los trabajadores individuales sin el permiso de su gremio.

Esta restricción del derecho de protesta cuando no hay gremio, implica que es obligatorio para todos los sectores del trabajo organizarse sindicalmente.

La Constitución, con la experiencia, incluso con tragedias como las que retrata ‘La PatagoniaRebelde’, ha entendido que no hay nada peor que un conflicto laboral sin gremios.

Y como el conflicto laboral es inevitable, e incluso necesario en la dinámica clasista del sistema capitalista, los sindicatos son imprescindibles.
No podemos negarle a ningún sector, como el policial, el inalienable derecho constitucional a organizarse sindicalmente.
Acusar de extorsión a un grupo de trabajadores cada vez que formulan un reclamo, cualquiera sea, es un discurso que atrasa dos siglos…
Justamente, para que no haya extorsión debe haber negociación con interlocutores válidos.

 

DEMOCRACIA

El problema con los conflictos laborales de las fuerzas de seguridad, que hemos visto en los últimos años en Argentina, nos muestra grupos atomizados que reclaman sin coordinación ni límites.

Pero claro, como todos esos grupos sólo se representan a sí mismos, y no tenemos forma de saber si son avalados por la mayoría de los trabajadores del sector, cualquier grupo que protesta termina cayendo en una dinámica similar a la sedición.
Igual de malo es poner en carácter de representantes de los empleados policiales a sus Jefes de Unidades Regionales. De ese modo se fortalece aún más al poder fáctico que hoy organiza horarios, ascensos, sanciones, cajas… Y se convalida el maltrato, y el desprecio a la democracia interna. Se bloquea el diálogo y se busca la mera bajada de órdenes. La patronal elige como contraparte al personal jerárquico minando la autenticidad de la negociación (también ese mecanismo fue probado y fracasó el siglo pasado en las empresas).

Para conjurar este problema es necesario que se aliente la organización democrática de un sindicato policial, que elija a sus autoridades por voto, que se inscriba en el Ministerio de Trabajo y sea controlado por él, que reciba aportes de sus afiliados y que ellos puedan reclamarle acciones o destituir a sus dirigentes.
Sentemos a los verdaderos trabajadores policiales en una mesa, eliminemos las protestas subterráneas.

Pero para eso es indispensable que sepamos que quienes hablan por el grupo tienen aval de la mayoría, para eso deben establecerse mecanismos electorales transparentes de sus dirigentes.

 

LEY PROVINCIAL

Como los trabajadores policiales son un sector del Estado Provincial la regulación de su sindicalización puede tratarse pormenorizadamente mediante leyes provinciales.

Claro que no podrá dárseles menos que lo que la Ley Nacional de Asociaciones Sindicales le da a todos los trabajadores.

Pero tenemos la oportunidad de reglamentar la organización, la representatividad, los fueros, los límites a la huelga, entre otros aspectos importantísimos.

 

BENEFICIOS PARA TODOS

Con Sindicato los trabajadores policiales tendrán a un grupo de dirigentes concentrado en buscar mejores salarios, mejores condiciones de trabajo, mayor respeto a la dignidad de la profesión.

Se constituirá una estructura que aportará a la formación de los trabajadores, que premiará a los mejores, que protegerá de los abusos de los jefes (sean comisarios o sean políticos).

Asimismo, como habrá una estructura dirigencial electa por voto, y que deseará conservar su puesto de poder, se reducirá la influencia que hoy tienen los jefes policiales, las famosas ‘familias policiales’, que tantas veces son denunciados por pedir favores o recaudaciones a cambio de proteger las carreras de los subordinados.

La seguridad ciudadana también mejorará, porque los policías que sientan respetados sus derechos, respetarán mejor los derechos de los demás. Y cuando reciban mejores sueldos y buenas condiciones de trabajo serán más responsables porque temerán perder su empleo.

Cambiaremos una estructura de fuerza por una estructura de sindicato. Y cambiaremos una lógica del atropello por la lógica de la negociación.

Probemos. Hasta ahora no nos ha ido bien. Y la Constitución de nuestro Estado Democrático de Derecho no puede seguir tolerando que haya grupos con menos derechos que otros.

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El decreto 4221/2013 que, con fecha 10 de diciembre (!) intenta resolver el conflicto. Completo, aquí.

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Esta nota en Diario El Litoral

El embrión no es persona

Finalmente, como veníamos enseñando los constitucionalistas liberales, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha definido que el embrión no merece la misma tutela que una persona, ya que no lo es.
Recordemos que esta Corte (CIDH) es el órgano de justicia de la Convención Americana de Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica), es decir de la OEA.
Así, en noviembre de 2012, en el caso ARTAVIA MURILLO c/ COSTA RICA, se atacó una prohibición general de ese país centroamericano para la realización de prácticas médicas de fertilización asistida (in vitro).
Allí la CIDH resuelve que la vida empieza con la implantación del embrión en el seno materno (punto 189).
Es decir: antes de la implantación no hay vida.
Y luego la Corte va a recordar el cabal sentido de la expresión ‘en general’ que trae el tratado. Y nos va a confirmar que la protección de la vida es una regla que admite excepciones porque en el embrión, si bien habrá vida desde la implantación, aún no hay persona. Y establece que la protección de ese manojo de células será más amplia a medida que se acerque la viabilidad, la independencia de ese ser (punto 264).
Hay un camino que empezó en ‘Baby boy‘, que siguió en ‘Atala Riffo‘ y que llega a su punto culmen aquí en “Artavia Murillo”.
Es interesantísimo y muy completo, un tratado en sí mismo.

Compartimos  aquí  el fallo completo.

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Dificultades para nacer

La Corte santafesina, con un tecnicismo tonto, rechazó dos amparos (MUIÑO y VEGA) donde se requería cobertura de las obras sociales para los tratamientos de fertilización asistida.
Así, la estatal IAPOS vuelve a esquivar la cobertura de una afección que mundialmente es reconocida como enfermedad.
Y el gobierno de Santa Fe vuelve a esquivar la cobertura de un problema que cada vez aqueja a más personas.
La Corte santafesina, honrando sus antecedentes, dice que el caso le trae conflictos ‘morales y religiosos’ (!).
Una interesante reflexión en el voto de Gastaldi: se da cobertura médica para el aborto pero no para la concepción…
Compartimos el fallo con la esperanza de que sea revertido prontamente.

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Reg.: A y S t 246 p 222-257.

En la ciudad de Santa Fe, a los dieciséis días del mes de octubre del año dos mil doce, se reunieron en acuerdo los señores Ministros de la Corte Suprema de Justicia de la Provincia, doctores Daniel Aníbal Erbetta, Roberto Héctor Falistocco, Rafael Francisco Gutiérrez, Mario Luis Netri y Eduardo Guillermo Spuler, con la presidencia de la titular doctora María Angélica Gastaldi, y con la integración del  señor Juez de Cámara doctor Armando Luis Drago, a fin de dictar sentencia en los autos “MUIÑO,  Miguel  Angel  y  otros  contra  I.A.P.O.S.  y  otros -Amparo- sobre RECURSO DE INCONSTITUCIONALIDAD” (Expte. C.S.J. N̊ 347, año 2010). Se resolvió someter a decisión las siguientes cuestiones: PRIMERA: ¿es admisible el recurso interpuesto? SEGUNDA: en su caso, ¿es procedente? TERCERA: en consecuencia, ¿qué resolución corresponde dictar? Asimismo, se emitieron los votos en el orden en que realizaron el estudio de la causa, o sea, doctores Gastaldi, Falistocco, Erbetta, Netri, Spuler, Gutiérrez y Drago.

A la primera cuestión, la señora Presidenta doctora Gastaldi dijo:

  1. Conforme surge de las constancias de la causa, mediante resolución 119, del 30.07.2010, la Sala Primera de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial de Santa Fe hizo lugar al recurso de apelación interpuesto por los actores y, en consecuencia, admitió la pretensión tendente a obtener la cobertura del costo del tratamiento de fecundación asistida (técnica ICSI) para los reclamantes, condenando tanto a I.A.P.O.S. como a O.S.S.A.C.R.A. (fs. 105/113).
  2. Contra aquel resolutorio deducen las accionadas el recurso de inconstitucionalidad previsto por la ley 7055 invocando causales de arbitrariedad de las previstas en el artículo 1 inciso 3 de la ley 7055 (fs. 117/123 y 125/132).

En su escrito recursivo I.A.P.O.S. liminarmente asevera que la sentencia atacada deviene arbitraria y que carece de fundamentación suficiente, ya que el tratamiento solicitado por los actores no se encuentra contemplado en el listado respectivo de prestaciones (P.M.O.) ni en norma legal alguna. Y, en relación con ello, expresa que aquella práctica no es atendida por el instituto debido a que éste no considera a la infertilidad como enfermedad, aun cuando la Organización Mundial de la Salud sí lo hace, y en tanto tampoco está establecido incluir tal prestación dentro de los aspectos inherentes al derecho a la salud.

En el mismo orden, manifiesta que el objeto del ente es preservar el derecho a la salud de sus afiliados y que se encuentra trabajando en la implementación de un Programa de Reproducción Sexual que será oportunamente reglamentado. Pero refiere que, al no existir un marco legal regulatorio, los jueces no pueden suplir la voluntad del legislador; por lo que los afiliados son beneficiarios del sistema, pero en el marco de la reglamentación que I.A.P.O.S. les brinda, y sin que la relación habida entre las partes configure un contrato de naturaleza consumerista.

Por lo demás, afirma que no se encontraban acreditados los requisitos de viabilidad de la acción intentada y que, en particular, no existía urgencia, no bastando para ello -dice- la mera constancia del aporte de prueba documental en relación al padecimiento de los actores. Al respecto, alega que la vía pertinente era la del juicio ordinario, en donde -señala- se podría ventilar la cuestión en un “amplio debate” científico y jurídico en el que “no se hubiera llegado tarde a la resolución del tema”.

Como corolario de su exposición, asevera que la sentencia cuestionada carece de motivación toda vez que se funda en cuestiones de hecho que no tienen una norma jurídica que sea aplicable al caso concreto y finalmente cuestiona la imposición causídica.

Por su parte, en su recurso O.S.S.A.C.R.A. asevera liminarmente que la presente causa, no obstante versar sobre un “tema de derecho común, hechos y prueba”, amerita la admisión del remedio extraordinario intentado, como consecuencia de que la sentencia resulta arbitraria y que carece de suficiente fundamentación.

De tal manera, aduce que el Tribunal a quo se arrogó el rol de legislador, en tanto el “bloque normativo aplicable” al caso no reguló en forma obligatoria lo atinente a las prestaciones asistenciales requeridas. En relación con ello, asevera que se trata de situaciones no legisladas que no ponen en riesgo la vida de las personas, quienes -dice- voluntariamente aceptan los planes de salud que se ofrece a los afiliados.

Asimismo, sostiene que el Sentenciante omitió considerar que el tratamiento no se encuentra incluido en el programa que establece las prestaciones básicas esenciales (P.M.O.), lo cual -expresa- resultaba decisivo para el resultado de la causa.

  1. La Cámara concedió los recursos de inconstitucionalidad advirtiendo que en la jurisprudencia se han originado pronunciamientos disímiles “que responden a distintas posturas asumidas vinculadas a la cuestión bajo tratamiento”, mas rechazó los argumentos de las obras sociales recurrentes afirmando que sus planteos configuraban la mera discrepancia con la solución propuesta por la Sala.
  2. Liminarmente, se advierte que los recursos de inconstitucionalidad deducidos por las comparecientes guardan sustancial similitud en relación a los argumentos y reproches planteados contra el decisorio venido en revisión. Por lo que, por cuestiones metodológicas, resulta conveniente darle un tratamiento uniforme, valorando el caso en su conjunto.
  3. En el examen de admisibilidad que contempla el artículo 11 de la ley 7055, realizado con los principales a la vista, entiendo que debe declararse inadmisible el recurso de inconstitucionalidad por la falta de entidad constitucional de los planteos.

Es que los argumentos traídos a consideración de este Cuerpo en el memorial del recurso de inconstitucionalidad, en confrontación con la sentencia atacada y con las constancias de la causa, revelan la mera discrepancia de las comparecientes con los fundamentos expuestos por la Alzada al emitir el pronunciamiento.

Voto, pues, por la negativa.

A la misma cuestión, el señor Ministro doctor Falistocco dijo:

En el juicio que impone el artículo 11 de la ley 7055, la postulación de las impugnantes cuenta con suficiente asidero en las constancias de la causa y supone articular con seriedad un planteo que exige examinar si la sentencia reúne las condiciones mínimas necesarias para satisfacer el derecho a la jurisdicción que acuerda la Constitución provincial, por lo tanto no cabe sino concluir que la presente impugnación deviene admisible.

Es que el planteo de las obras sociales recurrentes, concierne a la implementación o la forma en que se  da concreción a la operatividad de derechos fundamentales consagrados en la Carta Magna, que excede del plano de la mera  discrepancia  con  la  interpretación  de  normas  de derecho  común  y  procesal  que  resultaría  ajeno  al recurso de inconstitucionalidad (Fallos:209:95; 291:572; 302:502; 306:262; 310:405, entre otros) y se dirige a cuestionar la propia aceptabilidad racional y constitucional de las conclusiones de la Alzada.

En consecuencia, y de conformidad a lo dictaminado por el señor Procurador General (fs. 150/156v.), voto por la afirmativa.

A la misma cuestión, el señor Ministro doctor Erbetta expresó idénticos fundamentos a los vertidos por la señora Presidenta doctora Gastaldi y votó en igual sentido.

A la misma cuestión el señor Ministro doctor Netri dijo:

  1. Comparto el relato efectuado de los antecedentes de la causa señalados en el voto de la señora Presidenta doctora Gastaldi (puntos 1, 2, 3 y 4).
  2. En el examen de admisibilidad que impone efectuar el artículo 11 de la ley 7055, he de rectificar el juicio formulado por el A quo, a pesar de lo dictaminado por el señor Procurador General (fs. 150/156).

Es que de la confrontación del pronunciamiento atacado y de los recursos interpuestos no se aprecia configurada una cuestión constitucional aprehensible en los términos del artículo 1 de la ley 7055, quedando las articulaciones deducidas en meras discrepancias de las interesadas con la solución que correspondería al “sub examine”.

Voto, pues, por la negativa.

A la misma cuestión los señores Ministros doctores Spuler y Gutiérrez y el señor Juez de Cámara doctor Drago expresaron idénticos fundamentos a los expuestos por el señor Ministro doctor Falistocco y votaron en igual sentido.

A la segunda cuestión, la señora Presidenta doctora Gastaldi dijo:

A estar al voto de la mayoría en la cuestión que antecede corresponde que me expida en la presente cuestión, adelantando al respecto que el presente recurso no puede prosperar.

En efecto:

Se advierte que la contundencia que las comparecientes atribuyen a sus invocaciones se diluye no bien se confronten los términos del fallo de la Sala con los correspondientes antecedentes de la causa. En particular, no se evidencia en los planteos de las impugnantes la alegada violación del derecho a la jurisdicción.

Es que de la confrontación del pronunciamiento atacado con los escritos de interposición de los recursos, surge tan sólo la mera discrepancia de las recurrentes -sin sustento constitucional- frente a la solución adoptada por la Alzada, sin que logren delinear adecuadamente hipótesis de arbitrariedad que permitan sostener que ésta, al resolver como lo hizo, hubiese desbordado el ámbito inherente a sus atribuciones propias.

En efecto, del fallo cuestionado se desprende que la Sala, analizando las constancias de la causa, hizo lugar al amparo interpuesto por los cónyuges reclamantes a fin de que se les brinde cobertura de salud para su patología de infertilidad mediante un tratamiento de fertilización in vitro (F.I.V.) por técnica I.C.S.I., el que sería la única alternativa de la pareja para poder procrear debido a su avanzada edad (más de 40 años) y las dolencias que sufren (anovulación crónica -la esposa- y oligosperma severa y porcentaje mínimo de espermatozoides -el marido-). Reclamo éste que fuera resistido por las accionadas con fundamento en la falta de norma expresa que las obligue en tal sentido y, en especial, en que el tratamiento no se encuentra incluido en el P.M.O.

Para decidir de tal manera, el Sentenciante juzgó liminarmente que, en las circunstancias del caso (pareja estable, de edad avanzada y con las enfermedades reseñadas), no existía una vía más idónea para tutelar los derechos constitucionales a la vida y a la salud invocados por los amparistas con fundamento en la Carga Magna. Así, hizo referencia a la “urgencia vital”, al riesgo implicado y al daño irreparable en la integridad psicofísica (la esterilidad irreversible) que consideró evidenciados en el “sub examine”; pues -prosiguió- una eventual sentencia favorable recaída luego de un amplio debate (y en un extenso proceso) llegaría demasiado tarde, ello en función de las condiciones biológicas apuntadas. En tal orden, hizo precisas referencias a abundante jurisprudencia y a doctrina de destacados juristas.

Seguidamente, señaló que también se encontraban acreditados (conforme documental a la que refirió) tanto las dificultades orgánicas de los amparistas para concebir como la idoneidad de la pretensión médica. Al respecto, entendió como suficientemente acreditada la existencia de dificultades reproductivas y en la aptitud del tratamiento requerido, considerando suficientes el certificado e historia clínica de ambos pacientes (confeccionados por el dr. Mussacchio, miembro de la “Clínica de Ginecología y Obstetricia”), junto con el presupuesto elaborado por P.R.O.A.R. (“Programa de Asistencia Reproductiva de Rosario”) y las cartas intimatorias previas cursadas a las prestadoras de salud, misivas éstas que fueran rechazadas en su momento con el sólo argumento de que la práctica exigida no se encontraba incluida en el elenco de prestaciones respectivas.

Efectuadas las consideraciones anteriores, la Cámara evaluó la cuestión sustancial venida en revisión, esto es, si las entidades demandadas se encuentran obligadas -o no- a asumir el costo prestacional de la práctica médica requerida por el matrimonio accionante, para lo cual preliminarmente efectuó consideraciones en torno al tratamiento solicitado y al asincronismo entre ciencia y derecho. En ese orden, y siempre con sustento en copiosa y destacada doctrina y jurisprudencia, el Sentenciante efectuó diversas consideraciones para fundamentar su postura.

En efecto, y en primer lugar, consideró que la infertilidad es considerada enfermedad según los criterios de la Organización Mundial de la Salud, organismo que define a la salud reproductiva como “el estado general de bienestar físico, mental y social, y no (sólo) como una mera ausencia de enfermedad o dolencia, en todos los aspectos relacionados con el sistema reproductivo y sus funciones y procesos”.

A continuación, consideró los derechos puestos en controversia (derechos a la salud y a la procreación de los actores, por un lado, y derecho de propiedad de las demandadas, por el otro) y, en tal marco, juzgó que no resultaba legítima la negativa de las accionadas fundada en la falta de regulación expresa al respecto.

Es que, según expuso, la relación que vincula a las partes en litigio configura un contrato con cláusulas predispuestas y de adhesión y, además, obligatorio, pues no se habían podido discutir las condiciones de contratación ni -menos aún- había existido la oportunidad de contratar o negarse a ello. A lo que agregó que la mentada relación es de naturaleza consumerista, con todas las consecuencias tuitivas que de ello se derivan para los aquí amparistas como sujetos débiles de la relación.

Asimismo, tuvo en especial consideración los derechos subjetivos comprometidos y el contexto de normas (tanto legales como supralegales e internacionales, que mencionó) en el que se enmarca el “thema decidendum”, citando particularmente Tratados Internacionales de Derechos Humanos.

De tal forma, aludió a principios protectorios tales como igualdad ante la ley y no discriminación de la mujer que tiene dificultades para procrear; acceso a los servicios de atención médica y de planificación de la familia; salud sexual y procreación responsable; autonomía, libertad reproductiva y fecundación. Al respecto, remarcó que la constitucionalización de los derechos efectuadas en la Constitución Nacional no podía verse afectada por la falta de regulación expresa por parte del legislador.

Y en orden a la alegación de que el tratamiento no se encontraría específicamente incluido dentro del vademécum del P.M.O., la Cámara entendió que dicha nómina configura un “piso prestacional”, cuya amplitud debe analizarse atendiendo a  los  derechos  constitucionales  en  juego,  resultando ello -estimó- del contexto normativo comprometido y aplicable al caso. Con lo cual desechó la tacha de reglamentación de derechos que fuera planteada por las recurrentes.

Tales son los argumentos expuestos -sustancialmente- por la Sala.

Y frente a ello, las comparecientes debían hacerse cargo de demostrar, con base en las constancias de autos, por qué resultaba insuficiente esa motivación en relación a las particulares circunstancias del caso, lo que, de la confrontación de lo argumentado por aquéllas con los fundamentos brindados en la resolución impugnada, no logra entreverse como configurado.

En efecto, si bien las impugnantes aducen -en esencia- ausencia de motivación suficiente por no haberse demostrado los requisitos propios de la acción intentada (amparo), sus cuestionamientos lucen más bien genéricos y globales, sin lograr desmerecer -desde una óptica constitucional- las precisas y circunstanciadas consideraciones que en tal sentido brindara el Tribunal, especialmente en torno a la ilegitimidad del proceder de las demandadas y a encontrarse acreditada la “urgencia vital” de los esposos, quienes, por sus condiciones biológicas (avanzada edad y estado de salud puntualmente referenciados) no podían concebir por medios naturales, lo que eventualmente (y en el corto tiempo) ocasionaría un daño irreparable (por la esterilidad irreversible de la pareja). Es que, en el punto, la postulación recursiva -afirmando, sustancialmente, que no se acreditó la infertilidad ni el riesgo para la vida- sólo intenta oponer una singular interpretación de las circunstancias fácticas y probatorias de la causa, no demostrando, en las particularidades del “sub examine”, cómo se habría configurado la arbitrariedad que aduce ni tampoco la decisividad de sus planteos, ello a fin de lograr la descalificación constitucional de lo decidido.

E igual suerte adversa ha de correr el agravio por apartamiento de las constancias de la causa -concretamente, que no existiría norma específica que reconozca en forma expresa a los reclamantes el tratamiento aquí solicitado-, en tanto, en dicho orden, las comparecientes no logran rebatir eficazmente la respuesta brindada por la Cámara respecto a que el caso debía interpretarse dentro del amplio contexto normativo vigente (especialmente, Constitución nacional y Tratados Internacionales), señalando que la omisión de una explícita inclusión de la práctica en los listados de prestaciones (P.M.O. y demás disposiciones relacionadas) no resulta óbice en los casos particulares en que se encuentran en juego derechos constitucionales vitales (como la vida y salud).

Como se advierte de lo reseñado, la solución brindada por la Sala se enmarca dentro del bloque constitucional que refirió, luciendo desde tal plano acorde con los principios y directrices establecidos en tales normas, que -cabe referir- gozan de jerarquía supralegal; y sin que, por lo demás, tal respuesta sea suficientemente desmerecida por las comparecientes. Pues una serie de consideraciones sustentan (y refuerzan) los argumentos en que se basó la Cámara para decidir como lo hizo.

En efecto, liminarmente cabe referenciar que, en las particulares circunstancias fácticas y jurídicas del caso, la cuestión sometida a debate no permite que se extienda en el tiempo una larga discusión en el marco de un proceso ordinario porque, conforme a la naturaleza de los derechos comprometidos, se perjudicaría y/o frustraría la posibilidad de procreación de los amparistas. Existe, tal como entendió la Sala, “urgencia vital” en tanto de no proveerse el tratamiento el daño sería irreparable pues se negaría totalmente el derecho a la procreación.

Expuesto lo anterior, es dable recordar que la ley 25673 (Ley Nacional de Salud Reproductiva) tiene por objetivos “garantizar a toda la población el acceso a la información, orientación, métodos y prestaciones de servicios referidos a la salud sexual y procreación responsable” (art. 2.f); y que “el programa está destinado a la población en general, sin discriminación alguna” (art. 3).

A lo que cabe agregar que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha establecido que el derecho a la preservación de la salud no debe sino ser apreciado desde una perspectiva amplia, en tanto remite a un concepto integral de bienestar psicofísico de la persona, que tiene a su vez una directa vinculación con el principio de dignidad humana, soporte y fin de todos los derechos (cfr. doct. C.S.J.N. Fallos:316:479; 321:1684; 323:3229; 324:3569), sumado al hecho de que la Organización Mundial de la Salud considera a la infertilidad como una enfermedad.

En tal marco, se ha interpretado que la cobertura a dar a la salud reproductiva lo es tanto en su faz negativa (contracepción), como en su faz positiva (concepción), por lo cual  deben  cubrirse  tanto  los  métodos  anticonceptivos como -también- las técnicas que aseguren la concepción (en el caso, las técnicas de fecundación asistida); lo que se ve reforzado con la sanción de la ley 26485, que garantiza a la mujer el derecho a decidir sobre la vida reproductiva y número de embarazos. Sostener lo contrario llevaría a entender que el Estado sólo garantiza la imposibilidad de concebir, pero no la opción por concebir; lo que sería tanto como afirmar que la Política de Salud Pública argentina con respecto a la concepción consiste en financiar todas las formas de evitar la fecundación, desde las más simples hasta las más costosas operaciones, pero no se costean los tratamientos de asistencia a la fecundación. En consecuencia, de la misma forma en la que se protege y financia económicamente la libertad de no concebir, mediante el pago de todo tipo de tratamientos anticonceptivos, debe -también- garantizarse el derecho a concebir cuando ello no es naturalmente posible.

Y no es ocioso remarcar que existe una íntima relación entre el derecho a constituir una familia y el acceso a las técnicas de fecundación asistida, pues si los miembros de la pareja estéril no tienen posibilidad de que su sistema de cobertura de salud les proporcione el acceso a la técnica de fecundación asistida, la paternidad y la maternidad quedaría reservada en tales supuestos a quienes cuentan con los medios económicos y sociales que les permiten costear los tratamientos, lo que constituye una limitación al derecho a la vida familiar y a la procreación en razón de las condiciones económicas, que resulta arbitraria y, por lo tanto, jurídicamente inaceptable. En relación con lo cual se ha hecho alusión al derecho a no ser discriminado, considerando que constituye una eugenesia económica reconocer el derecho a la reproducción asistida solo a quienes pueden pagar el tratamiento.

Es que cuando la realización de derechos humanos reconocidos (como el de la dignidad humana, el acceso a la vida familiar, la no discriminación y la equidad) dependen de la provisión de un tratamiento de salud en particular (en autos para responder a una infertilidad), los Estados (y también las empresas de salud) están obligados a brindar estos tratamientos y a garantizarlos. No resultando suficiente, para denegar la cobertura, el hecho de que el tratamiento de fertilización asistida no haya sido reglamentado específicamente, si el derecho al tratamiento surge de las leyes antes mencionadas y de normativas constitucionales de rango superior. De admitirse lo contrario, la falta de reglamentación impediría el acceso al tratamiento que permite dar eficacia al derecho a la salud sexual y reproductiva (cfr. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, sala III, 29/04/2010, “L. P., M. C. y otro c. O.S.D.E.”, La Ley Online AR/JUR/28217/2010).

Es así que se ha entendido que las prestaciones del P.M.O. no constituyen un elenco cerrado e insusceptible de ser modificado en el tiempo o adecuado en el caso, por ejemplo, ante la evidencia judicializada del riesgo de vida del paciente (conf. C.S.J.N., “Cambiaso Péres de Nealón, Celia M.A. y otros c/ Centro de Educación Médica e Investigaciones Médicas”, del 28.08.2007; y Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Santa Fe, sala I, “Vaca, Héctor Horacio y Otra c. Asociación Mutual del Personal Jerárquico de los Bancos Oficiales nacionales”, del 26/05/2009, publicado en L.L. Litoral 2009 (setiembre), 924, AR/JUR/19164/2009).

En forma tal que el P.M.O. no es la excusa jurídicamente válida para no prestar el servicio de salud, sino por el contrario es el marco de referencia a partir del cual se debe cumplir con las normas constitucionales, en lo referente al derecho a la vida y a la salud (cfr. Resolución 939/2000, considerandos 3º, 8º y 9º).

En tales condiciones, dadas las imputaciones de las recurrentes, vistas en su desarrollo, y no obstante la invocada arbitrariedad y lesión de garantías constitucionales, el recurso no pasa de ser la mera manifestación de disconformidad de la parte con los argumentos desarrollados por el Tribunal a quo con fundamentos suficientes y que no alcanzan a ser desvirtuados en esta instancia, conformando un decisorio que no aparece “prima facie” disociado de las exigencias que el ordenamiento jurídico fundamental impone para el dictado de una sentencia válida. A lo que cabe agregar que las interesadas tampoco demuestran la conexión inexorable que debe existir entre los hechos relevantes de la causa y la cuestión constitucional que someramente enuncian, limitándose a efectuar una mera invocación global de agravios pero sin demostrar que el Sentenciante hubiese efectuado una exégesis irrazonable o inarmónica de las normas y principios fundamentales en juego.

Voto, pues, por la negativa.

A la misma cuestión, el señor Ministro doctor Falistocco dijo:

  1. El test de constitucionalidad de la sentencia impugnada.

El análisis que corresponde efectuar a esta Corte concierne a determinar si la respuesta de las obras sociales codemandadas, rechazando la cobertura del tratamiento de fertilización asistida reclamada por los amparistas -en las especiales circunstancias del caso- y fundada -la negativa- esencialmente en que dicha técnica no se encuentra prevista en el programa médico obligatorio ni en otra normativa expresa, resulta o no ser manifiestamente arbitraria o ilegítima en los términos de la ley 10456.

  1. Los derechos constitucionales comprometidos en la causa.

La Corte nacional, cuya doctrina ha receptado este Cuerpo (A. y S. T. 231, pág. 381), ha sostenido que el derecho a la vida y a la salud cuenta con la más decidida protección en nuestro ordenamiento normativo, al ser considerado como derechos fundamentales de la persona humana (C.S.J.N., Fallos:302:1284; 310:112). También ha dicho que “el derecho a la salud, máxime cuando se trata de enfermedades graves, está íntimamente relacionado con el derecho a la vida, y es el primero de la persona humana que resulta reconocido y garantizado por la Constitución Nacional, desde que el hombre es eje y centro de todo el sistema jurídico y en tanto fin en sí mismo -más allá de su naturaleza trascendente- su persona es inviolable y constituye un valor fundamental con respecto al cual los restantes valores tienen siempre carácter instrumental” (C.S.J.N. “Campodónico de Beviacqua Ana Carina c/ Ministerio de Salud”, del 24.10.2000, y doctrina de Fallos: 316:479; 323:3229; 325:292, entre otros).

Asimismo, la tutela del derecho a la vida resulta de la Constitución de la Provincia de Santa Fe, cuando ésta, luego de sentar en sus primeros cinco artículos las bases o pilares esenciales del Estado, se ocupa de consagrar el “estatuto constitucional de la persona”, reproduciendo en primer lugar un tradicional precepto (artículo 6) que asegura en la Provincia, tanto para nacionales como para extranjeros, la vigencia de los derechos y garantías que les reconocen la Constitución nacional y la misma Constitución provincial, “inclusive de aquellos no previstos en ambas y que nacen de los principios que las inspiran”. Estos últimos son los denominados “derechos implícitos” o “no enumerados” o “no previstos”, que en el texto nacional emergen del artículo 33, y que están “en estado latente, para ser descubiertos y, en su caso, puestos en práctica por el legislador, el juez o el intérprete, de acuerdo con las circunstancias” (Barra, Rodolfo Carlos. “La acción de amparo en la Constitución reformada: la legitimación para accionar”. L.L. T. 1994 E, pág. 1087).

Es de este derecho fundamental a la vida que deriva el derecho a la salud en todas sus aristas. Su mención marginal en el artículo 42 de la Constitución nacional para protegerlo en la relación de consumo apunta a un aspecto parcial que hoy resulta mucho más amplio.

Tras la reforma de 1994, la tutela constitucional del derecho a la salud surge de los artículos 33, 41, 42 de la Constitución nacional. Asimismo el derecho a la salud ha sido reconocido con rango constitucional (art. 75 inc. 22 C.N.) Al estar previsto en tratados internacionales con ese estatus, entre ellos el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (art. 12); la Convención sobre Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial (art. 5); el derecho a la integridad corporal (arts. 18 y 33 C.N.); la Convención Americana sobre los Derechos Humanos (art. 5.1.); el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 7 y 10.1); y  la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la mujer (art. 5.b.).

Se habla ya no solo del derecho a la salud individual sino también a la salud colectiva (Fallos: 323:1339).

Asimismo, en el marco constitucional santafesino la salud también goza de expresa tutela en el artículo 19 de nuestra Carta Magna local.

Es así, que en la actualidad, el derecho al disfrute del más alto nivel de salud incluye prestaciones estaduales que otrora resultaban impensables, tales como el derecho a la salud sexual y la procreación responsable.

Específicamente en lo concerniente a la salud reproductiva se ha sostenido que consiste en “un estado general de bienestar físico, mental y social, y no de mera ausencia de enfermedades o dolencias, en todos los aspectos relacionados al sistema reproductivo y sus funciones y procesos. En consecuencia la salud reproductiva entraña la capacidad de disfrutar de una vida sexual satisfactoria y sin riesgos y de procrear” (Programa de Acción de la Conferencia Internacional sobre Población y Desarrollo 1994, 7.2., cit. Por C. Cont. Adm. San Nicolás, 15.12.2008, “S.A.F. v. A., H.A.”. Lexis On Line cita 70051349).

La ampliación evolutiva del derecho a la salud aconseja un nuevo engarce con la llamada “salud reproductiva”, pero no se puede eludir que el método de procreación y la planificación familiar tienen dos caras: la de la conducta autorreferente que no refracta perjuicio a terceros, al orden, a la moral pública y que, por recluirse en la privacidad exenta de la autoridad de los magistrados (conforme al art. 19 de la C.N.), tiene que garantizarse; y su otra cara,  que es el deber de salvaguarda a la vida como bien constitucional, impidiendo que  el Estado asuma o permita políticas contrarias a esa protección.

En el derecho constitucional de la familia,  el artículo 14 bis de la  Carta magna nacional y el artículo 23 de la Constitución provincial, establecen como regla genérica “la protección integral de la familia”, expresamente contemplan este derecho y mandan al Estado otorgarle protección. También los tratados internacionales incorporados en el artículo 75 inciso 22 contemplan este derecho: así, el artículo 10 del Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, establece la obligación de los Estados parte de “conceder a la familia que es el elemento natural y fundamental de la sociedad, la más antigua protección y asistencia posibles, especialmente para su constitución y mientras sea responsable del cuidado y educación de los hijos a su cargo”, y en ese orden, el Pacto internacional de Derechos Civiles y Políticos en su artículo 22 y la Convención Americana de Derechos Humanos en su artículo 17 protegen a la familia y reconocen el derecho a fundar una familia.

Todas esas normas de jerarquía constitucional otorgan amplia protección a los derechos de orden superior recién enumerados. Pero no puede desconocerse la indeterminación de éstos en torno a si generan -o no- la obligación de otorgar cobertura a un tratamiento de fertilización asistida como la pretendida por los actores y si dicho examen puede realizarse -eficaz y eficientemente- dentro de los estrechos límites de la acción de amparo.

  1. El marco infraconstitucional.

Del estudio del ordenamiento jurídico nacional como provincial, no surge precepto alguno que imponga -en nuestra provincia- la cobertura pretendida en autos.

En efecto, las leyes nacionales que crean el Sistema de Obras Sociales (ley 23660) y el Seguro de Salud (ley 23661) y las posteriores (ley 24555 y 24754) no imponen expresamente a los agentes del seguro de salud la obligación de prestaciones asistenciales referidas a la fecundación asistida; y la ley nacional 25673 que crea el “Programa Nacional de Salud Sexual y Procreación Responsable” no incluye expresamente el tratamiento de la infertilidad dentro de los aspectos inherentes a esta rama del derecho a la salud, ni tampoco lo hace nuestra ley provincial 11888 que pone en vigencia “El Programa de Procreación Responsable”.

Sí en cambio ya se impone aquella obligación en algunas legislaciones locales, tales como la ley 418 de “Salud reproductiva y procreación responsable” de la Ciudad de Buenos Aires (art. 4 inc. i), la ley 509 de Tierra del Fuego (art. 6 inc. e), la ley 6433 de la provincia de Mendoza (art. 2 inc. f y 4 inc. g), y la ley 1363 de la Pampa (art. 3), pero ello no sucede en nuestra provincia en la que no existen previsiones normativas análogas a las mencionadas.

Recientemente, debe destacarse que en el ámbito de la Provincia de Buenos Aires y en el marco de la ley 13066 que creó el Programa para garantizar la promoción y desarrollo de la salud reproductiva y la procreación responsable, entró en vigencia la ley 14208 (02.12.2010) y su decreto reglamentario 2980 (07.01.2011). Aquella ley en su artículo 1, tiene por objeto “el reconocimiento de la infertilidad humana como enfermedad, de acuerdo a los criterios internacionales sustentados por la Organización Mundial de la Salud” y asimismo “reconoce la cobertura médico asistencial integral de las prácticas médicas a través de las técnicas de fertilización homóloga reconocidas por dicha Organización”; en su artículo 2 define la infertilidad como “la dificultad de una pareja de concebir un niño naturalmente o de llevar un embarazo a término, luego de un año de vida sexual activa”. Luego de afirmar sus objetivos en el artículo 3, en su artículo 4 establece que “el Estado provincial, a través de sus efectores públicos, deberá otorgar los citados tratamientos destinados a garantizar los derechos de los habitantes de la Provincia de Buenos Aires, con dos años de residencia en la misma, preferentemente a quienes carezcan de todo tipo de cobertura médico-asistencial integral en el sistema de seguridad social y medicina prepaga” e incorpora en su artículo 6 “dentro de las prestaciones de las obras sociales y de medicina prepaga, la cobertura médico asistencial integral”.

El Anexo Único del derecho reglamentario 2980 de la ley 14208 de la Provincia de Buenos Aires establece que “accederán a los tratamientos de fertilidad asistida aquellas mujeres cuya edad se encuentre comprendida entre los 30 y 40 años. Se dará prioridad a las parejas que no tengan hijos producto de dicha relación, brindando la posibilidad de un (1) tratamiento de alta complejidad por año, hasta un máximo de dos (2)…”, asimismo se les requiere a estas parejas la presentación de una declaración jurada y se les puede requerir un informe ambiental, además de acreditar la residencia en la provincia de Buenos Aires por dos años.

Resulta relevante que la nueva ley de la Provincia de Buenos Aires reglamente los modos, casos, condiciones, legitimación, demás modalidades y especiales características en las que una pareja puede reclamar la cobertura de un tratamiento de fertilización de alta complejidad como el que pretenden el señor Muiño y la señora Rosso.

Es cierto que todas las referidas normas evidencian la especial tutela que en la Nación y en las provincias actualmente garantizan el ejercicio efectivo del derecho a la salud comprendido como un derecho humano, dentro del derecho a la vida, y en particular garantizan el derecho a la salud reproductiva, como aspecto del derecho a la salud sexual y del derecho a la procreación responsable, pero tampoco se puede afirmar que dicho ejercicio esté exento de una reglamentación razonable que deba insertarse en un marco de previsibilidad y seguridad jurídica, tanto para las prestadoras de salud como para la universalidad de sus afiliados. Ello es dable esperar de una institución de salud:  que responda y actúe conforme las reglas establecidas vigentes.

Tampoco puede desconocerse que hay servicios que aunque no están incluidos en la cobertura original, resultan indispensables para la supervivencia del paciente; y que en tales casos, se ha admitido la obligatoriedad de la prestación del servicio aunque exceda la estricta previsión contractual o las imposiciones de la ley o las que resultan del programa médico obligatorio (P.M.O.), pero ese no es el caso de la técnica de reproducción humana asistida de alta complejidad pretendida en autos, a saber: Inyección Intracitoplasmática de Espermatozoides (I.C.S.I.).

Es que fuera de estas prestaciones excepcionales donde está en juego la supervivencia del paciente, el principio general es que “las obligaciones, responsabilidades, y límites, surgen de los estatutos de la obra social o del contrato celebrado con la empresa de medicina prepaga”.

Recuérdese que “cualquier sistema de salud tiene exclusiones y éstas deben ser admitidas” (Suprema Corte de la Provincia de Mendoza, Sala I, “R.M.,M c/ Obra Social de Empleados Públicos”, 28/8/2007, L.L. Gran Cuyo 2007, noviembre, 1060).

Es decir, las situaciones excepcionales son aquellas en las que pueda estar comprometida la vida del beneficiario por resultar este un valor superior, lo que no ocurre en el caso traído a resolución en el que no está en peligro la vida de los amparistas.

Cabe notar también que la nueva ley 14208 de la provincia de Buenos Aires que reconoce la infertilidad humana como enfermedad, ha limitado el alcance de la asistencia que establece para los efectores obligados (conf. Art. 4 y ccs. Anexo del decreto reglamentario N° 2980/10) y en esa limitación también se realizan este tipo de exclusiones, al no admitir la prestación para quienes no acreditan la residencia requerida, o el requisito de la edad, o a quienes pretenden una inseminación heteróloga (con material genético de un tercero).

Lo dicho no implica negar la operatividad de los derechos humanos sino que ellos deben concretarse también en armonía con el resto de los derechos comprometidos y respetando el principio de razonabilidad.

No se desconoce que existe un marco de producción normativa tendente a garantizar el derecho a salud en todas sus manifestaciones, y que en algunas provincias  incipientemente se encuentra delineado el alcance de la asistencia para la concepción, mas en nuestra provincia no contamos aún con una norma análoga a la de la Provincia de Buenos Aires que expresamente imponga la obligación de otorgar la cobertura  y determine los casos, los alcances y los legitimados para acceder a la técnica de alta complejidad como la pretendida.

  1. La plataforma fáctica de la pretensión de los amparistas.

Los actores pretenden obtener la cobertura para realizar una técnica de alta complejidad (inyección intracitoplasmática de espermatozoides) que invocan como la más adecuada para tutelar la salud de los mismos,  justificando este procedimiento médico por el tipo de patología que exhiben ambos, sumado a la dificultad para concebir que supone la franja etaria a la que han llegado, ya que tras trece años de matrimonio y luego de reiterados intentos con resultados negativos (la señora Rosso gracias a una de las técnicas logró un  embarazo que se vió interrumpido a la cuarta semana de gestación) consideran afectado primordialmente su derecho a la salud y solicitan a sus prestadoras que les otorguen la cobertura que les posibilite concebir.

Recuérdese que el método citado (I.C.S.I.) le fue recomendado a los amparistas ante el reiterado fracaso de los métodos convencionales de procreación asistida de baja complejidad. Los pasos de este tratamiento son los siguientes: 1) estimulación ovárica inicial (se inyectan hormonas para que la mujer produzca un importante número de óvulos); 2) se extraen los óvulos por medio de una punción transvaginal monitoreada por ecografía; 3) se coloca un espermatozoide en cada óvulo -en laboratorio-, los óvulos inyectados se conservan en una estufa de dos a cinco días hasta que se transforman en embriones; 4)se produce la transferencia embrionaria en la forma supra explicitada (fs. 109). Es decir que el óvulo es inyectado por un sólo espermatozoide (a diferencia de la Fecundación in vitro en que cada óvulo es inseminado por una pluralidad de espermatozoides) mediante técnicas de microimplantación muy sofisticadas. El fallo impugnado también explica -respecto a la transferencia embrionaria, que “…una vez fecundados los óvulos, se procede a depositar el preembrión en la cavidad uterina dentro de las 72 horas. Dicha operación se realiza por medio de un catéter de transferencia, en el que pueden colocarse hasta cuatro preembriones. El traspaso es llevado a cabo generalmente en el consultorio o en un clínica como paciente externo, no requiere anestesia, y tampoco intervención quirúrgica para su materialización”.

En síntesis, el señor Muiño y la señora Rosso solicitan cobertura para realización de esta técnica de fecundación artificial específica y de alta complejidad (I.C.S.I) que se realiza mediante “técnicas de microimplantación muy sofisticadas”, es decir, que se realiza mediante una micromanipulación de gametos de la propia pareja (inseminación homóloga) y presupone la necesaria transferencia embrionaria y la crioconservación de embriones, cobertura especial que no surge ni expresa ni implícitamente luego de la interpretación del contexto normativo supralegal, constitucional e internacional desarrollado ut supra.

Podría afirmarse que estos tratamientos pueden ser  calificados -similarmente- a aquellos que se encuentran en estado de “técnica experimental”(cfr. C.S.J.N., “Buñes, Valeria Elisabet c/ Obra Social Unión Personal y otro”, sent. Del 17/5/2010).

  1. La respuesta de las obras sociales.

Tanto I.A.P.O.S. como O.S.S.A.C.R.A. se escudaron en que sus obligaciones están delimitadas: en el caso de la primera, se aplica la disposición general nro. 0015/96 por la que la práctica de fecundación asistida se encuentra comprendida en el listado de prácticas “no nomencladas”, es decir, que no se encuentran incluidas en los convenios vigentes reconocidos por la obra social y; en el caso de O.S.S.A.C.R.A., se basa en que la fertilización asistida no está incluida en el Programa Médico Obligatorio. Allí entonces se indican cuáles son las prestaciones mínimas a cargo de la obra social en cada caso. Este es el marco legal para el ente de salud y no se configura una excepción, tal como un compromiso para la vida del beneficiario, que amerite razonablemente una inclusión.

En consecuencia, predicaron que, ante la inexistencia de una norma constitucional o legal o casos excepcionales que ameriten una cobertura no prevista, se ajustaron a la normativa vigente a la que adhirieran los actores y al programa médico obligatorio, normas vigentes que no contemplaban la prestación solicitada dentro aquellas que debían atender obligatoriamente.

  1. El amparo como herramienta procesal para canalizar este tipo de pretensiones.

Esta Corte ya se ha pronunciado respecto de la vía del amparo para considerar planteos relativos a la salud, especialmente “in re” “Rios, María Antonia y Andrada, Luis Pío contra Asociación Sportivo Ben Hur -Amparo-” (A. y S. T. 210, pág. 155); “Galazzo, Horacio contra T.I.M. Medicina Prepaga” (A. y S. T. 210, pág. 368) y “Carranza, Eva D. y otra contra I.A.P.O.S. -Amparo-” (A. y S. T. 231, pág. 381) entre otros.

Ha señalado esta Corte también -a la luz de los lineamientos trazados “in re” “Bacchetta” (A. y S. T. 132, pág. 67)- que “…para que proceda el amparo, es necesario que los recurrentes demuestren que las medidas impugnadas les producen un daño grave que sólo pueda eventualmente ser reparado acudiendo a dicha acción urgente y expeditiva, y que acrediten que el tránsito por la vía administrativa previa (preservada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación para resguardo del sistema de adjudicación constitucional) y el posterior acceso a esta jurisdicción, podría acarrearles un perjuicio irreparable” (“Vidal” del 10.03.1999); que “…considerando los alcances del artículo 43 de la Constitución nacional, una de las características definitorias del instituto del amparo – en orden a la procedencia de la pretensión- es la manifiesta arbitrariedad o ilegitimidad del acto u omisión de que se trate”. La calificación de “manifiesta” implica, en las palabras de Fiorini,  que  “el  ataque  es  tan  patente  que  se manifiesta -podría decirse- en forma física-visible, ostensible y notoria” (A. y S. T. 162, pág. 1; T. 188, pág. 27).

Asimismo según la jurisprudencia de nuestro más Alto Tribunal, el amparo constituye un remedio de excepción y es inadmisible cuando no media arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, así como cuando la determinación de la eventual invalidez del acto o conducta que se impugna requiere amplitud de debate y de prueba, extremos cuya demostración es decisiva para su procedencia (Fallos: 330:1279; 330:2877; 330:4144; 331:1403; 327:2459, entre muchos otros). Tales requisitos no han sufrido cambios con la constitucionalización del instituto en 1994 (confr. Fallos: 327:2459; 330:2877, entre otros) el cual, sobre el punto ha mantenido los elementos típicos creados originariamente por los precedentes de Fallos: 239:459 (casusa “Siri”) y de Fallos: 241:291 (causa “Kot”).

De ahí que deviene necesario destacar que en el análisis sobre la admisiblidad de la vía no ha de prescindirse de la estrecha  relación  que  guardan  sus  notas  características -acción expedita, rápida y de excepción- con los requisitos precisos para hacerla procedente.

Luego, la rapidez y lo expeditivo del remedio solo han de lograrse en la medida en que no sea necesario un circunstanciado análisis y debate de la cuestión planteada pues, de requerirse esto último, no podría satisfacerse la urgencia sino por medios ordinarios. Es que solo si el acto que se invoca como lesivo presenta las notas de arbitrariedad o ilegalidad con carácter “manifiesto”, podrá el sentenciante ajustar su tarea a los tiempos que la naturaleza del instituto requiere y alcanzar así los propósitos para los que el mismo fue previsto.

De ahí que corresponda admitirlo sólo con estricto examen de los presupuestos que habilitan su procedencia y con el objeto de que siga siendo útil, toda vez que “su generalización y aplicación a cuestiones que claramente lo exceden debe ser evitada, ya que ello incide en su transformación, y trae aparejado que pierda su real esencia y razón de ser, afectándolo seriamente, en la medida en que se permita subsumir en sus previsiones conflictos para los que no ha sido realmente previsto” (Fallos: 330:1279).

  1. La respuesta jurisdiccional brindada por los jueces de la causa.

La Sala interviniente, luego de establecer algunas precisiones  en base a las cuales concluyó en la idoneidad de la vía del amparo para proteger el derecho a la salud de la parte actora, juzgó en definitiva que se encontraban presentes los presupuestos que habilitan tal remedio, pues entendió que las respuestas dadas por las demandadas denegando la prestación pretendida, podían considerarse manifiestamente ilegítimas dentro de los límites de la acción intentada.

Es que, ponderando las circunstancias de la causa, evaluó el Tribunal  si se configuraba “manifiesta arbitrariedad o ilegitimidad” exigida por el amparo en caso de denegarse aquellas prestaciones pretendidas, precisando -centralmente- que en atención al plexo de derechos subjetivos comprometidos no podía obviarse la referencia a todo un contexto de normas legales, supralegales e internacionales que se interrelacionaban y en virtud de las cuales “la circunstancia de que la prestación aquí requerida no esté contemplada dentro del vademécum del Plan Médico Obligatorio no es óbice -como lo sostienen los demandados- para viabilizar su operatividad… más allá de que alguna jurisprudencia así lo ha entendido… y en sustento de tal carencia normativa ha desestimado reclamos similares al aquí evaluado”.

En tal sentido, los Juzgadores recordaron que en oportunidad de sentenciar otros casos resolvieron que “…pueden exigirse prestaciones o medicamentos que no estén específicamente contemplados en dicha nómina legal, y que como tal, la nómina del P.M.O es sólo un ‘piso prestacional’ pero que puede y debe ser elastizado en el caso concreto en la medida en que estén comprometidos la vida y la salud de las personas”, pues verlo de otra manera “…sería confundir derecho con ley, ya que lo que se está haciendo no es reglamentar el alcance del derecho a la salud mediante una indebida intromisión en las facultades legislativas, sino interpretando el contexto normativo comprometido y por ende aplicable al caso, lo que es la función propia, normal y cotidiana del órgano jurisdiccional judicial” (v. fs. 111/112vto.).

Para concluir finalmente, la Sala, que las demandadas deben otorgar la prestación pretendida en forma concurrente o “in solidum”, pues ello se encuentra en consonancia con la copiosa nómina de precedentes jurisprudenciales (v. fs. 112vto.) en los cuales se han acogido, por vía de amparo, reclamos análogos obligando a las prestadoras de salud a afrontar los costos de fecundación asistida de sus afiliados.

  1. La descalificación constitucional de la sentencia atacada.

8.1. Otros derechos constitucionales comprometidos en la causa.  El estatuto jurídico del embrión. La dignidad humana.

En rigor, la pretensión actora no puede analizarse desde la óptica simplista de considerarla como una asistencia común o convencional que debe prestar una obra social cualquiera.

No está en discusión que el derecho a la salud tiene rango constitucional y que la privación o restricción manifiestamente ilegítima de ese derecho abre la vía del amparo, sino que el tema encierra todo un repensar sobre el concepto de “persona por nacer”, problemática que aparece de alta política legislativa.

En efecto, desde el año 1978, en que nació la primera criatura dada a luz por método de reproducción humana asistida (causando antagonismo en la discusión -entre los esperanzados y los escandalizados- de orden moral, ético y jurídico), a la actualidad se ha gestado y consolidado una verdadera revolución en las técnicas de reproducción humana, que no se agotan en la satisfacción terapéutica a la infertilidad.

Estos procesos han hecho posible, verbigracia, que un mismo niño pueda tener más de una madre, la biológica que dona el óvulo y la sustituta que lleva a término el embarazo; casos de nacimientos a partir de embriones congelados; o que al momento del nacimiento, el padre lleva años fallecido; o incluso hoy en día, se han creado úteros artificiales, que eventualmente harán que el papel de madre en la gestación del niño pueda quedar reducido a la donación de una célula reproductora.

Ya no se trata solo del aseguramiento de la superación de una disfunción física mediante una técnica de reproducción humana asistida; y ésta constituye un tema  menor si se la compara con estos procesos generados a partir de lo que se ha denominado en llamar “pre-embrión”.

Piénsese, sino además de los procedimientos ya expuestos, en los progresos en el uso de células madre embrionarias para la regeneración de tejidos, órganos o meramente curativos; el patentamiento de secuencias determinadas de la cadena de A.D.N. debidamente intervenida y segmentada; y la proyección en estadios intermedios de la clonación humana.

Por supuesto que cabe celebrar el progreso de la ciencia médica que hace de alguna u otra manera realidad la aspiración de una plenitud de salud (vivir más años, mejores condiciones de calidad de vida, combatir el dolor de manera de diferente, intervenciones médicas menos cruentas) pero claro está que el logro del paradigma de la salud perfecta puede tener el costo de las personas por nacer y de las que nunca habrán de nacer.

Frente a ello, se alzan voces que afirman que no podemos honrar a los que mueren para hacernos mejor la vida a los demás cuando en realidad, no han elegido morir y si alguien muere por opción en salvación de otros, podrán ser considerado un comportamiento heróico y digno de recuerdo; mas cuando se muere por otros sin saberlo, lo que hay, es una apropiación de la vida ajena para mejorar la propia (Armando Segundo Andruet (h), “Celebración del ‘día del niño por nacer’ y los proyectos legislativos nacionales sobre las técnicas de reproducción humana”) .

El perfeccionamiento de las técnicas pudo derivar en que sean menos vidas las desperdiciadas, pero no por ello se modifica la pérdida de la vida de algunos o todos.

Aquí está en juego la propia afectación a la dignidad humana; ésta no tiene escalas y la vida misma es la dignidad del hombre.

Frente a ello se afirma que el legislador debe proteger la vida humana embrionaria desde el inicio de su existencia (Andorno, Roberto; “Los derechos nacionales Europeos frente a la procreación médicamente asistida: ¿Primacía de la técnica o primacía de la persona?, La Ley 1994-E, 1498; “La licitud de la fecundación in vitro en sí misma considerada”, La Ley 1995-D, 1615; “Impacto tecnológico y masificación social en el derecho privado”, La Ley 1990-C, 890).

Y no pueden desconocerse las diversidades ideológicas, utilitarias, científicas y políticas (entre otras) que habitan en la cuestión tratada, las cuales, además, transitan en un puro y liso vacío normativo.

En este aspecto, vale nuevamente recordar a Andruet que ha sintetizado los proyectos de ley que regulan la técnicas de reproducción humana asistida que se presentaron en el Congreso nacional.

He aquí una breve noción de ellos, demostrativa de la complejidad de la materia y los tópicos que en ella se debaten:

El Proyecto 1 (32 artículos y 9 capítulos) prohíbe como acciones: el uso de embriones para experimentación (art. 15, b), la comercialización (art. 15, c) y la donación de ellos (art. 15, e); como  también la crio-conservación que por definición está prohibida salvo situaciones momentáneas (art. 16); además de ello se consideran infracciones a la ley, las conductas que impliquen practicar sobre los embriones tareas de investigación y/o comercialización (art. 26, i); los usuarios de las técnicas (art. 4, a) deben tener una disfunción reproductiva; con lo cual, se coloca la técnica en el ámbito de lo terapéutico y no utilitario, como que también deben constituir los reclamantes una pareja estable (art. 4, e); la mujer podrá tener hasta 50 años de edad (art. 4, c);  no se prevé el camino de la adopción de embriones, prohibiéndose directamente tal alternativa (art. 15, a); se establece una definición posesiva de los progenitores sobre los derechos de los embriones crio-conservados (art. 17); los derechos propios del ejercicio de la patria potestad no se ven afectados en el caso de embriones crio conservados; y la vitrificación o crio-conservación no modifica la sustancia de lo preservado.

El Proyecto 2 (32 artículos y 10 capítulos) prohíbe la experimentación y la comercialización de embriones (art. 14, a, b) y donación de los embriones (art. 19); no establece ninguna limitación ni de estado, ni de edad, ni de salud respecto a quienes pueden solicitar la utilización de las técnicas (ad contraris art. 3), como así tampoco hace ninguna determinación respecto a la cantidad de embriones que fecundados in vitro serán trasferidos al útero de la mujer, lo cual se deja a criterio médico (art. 13); serán atendidos los embriones que resulten ‘viables’ (art. 16) y aun ellos, tendrán un plazo de caducidad en su depósito de nitrógeno que no podrá ser superior a los diez años; pasados ellos sin ser reclamados los embriones por quien corresponda, serán descartados (art. 18).

El Proyecto 3 (31 artículos) refiere a tratamientos de tipo terapéuticos (art. 3) y por lo tanto, para paliar disfunciones médicamente probadas (art. 4); se dispone también, que quienes podrán utilizarlas son personas en relación de estabilidad y de naturaleza heterosexual (art. 5); en el proyecto, se avanza sobre cuestiones que no han sido consideradas en los anteriores y que tienden a cimentar una razón ontológica que sostenga una contextualización de tipo médico biológico posteriormente; así es como se indica, qué debe entenderse por ‘embrión’ -esto es, un óvulo fecundado dentro o fuera del seno materno (art. 10, 1, a)-, y que se trata de una persona y por lo tanto, un sujeto de derecho desde tal ocasión (art. 10, 2, a) y  considerando que el embrión tiene derecho a nacer (art. 11); se coloca que la transferencia de embriones al útero es de tres, los que a su vez, son la totalidad de los fecundados (art. 13) con lo cual, no cabe espacio posterior para tener que crio-conservarlos y por ello, queda prohibida tal actividad (art. 14, a), como tampoco está prevista la adopción de tales (art. 14, b) y con mucha más razón, se prohibe la destrucción de embriones (art. 14, c) o el uso de ellos, para investigaciones o comercialización decualquier tipo (art. 14, d, e) y tampoco se permite la donación (art. 14, f); se puede reconocer como algo interesante, que la prohibición de la adopción y la crio-conservación sufre una excepción, cuando se deben considerar las situaciones anteriores a la ley (art. 13 “in fine”); o sea que los embriones existentes o son entregados al fin adoptivo o queden crio-conservados sine die; por último no se puede dejar de advertir que a la hora de determinar las sanciones que corresponden a las personas o instituciones que hayan infringido la norma, se coloca como elemento de medición para graduarla, los mismos riesgos que para la salud de los embriones se haya podido generar (art. 25, a), con lo cual, se distancia el proyecto de los esquemas sancionatorios de tipo administrativo que se han deslizado en los otros proyectos y que, no tienen ninguna implicancia con lo antropológico.

El Proyecto 4 (37 artículos, 9 capítulos) de acciones con fines terapéuticos (art. 3) para solventar disfunciones médicamente diagnosticadas (art. 4) y ser utilizados en parejas estables de al menos tres años y de tipo heterosexual (art. 5); repite con el proyecto anterior la conceptualización del embrión y su carácter personal (art. 13) y que tiene para sí, el derecho a nacer (art. 14); respecto a la técnica propiamente, habla que serán transferidos al útero la totalidad de los óvulos fecundados, que nunca pasarán de tres (art. 17), de donde se sigue que queda prohibido el uso de embriones para experimentar (art. 18, a), comercializar (art. 18, b) o destrucción (art. 18, c);  la  diferencia  con  el  Proyecto  3  está  en  que,  la crio-conservación se admite solo por excepción (art. 20) y entre los supuestos que se autoriza no meramente con un carácter precario, sino de mayor temporalidad es en casos, en donde existe una complicación médica o quirúrgica (art. 20, c), de allí se comprende la razón por la cual, admitió antes la donación de embriones (art. 10), caso contrario quedarían ellos en una situación de desamparo.

Lo expuesto, desde luego sin pretensión de bastedad, pone en evidencia, una vez más, lo controvertido del tema, lo omnímodo que resulta, aprehensivo de ideologías, moralidad, eticididad, juridicidad, justicia, ciencia, política, entre otros aspectos.

8.2. La falta de motivación de la sentencia de Alzada.

En el “thema decidendum” entran en tensión distintos y fundamentales derechos, que irremediablemente necesitan de un amplio debate entre las partes que intervienen.

La correcta ponderación de ellos imponía que  los Magistrados sopesaran la totalidad de las cuestiones en juego a los efectos de evitar que esos valores o derechos se mutilen o aniquilen entre sí, debiendo para ello buscar un conjunción  armónica de unos con otros. Ello exigía un plus en la motivación y una amplia participación de los involucrados, no constituyendo -como principio- el amparo el marco más adecuado para esta discusión. Este debate trascendente para la resolución del caso, ha sido silenciado por la Sala.

En efecto:

La lacónica afirmación de la Sala en torno a que “…la circunstancia de que la prestación aquí requerida no esté contemplada dentro del vademécum del Plan Médico Obligatorio no es óbice para viabilizar su operatividad”, no satisface en grado mínimo el requerimiento de fundamentación propuesto  y menos aún resulta suficiente la somera descripción que hiciera del tratamiento -Inyección Intracitoplasmática de Espermatozoides-  que se pretendía en autos.

Este es precisamente el tema que ha sido preocupación y debate en el marco de numerosos organismos internacionales, ya que las técnicas de fertilización humana asistida, dadas las implicaciones, que podrían tener generan el desafío de delimitar hasta donde se puede llegar con ellas.

Entre ellos cabe tener especialmente presente que la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, órgano de protección y promoción de los derechos humanos de la Organización de los Estados Americanos (O.E.A.), cuyo mandato surge de la Carta de la Organización de Estados Americanos y de la Convención Americana sobre Derechos Humanos,  reconocida e incorporada con jerarquía constitucional al artículo 75 inciso 22 de nuestra Constitución nacional, en sus recomendaciones recientes al Estado de Costa Rica ha expresado firmemente que “hoy es posible legislar para permitir la práctica de una técnica de fecundación in vitro y transferencia embrionaria que concilie los derechos a la salud, a fundar una familia, a tomar decisiones de pareja en un ambiente de intimidad y a procrear respetando, al mismo tiempo, el valor absoluto de la vida y la dignidad humanas” y destacó la capacidad de los Estados de “adoptar medidas proporcionales para proteger los embriones humanos, de modo que no haya tratamientos incompatibles con la Convención Americana de Derechos Humanos, tales como la destrucción arbitraria, la venta o el tráfico de embriones”.

En esta línea de razonamiento, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos citó los ejemplos de Alemania, Chile, Colombia, Guatemala, Ecuador y Panamá entre otros, en donde, a su criterio, se han logrado armonizar los intereses de las parejas infértiles con el interés de proteger la vida por parte de los Estados, y concluyó que existen formas de regulación que podrían asimilarse más al proceso natural de concepción, tales como las que prevén la disminución del número de óvulos fecundados, en definitiva recomendó al país que la regulación normativa considere las alternativas para proteger la vida que respeten, a su vez, los derechos de las parejas infértiles (Informe de Fondo número 85/10, fecundación in vitro, Caso 12361; de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos al Estado de Costa Rica, nota elevada a la Asamblea legislativa contenida en el proyecto de ley “Ley sobre Fecundación in vitro y transferencia embrionaria” del Poder Ejecutivo de Costa Rica nro. 17900 del 22.10.2010, Exte N̊ 17.900).

Por tanto, existen pautas inequívocas de este importante órgano internacional para los legisladores de los Estados- partes, entre los que se encuentra la Argentina, que no solo advierten ya la necesidad de legislación sobre la materia, sino que esclarece los principios fundantes que deberán contemplarse en toda futura regulación.

No resulta ocioso destacar que la UNESCO, en su Declaración Universal sobre el Genoma y los Derechos Humanos de 1997, se comprometió a promover la reflexión ética en relación con las consecuencias de los progresos de la biología y la genética, pero siempre respetando los derechos humanos fundamentales y la dignidad humana de los individuos, o si procede, de los grupos humanos (cfr. arts. 10, 11 y 13 de la  Declaración Universal sobre el Genoma y Derechos Humanos de la UNESCO; París, 11.11.1997), reforzando en aquella declaración la prohibición de todas aquellas prácticas que sea contraria a la dignidad humana.

En el caso, la necesidad de recurrir a un proceso más amplio se particulariza, ante la inexistencia de una ley que regule la problemática.

Quizás, una vez que la  sociedad civil y política se expresen, a través del Parlamento -lugar indicado en un régimen democrático- seguramente y, más allá de las opiniones que cada juez tendrá sobre su constitucionalidad o no,  ello otorgará un marco normativo preciso que permita encauzar pretensiones como la de autos por la vía del amparo, ya que el incumplimiento de una ley específica en la materia podrá traer de una manera más clara la ilegalidad manifiesta que hoy no puede extraerse derechamente de la conducta de las obras sociales.

8.3. La interpretación de los contratos de salud.

La Corte nacional ha sostenido para el supuesto de las prestadoras de medicina prepagas -aunque sirve al caso como principio subsidiario- que “…les corresponde a las mencionadas empresas o entidades efectivamente asegurar a los beneficiarios las coberturas tanto pactadas como legalmente establecidas, máxime cuando no debe olvidarse que si bien la actividad que asumen puedan representar determinados rasgos mercantiles en tanto ellas tienden a proteger las garantías constitucionales a la vida, salud, seguridad e integridad de las personas, también adquieren un compromiso social con sus usuarios, que obsta a que puedan desconocer un contrato o invocar sus cláusulas para apartarse de obligaciones impuestas por la ley (v. doctrina de Fallos: 324:677), y en consecuencia de contrariar su propio objeto que debe efectivamente asegurar a los beneficiarios las coberturas tanto pactadas como legalmente establecidas”.

También sirve como pauta de interpretación que la Corte nacional exigió en el marco de la ley 24754 que las empresas o entidades que presten servicios de medicina prepaga deben cubrir, como mínimo, en sus planes de cobertura médico asistencial las mínimas prestaciones obligatorias dispuestas para las obras sociales, prestaciones entre las que se encuentran las establecidas en el Programa Médico Obligatorio (C.S.J.N. U. 30. XLII. Unión de Usuarios y Consumidores c/ Compa Euromédica de Salud s/ amparo, Buenos Aires, 8 de abril de 2008).

Es decir que de algún modo se ha reconocido el poder reglamentario del prestador de salud respecto del alcance y cantidad de prestaciones médicas brindadas y ello es relevante en las especiales circunstancias de la causa, como parámetro para afirmar la inexistencia de arbitrariedad manifiesta cuando la obra social limita su respuesta y razonablemente su cobertura a las obligaciones, responsabilidades, y límites, que surgen de su estatutos o del contrato, lo que sella la suerte del amparo.

El principio sentado por el Máximo Tribunal en relación a las prestadores privadas -en el caso O.S.S.A.C.R.A.-, es una referencia en la especie, también al ser una de las codemandadas -I.A.P.O.S.- una persona jurídica autárquica en el ámbito del Poder Ejecutivo, es decir, con una mayor aproximación a lo público, debe guardar con mayor firmeza el cuidado y estricto respeto al alcance del poder reglamentario.

Asimismo se advierte que, en caso de que hubieran otorgado la cobertura integral para la infertilidad, las prestadoras habrían provocado una modificación intempestiva gravitante en el sistema de prestaciones dirigidas a los beneficiarios, en fractura a la gradualidad, previsibilidad y razonabilidad que proteje a todos sus afiliados.

Ello conduce a afirmar que la progresividad de los derechos humanos en juego y su cumplimiento también progresivo, no puede ignorar los principios que rigen la economía de los recursos, ya que en condiciones de escasez en el sector de salud la necesaria elección respecto a la asignación  de  recursos  que  realiza  una  prestadora  de salud -pública o privada- impacta profundamente en la cobertura de una parte importante de la población, por tanto en esa  selección, debe redefinir qué servicios de salud son más necesarios y relevantes que otros y en consecuencia, optimizar sus recursos en base a aquella decisión.

Estas pautas fueron examinadas superficialmente por la Alzada, circunstancia que conduce derechamente a su anulación, en tanto no ha dado respuesta a otra cuestión trascedente para juzgar los recaudos de procedencia del amparo.

Finalmente, sobre el punto, debe destacarse que el Instituto Autárquico Provincial de Obra Social en oportunidad de denegar el otorgamiento de la cobertura, puntualmente precisó que en el marco del “Programa de Salud Sexual y Procreación Responsable” esa entidad ya se encontraba trabajando y analizando, entre otras problemáticas, el futuro reconocimiento de los tratamientos de fertilización asistida de alta complejidad.

Ello demuestra que la codemandada reconoció la necesidad socialmente instalada de ir extendiendo los servicios en materia de fecundación asistida de modo progresivo y ello resulta acorde y razonable por los altos costos de estos tratamientos, de los que existe una fuerte demanda, y dado también que las obras sociales demandadas aún no los tienen implementados en sus efectores propios, ni entre los servicios contratados.

A ello cabe agregar que de las constancias de autos surge que el matrimonio demostró en las instancias del proceso (fs. 5, 6 y 9) que efectivamente ambos padecen de infertilidad, mas del análisis de las constancias de la causa no surge acreditada la lesión actual e irreparable del derecho a la vida de los amparistas que excepcione la regla o principio general que permite -pese a la imprevisión normativa- ampliar los límites de la cobertura convencional.

Resulta repochable desde la óptica constitucional la valoración que hiciera el A quo de las respuestas de las demandadas que centralizaron -como ya se dijo- la denegación de cobertura en el hecho de que la prestación no se encuentra contemplada en el Programa Médico Obligatorio ante las particulares circunstancias invocadas y acreditadas por los esposos.

Ello así, por cuanto no brinda razones suficientes que configuran por sí mismas una causa eficiente para generar responsabilidad por incumplimiento, ya que no se puede afirmar que existe una obligación legal de prestar aquel servicio para las demandadas, habida cuenta de que los derechos que los amparistas estiman vulnerados si bien son reconocidos y merecen su correspondiente protección, quedan también sujetos al principio de legalidad en cuya órbita se determina válidamente el alcance, modalidad, legitimación, límites y efectos con los que las prestadoras de salud asumirán razonablemente sus obligaciones frente a sus afiliados.

8.4. El antagonismo jurisprudencial.

La problemática que se plantea en torno a las técnicas de reproducción humana asistida subyace en los numerosos antecedentes jurisprudenciales nacionales y provinciales que sobre el tema se dieron en los últimos años y se manifiesta judicialmente en los controvertidos precedentes en los que los jueces han tomado distintas posiciones.

En una postura, se encuentran aquellos fallos que han desestimado pretensiones sustancialmente análogas a las del señor Muiño y la señora Rosso denegando la cobertura para este tipo de tratamientos al considerar que la negativa de las entidades de salud a conceder la prestación no lucía arbitraria por la circunstancia de que la prestación requerida no estaba contemplada dentro del Plan Médico Obligatorio ni en el contrato que regía entre las partes o en el estatuto de la prestataria; e incluso algunos magistrados realizaron interesantes y profundas consideraciones sobre la técnica misma de fertilización asistida y el derecho a la vida de los embriones (Cfr. Cámara Federal de Apelaciones de Salta, “R.,N.F.-O.N. c/ Obra Social del Poder Judicial de la Nación”, 3/09/2010; “Cámara Federal de Apelaciones de Bahía Blanca, Sala II, “S., G. H.G., y C. G.L., c. Medifé”, La Ley Online, 14/05/2010; Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial, Sala II, “Peinado Andrea C.y Manera Pablo A. c/I.A.P.O.S.”, Acuerdo 203, 15.04.2011; Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Rosario, Sala I, “Moscoloni, Natalia Gabriela c. I.A.P.O.S.”, Acuerdo N  211, 26.05.2010 y “Cristiani, Cecilia y otro contra I.A.P.O.S.”, 22.03.2011; Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Santa Fe, Sala III, “Vega, Carolina G.c. I.A.P.O.S.”, T. 8, f.317, 29/04/2010;  Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Rosario, Sala IV, “S., E.G. c. Swiss Medical S.A.”, LLLitoral 2008 (noviembre), 1144, 14/08/2008; Suprema Corte de la Provincia de Mendoza, Sala I, “R.M.,M c/ Obra Social de Empleados Públicos”, 28/8/2007,  L.L. Gran Cuyo 2007 (noviembre), 1060; Tribunal Superior de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, “A., M. R. y otros c. Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires”, 26/08/2009; entre otros).

En la otra posición, se pueden agrupar los precedentes que consideraron viables los amparos en la materia y autorizaron -con diferentes alcances y modalidades- el tratamiento de asistencia a la concepción (cfr. Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Corrientes, “B.N.L. y L.F.A. c/ Obra Social de la Provincia de Corrientes (IOSCOR)”, 16/03/2011; Cámara Federal de Apelaciones de Rosario, Sala B, “Alegría, Andrea G. c/ Omint S.A.”, 14/03/2011; Cámara Federal de Apelaciones de Mar del Plata, “I.,I. c/ Obra Social de Capataces y Estibadores Portuarios y otros”, 23/03/2011; Cámara Federal de Apelaciones de Mar del Plata, “U., V.C. c. Osde”, La Ley Online, 12/01/2010; Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Entre Ríos, Sala I de procedimientos constitucionales y penal, “M.A. y otra c. I.O.S.P.E.R.”, D.J. 22/09/2010, 2602-L.L. Litoral 2010, octubre, 969, 9/03/2010; Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo de San Nicolás, “S.A.F. y A.H.A.”, La Ley 2009-A, 408, del 15/12/2008; Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, Sala III, “S., V.A. y otro c. Consolidad Salud S.A.”, La Ley Online, 29/06/2010; Cámara Federal de Apelaciones de Resistencia, “Zaracho, Silvia y otros c. Osde S.A.”, L.L. Litoral 2011, febrero, 72, 7/10/2010; Cámara Federal de Apelaciones de Mar del Plata, “A., L.y otro c. Obra Social de Empleados Cinematrográficos de Mar del Plata, L.L. B.A. 2010, noviembre, 1159, 04/05/2010; Cámara Federal de Apelaciones de Bahía Blanca, Sala I, “F.,E.H y C., F.A. c. O.S.P.E.C.O.N.”, L.L. B.A. 2010, agosto, 780, 13/5/2010; Cámara Federal de Apelaciones de Córdoba, Sala B, “V.,C.M. y otro c. O.S.I.M. y otra”, L.L. C. 2010, noviembre, 1157, 08/09/2010; Juzgado de Distrito en lo Civil y Comercial nro 10 de la ciudad de Rosario, “Frisson, Vanina Gisela c/ I.A.P.O.S. s/ Amparo, 5/5/2011, entre muchos otros).

No se ignoran estos últimos precedentes, pero lo cierto es que en el caso particular la técnica de fecundación asistida de alta complejidad que reclaman Muiño y Rosso (I.C.S.I) supone la micromanipulación de gametos de la propia pareja (inseminación homóloga) con todos los reparos científicos y bioéticos respecto al tratamiento que la técnica misma supone, ya que implica que “los óvulos inyectados se conservan en una estufa de dos a cinco días hasta que se transforman en embriones … y se produce la transferencia embrionaria (fs. 109). Es decir que el óvulo es inyectado por un sólo espermatozoide (a diferencia de la Fecundación in vitro en que cada óvulo es inseminado por una pluralidad de espermatozoides) mediante técnicas de microimplantación muy sofisticadas”, lo que conduce a reforzar la descalificación de la sentencia impugnada.

8.5. La necesidad de una regulación sobre la materia.

Se reitera, es imperioso el dictado de una legislación que reglamente minuciosamente las técnicas de fertilización asistida y prevea un intenso control sobre estos métodos,  los establecimientos sanitarios y los profesionales que los aplican con el fin primordial de garantizar por sobre todos los derechos en juego, el derecho a la vida y a la salud de los embriones.

Debe compatibilizarse el derecho a la vida del embrión con las técnicas vigentes que posibilitan dar vida, resulta tarea harto difícil pero no imposible, y para ello en primer lugar deben fijarse las pautas basales de una regulación, esto es: determinar el estatuto jurídico del embrión, su protección y las sanciones ante su vulneración, la legalidad  o no de la crioconservación, la cantidad de óvulos a fecundar, la cantidad de embriones que se pueden transferir, en su caso, la posibilidad de adopción prenatal, si puede ser  homóloga o también heteróloga, la edad de los legitimados, la gratuidad o no del tratamiento, la fiscalización de los profesionales altamente especializados que realicen estás prácticas, el control y fiscalización de las clínicas particulares o efectores públicos en lo que se realicen el tratamiento, el consentimiento informado, la constitucionalidad de la limitación al número de los intentos, la necesidad -o no- de la designación de un tutor para los embriones que surjan del procedimiento, la finalidad terapéutica y no experimental del tratamiento, la prohibición de la maternidad subrogada y la clonación, entre otros aspectos relevantes.

Pero claro la normativización tiene que tener como  premisa básica la utilización de la ciencia a favor de vida y como norte su protección desde el momento inicial en que ella existe.

Esta dificultad interpretativa del tema abordado  imponen que sea el legislador -conforme la recomendación de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos-  quien finalmente precise y aclare los alcances -al menos para el futuro- de una cuestión tan sensible como compleja: la extensión de la obligación de las obras sociales y las empresas  de  medicina  prepaga  de  asumir  las  prestaciones -cúales, en qué condiciones, en qué medida- para las personas que padecen infertilidad.

Asimismo, las futuras previsiones en la materia deberán establecer la diferenciación entre las diversas técnicas biomédicas para decidir cuáles deben ser aceptadas y cuáles no, qué límites se deben reconocer a fin de garantizar el respeto a la dignidad de la persona humana y sus derechos esenciales.

Es que en rigor de verdad no puede dejar de señalarse que el caso de marras se me presenta como un caso complejo o litigio estructural, ya que por su extrema complejidad involucra a diferentes actores sociales, requiere cierta ductibilidad pues implica discurrir sobre carriles jurídicos, morales y aun religiosos, y revela -en definitiva- la necesidad de una decisión legislativa que otorgue verdaderas soluciones  a  largo  plazo,  poniendo  fin  a  los  remedios que -sólo paleativamente- podemos otorgar como Jueces en el noble ejercicio de la Judicatura.

Es en base a todo lo expuesto en los puntos anteriores que considero imperioso que el legislador provincial -órgano deliberativo legitimado por excelencia- se pronuncie al respecto a través de una ley formal que obsequie un marco normativo específico en la materia.

Es que esta Corte, como cabeza del Poder Judicial santafesino, sólo puede ser llamada a intervenir, en este caso concreto, para apoyar la construcción de una decisión más afín a la Constitución, según una visión de la Democracia basada en la deliberación colectiva, en la que los Sentenciantes no sean vistos como “jueces que imponen sus puntos de vista” sino que ayudan a los ciudadanos a construir decisiones compatibles con la Constitución, mas esta decisión quedaría a mitad de camino en la definitiva solución de la problemática.

Debe quedar en claro que la esencia de la función jurisdiccional máxime en este tipo de casos debe por un lado resguardar los derechos constitucionales y por el otro, no intervenir en el ámbito propio y atribuciones del legislador por lo que el control judicial se erige como una herramienta para promover y mejorar el diálogo deliberativo interpoderes, se trata entonces de una intervención de los jueces que amerita cautela en tanto los magistrados se enfrentan a limitaciones propias del ámbito de información y conocimiento técnico-científico a la hora de decidir.

Es por ello que esta Corte, como tribunal constitucional, no puede ignorar, las implicancias sistémicas que pueden derivar de una resolución superponiéndose con el diseño de las políticas públicas que abordarían la temática en cuestión.

Atento todo ello, resulta imperioso requerir a los poderes públicos que se involucren en el diseño de una solución, tal siguiendo el modelo de la Corte Nacional en otros casos donde luego de haber formulado un diagnóstico sobre la inconstitucionalidad de un régimen impuso a los poderes del Estado la participación correspondiente en la construcción de una solución (adviertáse en tal sentido que en los casos “Verbitsky”, “Rosza”, “Mendoza” y “García Méndez” se discutían deficiencias o violaciones estructurales que difícilmente podían ser solucionadas por la justicia en forma asilada, y que requerirían del esfuerzo de esos poderes para poner en práctica cualquier solución).

En consecuencia, ha de adoptarse el mismo criterio de la Corte nacional dando paso a la idea de diálogo entre la justicia y los poderes políticos sumando actores institucionales a estos procesos complejos y es por ello que esta Corte exhorta, por razones de necesidad y apremio, a la actividad política de los otros poderes del Estado.

  1. Colofón de todo lo expuesto es que corresponde declarar procedente el recurso interpuesto por la Obras Sociales codemandadas y en consecuencia, anular la sentencia impugnada, disponiendo la remisión de los autos al Tribunal que corresponda para que juzgue nuevamente la causa ponderando los otros derechos constitucionales comprometidos en el caso y que han sido preteridos de análisis en la sentencia que se invalida. Costas por su orden.

Asimismo corresponde exhortar a los otros poderes del Estado a que, en un plazo razonable, cubra los vacíos legales en la materia conforme los estándares mínimos que surgen de los instrumentos internacionales incorporados a la Constitución Nacional.

Voto pues, por la afirmativa.

A la misma cuestión el señor Ministro doctor Erbetta  expresó idénticos fundamentos a los vertidos por la señora Presidenta doctora Gastaldi y votó en igual sentido.

A la misma cuestión, el señor Ministro doctor Netri dijo:

Al estar al voto de la mayoría en la cuestión que antecede corresponde que me expida en la presente cuestión, adelantando al respecto que el presente recurso no puede prosperar.

En esta tarea, corresponde señalar que está fuera de discusión -siguiendo los lineamientos de la Corte Nacional- que el derecho a la salud está íntimamente relacionado con el de la vida siendo éste el primer derecho de la persona humana que resulta reconocido y garantizado por la Constitución nacional. El hombre es el eje y centro de todo el sistema jurídico y en tanto fin en sí mismo su persona es inviolable y constituye un valor fundamental con respecto al cual los restantes valores tienen siempre carácter instrumental (doctrina de Fallos:323:3229).

En general se ha admitido que esta vía pueda ser  idónea para la tutela de dicho derecho (vid. A. y S. T. 231, pág. 381) o que sea  particularmente pertinente en materias relacionadas con la preservación de la salud y la integridad física (Fallos:330:4647).

Asimismo, recuérdese que, en principio, la evaluación de las condiciones vinculadas con la admisibilidad o viabilidad del amparo constituye materia reservada a los jueces de la causa y ajena, por ende, al ámbito del recurso extraordinario (A. y S. T. 190, pág. 294).

Con esas pautas, corresponde efectuar el test constitucional sobre el pronunciamiento atacado.

Al respecto, cabe reparar en que la Cámara evaluó las particulares circunstancias de la causa las cuales fueron  analizadas en consonancia con los requisitos procesales propios de la especial vía de amparo; todo lo cual hicieron que los Sentenciantes revocaran la sentencia de primer grado de conocimiento y acogieran la pretensión contenida en la demanda vinculada a la cobertura de los costos de implementación de un tratamiento de fecundación asistida para ambos cónyuges según la técnica I.C.S.I.

En este sentido, debe ponerse de resalto que la Alzada, en tren de evaluar la idoneidad de la vía del amparo, consideró que se encontraban en juego “pretensiones que se relacionan con prestaciones médicas de salud que puntualmente hacen a tratamientos de fertilización asistida para parejas estables”.

En esa labor, expuso que “la mujer que -junto con su marido- (casados desde hacía 13 años aproximadamente) sufre de dificultades para ovular en condiciones tales que permitan el embarazo, y la misma se encuentra en una franja etaria en la cual si bien todavía puede biológicamente ser madre, no se encuentra lejos cronológicamente de los tiempos en los cuales la reducción de esas ya de por sí menguadas perspectivas se acentúan por un proceso natural y biológico inherente a todo miembro de ese género (en el caso, la amparista cuenta a la fecha de este decisorio con 41 años de edad, habiendo nacido en enero de 1.969), el acortamiento de los tiempos procedimentales para dar una respuesta a su requerimiento (positiva o negativa) aporta también a la procedencia del amparo, habida cuenta que resultaría lamentable que, remitiéndola a esperar la decisión que se adopte en otro tipo de proceso con conocimiento pleno y mayor amplitud probatoria y recursiva, obtuviera una decisión favorable -eventualmente- a su pretensión, pero ella llegara demasiado tarde en función de sus circunstancias biológicas” (fs. 107v.).

A su vez, ponderó que se encontraba acreditado el dato fáctico de las dificultades orgánicas de los amparistas. Para ello, tuvo en cuenta las constancias agregadas a la causa así como el presupuesto elaborado y las cartas intimatorias previas que obtuvieran como “respuestas negativas no sustentadas en dudas sobre la real existencia del cuadro que la determinaría, sino básicamente en no estar contemplada la misma ni dentro del P.M.O. en el listado de prácticas nomencladas”. Ello implica que la Alzada tuvo por acreditados la realización de estudios y tratamientos como análisis, ecografías, histerosalpingografía y medicación para incentivar la ovulación, todo en pos de lograr un embarazo, previo a requerir la práctica solicitada (f. 108v.).

Ninguno de estos argumentos relacionados con el sustrato fáctico de la causa logran ser desmerecidos en el plano constitucional por las impugnantes, quedando en pie el razonamiento tendente a sustentar que la vía intentada resultaba la idónea para sustentar la pretensión esgrimida.

En este marco, corresponde detenerse en las críticas formuladas por los recurrentes relativas a que la infertilidad no se considera una enfermedad y a que la fertilización asistida no está incluida entre las prestaciones que deben efectuar conforme el Plan Médico Obligatorio o conforme a la ley, violándose de esta manera su derecho de propiedad.

Sobre ello la Cámara tuvo en cuenta que la Organización Mundial de la Salud definió a la salud reproductiva como “el estado general de bienes físico, mental y social, y no como una mera ausencia de enfermedad o dolencia, en todos los aspectos relacionados con el sistema reproductivo y sus funciones y procesos” (f. 110).

Con esa base, la Sala consideró la circunstancia de que la prestación aquí requerida no esté contemplada dentro del vademécum de la P.M.O. no es óbice (…) para viabilizar su operatividad recordando que la posición que avala el requerimiento de prestaciones o medicamentos que no estén específicamente contemplados en dicha nómina legal, ya que como tal la nómina de la P.M.O. es sólo un piso prestacional (fs. 111v./112).

Agregó -con cita de un precedente jurisprudencial- que al hacer lugar a la pretensión “lo que se está haciendo no es reglamentar el alcance del derecho a la salud mediante una indebida intromisión en las facultades legislativas, sino interpretando el contexto normativo comprometido y por ende aplicable al caso, lo que la función propia, normal y cotidiana del órgano jurisdiccional judicial” (f. 112v.).

A su vez, puso de resalto diversos instrumentos internacionales que sustentan la pretensión de los accionantes: artículos 24 y 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos, artículo 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; artículos 9, 10 y 11 del Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales, así como la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, aprobado por la Asamblea General de las Naciones Unidas, especialmente en cuanto dispone que “Los Estados partes adoptarán todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer en la esfera de la atención médica a fin de asegurar, en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres, el acceso a los servicios de atención médica, inclusive los que refieren a la planificación de la familia” (f. 111).

Esta respuesta jurisdiccional sustentada en distintas fuentes normativas, incluso de raigambre constitucional, y sin prescindir de las particulares circunstancias de la causa impide que la tacha de arbitrariedad esbozada pueda considerarse acreditada con la sola invocación del derecho de propiedad o del carácter restringido de las prestaciones a las que se encontrarían obligadas las demandadas.

Voto, pues, por la negativa.

A la misma cuestión el señor Ministro doctor Spuler dijo:

Surge de las constancias de autos -en lo que es de interés al caso- que los actores inician acción de amparo contra el INSTITUTO AUTÁRQUICO PROVINCIAL DE OBRAS SOCIALES -I.A.P.O.S.- y contra la OBRA SOCIAL DEL SINDICATO DE AMAS DE CASA DE LA REPÚBLICA ARGENTINA -O.S.S.A.C.R.A.- a fin de “recibir cobertura de salud integral” adecuada a su patología de infertilidad para realizar un tratamiento de alta complejidad de “fertilización in vitro (FIV) por técnica ICSI” (inyección intracitoplasmática de espermatozoides) que invocan como la más adecuada para tutelar su derecho a la salud debido a la patología que ambos presentan, a su edad, y a que luego de 13 años de matrimonio y reiterados intentos de lograr el embarazo a través de diversas prácticas indicadas por los profesionales tratantes, no arribaron a un resultado positivo.

Por su parte, las obras sociales demandadas rechazan la cobertura del tratamiento solicitado por los amparistas con fundamento -esencialmente- en que dicha técnica no se encuentra prevista en el Programa Médico Obligatorio ni en otra norma expresa que le imponga tal obligación.

La Sala Primera de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial de esta ciudad hace lugar al recurso de apelación interpuesto por los actores ante el rechazo del amparo y, en consecuencia, admite la pretensión tendente a obtener la cobertura de los costos de implementación de un tratamiendo de fecundación asistida para ambos cónyuges según la técnica ICSI, a tenor de lo presupuestado por la empresa médica PROAR; imponiendo tal obligación a ambas codemandadas en forma concurrente o “in solidum”.

Frente a tal pronunciamiento, deducen las accionadas recurso de inconstitucionalidad invocando arbitrariedad de sentencia, por lo que entiendo -en coincidencia con lo señalado por el señor Ministro doctor Falistocco- que el punto central a dilucidar en el presente consiste en determinar si la respuesta de las obras sociales codemandadas rechazando en las particulares circunstancias del caso, la cobertura del tratamiento de fertilización asistida reclamada por los amparistas resulta o no ser manifiestamente arbitraria o ilegítima en los términos de la ley 10456 y artículo 43 de la Constitución nacional.

Para dar respuesta a tal interrogante, creo oportuno señalar ante todo que no se cuestiona la doctrina de la Corte nacional que ha reconocido el carácter fundamental del derecho a la salud, íntimamente relacionado con el derecho a la vida (Fallos:329:2552; “Buñes c/ Obra Social Unión Personal y otro”, del 19.05.2010, entre otros), criterio receptado por esta Corte in re “Carranza” en donde se dijo que “el derecho a la salud está íntimamente relacionado con el de la vida siendo éste el primer derecho de la persona humana que resulta reconocido y garantizado pr la Constitución nacional. El hombre es el eje y centro de todo el sistema jurídico y en tanto fin en sí mismo su persona es inviolable y constituye un valor fundamental con respecto al cual los restantes valores tienen siempre carácter instrumental (doctrina de Fallos:323:3229). A su vez, la salud reproductiva ha sido definida como un “estado general de bienestrar físico, mental y social, y no de ausencia de enfermedades o dolencias, en todos los aspectos relacionados con el sistema reproductivo y con sus funciones y procesos” (Naciones Unidas, informe de la Conferencia Internacional sobre la Población y Desarrollo, Capítulo VII).

Es de destacar, así que el derecho a la salud goza de tutela constitucional, la que surge del artículo 19 de nuestra Constitución provincial y de los artículos 33, 41 y 42 de la Constitución nacional y que, asimismo, conforme el artículo 75, inciso 22 de la Carta Magna nacional tiene rango constitucional al estar previsto en tratados internacionales con ese status. Así el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (art. 12); Convención sobre eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial (art. 5); Convención Americana sobre los Derechos Humanos (art. 5.1.); Pacto internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 7 y 10.1); y Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la mujer (art. 5.b). A lo que cabe agregar que la familia también goza de protección constitucional a través del artículo 23 de la Constitución provincial y 14 bis de la nacional consagrando su protección integral, como así también los tratados internacionales contemplan este derecho: Pacto de Derechos Económicos Sociales y Culturales (art. 10); Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 22);  Convención Americana de Derechos Humanos (art. 17), y Convención sobre eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (arts. 5 y 12).

En este punto, debo señalar que comparto lo expuesto por el señor Ministro doctor Falistocco en cuanto a que todas estas normas de jerarquía constitucional otorgan amplia protección a los derechos de orden superior enumerados, mas no puede desconocerse la indeterminación de éstos en torna a si generan -o no- la obligación de otorgar cobertura a un tratamiento de fertilización asistida como la pretendida por los actores y si dicho examen puede realizarse eficazmente dentro de los estrechos límites de la acción de amparo.

A ello se suma, en cuanto al marco infraconstitucional, lo claramente expuesto y desarrollado por dicho Ministro en cuanto a que del ordenamiento jurídico nacional como provincial, no surge precepto alguno que imponga en nuestra Provincia la cobertura pretendida en autos (ley 23660; ley 23661; ley 24754; ley 25673 y ley provincial 11888), a diferencia de lo que pueda ocurrir en otras provincias como la de Buenos Aires, en donde recientemente se legisló sobre la materia reglamentándose los modos, casos, legitimación y demás modalidades en las que se puede reclamar la cobertura de un tratamiento de fertilización asistida.

Frente a este panorama, no está en discusión que el derecho a la salud tiene rango consitucional y que la privación o restricción manifiestamente ilegítima de ese derecho puede abrir la vía del amparo (cfr. A. y S. T. 188, pág. 27; T. 231, pág. 381, etc.) al resultar ésta un cause idóneo para decidir acerca de pretensiones encaminadas a resguardarlo. Como así tampoco que la infertilidad impacta de modo negativo en la salud física y psíquica de las personas que la padecen, mas la cuestión a resolver es si, en las particulares circunstancias del caso, con la complejidad que rodea al mismo, existe restricción manifiestamente ilegal o inconstitucional al acceso a la prestación médica reclamada y si el fallo atacado dio debida respuesta a este aspecto relevante del caso.

Y, ante esta cuestión, reitero, invocando las demandadas la inexistencia de norma expresa que imponga tal obligación (en cuanto al I.A.P.O.S., en la disposición general nro. 0015/96 figura la práctica de fecundación asistida en el listado de prácticas “no nomencladas” y, en el caso de O.S.S.A.C.R.A., invoca que la fertilización asistida no está incluida en el Programa Médico Obligatorio), debió la sala efectuar un fundado e integral análisis de la cuestión a resolver de modo de no quedar limitado su fallo a citar y enunciar cláusulas de raigambre constitucional sin fijar su debida interpretación y alcance específico que permitan, en el caso concreto y mediante la excepcional vía del recurso de amparo, justificar acabadamente la admisión del particular reclamo ante un supuesto de manifiesta arbitrariedad, máxime si se tiene en cuenta que no se encontraba en riesgo la vida de los reclamantes.

Es que para que proceda la apertura del amparo no basta con que estén amenazados derechos constitucionales, sino que al tratarse de un remedio excepcional requiere, entre otros recaudos, de circunstancias muy particulares caracterizadas por la presencia de “arbitrariedad o ilegalidad manifiesta” (A. y S. T. 206, pág. 19; Fallos:306:788; 319:2955; 325:396, etc.). En el mismo sentido también se ha puntualizado que “limitada la procedencia de la acción de amparo a que el acto impugnado sea manifiestamente ilegal y arbitrario resultan excluidas de su ámbito las cuestiones opinables” (Fallos:297:65; también, Fallos:300:47).

Esta Corte, siguiendo ese rumbo, ha señalado que “la calificación de `manifiesta’ implica que los vicios deben aparecer visibles al examen jurídico más superficial (Palacio, Lino Enrique, “La pretensión de amparo en la reforma constitucional de 1994”, L.L., 1995-D, 1237), es decir, en las palabras de Fiorini (“El recurso de amparo”, L.L., T. 93, pág. 946), cuando el ataque es tan patente que se manifiesta podría decirse en forma física, visible, ostensible y notoria” (“Roga”, A. y S., T. 129, pág. 194; “Aranguren”, A. y S., T. 179, pág. 152).

Dicho esto, cabe señalar que la confrontación de esos parámetros caracterizantes del instituto del amparo con las particularidades que presenta el “sub lite” demuestra -como se adelantó- que la sentencia impugnada merece reproche constitucional, dado que es en este punto  donde de la lectura del fallo de la Sala se advierte un déficit en la fundamentación que lo torna descalificable al brindar elementos incompletos a los fines de hacer pesar sobre las obras sociales demandadas la obligación en cuyo reconocimiento apoya la condena, al no explicar acabadamente cómo ésta -con el específico alcance pretendido en la demanda- se deriva necesariamente de los tratados internacionales y las cláusulas constitucionales citadas, en ausencia de norma legal expresa que así lo disponga; es decir a mi criterio, no ha logrado justificar adecuadamente la existencia de una arbitrariedad o ilegalidad manifiesta.

Por otra parte, no puede soslayarse lo expuesto en el voto del señor Ministro doctor Falistocco -y que pone en evidencia la complejidad que encierra la cuestión debatida- en cuanto a que “cualquier sistema de salud tiene exclusiones y éstas -por regla- deben ser admitidas”; a la necesidad de una amplia participación de todos los involucrados en la presente problemática, no constituyendo como principio el amparo la vía mas adecuada; que en las particulares circunstancias del caso no basta con afirmar simplemente que `el hecho de que la prestación no esté contemplada en el Plan Médico Obligatorio no es óbice para viabilizar su operatividad’, para superar esa falta de previsión expresa; a la presencia de otros aspectos y derechos fundamentales que pueden verse eventualmente implicados; a la posibilidad de una modificación intempestiva gravitante en el sistema de prestaciones dirigidas a los beneficiarios -lo que implica preguntarse si la cobertura de tratamientos de alto costo implicará o no una falta de cobertura de otras prestaciones a cargo de las Obras Sociales-; a la distinta postura adoptada por la jurisprudencia -lo que pone en evidencia la necesidad imperiosa de una regulación legal que prevea todos los aspectos involucrados en la materia-; a la manifestación de I.A.P.O.S. acerca de que se encontraba trabajando y analizando el futuro reconocimiento de los tratamientos de fertilización asistida de alta complejidad; a lo que cabe agregar a mi entender la ineludible pregunta de si la exigibilidad de ciertos derechos dependen o no del grado de  desarrollo de cada sociedad y de sus instituciones, con especial referencia al artículo 2 del Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales (ley 23313).

Así las cosas, en las particulares circunstancias del caso, ante la inexistencia de normas que impongan de manera expresa la cobertura de tratamientos de fecundación asistida como el reclamado a las demandadas, no evidenciándose por lo antes dicho arbitrariedad o ilegalidad  manifiesta, a mi entender no puede desde el poder judicial y en el limitado ámbito del amparo tomar la decisión de ampliar las obligaciones de las accionadas más allá de su propia reglamentación y del Plan Médico Obligatorio (PMO) con sólo invocar la tutela constitucional de ciertos derechos, sin una fundamentación exhaustiva y dentro de un marco de discusión adecuado, dado que de lo contrario se corre el riesgo de invadir esferas propias de otros poderes del Estado; máxime al no correr riesgo la vida de las personas.

Por todo lo expuesto, entiendo que corresponde declarar procedentes los recursos interpuestos por las Obras Sociales codemandadas y anular la sentencia impugnada al no resultar ésta una derivación razonada del derecho vigente con aplicación a las circunstancias comprobadas de la causa.

En cuanto a las costas del presente recurso, siendo que -como quedó expuesto ut supra- la temática debatida resulta compleja, admitiendo distintas soluciones jurisprudenciales y, en especial, ante la existencia de pronunciamiento divergentes de distintos Órganos Jurisdiccionales inferiores de la Provincia, considero que las mismas deben ser soportadas por su orden.

Voto, pues, por la afirmativa.

A la misma cuestión el señor Ministro doctor Gutiérrez dijo:

En lo que es de interés al caso, surge de las constancias de la causa que la Sala Primera de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial de esta ciudad hizo lugar al recurso de apelación interpuesto por los actores ante el rechazo  en  Primera  Instancia  del  amparo  que  dedujeron contra el Instituto Autárquico Provincial de Obras Sociales -I.A.P.O.S.- y contra la Obra social del Sindicato de Amas de Casa de la República Argentina -O.S.S.A.C.R.A.-; y, en consecuencia, admitió la pretensión tendente a obtener la cobertura de los costos de implementación de un tratamiento de fecundación asistida para ambos cónyuges según la técnica ICSI -invocada por éstos como la más adecuada para tutelar su derecho a la salud-, a tenor de lo presupuestado por la empresa médica PROAR; imponiendo tal obligación a ambas codemandadas en forma concurrente o “in solidum”.

Contra dicho pronunciamiento deducen las accionadas recurso de inconstitucionalidad con fundamento en el supuesto previsto en el artículo 1ro., inciso 3ro., de la ley 7055, por entender que la sentencia resulta arbitraria, alegando que no corresponde la cobertura del tratamiento solicitado por los amparistas con sustento -esencialmente- en que dicha técnica no se encuentra prevista en el Programa Médico Obligatorio ni en otra norma expresa que le imponga tal obligación.

Planteada esta cuestión en el marco de un recurso de amparo, debo señalar que comparto lo expuesto por los señores Ministros doctores Falistocco y Spuler en cuanto a que el punto central a dilucidar en el presente consiste en determinar si la respuesta de las obras sociales codemandadas rechazando, en las especiales circunstancias del caso, la cobertura del tratamiento de fertilización asistida con los alcances reclamado por los actores resulta o no ser manifiestamente arbitraria o ilegítima a la luz de lo previsto en la ley 10456 y artículo 43 de la Constitución nacional.

En primer lugar debo aclarar que también entiendo que en el caso de autos no está en discusión que el derecho a la salud implica, según conceptualización de la Organización Mundial de la Salud, un estado de completo bienestar físico, mental y social y no sólo de ausencia de enfermedad, siendo la salud reproductiva una parte de ella vinculada a todos los aspectos relacionados con el sistema reproductivo y con sus funciones y procesos (Informe de la Conferencia Internacional sobre la Población y Desarrollo, Capítulo VII, Naciones Unidad). Que  es un derecho fundamental que está íntimamente ligado con el derecho a la vida, de rango constitucional, ya que está reconocido por la Constitución nacional (artículos 14, 14 bis y 33), por nuestra Constitución local (artículo 19), como así también por los tratados internacionales con rango constitucional (artículo 75, inciso 22 C.N.), como ser, por el artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; por el artículo 25, inciso 1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos y el artículo 5 del Pacto de San José de Costa Rica; artículos 7 y 10.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; y artículo 5.b de la Convención sobre la Eliminación de Todas la Formas de Discriminación contra la mujer.

Por otra parte tampoco se desconoce que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha reconocido el carácter fundamental del derecho a la salud (Fallos:329:2552; 323:3229, etc.), tal como lo ha puntualizado esta Corte siguiendo sus lineamientos en A. y S. T. 231, pág. 381 al señalar que “el derecho a la salud está íntimamente ligado con el de la vida siendo éste el primer derecho de la persona humana que resulta reconocido y garantizado por la Constitución nacional”; y que la familia también goza de protección constitucional tanto a nivel nacional como local (art. 14 bis Constitución nacional, art. 23 Constitución provincial y tratados internacionales que contemplan ese derecho, como por ejemplo el artículo 10 del Pacto de Derechos Económicos Sociales y Culturales y artículo 17 de la Convención Americana de Derechos Humanos, entre otros).

Sentado ello, es de destacar que efectivamente todas estas normas de rango constitucional si bien otorgan amplia protección a los derechos de orden fundamental enunciados, no puede desconocerse su indeterminación en orden a si generan -o no- la obligación de otorgar cobertura a un específico tratamiento de fertilización asistida en los términos pretendido por los actores y si dicho examen puede realizarse eficazmente en el marco excepcional de una acción de amparo.  A ello se suma, muy especialmene, que tampoco del bloque normativo infraconstitucional, tanto nacional como local  (ley 23660 -obras sociales-, ley 23661 -Sistema Nacional del Seguro de Salud-, Programa Médico Obligatorio -definido esencialmente por dichas leyes y resoluciones del Ministerio de Salud-, ley 24754 -medicina pre paga-, ley 25673 -programa nacional de salud sexual y procreación responsable-, ley provincial 11888 -salud reproductiva-, ley 8288 de creación del I.A.P.O.S y Disposiciones Generales de reglamentación interna), surge precepto expreso que imponga a las demandadas la cobertura pretendida en autos, ni que, por ende regule de manera alguna los modos, casos, legitimación y demás modalidades en las que se podría reclamar la cobertura de un tratamiento de fertilización asistida.

Siendo ello así, forzoso es preguntarse, para saber si el pronunciamiento satisface adecuadamente el derecho a la jurisdicción que asiste a las recurrentes, si en las particulares circunstancias del caso, con la complejidad que rodea al mismo, ha existido por parte de las demandadas una restricción manifiestamente ilegal o inconstitucional al acceso a la prestación médica pretendida por los amparistas y si los sentenciantes han brindado una fundamentación suficiente en este aspecto central del caso.

Al respecto, debo señalar que no basta para fundar el pronunciamiento de la Sala enunciar y referir a cláusulas de raigambre constitucional sin establecer su particular alcance en el caso concreto a fin de hacer pesar sobre las accionadas la obligación reclamada en la demanda, cuando éstas en su defensa han alegado la inexistencia de norma expresa que imponga tal obligación (en cuanto al I.A.P.O.S., en la disposición general nro. 0015/96 figura la práctica de fecundación asistida en el listado de prácticas “no nomencladas” y, en el caso de O.S.S.A.C.R.A., invoca -al igual que su codemandada- que la fertilización asistida no está incluida en el Programa Médico Obligatorio). Es que la lectura del fallo atacado revela que éste brinda elementos incompletos a fin de justificar acabadamente que estemos ante un supuesto de “manifiesta arbitrariedad” que autorice en el caso concreto y mediante la excepcional vía del recurso de amparo la admisión del particular reclamo, ante un supuesto en el que no corre riesgo la vida del paciente.

Así, pues, cabe puntualizar que si bien la vía intentada por los actores puede considerarse un cause idóneo para ventilar cuestiones orientadas a resguardar el derecho a la salud -que como se señalara es un derecho fundamental-, para que proceda la misma no basta con que estén amenazados derechos tutelados constitucionalmente, ya que no debe olvidarse que conforme a constante doctrina del Máximo Tribunal nacional y de esta Corte el amparo es un proceso excepcional, utilizable en delicadas y extremas situaciones, exigiendo para su apertura la concurrencia de requisitos muy particulares previstos en el texto constitucional para su procedencia, entre los que se encuentra la existencia de arbitrariedad o ilegalidad manifiestas (cfr. criterio de A. y S., T. 179, pág. 195; T. 183, pág. 191, etc.; y criterio de Fallos:310:576 y 2740; 311:612; 1974 y 2319; 314:1686; 317:1128; 323:1825 y 2097, etc); que “limitada la procedencia de la acción de amparo a que el acto impugnado sea `manifiestamente ilegal y arbitrario’ resultan excluidas de su ámbito las cuestiones opinables” (Fallos:297:65 y 300:47); y que la Constitución exige un plus a la arbitrariedad o ilegalidad y es que sea “manifiesta” es decir que surja con evidencia del acto mismo, o como dice Fiorini (“El recurso de amparo”, L.L. T. 93, pág. 946) cuando el ataque es tan patente que se manifiesta podría decirse en forma física, visible, ostensible y notoria, caso contrario la pretensión no podrá ser admitida en el limitado marco del amparo (cfr. A. y S., T. 129, pág. 194, T. 179, pág. 152, etc).

A la luz de lo expuesto cabe concluir que la sentencia impugnada merece reproche constitucional al no lograr justificar debidamente la existencia de una arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, exhibiendo un déficit de fundamentación al no brindar una justificación suficiente en cuanto a cómo ante la ausencia de norma legal expresa que imponga la obligación pretendida por los reclamantes, deriva ésta necesariamente de los tratados internacionales y cláusulas constitucionales citadas. Máxime -reitero- al no encontrarse en riesgo la vida de los reclamantes y estar ante una cuestión cuya complejidad el juzgador no puede desentenderse a la hora de fallar.

Y es respecto precisamente de esto último que tampoco puedo soslayar -como señaló el señor Ministro doctor Spuler en coincidencia con el señor Ministro doctor Falistocco- que la complejidad de la cuestión aquí debatida revela la necesidad de una amplia participación de todos los involucrados en la presente problemática, no constituyendo la vía del amparo, por regla, la más adecuada para ello; que no es justificación suficiente por parte de la Sala afirmar “que el hecho de que la prestación no esté contemplada en el Plan Médico Obligatorio no es óbice para viabiliazar su operatividad” para superar en el caso particular esa falta de previsión expresa; que cualquier sistema de salud tiene exclusiones y éstas -por regla- deben ser admitidas; que el tratamiento requerido es de alta complejidad lo que debería llevar a preguntarnos si la imposición por vía judicial de la cobertura de tratamientos de alto costo implicará o no una falta de cobertura de otras prestaciones a cargo de las Obras Sociales.

Como así también es de destacar que la distinta postura adoptada por la Jurisprudencia revela la necesidad imperiosa de una regulación legal que prevea todos los aspectos trascendentes involucrados en la materia; y que en el caso particular del I.A.P.O.S. ha manifestado que se encuentra trabajando y analizando el futuro reconocimiento de los tratamientos de fertilización asistida.

En este punto, cabe recordar muy especialmente lo dicho por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en cuanto a que no incumbe a los jueces, en ejercicio regular de su misión, substituirse a los poderes del Estado en atribuciones que le son propias, ya que la función más delicada del Poder Judicial es la de saberse mantener dentro de la órbita de su jurisdicción sin menoscabar las facultades de otros poderes o jurisdicciones (doctrina sentada en “Cohen” del 13.03.1990, L.L. 1990-C-317; Hamilton “El Federalista”, Méjico, FCE, 2006, pág. 332).

En definitiva, por todo lo dicho y en las especialísimas circunstancias que rodean al presente, ante la ausencia de una norma expresa que imponga claramente en cabeza de las demandadas la cobertura de tratamientos de fecundación asistida como el que se reclama, no se puede desde el poder judicial y en el limitado ámbito del amparo tomar la decisión de ampliar las obligaciones de las accionadas más allá de su propia reglamentación y del Plan Médico Obligatorio con sólo invocar de manera genérica la tutela constitucional de ciertos derechos, sin una fundamentación que atienda debidamente los aspectos trascendentes involucrados y dentro de un marco de discusión adecuada, dado que de lo contrario corremos el riesgo de invadir esferas propias de otros poderes del Estado.

Por ello, entiendo que corresponde declarar procedentes los recursos interpuestos por las Obras Sociales codemandadas y anular la sentencia impugnada al no resultar ésta una derivación razonada del derecho vigente con aplicación a las circunstancias comprobadas de la causa.

En cuanto a las costas del presente recurso, siendo que -como quedó expuesto ut supra- la temática debatida resulta compleja, admitiendo distintas soluciones jurisprudenciales y, en especial, ante la existencia de pronunciamientos divergentes de distintos Órganos Jurisdiccionales inferiores de la Provincia, considero que las mismas deben ser soportadas por su orden.

Voto, pues, por la afirmativa.

A la misma cuestión el señor Juez de Cámara doctor Drago dijo:

La materia de la causa ha sido desarrollada extensamente en este proceso, resultando el tema muy opinable y controvertido al estar involucradas razones de diversas índole, afectantes no sólo de los intereses individuales de los accionantes sino igualmente en forma indirecta intereses colectivos por sus consecuencias sobre otros sectores sociales, determinante de la adopción de una postura de suma prudencia.

En tal orden de ideas, determinó producir mi propia convicción el voto del señor Ministro doctor Falistocco, abundante en fundamentaciones, sostenedor que para el reconocimiento del planteo formulado en la demanda de amparo, por sus especiales características, previamente es necesaria una legislación que reglamente minuiciosamente las técnicas de la fertilización asistida, incluyendo el control oficial de los materiales utilizados, los profesionales actuantes y los establecimientos sanitarios donde se concreten, con la finalidad de salvaguardar adecuadamente los derechos en juego, especialmente el derecho a la vida y a la salud de los embriones; materia que debe quedar dentro de la órbita del poder legislativo, dada la división de poderes que nos rige.

Como en la provincia no existe dicha legislación y sin desconocer proyectos, como lo ponen de manifiesto los votos de los señores Ministros doctores Spuler y Gutiérrez, a los que también adhiero, estimo que la sentencia de la Sala que impuso a los prestadores demandados la satisfacción del tratamiento asistencial no previsto en sus menues prestacionales, cae dentro del vicio de arbitrariedad por ilegalidad manifiesta (art. 1, inc. 3 ley 7055).

En consecuencia, voto por la afirmativa.

A la tercera cuestión, la señora Presidenta doctora Gastaldi dijo:

Atento el resultado obtenido al tratar las cuestiones anteriores, corresponde declarar procedente el recurso interpuesto por las Obras Sociales codemandadas y en consecuencia, anular la sentencia impugnada, disponiendo la remisión de los autos al Tribunal que corresponda para que juzgue nuevamente la causa. Costas por su orden.

A la misma cuestión, los señores Ministros doctores Falistocco, Erbetta, Netri, Spuler y Gutiérrez y el señor Juez de Cámara doctor Drago dijeron que la resolución que correspondía dictar era la propuesta por la señora Presidenta doctora Gastaldi y votaron en igual sentido.

Por tanto la Corte Suprema de Justicia RESOLVIÓ: declarar procedente el recurso interpuesto por las Obras Sociales codemandadas y en consecuencia, anular la sentencia impugnada, disponiendo la remisión de los autos al Tribunal que corresponda para que juzgue nuevamente la causa. Costas por su orden.

Registrarlo y hacerlo saber.

Con lo que concluyó el acto firmando la señora Presidenta, los señores Ministros y el señor Juez de Cámara, por ante mí, doy fe.

Fdo.: GASTALDI (en disidencia)-DRAGO-ERBETTA (en disidencia)-FALISTOCCO- GUTIÉRREZ-NETRI (en disidencia)-SPULER- Fernández Riestra (Secretaria)

La apertura democrática

Tenemos el honor de publicar hoy nuevamente un artículo histórico, jurídico, político del Dr. García Garro, amigo y colega.
Interesantísimo, sustancioso y de agradable lectura, para entender cuando el pueblo argentino, latamente considerado, se empezó a hacer cargo de su destino nacional.
Vamos a ello.

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De la Ley Sáenz Peña al triunfo de Yrigoyen:

10 ventanas para mirar la Reforma Política

 

“El historiador (al trabajar con una diversidad de agentes causales sutiles y toscos, inmediatos y remotos), determinado a no ignorar ninguno de estos agentes y a ponerlos en orden, sólo puede estar de acuerdo y aplaudir. ´Busca la complejidad´, pueden decir al unísono el historiador y el psicoanalista, busca la complejidad y dómala”…

… “los psicoanalistas y los historiadores, cada uno a su manera, son aliados en la lucha contra el reduccionismo, contra las explicaciones monocausales ingenuas y poco elaboradas”. 

Peter Gay, “Freud for historians”.

 

Introducción 

 

La Ley Sáenz Peña, tal como se llamó a la reforma política de 1912, fueron dos leyes complementarias que diseñaron un nuevo sistema electoral. La primera de ellas dispuso un censo electoral basado en el padrón de alistamiento militar. La segunda ley estableció el sufragio universal masculino, secreto y obligatorio para mayores de 18 años, con asignación de 2/3 partes de cargos por elegir a la lista que ganara las elecciones y 1/3 a quien saliera segundo en los comicios.

 

El nuevo sistema se aplicaba a la elección de diputados nacionales, de senadores de la Capital Federal (los de las provincias eran elegidos por sus legislaturas) y los electores de presidente y vice de la Nación. Quedaban excluidos del derecho a voto las mujeres, los extranjeros de ambos sexos, los comprendidos en razones de incapacidad y quienes vivían por entonces en los territorios nacionales.

 

La Ley Sáenz Peña cambió sustancialmente las reglas del juego político y configuró un nuevo escenario que dejó atrás el orden político vigente desde el final de las guerras civiles, abriendo paso a la democratización de la sociedad y del sistema político. Con ella se terminó una forma de ejercer el poder.
Pero este proceso se debe a distintas razones que confluyeron, se retroalimentaron y se manifestaron en una serie de hechos que van, desde la sanción de las leyes electorales en 1912, hasta la victoria de Hipólito Yrigoyen en 1916. En la relación de estas causas y en la lectura integral del proceso están las razones de este salto cualitativo en la sociedad argentina.

 

Darío Macor afirma que la reforma política de 1912 consagró una nueva fuente de legitimidad del poder en Argentina: las urnas. Y desde entonces, “el sistema político nacional se reconfigura a partir del ingreso del Radicalismo a la competencia por el poder” ([1]). Entonces, un análisis global el proceso reformista nace con el debate de la Ley Sáenz Peña y termina con el ascenso de Yrigoyen al gobierno. El proceso integralmente concebido, desde la discusión parlamentaria, la argumentación, defensa y crítica de la ley, hasta la efectiva salida del Orden Conservador del poder, constituyen un todo, en donde, el viejo orden se fue derrumbando y otro se erigió sobre sus ruinas.

 

Fueron cinco años en los cuales se sentaron las bases de la democracia moderna. Dicho proceso debe su resultado a la confluencia de distintos factores que no pueden aislarse, ni mensurarse en su justa medida en soledad, sino en una interpretación integral y contextual que le otorgue un real sentido histórico a cada hecho que contribuyó al desenlace final.

 

Planteo, para abordar el tema de este modo, una serie de puntos de análisis que denomino ventanas –presuponiendo que son insuficientes y arbitrarias-, desde las cuales mirar y reflexionar sobre la reforma política. Son 10. A ellas no las pienso como afirmaciones, aunque algunas lo son, sino como medios para construir distintas perspectivas que nos permitan rearmar aquel complejo escenario desde una visión general del mismo, que integre los diversos factores determinantes en una explicación única de este proceso político.

 

  1. “Hacia la República Verdadera”: Los argumentos de los reformistas

 

Lo primero que tenemos que indagar, para tratar de conocer las causas de la reforma, son los argumentos aducidos por los reformadores, quienes auspiciaron, elaboraron e impulsaron las leyes electorales.

 

Existe consenso en buena parte de la biblioteca histórica, que la Reforma fue una decisión propia, voluntaria, de la clase dirigente. Se proponía democratizar la sociedad y avanzar hacia un sistema político transparente, que constituyera uno de los pilares ausentes de la República. Para Tulio Halperín Donghi, la reforma era parte de un plan de un sector de clase dirigente que quería sentar definitivamente las bases “sociales y culturales para la República auténticamente democrática y representativa…destinada a integrar plenamente a la Argentina en el mundo de 1910 ([2])”.

 

Esta idea, de tradición alberdiana, sistematizada por Natalio Botana y muy difundida por la historiografía actual, explica que, luego de las guerras civiles, la clase dirigente pensó un país de férreas instituciones republicanas, sólidas bases económicas, pero oligárquica en el reparto del poder político. En ella, el liberalismo económico convivía con una sustancial imposibilidad de ejercer las libertades políticas. La denominaron la “República Posible” ([3]), y a ella, luego de que las condiciones sociopolíticas lo requirieran y posibiliten se debía avanzar hacia una “República Verdadera”. A ese fin apuntaba la Ley Sáenz Peña.
Esta visión lineal de la historia y la política de la dirigencia de la época, cuyo optimismo radicaba en la plena confianza en el capitalismo y la democracia, no era compartida por todo el arco político conservador, pero si estaba lo suficientemente asentada en el grupo gobernante que impulsó la reforma, encabezado por el propio presidente Roque Sáenz Peña, un histórico antiroquista integrante del sector más progresista de la élite dirigente nacional ([4]). Así entendida la Reforma, esta pretendía ser la última etapa de la apertura democrática y del ciclo de modernización económica, social e ideológica de la Argentina.

 

En lo estrictamente político, la Reforma pretendía devolverle al Estado (y al gobierno) la legitimidad perdida por décadas de sucesiones políticas antidemocráticas, con elecciones fraudulentas, liderazgos alejados de las mayorías populares signados por una profunda identidad de clase social. Era la cura a un sistema político excluyente, plutocrático y elitista que encarnaba la maquinaria electoral del régimen.

 

Los problemas políticos del momento fueron sintetizados por el Ministro del Interior de Sáenz Peña, Inaldecio Gómez, cuando visitó el Congreso con motivo de debate de las normas. Allí Gómez afirmó:

 

“Hay tres grandes males en el país desde el punto de vista electoral: la abstención de los ciudadanos, la maniobra fraudulenta en el comicio, la venalidad que hace perder la conciencia de ciudadano al elector. Y una cuarta dolencia constitucional, que es fuente, origen de todas las otras: que el pueblo no elige; quien elige es ese estado de cosas, ese mecanismo, esa maquina de que ya se ha hablado”. ([5])

 

La Reforma apuntaba a esto. Primero lo hacía con el padrón militar, que pretendía desterrar las prácticas que emanaban del registro de enrolamiento, un padrón confeccionado por funcionarios del gobierno, en el cual eran comunes los errores, “omisiones” e “incorporaciones”, presa siempre del manejo discrecional. Con la nueva normativa, se evitaba el más “notorio instrumento del fraude ([6])”.

 

El sufragio universal masculino, secreto y obligatorio sería el sustrato material de la democratización de las decisiones políticas, ampliando las bases de legitimidad de los gobiernos mediante la masividad de los comicios y su transparencia, garantizada por la libertad de la manifestación de voluntad electoral, que concedía el carácter secreto del voto. Se pretendía imposibilitar la aplicación de los vicios de la “política criolla” como la compra de votos, la coacción al elector, etc.

 

La Revista “Nosotros”, en pleno 1912, relataba -desde su prosa joven y alejada de las vicisitudes del poder, el programa que llevaba adelante la gestión reformista:

 

“La presidencia Sáenz Peña…se ha propuesto como programa fundamental la reforma de nuestras costumbres electorales, la purificación del sufragio, la devolución al pueblo de la soberanía que le corresponde derecho y que el hecho nunca poseyó durante nuestra vida independiente, contra viento y marea lo está cumpliendo con una constancia y una tenacidad que verdaderamente admiran.([7])

 

La democratización de la sociedad y este salto de calidad institucional debían ser complementados con el respectivo nacimiento de los “Partidos de Ideas” que impulsaba el gobierno, que eran una herramienta política imaginaria (como veremos más adelante) que los reformistas consideraban necesaria para representar a los ciudadanos en una sociedad de sufragio transparente y masivo.

 

Luis Alberto Romero apunta que, además de la cuestión político/electoral, los reformistas querían integrar los torrentes inmigratorios y dar un sentido común a la diversidad de una sociedad en constante movimiento, tratando de lograr la “lealtad” de la ciudadanía al Estado y la Nación. En este sentido, la reforma, y en especial el voto obligatorio concebido como “escuela de ciudadanía”, se complementaba con las macro políticas de la educación “patriótica” y el servicio militar obligatorio ([8]).

 

La pregunta obligada aquí nace de la real politik: ¿Por qué un gobierno impulsó una reforma que al final terminó dejando a su establishment político por siempre fuera del poder? Desde esta perspectiva, eso no tiene respuesta satisfactoria tal vez. Algunos imaginan un Sáenz Peña voluntarista, con fe ciega en su proyecto, convencido de que las leyes por si solas serían el factor de cambio de la sociedad, como parece plantear Eduardo Zimmermann ([9]).

 

Este relato idealizado del reformismo recoge la reflexión que antes de asumir el futuro presidente hizo:

 

“No hemos llegado a una finalidad, pero asistimos a una transición; por eso veis partidos que se disuelven y partidos que vacilan y meditan soluciones desinteresadas, dominando patrióticamente el propio instinto de conservación. Yo no habré de indicaros de llegada ni la forma ni los medios de la evolución a realizar, pero necesitaba establecer las premisas para partir de un punto cierto a conclusiones acertadas que vosotros debéis encontrar en las inspiraciones del patriotismo”.([10])

 

El presidente hablaba como un eslabón de la historia, una transición de algo que lo abarca y trasciende. Más allá de la correspondencia que un discurso pre electoral pueda tener con las verdaderas intenciones de un político, lo cierto es que sus actitudes previas lo muestran como alguien casi indiferente a la suerte política del partido gobernante. Tal vez porque suponía la imposibilidad de efectuar una sucesión que le fuera favorable. O, como lo imagina esta ventana, un dirigente profundamente compenetrado de su misión política, que trascendía la próxima elección y los partidos, consciente de la necesidad del tránsito hacia la “República Verdadera” y de los sacrificios que se debían hacer. ¿Fue así?

 

  1. Razones no manifestadas, de radicales y obreros

 

Muchos actores políticos de la época manifestaron que los motivos que dieron nacimiento a la reforma distan mucho de las altruistas intenciones que predicaban los reformistas. Para ellos, la audaz maniobra del régimen se debió más a la presión política de la UCR, los crecientes conflictos sociales y laborales y la necesidad impostergable de la ampliación política hacia los extranjeros. La Reforma apuntaba a construir una precaria, pero imprescindible, pacificación social.

 

Este enfoque sostiene que la falta de legitimidad del sistema político era insostenible; no era una cuenta pendiente sino una falencia casi sistémica que amenazaba con derrumbar todo el orden político. Del mismo modo, afirman que los reclamos sociales y gremiales de los nuevos actores emergentes como la clase obrera y los inmigrantes cuestionaban hasta la raíz la sociedad del momento.

 

  1. a) Toda la literatura historiográfica cercana ideológicamente a la UCR, y buena parte del revisionismo ([11]), afirman que la Ley Sáenz Peña es la consecuencia de la lucha del radicalismo que comenzó en 1890 junto a los sectores excluidos del sistema político. ([12]) Relativizando su incidencia, esta idea es compartida por muchos historiadores. Afirman que la reforma política fue una jugada táctica del régimen para desactivar la amenaza radical que hace décadas venía cuestionado la legitimidad política del orden conservador.

 

Quienes afirman esto interpretan como medular las entrevistas secretas entre Sáenz Peña e Yrigoyen, en octubre de 1910, ([13]) donde se crea un acuerdo tácito en el que suscriben que si el gobierno otorga la garantía de comicios transparentes, el radicalismo desistiría de la vía revolucionaria y se presentaría a elecciones.

 

Haciendo referencia a las revueltas políticas de la UCR, Ramos Mejía le escribía a su amigo, y por entonces candidato presidencial, Roque Sáenz Peña, lo siguiente:

 

“Es necesario concluir de una vez con estas convulsiones y revoluciones que perturban el normal desarrollo del país y la única solución que veo es que haya elecciones de verdad, para lo cual es indispensable la sanción de una ley que garantice a todos la libertad del sufragio” ([14]).

 

  1. b) En otro punto, pero en el mismo sentido, se argumenta que la reforma política pretendía descomprimir la protesta gremial y social, al igual que los cuestionamientos de quienes estaban afuera del sistema de decisión política. Estallaron más de cien huelgas, se decretó el Estado de sitio en varias ocasiones, se sancionóla Leyde Residencia, hubo cinco matanzas de trabajadores, recordaba el diputado socialista Repetto.([15])

 

Esta línea de argumentos vincula la Reforma con la reaccionaria legislación laboral e inmigratoria, haciendo de la apertura democrática una válvula de escape que compense las restricciones laborales y las iniquidades sociales. Waldo Ansaldi y José C. Villaruel señalan que la ampliación del sufragio universal soluciona la crisis de legitimidad política del gobierno, a la vez que inaugura una amplia y novedosa práctica política sobre el presupuesto de la aceptación y, por tanto, la “permanencia del sistema de dominación”. ([16])

 

  1. c) Algunos recurren a ambos motivos, la UCR y la problemática social, para justificar la reforma. David Rock sostiene que los conservadores defendían la reforma política como un medio de “amansar a los obreros”, favorecer políticamente los socialistas moderados y “debilitar a los extremistas”. ([17])

 

La década previa a la reforma se caracterizó por el crecimiento de la clase obrera, en especial de Buenos Aires y alrededores, al igual del enorme flujo inmigratorio que llegó al país. Ezequiel Gallo y Roberto Cortés Conde ([18]) realizan un breve pero detallado relevamiento de las huelgas y movimientos obreros en los años previos a la Reforma, que refleja una creciente problemática social, como la existencia de sectores movilizados detrás de demandas específicas. Esto explica en buena medida la dureza de la legislación contra los inmigrantes, dado el carácter de politizado y sindicalizado de ellos, y las pocas conquistas laborales de la época.

 

El diputado socialista Juan B. Justo realizó una explicación que refrenda esta interpretación. En un discurso en la Cámara de Diputados de la Nación, en mayo de 1912, Justo afirmó:

 

“Si se asiste a una nueva era política en el país, es precisamente porque han aparecido fuerzas sociales nuevas, materiales, y no porque hayan aparecido virtudes nuevas; es porque hay una nueva clase social, numerosa y pujante, que se impone a la atención de los poderes públicos, y porque es más cómodo hacer una nueva ley de elecciones que reprimir una huelga general cada seis meses”.([19])

 

Reconociendo la seriedad de los argumentos; se debe afirmar que no se encuentran muchas alusiones del elenco gobernante a la problemática social y obrera como detonante de la reforma. Del mismo modo, si bien la problemática de la UCR está mucho más presente, también es importante reconocer que las revoluciones violentas de los radicales no ocurrían desde hace años.

 

Fernando J. Devoto afirma que es casi imposible extraer declaraciones del presidente reconociendo la necesidad de una reforma para evitar futuros problemas sociales, “Sáenz Peña parece priorizar la cuestión nacional por sobre otras cuestiones”, como la obrera o la social. ([20])

 

  1. Una reforma, ¿concedida o conquistada?, ¿Transformismo o crisis de autoridad?

 

Como conclusión de las ventanas ya abiertas, emerge la reflexión sobre si la reforma política fue una conquista del pueblo o una concesión de las élites gobernantes.

 

  1. a) Existe un acuerdo importante en torno a la idea de que el proceso de democratización de la sociedad abierto por Sáenz Peña constituye, por su rapidez y amplitud, un caso de vanguardia en toda Latinoamérica y que ubicó a Argentina, a nivel mundial, en el pelotón de las naciones más democráticas de la época. El carácter combinado de sufragio universal masculino, voto secreto, participación obligatoria y representación de las minorías no es un modelo con muchos antecedentes en el sistema político comparado.

 

Romero, Botana y Ansaldi ([21]), realizan análisis comparativos de la Reforma con los procesos similares en otros países. Con matices, todos concuerdan sobre lo avanzado de la legislación argentina.

 

Ahora, los casos europeos y el norteamericano reflejan que los avances en materia de derechos políticos constituyen el punto final de una prolongada lucha en donde el sufragio y su ampliación fueron parte de un programa concreto de reivindicaciones. Algo que es discutible en el caso argentino.

 

Para Romero, la apertura democrática, tal como se planteó en Argentina, es un caso de ciudadanía concedida.

 

“Nos preguntábamos en que medida fue “conseguida” o “concedida” (la ciudadanía). Hemos tratado de demostrar que este segundo aspecto pesó mucho más que el primero: el vuelco hacia las elecciones y el entusiasmo cívico fueron posteriores a la ley, y no anteriores, y todavía faltaba recorrer un trecho para poder asegurar que la ciudadanía estaba constituida” ([22]).

 

Sin negar la relevancia de la UCR, los reclamos sociales y la presión de los nuevos actores, lo cierto es que el plan, tal cual dio luz a la reforma, sólo formaba parte del ideario del elenco gobernante. El voto universal, obligatorio y secreto, posiblemente tomado del modelo español ([23]), no formaba parte de ningún programa opositor que haya tenido relevancia central en la política, al menos en la última década antes de la Reforma. Estas ideas anidan en el régimen, y sólo desde allí nacieron las polémicas y debates, muy ricos y esclarecedores, como los suscitados con motivo de las sanción de las leyes electorales ([24]).

 

Paula Alonso hizo un relevamiento de las iniciativas legislativas presentadas por el radicalismo en los tiempos de la resistencia, y si bien existe una preocupación marcada por lo político/electoral, no se esboza siquiera un proyecto que reúna al menos una parte sustancial de los elementos de la Reforma de Sáenz Peña. La mayoría de los proyectos sólo apuntaban a “restringir los instrumentos institucionales que podían ser empleados por el gobierno nacional con fines políticos” ([25]).

 

Pero la ley Sáenz Peña fue mucho más que eso. La reforma fue parte de un proceso de construcción de ciudadanía compulsiva -motivada por distinta razones- y que, junto con la enseñanza pública, y en menor medida el servicio militar, constituían políticas obligatorias destinadas a dar forma y contenido a la nacionalidad, cuya instrumentación es atribuible, en su parte sustancial, a la pura decisión política de las élites gobernantes.

 

  1. b) También, reinterpretando las dos ventanas abiertas antes, y recurriendo a (las lógicamente implacables pero a mi entender un tanto forzadas para nuestro caso) categorías del pensamiento del marxista italiano Antonio Gramsci, Waldo Ansaldi caracteriza ala Ley SáenzPeña como un iniciativa “transformista”, entendiendo a esto (desde Gramsci) como la “acción que procura decapitar política e ideológicamente a las clases subalternas mediante la integración de sus intelectuales” ([26]). Para Ansaldi, el régimen quería “descomprimir la presión” de los sectores sociales excluidos del sistema, integrándolos en la arena política. Esto fue: sumar a la UCR y al Socialismo a la disputa electoral para prevenir una revolución o un cuestionamiento económico social general de las relaciones de dominación.

 

Para Ansaldi, el caso de la Reforma se acerca más a un proceso de ciudadanía conquistada y las razones que pesaron fueron primordialmente las sociales y políticas.

 

Sin dejar de reconocer la originalidad del análisis, no parece que una impugnación total del régimen capitalista haya existido como amenaza cierta en el horizonte político. Existían reclamos, graves problemas sociales; pero una situación de insurrección general no era imaginable siquiera. La Argentina de 1912 no era la Rusiade 1917.

 

Más adecuado, y pidiendo permiso, parece ajustar la Reforma a otro concepto del repertorio gramsciano: el de “crisis de autoridad”. Para Gramsci, la crisis de autoridad se dan “cuando la clase dominante ha pedido el consenso, entonces no es ya “dirigente”, sino únicamente dominante… Las grandes masas se han separado de las ideologías tradicionales, no creen en ya en lo que antes creían”([27]).

 

Este planteo sostiene que el Orden Conservador estaba vaciado de legitimidad política, y sólo la apertura democrática podría hacer recuperar el consenso perdido y hacer otra vez que la clase dominante vuelva a ser dirigente. Gramsci destaca que estos períodos, las crisis de autoridad, pueden prolongarse en el tiempo y su “solución” puede venir “desde abajo”, lo que implicaría un cambio revolucionario; o “desde arriba”, donde la clase dominante recupera la hegemonía en toda su dimensión.

 

Desde 1890 el régimen agonizada por su vacío de legitimidad. Pero, llamativamente desde el 1916 a 1930 no se impugnó en términos generales las bases materiales y las relaciones económicas construidas desde 1880, algo que recién sucederá en la década del 40. Las luchas obreras o las manifestaciones violentas del anarquismo fueron expresiones de malestar social pero jamás estuvieron articuladas en una corriente de opinión política que tuviera pretensión hegemónica.

 

La Reforma, mirada desde aquí, fue una solución desde “arriba” al problema de la “crisis de autoridad” (sistema político); pero la hegemonía, es decir el consenso construido en torno al régimen capitalista, integrado a la división internacional del trabajo, de libre mercado, etc. de la Argentina (estructura económico social), jamás se vio amenazada.

 

Tal vez pueda ser poco atractivo (como ejercicio de reflexión intelectual digo) afirmar que en la Argentina del centenario existía una situación de conformidad general tácita con la sociedad en la que vivían los argentinos. Al menos en los términos en que las sociedades de esa época expresaban su “conformismo”. Y, que a la par de ese acuerdo al “modelo”, sí existía un rechazo mayoritario hacia el sistema político de la oligarquía.

 

Igual de antipático para quienes idealizan el radicalismo de 1916, aunque muy repetido por los historiadores, es afirmar que el modelo económico de Yrigoyen y el de Alvear fueron lo mismo; o peor aún; que reconociendo avances, la UCR en el gobierno no dio un giro brusco a la política económica del orden conservador.

 

  1. Los alcances reales de la democratización

 

Varios autores cuestionan la dimensión real de la democratización política que impulsó la Ley Sáenz Peña. Relativizan el alcance de la universalización del voto. A la exclusión de las mujeres, agregan la situación de los extranjeros no nacionalizados, los empleados públicos sin derecho a voto, los ciudadanos en los territorios nacionales que estaban excluidos del padrón electoral y el nivel de abstencionismo del comicio, esto último entendido como el porcentaje de inscriptos en el padrón que no ejercieron el derecho efectivo del sufragio, que rondó el 37{4b015c602daae1740eeeff036be6b8dec19de1a1c9b21eab65a387a88969d10f}.

 

Tomando como base las elecciones para electores presidenciales de 1916, y considerando todos estos factores, Gallo y Cortés Conde sostienen que:

 

“La Ley Sáenz Peña, que establecía el voto obligatorio y secreto, estuvo lejos de significar la participación de amplias masas de la población (e inclusive de los sectores medios en su conjunto)… Esto explica por qué, en 1916, en los distritos decisivos (Capital, Santa Fe, Córdoba, Buenos Aires), a pesar de la Ley Sáenz Peña, el porcentaje de votantes sobre la población total no superó nunca el 10 por ciento”.([28])

 

Como dije, si bien este punto es compartido por muchos historiadores; una interpretación ajustada a su contexto histórico, y con una mirada comparativa de su pasado reciente, no puede dejar de apuntar la enorme apertura que estableció la Reforma.

 

Si pensamos que, en las elecciones de 1916, 745.875 ciudadanos emitieron su voto ([29]). Y lo hicieron en una elección secreta, que fue la más transparente que había conocido el sistema electoral hasta ese día y lo contrastamos con una democracia fraudulenta, que emanaba de un círculo político cerradísimo, compuesto por no más de 200 personas con poder real; así planteado: la elección del 7 de abril de 1916 fue el acto más democrático de la historia argentina.

 

A los números de la elección, debe añadírsele una perspectiva desde la tradición de la cultura política argentina. Las elecciones provinciales previas a la Reformano eran un punto de comparación. Primero, por la presencia masiva de vicios y fraudes y en segundo lugar por el constante uso de la Intervención Federal por la Presidencia (40 veces entre 1880 y 1916), que servía para disciplinar a los gobernadores y armar sucesiones y candidaturas funcionales a la Casa Rosada.

 

La elección nacional previa a la Reforma, la única no sujeta a control político, estaba plagada de todas las irregularidades mencionadas, tampoco era masiva, y en definitiva sólo se reducía a una gran negociación política posterior, donde 200 dirigentes conservadores discutían y negociaban espacios de poder, con la presidencia como botín de máxima. Sin dudas, comparado con este cuadro, la Reforma fue una real democratización de la política.

 

  1. Un nuevo sistema político para una nueva sociedad

 

Los enormes cambios culturales y demográficos que ocurrían en la Argentina del centenario influyeron en todos los órdenes de sociedad. Todo estaba en movimiento, el ciclo histórico del Orden Conservador había gestado cambios de enormes proporciones, en todos los estamentos.

 

El censo de 1914 señala que la población total casi quintuplicaba la de 1869. De 1.800.000, se llegó a más de 8.000.000 de habitantes. Solamente en diez años (1905-1915) el crecimiento poblacional fue de alrededor de 3.000.000 de personas. La ciudad de Buenos Aires tenía, en 1869, 187.346 habitantes. En 1914, en la Capital Federal, residían alrededor de 1.600.000 personas, era una ciudad casi nueve veces más poblada ([30]).

 

Entre 1905 y 1915, el crecimiento inmigratorio fue de 1.522.400 habitantes. El destino era Buenos Aires y el Litoral. Los habitantes del Litoral moderno que en 1869 apenas superaban el 40{4b015c602daae1740eeeff036be6b8dec19de1a1c9b21eab65a387a88969d10f} de la población, en 1914 eran ya más del 64{4b015c602daae1740eeeff036be6b8dec19de1a1c9b21eab65a387a88969d10f}. La rápida urbanización fue otro dato central: La población de las ciudades que en 1869 representaba el 29 {4b015c602daae1740eeeff036be6b8dec19de1a1c9b21eab65a387a88969d10f} de la población total, en 1914 concentraba casi al 53{4b015c602daae1740eeeff036be6b8dec19de1a1c9b21eab65a387a88969d10f}.

 

Estos años coinciden también con la etapa de “gran expansión” ([31]) del capitalismo agrario pampeano. Desde el 1880, las exportaciones habían crecido 10 veces, se multiplicaron las inversiones en infraestructura, creció geométricamente la cantidad de hectáreas cultivadas, etc.

 

Era una sociedad abierta y móvil, donde todo estaba en formación y hasta los extranjeros eran extraños entre sí. El país ya no era “La Gran Aldea”, todo era diferente en los tiempos de la Reforma. La vida privada, las relaciones humanas, los vínculos económicos, las divisiones sociales, todo era distinto. Macor, cuando cursé el Seminario de Historia en mi Maestría en Ciencias Sociales, ilustraba este período histórico de la sociedad Argentina citando con gran precisión descriptiva al sociólogo norteamericano Marshall Berman, quien tituló a su principal obra recurriendo a una cita de Marx en el Capital: “Todo lo sólido se desvanece en el aire”. ([32]) Eso pasaba en la Nación de la Reforma, no sólo fueron muy grandes los cambios, sino que se sucedieron con una rapidez sin precedentes.

 

Cabe reflexionar ahora acerca de que si es posible gobernar una sociedad de masas, donde ya existen varias ciudades con más de 100.000 habitantes y una metrópoli con Buenos Aires donde viven más de un 1.600.000 habitantes, con un sistema político cerrado, elitista, pensado para una país con 10 veces menos de habitantes, que no previó ni la urbanización, ni este exponencial crecimiento en todos los órdenes, especialmente del torrente inmigratorio. Sin duda que no, la sociedad era otra, y requería de un nuevo sistema político.

 

Y hay más. Otro factor impulsa los cambios. Como condición de su elitismo y aislamiento, las clases dirigentes criollas se reservaron para sí el monopolio de la representación política, y en especial de los cargos de decisión. Esta situación se daba con mayor fuerza en Buenos Aires, donde los inmigrantes y sus descendientes estaban más politizados y sindicalizados. En el interior, en cambio, la incorporación de los extranjeros al sistema político, si bien en forma gradual, se fue dando. Pero en términos generales, seguía siendo excluyente.

 

Las nuevas clases sociales veían en la política también una de las oportunidades para el ascenso social. Los partidos tradicionales daban cabida sólo a las figuras y apellidos históricos. En la UCR, o hasta en el PDP, las nuevas generaciones argentinas, surgidas de la mezcla con los inmigrantes, encontrarán lugar para hacer política. No fueron casuales los primeros resultados electorales de la Capital Federal y las provincias de Santa Fe, Entre Ríos ([33]) y Córdoba ([34]), donde la urbanización, el crecimiento económico y la inmigración tenían mayor impacto.

 

El problema radicaba en la crisis de legitimidad de un sistema político que fue funcional en 1880, pero se mostraba incapaz para reflejar y representar los intereses de la sociedad de 1916. Es evidente que, en la medida que Argentina crecía en todas sus variables económicas y sociales, el sistema político se hundía en el desprestigio.

 

Las prácticas de 1880 tal vez no diferían sustancialmente de las de 1910, pero ya no se podía aceptar que gobierno de “notables”, en el que importaba la opinión de apenas unos cientos de personas, represente a millones. El proyecto de Alberdi debía ser revisado, y era una cuenta pendiente de la política.

 

Las élites forjadas por el Orden Conservador no sólo eran políticamente irrepresentativas para el conjunto de la sociedad. Lo peor era que difícilmente pudieran expresar costumbres, culturas y conductas tan distantes a las propias, aunque se lo propusieran. Resulta difícil de concebir que, cuando un hombre equivale a un voto, la oligarquía pueda ejercer el monopolio de la representación.

 

La universalización y obligatoriedad del sufragio fue un recurso para nutrirse de la legitimidad perdida y, al abrir las puertas a los nuevos electores de esa nueva sociedad, era previsible que el sistema político cambie y se aggiorne a las nuevas demandas presentes. La apertura hacia las urnas se llevó puesto al sistema político de la oligarquía. No fue inocente el rechazo al voto obligatorio que profesaron los conservadores. Con este nuevo marco, el esquema de “hegemonía cerrada”, tal como lo define Robert Dahl, era ya inviable.([35])

 

  1. Metamorfosis de la representación política

 

Como consecuencia del escenario advertido en la ventana anterior, el sistema político procesó los cambios y engendró nuevas herramientas para recuperar la legitimidad política. Retomando el hilo conductor que trazamos en el punto pasado, una perspectiva a considerar, que explica en buena medida la integralidad del proceso reformista, es el análisis que hace la Ciencia Política de los Modelos de Representación.

 

  1. a) Siguiendo el esquema teórico propuesto, y basándonos en las ideas de Bernard Manin y Juan Abal Medina ([36]), podemos caracterizar al Orden Conservador como parte de una Democracia de “Notables”, conocida en la política comparada como “Parlamentarismo”. Es el modo de representación de las repúblicas parlamentarias europeas de fines del siglo XVIII y el siglo XIX y las democracias presidencialistas americanas del siglo XIX.

 

La no integración de las minorías era un elemento electoral predominante en este modelo. Los que votaban eran muy pocos, entre los que se encuentran todos los “notables”. Era una ciudadanía restringida que generaba un cuerpo electoral muy uniforme, propio de una democracia de élites. La falta de oposición y control de las elecciones daba lugar al fraude y la manipulación electoral. Aquí nacieron los partidos políticos, que emergieron dentro de los parlamentos o del propio sistema de poder, sólo como expresión de los distintos intereses allí dentro representados. Estos partidos no tenían existencia fuera de los parlamentos, salvo para el breve y reducido proceso electoral. El político era un hombre de recursos económicos que vivía “para la política” y no de ella.

 

Para el votante de este modelo, el vínculo con su representante era de carácter personal, generalmente asociado al prestigio personal del votado y a su estatus socioeconómico predominante en la sociedad que representaba. Funcionaba así porque los votantes activos, que incidían realmente en las elecciones, eran un pequeño número, muy homogeneizados en términos de clases sociales y patrones culturales. Era una representación aristocrática, los elegidos eran miembros de la élite y la elección parecía más una asamblea en un club burgués.

 

Prescindiendo del parlamento como referencia política e incorporando la institución presidencial como punto de partida para el análisis, así fue la elección de los presidentes argentinos desde Mitre a Roca. O La elección de gobernadores de cualquier provincia en la segunda mitad del siglo XIX.

 

  1. b) A este modelo de la democracia de “Notables”, le siguió el Modelo de Partidos Políticos de Masas, “la Democraciade Partidos”. La misma es el fruto del crecimiento de la población, la urbanización y el desarrollo económico e industrial que hicieron emerger nuevos actores sociales como los trabajadores, la clase media, los inmigrantes, etc., tal como vimos.

 

Este modelo, instalado desde la segunda década del siglo XX, se corresponde con la democratización de la sociedad, la ampliación de la ciudadanía a todos los sectores mediante el sufragio universal. El Estado cobra centralidad en la sociedad y las decisiones estatales para la vida de los ciudadanos se volvieron fundamentales. Es un sociedad mucho más populosa, que se complejiza, y donde se entrecruzan distintos intereses vinculados a clases sociales, aspectos religiosos, de nacionalidad o culturales.

 

Los partidos políticos si querían representar a los ciudadanos debían ser el reflejo de las divisiones sociales, constituyendo una “homología estructural” ([37]). La representación política perdió la condición de confianza “personal” propia de los partidos de notables, para adoptar la forma de representación de intereses.  También se masifican las campañas, crecen y se despliegan territorialmente los partidos. Una lógica de masas penetra toda la actividad política y electoral.

 

Alonso destaca que “La UCR no participó de manera activa en la política del país hasta 1912, pero sus dirigentes construyeron una estructura partidaria organizada en comités provinciales, capitalino y nacional” ([38]).

 

Agregando similitudes del esquema teórico con nuestro caso, el Modelo de Partidos de Masas se combina con el sistema electoral que incorpora las minorías, como el sistema proporcional o el de lista incompleta.

 

Ese fue, en términos generales, el sistema de partidos políticos argentinos luego de la Ley Sáenz Peña. Al menos en su génesis.

 

  1. c) Creo, que para ser más justo con el caso argentino, a las consideraciones de Manin y Abal Medina debemos agregarle algunas reflexiones de la teoría de “Las democracias delegativas” de Guillermo O´Donnel. Para este autor, las democracias recientes tienen una mayor tendencia a la delegación del mandato en el presidente que a la construcción de una representación efectiva de intereses en el parlamento como existen en las democracias europeas.

 

Según O´Donnel, estas son cualidades de los sistemas nacientes que denotan fragilidad democrática. Uno de los elementos, el que quiero resaltar, es la relevancia central de la institución presidencial en la construcción del vínculo representativo. Es innegable que este factor está presente en Yrigoyen, y en toda la evolución posterior del sistema de partidos en la Argentina, y constituye una de las razones de la debilidad del sistema de partidos. Pero a eso lo dejaremos para otra ocasión. ([39])

 

  1. d) También considero oportuno caracterizar a las relaciones entre clases sociales y partidos, reconstruyendo el caso argentino, que dista mucho del ejemplo de las democracias europeas. Aquí sigo a Ansaldi, para quien en Argentina:

 

“(Los) partidos no guardan correspondencia exacta con las fracturas de clase: la UCR no es exclusivamente el partido de las clases medias urbanas, el PS no lo es del proletariado industrial, ni el PDP de los chacareros del sur santafesino o de los burgueses rosarinos, como tampoco los Conservadores son sólo la cara política de la burguesía. Es que, en la Argentina moderna, la conciencia de la movilidad social, la aspiración del ascenso social individual, prevalece sobre, desplaza la conciencia de clase. Esta circunstancia dificulta la efectiva constitución de una estructura social definidamente clasista. Clases por hacer, clases que están siendo, no cristalizadas, tienden a expresarse en agrupaciones políticas capaces, en mayor o menor medida, de aglutinar voluntadas provenientes de distintas posiciones de la pirámide social. Tal vez ello explique por qué la forma ´movimiento´ sea más efectiva que la forma ´partido´”.([40])

 

  1. e) Esta mirada, así planteada y con los aportes de O´Donnel y Ansaldi, articulada con la ventana anterior, describe el tránsito de un modelo de representación de “notables” hacia la representación política de partidos de masas.

 

La UCR venía haciendo campaña hace más de 25 años, tenía una estructura territorial compuesta por cuadros militantes, y fue la expresión más autentica del nuevo modelo de representación, tanto en lo político/ideológico como en lo económico social. La presidencia de Yrigoyen es, mirada desde aquí, la consecuencia de la metamorfosis de la representación política causada por el voto obligatorio, la lista incompleta, la universalización del sufragio y la transparencia electoral impulsada por la Reforma. Así lo entiende Abal Medina:

 

“La nueva legislación permite la victoria del candidato radical, Hipólito Yrigoyen, en 1916 y la llegada de la democracia de masas al país. Organizativamente, la UCR era un partido de masas que había desarrollado en los años de oposición antisistema una fuerte estructura política territorialmente implantada”.([41] 

 

  1. Silencios y voces en el debate de la Ley Sáenz Peña

 

El tratamiento en el Congreso de la Nación de la Reforma, a fines de 1911 y principios de 1912, fue un trámite rápido donde primó la decisión presidencial, los resortes de presión del gobierno nacional y el comisariato que el ministro del Interior ejerció sobre el tratamiento. Aun de ese modo, fue un intercambio rico en ideas, visiones ideológicas y argumentos. A pesar de haberse producido entre los políticos del régimen, el mismo dio muestra de la amplitud de criterios y lecturas de la realidad que existía. Gran parte de los temas abordados giraron en torno a los detalles más polémicos del nuevo sistema electoral, especialmente la lista incompleta, o representación de minorías.

 

Pero el análisis del debate deja muchas puntas desde donde se puede leer lo que pensaba la élite política sobre la Reforma, el presente y futuro inmediato del país. Quiero hacer aquí una lectura breve, pero puntillosa, de las intervenciones de los legisladores, buscando los conceptos esbozados entre líneas, tratando de destacar lo que se omite e interpretar lo que se afirma, en el contexto de las distintas ventanas desde donde miramos el proceso.

 

  1. a) Lo primero que llama la atención es la diferencia de criterios acerca del rol del pueblo en los procesos políticos y la diferente valoración del reclamo de transparencia y participación en las elecciones que expresaba mayoritariamente la UCR. Para el diputado Lucas Ayarragaray, el pueblo argentino era un ausente con aviso y la Reforma le era indiferente en todo sentido. Sin ocultar una profunda subestimación por el elemento central de la vida democrática, Ayarragaray afirmaba en el recinto:

 

“Cuando el pueblo está siempre ausente y se parece en nuestras luchas políticas a los coros de las tragedias griegas, que se los oía pero que no se los veía, es difícil que con una ley artificial se pueda sacar al pueblo de su retiro; y cuando en las distintas situaciones políticas que ha tenido el país, regidas por hombres y partidos tan diversos, el pueblo, a quien se conjura desde hace cincuenta años, no aparece, es como para creer que es un personaje que no existe aún o que no quiere salir a la escena…([42])”
Esta lectura fue compartida por buena parte de la clase política de la oligarquía. No sólo fue indiferente, sino también ignorante de la percepción que del sistema político tenían las clases populares.

 

Pero también estaban quienes, en minoría pero en sintonía con el presidente, pensaban que el reclamo popular, y la predica de la UCR en particular, eran un elemento muy relevante para pensar la Reforma. De los discursos, se destaca, por su lucidez, el del cordobés Ramón J. Cárcano, quien en su intervención afirmaba:

 

“Después de veinte años existe en el país un partido orgánico, popular, exaltado y pujante, que ha levantado la libertad de sufragio como bandera, y proclamado francamente la revolución como único resorte para conquistar sus ideales. Cuando no se ha batido en la revolución, ha estado preparando la revolución. No procedía por una simple pasión, porque hubiera sido transitoria; ni por una especulación, porque hubiera transigido. Procedía por una convicción sincera y profunda, denunciada por una actitud lógica y continua, aunque extraviada y extrema. Durante un cuarto de siglo, el gobierno y la Nación han vivido venciendo a la rebelión estallada, o temiendo a la rebelión por estallar… Y bien, señor presidente, un sistema electoral y una política, que aleja al ciudadano del comicio y arma el brazo de la violencia, es un mal sistema y es una mala política”.([43])

 

  1. b) La alusión a la vigencia efectiva de las instituciones republicanas y democráticas, al igual que la legitimad de las autoridades políticas y las elecciones también pueden someterse a contrastes dentro de los hombres del régimen conservador.

 

Hoy leída, es hasta graciosa la indignación de legislador conservador Pastor Lacasa en el debate. En un discurso auto justificatorio, describe la naturaleza de régimen y su validez democrática con los ojos que la oligarquía se miraba a sí misma. Lacasa manifestaba su malestar ante las acusaciones reformistas argumentando:

 

“He oído decir a esos señores diputados que en la República Argentina no hay democracia, que aquí no se vota. A algunos de ellos probablemente les ha pasado lo contrario que a mí; o yo soy un iluso o lo son ellos. Entiendo que en la República se ha votado, se vota y se votará con el entusiasmo que dan las épocas… Se ha dicho, señor presidente, que los congresos argentinos, desde el año 53 hasta la fecha, no han servido sino para mantener el orden y la unión nacional. Para demostrar lo contrario bastaría abrir las páginas de los diarios de sesiones, ver los nombres que figuran allí o la legislación que se ha hecho en el país… Por eso yo digo que en nuestro país hay democracia. Está viva, y ha dado prueba evidente de ello en todas las luchas políticas de los últimos años”.([44])

 

Es Cárcano, nuevamente, quien hace el contrapunto con Lacasa y sus pares. Un convencido reformista no duda en afirmar que:

 

“Triunfe el gobierno o triunfe la oposición, ha triunfado siempre la unanimidad. Hemos visto contiendas armadas, pero propiamente no hemos visto luchas electorales. El candidato oficial ha suprimido la disputa en el comicio, y la ausencia de disputa, ha convertido el comicio en una función administrativa…Han caído los gobiernos, se han restablecido, reemplazado, renovado, y en el movimiento, no ha prevalecido el impulso sincero del voto libre… Antes de honrar con la ciudadanía, dentro de nuestra democracia, necesitamos garantir el voto libre sin el cual no hay democracia”. ([45])

 

Algo llamativo del debate en este punto es que luego de impugnar lo medular del argumento de la Reforma que predicaban Sáenz Peña e Inaldecio Gómez, los hombres del régimen votaban a favor de la Ley del presidente. Justificándose, y defendiendo la ley al mismo tiempo, haciendo malabares discursivos, el Senador Pedro Olaechea y Alcorta decía: “Se ha dicho, quizá con alguna exageración, al demostrar la justicia, la oportunidad y la conveniencia de esta reforma, que la República Argentina había llegado al colmo del fraude, del escándalo y de la corrupción en materia electoral.”([46])

 

  1. c) Tal vez el mejor reflejo el pensamiento de la “República Posible” es la erudición de Joaquín V. González. El riojano, en una extensa alocución, aborda todos los tópicos salientes de la Ley, cuestiona puntos y propone algunas modificaciones como la circunscripción uninominal (fiel en parte a su proyecto de reforma de 1902), pero termina aceptando la necesidad del nuevo sistema electoral, en especial del voto obligatorio; pero lo hace desde el reconocimiento y la justificación de lo hecho. Joaquín V. González, un dirigente quintaesencia del régimen, sentencia:

 

“Este país, según mis convicciones, después de un estudio prolijo de nuestra historia, no ha votado nunca. El sufragio universal, en la extensión deseada de esta palabra, no se ha practicado en la República Argentina”.([47])

 

Esta afirmación categórica no le impedía reconocer y defender lo que consideraba como los enormes logros de la generación del 80. Acorde a González, si la Reforma conseguía los resultados propugnados por los reformistas, “nada ni nadie podrá impedir que la educación y las costumbres políticas de nuestro pueblo se coloquen a la misma altura de los adelantos que le han conquistado su prestigio económico y su alto rango social en la civilización contemporánea”([48]). Para González, la Reforma era la última etapa de un camino de progreso innegable.

 

  1. d) Algunos discursos, como el de Benito Villanueva, una especie de personificación del fraude, eran contradictorios, casi paradojales. Pero en casi todos sobraron, a lo largo del debate, abismales errores de cálculo político, centrados en la construcción imaginaria de un escenario, a futuro inmediato, casi inmodificado por la Reforma. Estaban convencidos de que ganar las elecciones sería casi un trámite para el gobierno, y a radicales y socialistas les quedada reservada una dura pelea por la minoría.

 

De todos ellos, fue el del Julio A. Roca (h), heredero de la síntesis del orden conservador, el que erró todos los pronósticos en su defensa de la circunscripción uninominal contra el proyecto oficial. En el recinto dijo:

 

“¿Por qué no decirlo, si no existen los partidos argentinos, si no existen los partidos tradicionales, si todos los hombres estamos confundidos? ¡No! ¡Es que los partidos políticos, los tradicionales, los partidos gobernantes, están dispersos o han desaparecido! Los que existen son los que se están formando allí abajo, los que están elaborando la voluntad política de mañana; los que no ha tomado en cuenta en su revista al señor ministro del Interior; los que tienen su opinión en todas las cuestiones y tienen sus rumbos en todos los asuntos; los que saben lo que quieren y a dónde van, los partidos que van a venirnos a exigir a las puertas de este Congreso la reforma ineludible, impostergable de nuestra legislación social (NdeR: lo dice por el Socialismo). Son los partidos a los cuales cerrará la puerta por mucho tiempo el sistema de la lista incompleta, tan nocivo en este concepto como el sistema de la lista íntegra”.[49]

 

Primero, argumenta que la Reforma, tal cual la plantea Sáenz Peña, le cerrará las puertas electorales al socialismo y la UCR. Llamativamente, al año de discurso, y Reforma mediante, el Socialismo gana las elecciones en la Capital. Luego, Roca sostiene que no existe un partido del oficialismo, pero afirma que esa situación le es indiferente a la hora de triunfar electoralmente. Y en ese sentido describe:

 

“Lo que va a fomentar la lista incompleta, contrariando las legítimas aspiraciones del señor ministro del Interior, es una especie de sociedades filiales, de partidos hijos del gran partido gobernante, partidos semi soberanos, que tendrán designado su sitio en el reparto ulterior de las bancas, sin cometer por eso la felonía de ser miembros del gran partido gobernante y disfrazarse bajo ese título; pero serán las agrupaciones que más se aproximen al partido gobernante y que tendrán por amparo de la ley un sitio, una posición, una representación en el Congreso”.[50]

 

Mezcla quizá de deseos y proyecciones, Roca describe que luego de la Reforma, el sistema político y de partidos será prácticamente igual a lo que fue desde 1880. Piensa que los partidos nacionales son imposibles y que lo que quedará en pie será un conjunto de oligarquías políticas provinciales, vertebradas y ordenadas en torno al poder presidencial. Yrigoyen y la UCR refutarán todos sus pronósticos en 1916.

 

  1. e) Del debate se recogen las distintas lecturas de la Reforma que anidan en el régimen conservador. No se puede concluir que hayan existido temores de la clase gobernante ante las demandas sociales y gremiales, tampoco el miedo determinante a la UCR  (más allá del peligro insurreccional que se menciona) está en el centro del debate.

 

El horizonte de sentido de la reforma es la legitimidad de orden político, como reconstruir el vínculo desde el gobierno con los ciudadanos, erosionado por años en el poder. También está manifiesta la necesidad histórica de dar el paso restante de su proyecto modernizador. Los Conservadores no creen que exista una alternativa a su proyecto, para ellos las otras expresiones políticas están condenadas a ser actores secundarios.

 

Se percibe, en casi todas las intervenciones, una lectura muy autorreferencial de la política, una oligarquía que miraba a la sociedad desde sí misma y entendía sus problemas como los únicos. La imagen que queda después de leer el Diario de Sesiones es la de un observador pasivo que miraba desde un balcón lateral como la historia se llevaba por delante -y hacía saltar por los aires- todo lo que concebía por sociedad, poder y política.

 

  1. ¿Caos en el orden conservador?

 

Otro punto a considerar, que sobrevolamos en ocasiones ya, es el hecho de determinar cuan homogéneo era lo que el reformismo llamaba la “vieja política del régimen”. El interesante texto de Fernando Devoto ([51]), realiza una radiografía interna de la clase política del orden conservador. Y lejos de describir un bloque homogéneo, el repaso de actores y coyunturas muestra conflictos internos, intereses contrapuestos y una heterogeneidad en casos irreconciliable, que revelan una fragilidad política interna del régimen que no es muy percibida por el resto de los historiadores.

 

  1. a) Devoto afirma que al momento de la Reforma, la clase política en el poder, podía ser divida en tres grandes bloques. En primer lugar, el grupo reformista, encabezado por el Presidente. Segundo, sus adversarios internos, compuestos por los restos del roquismo y los sectores afines al presidente saliente, José Figueroa Alcorta. Por último, pero no menos importante, la gran prensa porteña, conservadora, muy opuesta a la política de Sáenz Peña.

 

Luego de desarrollar el cuadro de situación, Devoto sostiene que al momento de llegar al poder el grupo reformista era el espacio minoritario del régimen. Que por diversos factores, personales y políticos, “el impulsor de una radical reforma política era (más allá de sus intenciones) un presidente nacido políticamente débil y cuya debilidad política no haría más que incrementarse con el correr de su presidencia”([52]). Al comenzare su mandato no pudo imponer el nombre del presidente de la Cámara de Diputados. “La Nación” y “La Prensa”, los principales periódicos, cargaban diariamente contra su gobierno. Sufría, en el orden federal, la desconfiaba propia que generaba un árbitro porteño en las disputas provincianas.

 

Por su principismo, y por las banderas con la cual llegó al poder, Sáenz Peña prescindió de todo el aparato político del régimen, experto en los vicios de la “política criolla” y en ganar elecciones. Así también, el régimen perdía otro de los pilares en los cuales se asentaba ([53]).

 

Para durar en el poder, el presidente se valió de algunos resortes fundamentales. El primero fue la institución presidencial, con todo el peso que implica, que le sirvió para construir acuerdos coyunturales, cooptar voluntades, presionar a los aliados, etc. En segundo orden, oxigenó la prensa propia para combatir la formación de opinión de los principales medios. Y tercero, se valió del proyecto de Reforma Política, para hacerlo el eje central y su discurso de gestión, para ganar apoyo popular por la fuerza que tenía la retórica reformista y su impacto en la sociedad.

 

Devoto sostiene que, una vez apropiado el discurso reformista por el gobierno, la oposición interna del presidente comenzaba a mostrarse en desacuerdo con la ambiciosa Reforma, veían al presidente como un “lírico”, muy concedente a los deseos de la UCR, que podía hacer peligrar la posibilidad del régimen de triunfar electoralmente en el nuevo escenario.

 

En definitiva, lo central de esta perspectiva es tener presente el hecho que:

 

“Difícilmente pueda hablarse en el momento de la reforma de la existencia de un orden conservador y por ende es difícil pensar que el mismo podía realmente articularse, no sólo ni tanto por la enconada oposición radical sino por la ya definitiva fragmentación del mismo. La Ley Sáenz Peña no lograría resolver dichos problemas sino que profundizaría aún más las divisiones del campo conservador… Ya en ese temprano 1912, el optimismo ante las posibilidades que brindaban las nuevas reglas de juego para mantener la supremacía conservadora, que muchos historiadores han sugerido, era mucho menos uniforme de lo que se ha supuesto”.([54])

 

Así, con este panorama interno, se llegó a las elecciones con el sistema impuesto por la Reforma. Ante tremenda fragilidad propia, la vara de méritos requeridos a sus adversarios para lograr una victoria bajaba considerablemente. La muerte de Sáenz Peña en 1914 profundizaría todos los problemas y dejaría las soluciones a mitad de camino. Lo que sobrevino, desde el momento que comenzó a aplicarse la nueva ley, fue una cuenta regresiva en la cual se manifestó la imposibilidad del Orden Conservador de construir una propuesta única y competitiva.

 

  1. b) El gobierno intentó armar una propuesta competitiva propia para las elecciones de 1916. En un armado imposible, trató de reconstruir el conglomerado de partidos provinciales del régimen bajo la candidatura de Lisandro De la Torre, un dirigente con rasgos progresistas ([55]), que expresaba una fuerza de Rosario con influencia política en el sur de Santa Fe. El Partido Demócrata Progresista, tal como lo llamaron, era una unión forzosa entre elementos de la nueva sociedad, caso de los inmigrantes productores del Litoral, con todo el viejo arco político. Este intento político se edificó sobre la indecisión y el conflicto interno del régimen.

 

Este experimento de renovación partidaria del elenco gobernante tampoco tenía capitán. La muerte de Sáenz Peña dejó un vacío que nadie pudo cubrir. Victorino De la Plaza, quien asumió luego de la muere del mandatario reformador, era casi una pieza de museo frente al agitado contexto político. Sin hacerlo público, el nuevo presidente rechazaba la apertura democrática y estuvo obligado a conducir un proceso no deseado, en un escenario que no comprendía.

 

No existía acuerdo entre De la Torre y sus gringos de la “Liga del Sur” con los viejos criollos del régimen acerca de qué entendían por partido político, programas, propuestas, etc. Día a día se acrecentó la brecha entre los sectores conservadores tradicionales y el candidato y sus referentes. Muchas voces del régimen afirmaron que un candidato conservador puro, como el caso de Marcelino Ugarte, sería una mejor opción para los electores.

 

La construcción del “Partido de Ideas” terminó siendo para el gobierno una tentativa frustrada que derivó en un engendro de nombres, programas y fuerzas políticas, aglutinadas desde arriba, de difusa orientación ideológica y política. Estaba más cerca de ser una suerte de “Partido de Notables” aggiornado por las circunstancias y robustecido por el calor del poder del Estado que un partido moderno, que expresara fuerzas sociales determinadas y se aprestará a representar una sociedad de masas donde se aprestaban a votar un millón de argentinos.

 

El propio Lisandro De la Torre analizó su experiencia política y los lazos que lo unían a sus socios y dio su punto de vista con una vehemencia sin filtros. Sobre el presidente Victorino De la Plaza, en cartas enviadas a amigos, De la Torre decía: “Despreciable mil veces me parece la de Plaza, el coya hipócrita y traidor por naturaleza que movido por rencores seniles, ha atizado todas las intrigas oculto” ([56]). Reconociendo las dificultades de construir una única propuesta, De la Torre se refería a los conservadores diciendo:

 

“Uds. son conservadores, clericales, armamentistas, antiobreristas, latifundistas, etc., etc. Y nosotros somos demócratas progresistas, de un colorido casi radical-socialista: vaya Ud. a fusionar eso”.([57])

 

Parecía que De la Torre estaba más para ser el candidato de la oposición que de su propio partido. El PDP fue un rotundo fracaso que terminó tercero en las elecciones, incluso detrás de las fuerzas provinciales conservadoras que, estando originalmente en su armado, no pudo representar electoralmente en definitiva. Sólo el odio a Yrigoyen y la UCR, sumado al pánico de salir del poder pudo reunir estos elementos ([58]).

 

Este fracasó fue el retrato más acabado de la descomposición política de un régimen que en su caída desesperante recurrió a un candidato que negaba la esencia de sí mismo y no pudo representar, siquiera, a sus propios dirigentes.

 

  1. El ascenso de Yrigoyen y la profecía autocumplida

 

Así como la política del régimen se sumergió en una serie interrumpida de desaciertos y fracasos, cabe analizar como la estrategia electoral de la UCR, desde 1912 hasta la presidencia de Yrigoyen, estuvo vertebrada en una fila de éxitos electorales, estrategias correctas y mucha fortuna.

 

  1. a) Luego de la sanción de la Ley Sáenz Peña, la UCR dudaba en abandonar su política intransigente y concurrir a las urnas. La presión de la militancia partidaria interna fue determinante para retomar la vía electoral, en el medio de una dirigencia que repartía opiniones a favor y en contra.

 

Cuando debutó el sistema electoral diseñado por la Reforma en el mismo 1912, existía una verdadera incertidumbre respecto a los resultados. No había encuestas de opinión que marcarán tendencias y la novedad del sistema hacia imposible trazar comparaciones con las elecciones recientes.

 

El primer paso fue Santa Fe. Luego de planteos de intervenciones, denuncias de fraude y de recibir un gesto presidencial que garantizó la normalidad del proceso. Las elecciones fueron el 31 de marzo. Fue una campaña intensa. Allí el radicalismo obtuvo la primera victoria electoral en la era de las elecciones libres de la historia democrática argentina. Ya el 1 de abril, la UCR festejaba el resultado de las urnas.

 

Como en un presentimiento, Sáenz Peña se desentendía completamente de la derrota conservadora y refrendaba su neutralidad política, como un espectador de lujo. En el discurso que dio luego de la primera elección bajo el imperio de su ley, el presidente dijo:

 

“…es menester que los gobiernos se coloquen sobre los partidos… Mis conciudadanos me tienen acreditada su confianza y no dudan de mi imparcialidad. Es y será la conducta invariable que ha de inspirar a los miembros del Ejecutivo Nacional, obligados por sus convicciones y su pública adhesión a mi programa. El gobierno nacional prescindirá…”([59]).

 

El próximo paso era la Capital Federal y los comicios complementarios en el resto del país. La cita era el 7 de abril. El envión del triunfo santafesino fue fundamental, su repercusión creó un clima favorable a la UCR. “Si la campaña de Santa Fe había durado casi un año, esta no lo fue más de tres días. Durante ese angustioso plazo, la ciudad se pobló de tribunas, banderas y charangas”. Fue una campaña sin precedentes, moderna y masiva, que “confirmó la presencia entusiasta de grandes concentraciones populares, la creciente pujanza de que estaba dando muestras el radicalismo”. ([60])

 

Los conservadores en todos los distritos reprodujeron, una y otra vez, todos los vicios políticos que prometieron purgar cuando votaron la Reforma. Contra todo esto, el radicalismo ganó en la Capital el 7 de abril. La minoría fue para los Socialistas, tercero el gobierno. A la oligarquía se le quemaron los papeles, el resultado era inexplicable. Un nuevo país había nacido, y la clase dirigente se desayunó de eso en estos comicios ([61]).

 

Las elecciones Santa Fe, donde volvió a ganar el 7 de abril el radicalismo por amplia mayoría, el triunfo en Capital y las excelentes elecciones de Córdoba y Entre Ríos fueron la muestra de que una nueva fuerza mayoritaria había nacido. Fue un golpe de knock out para el gobierno, que sobrepasado por la realidad no tuvo reacción. Sólo algunos bastiones provinciales ofrecieron resistencia al avance de la UCR. Pero la profecía autocumplida de la presidencia de Yrigoyen estaba en marcha y nada la detendría hasta la victoria de 1916.

 

  1. b) Pero el ascenso al poder de la UCR no fue sólo por su prédica arraigada en los reclamos de la sociedad, ni por los golpes de efecto milimétricamente dados en las primeras elecciones. Existió también una enorme capacidad política, disciplina electoral, pragmatismo imprescindible y plena comprensión del proceso histórico en marcha.

 

Por un lado, la UCR realizó, desde 1912 hasta 1916, lo que hoy llamaríamos una campaña electoral permanente. Con consignas claras, discurso efectista, despliegue territorial y con un candidato activo, que recorría todo el país, hacia múltiples reuniones, charlaba mano a mano con sus votantes, y sintetizaba mejor que nadie un proyecto político. Todo este frenetismo contrastaba con el mar de dudas y contradicciones del gobierno.

 

La UCR fue una expresión política del campo nacional y popular, pero en este período en particular lavó su mensaje para representar a cada vez más sectores. Bajo la bandera de la regeneración del régimen político, la UCR le hablaba a todos los argentinos, saliendo del encasillamiento de clase y distrito que tenía el Socialismo y del discurso elaborado, excesivamente ideologizado que sólo tenía a las minorías iniciadas como posibles destinatarios. Para Rock:

 

 “En esta última etapa de formación de coaliciones, la técnica de Yrigoyen de prometer cambios pero evitando precisar su contenido exacto empezó a dar dividendos. El radicalismo emergió ahora como un movimiento que trascendía de las divisiones regionales y de clase; desde su base en Buenos Aires, se difundió rápidamente hacia el resto del país”. ([62] 

 

La UCR sumaba a todos los actores políticos que podía. No tuvo escrúpulos en integrar a sectores del viejo régimen en sus filas. Antes de la Reforma, muchos radicales habían abandonado el tronco intransigente y militaban en espacios conservadores. Ahora se producía el proceso inverso. La UCR era “foco de atracción y no de dispersión”. Botana da cuenta de muchos casos en los que los partidos locales del conservadurismo se pasaron a la UCR ([63]). Fueron tantos los pases, que algunos señalaron que “una falange incrédula de aventureros y arribistas se abalanzó por la puerta que acababa de abrirse”. ([64])

 

Yrigoyen y la dirigencia de la UCR mostraron dotes de conducción política francamente elogiables. En la vorágine, contra el gobierno, sumaron distintos sectores, los coordinaron con el resto del espacio, sin contradicciones ni fisuras. Fue un partido de masas, con una conducción verticalista y organizada. Con estos hombres y de esta forma, luego de más de 25 años en la oposición, y militando, la UCR llegó al poder.

 

  1. ¿La política fuera de control o una fatalidad inexorable?

 

Como análisis complementario del cuadro de caos del partido gobernante que describe Devoto, corresponde revisar quienes pudieron conducir ese proceso y no lo hicieron, o qué salió mal. La tesis central de Natalio Botana, mediante la cual explica el fin de orden conservador, es la pérdida del control político, entendido como elemento tipificante de la hegemonía de la oligarquía. Botana afirma que:

 

“Todo régimen político tiene una lógica implícita. La clave del sistema oligárquico residía en el control, subordinado a la presidencia, de los cargos ejecutivos en las provincias. Sáenz Peña alentó la reforma desde arriba; cuando sobrevino su muerte los hombres que lo acompañaron perdieron los resortes de la presidencia. I. Gómez en el Ministerio del Interior es el hombre del éxito que arranca energías reformadoras a un cuerpo inerte o, por lo menos, desganado. Vuelto al llano es una figura casi fantasmal y su esfuerzo se esteriliza. A la postre, este era el resguardo institucional más importante: mantener una presidencia adicta al plan de reformas… Sáenz Peña pudo legar nuevas reglas de juego, pero no tuvo tiempo para favorecer –o al menos amparar con la presidencia- el desarrollo de un nuevo programa conservador”.([65])

 

Es una tesis sólida, fundamentada con casi todos los procesos electorales argentinos antes de 1916. Botana cree que, luego de la muerte del presidente, De la Plaza “llegó tarde”, encontró una situación que escapaba a su capacidad de control. Y cuando se desatan las luchas internas que mencionamos, estas ya dejan de tener sentido político, en términos de la lógica del orden conservador, porque estaba en riesgo la sucesión global, ya que por primera vez existía un adversario externo que desafiaba al régimen: la UCR.

 

Pero Devoto no le asigna a Sáenz Peña una capacidad como la que le atribuye Botana. Primero, cree que la reforma escapó a los límites imaginados por los reformistas en el poder. Luego, dice que por debilidad y por falta de “voluntad política”([66]), Sáenz Peña no podía cumplir el rol de construir y conducir una sucesión conservadora. Fue un salto al vacío o una fuga hacia delante.

 

Para los modestos fines de este trabajo, hacer historia contra fáctica puede ser apenas un pasatiempo intelectual que queda para el lector como programa. Pero lo cierto es que, más allá de las condiciones que señala Devoto, Sáenz Peña hizo y deshizo en términos políticos en todos los temas relevantes en los que la Presidencia se involucró directamente. Su poder fue innegable.

 

Pero también es verdad, que en los últimos años de vida, fue muy pasivo y permisivo con la UCR en el plano político, lo que dificulta pensar un escenario que lo tenga como un candidato que le dispute “voto por voto” a Yrigoyen una elección, o que lo convierta en quien exprese a los sectores que se volcaron a la UCR. Nunca lo sabremos. Pero esa era la esperanza de los jóvenes idealistas de la revista “Nosotros”([67]), que en una editorial afirmaban:

 

“Aún no existen, sin embargo, los grandes partidos, que sean algo más, como dice el mismo manifiesto, que “agrupaciones eventuales, vinculadas por pactos transitorios”… Por ahora no hay más que dos partidos de ideas, y no son los mayores: el socialista y el radical, y acaso lo es sólo el primero, pues el Presidente ha venido a sustituir al radical en la persecución de sus fines. Probablemente, después de este primer ensayo de libre vida electoral, se inicie la concentración de las fuerzas todavía dispersas en grandes ejércitos, para librar las grandes batallas republicanas del futuro. Esperémoslo…LA DIRECCIÓN”. ([68])

 

Hay otra dimensión a considerar: la dimensión internacional del proceso. Sin dudas la Ley Sáenz Peña es la bisagra en la democratización de nuestra sociedad, fruto de la primera irrupción de las masas en la vida política del siglo XX. Pero es un proceso que, atendiendo a las particularidades nacionales, se dio en todas las democracias occidentales, más tarde o más temprano.

 

Reconociendo que Sáenz Peña o Yrigoyen le imprimieron su sello al parto de la era democrática argentina, que sus meritos y aportes hacen un caso con particularidades únicas; debemos mensurar que la Ley y la elección de 1916 son hechos centrales, pero sólo puntuales, de un proceso que vivieron un gran número de democracias occidentales.

 

Conclusión y final

 

Llegaron las elecciones de 1916. 1.189.254 ciudadanos estuvieron facultados para votar. 745.825 lo hicieron. La UCR se presentó en todos los distritos electorales, fue el único partido que lo hizo. Yrigoyen sacó el 49,4{4b015c602daae1740eeeff036be6b8dec19de1a1c9b21eab65a387a88969d10f} de los votos. Los conservadores arrimaron al 25{4b015c602daae1740eeeff036be6b8dec19de1a1c9b21eab65a387a88969d10f}. La “esperanza blanca” del régimen, el PDP, apenas pasó el 13{4b015c602daae1740eeeff036be6b8dec19de1a1c9b21eab65a387a88969d10f}. El socialismo, con su fuerte en la Capital, arañó el 9{4b015c602daae1740eeeff036be6b8dec19de1a1c9b21eab65a387a88969d10f}. El resto se repartió entre votos en blanco y otras fuerzas ([69]). Luna indica que la UCR y sus aliados sacaron 370.000 votos, contra 340.000 de todos los demás partidos ([70]).

 

Luego de la contundente victoria, restaba la elección en el Colegio Electoral. Allí, la UCR integra a todas sus expresiones y el PDP y los Conservadores rompen su alianza transitoria y claudican definitivamente ante Yrigoyen. El 20 de julio de 1916 se reúne el Colegio Electoral. 152 congresales eligen a Yrigoyen, son más de la mayoría. Será presidente. De la mano de Ley Sáenz Peña, una nueva era había comenzado.

 

Creo que todo el proceso, que va desde la sanción de la Ley hasta la elección de 1916, es, en buena medida, la combinación de la Reforma con la naturaleza de los hechos posteriores y las particularidades del momento que se vivía. No creo que se pueda atribuir una relevancia central a un solo factor o perspectiva determinada, desechando así las explicaciones monocausales o ingenuas que menciona Peter Gay. El proceso reformista fue el resultado de la interacción de muchas causas, que alimentaron, impulsaron y moldearon el proceso político hasta el resultado de 1916.

 

Resumidamente: creo que no se puede negar la intención sincera de Sáenz Peña y el grupo reformista de democratizar el país y transparentar el sistema electoral. Pero si bien no fueron el eje del proyecto, la amenaza insurreccional de la UCR y la problemática social tuvo su lugar en la Reforma, del mismo modo que la idea de construir una “escuela de nacionalidad” destinada a integrar a extranjeros.

 

Se reconocen las presiones para avanzar hacia una apertura democrática, pero la decisión definitiva, de una reforma de este alcance, fue fruto de la voluntad del régimen gobernante. Seguramente parte del sistema oligárquico sentía a su legitimidad política amenazada, pero a eso lo resolvieron a través de una verdadera democratización de la sociedad. La Reforma devino así en un sistema político para una nueva realidad, que dio respuesta a la necesidad de una representación acorde a una sociedad de masas.

 

No se puede hablar del régimen conservador como un bloque homogéneo. Dentro de él convivían distintas visiones y formas de resolver los problemas políticos, en especial distintas valoraciones de la Reforma. Al sector progresista del Orden Conservador le debemos la Ley. Creo también que las internas del elenco gobernante hicieron su aporte al desenlace del proceso, especialmente al fracaso electoral.

 

El período de elecciones con la nueva Ley (1912-1916) tuvo mucha relevancia. Allí la UCR acertó todos sus movimientos. El gobierno por su parte, con errores propios enormes y algo de mala fortuna, como la muerte del presidente, aceleró su marcha hacia la autoexilio.

 

Concluyo que el contexto histórico demandaba una apertura democrática que difícilmente el régimen pudiera haber negado. Pero la forma, el alcance y los tiempos fueron definidos, en su parte sustancial, por el propio Orden Conservador. Sin Sáenz Peña e Yrigoyen, indefectiblemente hubiera existido una apertura democrática, pero sería una sociedad distinta a la que hoy conocemos.

 

 

 

 

 

 

Alejandro Gonzalo García Garro

 

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Bibliografía.

 

  1. “Sociedad democrática y política democrática en la Argentina del siglo XX”, de Luis Alberto Romero.
  2. “Vida y muerte de la República verdadera”, de Tulio Halperín Donghi (Estudio Preliminar).
  3. “Vida y muerte de la República verdadera (1910-1930)” de Tulio Halperín Donghi, Biblioteca del Pensamiento Argentino / Tomo IV.
  4. “El orden conservador”, de Natalio Botana.
  5. “De nuevo el acontecimiento: Roque Sáenz Peña, la Reforma Electoral y el momento político de1912”, de Fernando J. Devoto.
  6. “La trunca transición del régimen oligárquico al régimen democrático”, de Waldo Ansaldi en “Nueva Historia Argentina”.
  7. “La Unión Cívica Radical: Fundación, oposición y triunfo”, de Paula Alonso, en “Nueva Historia Argentina”.
  8. “La República Conservadora”, de Ezequiel Gallo y Roberto Cortés Conde.
  9. “Sáenz Peña, la revolución por los comicios”, de Miguel Ángel Cárcano.
  10. “Los liberales reformistas. La cuestión social en la Argentina (1890-1916), de Eduardo Zimmermann.
  11. “El Radicalismo y la política santafesina en la Argentina de la primera república”, de Darío Macor y Susana Piazzesi.
  12. “Historia Crítica de los Partidos Políticos Argentinos, Tomo I”, de Rodolfo Puiggros.
  13. “Historia Argentina, Tomo IX. La Agonía del Régimen”, de José María Rosa.
  14. “Revolución y Contrarrevolución en Argentina, Tomo III”, de Jorge Abelardo Ramos.
  15. “El Radicalismo. Ensayo sobre su historia y doctrina”, de Gabriel del Mazo.
  16. “Quiera y sepa el pueblo votar: la lucha por la democracia política en la Argentina del centenario”, de Waldo Ansadi y José C. Villarruel.
  17. “Argentina 1516-1987. Desde la colonización española hasta Raúl Alfonsín”, de David Rock.
  18. “El Capitalismo Agrario Pampeano 1880 –1930”, de Alfredo R. Pucciarelli.
  19. “Todo lo sólido se desvanece en el aire. La experiencia de la modernidad”, de Marshall Berman.
  20. “La poliarquía. Participación y oposición”, de Robert Dahl.
  21. “Historia de Entre Ríos”, Beatriz Bosch.
  22. “Yrigoyen”, de Félix Luna.
  23. “Metamorfosis de la representación”, de Bernard Manin,
  24. “La muerte y la resurrección de la representación política”, de Juan Abal Medina.
  25. “La delegación y el fetichismo político”, en “Cosas dichas”, de Pierre Bourdieu.
  26. “Democracia Delegativa”, de Guillermo O´Donnel.
  27. “¿Un caso de nomenclaturas equivocadas?: Los partidos políticos después de la Ley Sáenz Peña. 1916-1930”, de Waldo Ansaldi.
  28. “Notas sobre Maquiavelo. Sobre la política y sobre el Estado moderno”, de Antonio Gramsci.
  29. “El Materialismo Histórico y la filosofía de Benedetto Croce”, de Antonio Gramsci.
  30. “Antonio Gramsci. Antología”, de Biblioteca del Pensamiento Socialista.
  31. “Para leer a Gramsci”, de Daniel Campione.
  32. “La Competencia Partidaria en la Argentina”, de Juan Abal Medina y Julieta Suárez Cao.
  33. “Historia Crítica del Radicalismo”, de Jorge Enea Spilimbergo.
  34. “Argentina 1516-1987. Desde la colonización española hasta Raúl Alfonsín”, de David Rock.

 

 

[1] Darío Macor y Susana Piazzesi, “El Radicalismo y la política santafesina en la Argentina de la primera república”.

[2] “Estudio Preliminar”, en “Vida y muerte de la República verdadera (1910-1930)”, de Tulio Halperín Donghi.

[3] Esta idea está desarrollada por Natalio Botana en el libro “El Orden Conservador”, puntualmente en la primera parte, titulada “La formula Alberdiana”. Es una explicación de la naturaleza del Orden Conservador y del sistema político argentino desde fragmentos del pensamiento de Alberdi. La idea es tomada también como punto de referencia por la colección de la Biblioteca del Pensamiento Argentino, que recurre a ella para titular, jugando con su concepto, varios de sus volúmenes.

[4] Natalio Botana, en “El Orden Conservador”, relata que Sáenz Peña encabezó el movimiento modernista para las elecciones presidenciales de 1892, que sólo pudo desbaratar Roca ofreciéndole la presidencia al padre de Sáenz Peña. Para Botana “la trayectoria de Sáenz Peña evoca, en gran medida, el perfil de un opositor interno frente al predominio de la fracción roquista en la política nacional… Sáenz Peña rompía lanzas con la hegemonía gubernamental sin emigrar jamás hacia las fuerzas políticas que, al situarse fuera del cuadro establecido, impugnaban la legitimidad del régimen desde la oposición externa”.

[5] I. Gómez, Discurso en la Cámara de Diputados, sesión del 8-11-1911, citado por Natalio Botana, en “El Orden Conservador”.

[6] Ezequiel Gallo y Roberto Cortés Conde, “La República Conservadora”.

[7] “El manifiesto presidencial”, Nosotros, VII, 1912. En “Vida y muerte de la República verdadera (1910-1930)” de Tulio Halperín Donghi, Biblioteca del Pensamiento Argentino / Tomo IV.

[8] Ver “Sociedad democrática y política democrática en la Argentina del siglo XX”, de Luis Albero Romero.

[9] Ver “Los liberales reformistas. La cuestión social en la Argentina (1890-1916), de Eduardo Zimmermann.

[10] Roque Sáenz Peña, “Discurso- Programa” (12-8-1909), extraído de “La reforma electoral y temas de política internacional americana, Buenos Aires, Raigal, 1952”, reproducido por “Vida y muerte de la República verdadera (1910-1930)” de Tulio Halperín Donghi, Biblioteca del Pensamiento Argentino / Tomo IV.

[11] El caso de José María Rosa, en su “Historia Argentina”, Tomo IX “La Agonía del Régimen” y de Jorge Abelardo Ramos, en “Revolución y Contrarrevolución en Argentina”, Tomo III (Edición especial editada por el Senado de la Nación Argentina), “La Bella Época”. También se puede mencionar el caso de Rodolfo Puiggros, en “Historia Crítica de los Partidos Políticos Argentinos”, Tomo I.

[12] La obra de Gabriel del Mazo es la referencia ineludible para conocer una lectura propia de la UCR de este período histórico. En obras como “Historia del Radicalismo”, “Significación argentina de Yrigoyen”, “Historia y Doctrina del Radicalismo”, “Gabriel del Mazo. “El Radicalismo. Ensayo sobre su historia y doctrina” se conocer su pensamiento.

[13] Miguel Angel Cárcano, “Sáenz Peña. La Revolución por los Comicios”.

[14] Reynaldo A. Pastor, “La Verdad Conservadora”. Citado por Jorge Abelardo Ramos, en “Revolución y Contrarrevolución en Argentina”.

[15] Citado por Natalio Botana, en “El Orden Conservador”.

[16] Waldo Ansadi y José C. Villarruel, “Quiera y sepa el pueblo votar: la lucha por la democracia política en la Argentina del centenario”.

[17] David Rock, “Argentina 1516-1987. Desde la colonización española hasta Raúl Alfonsín”.

[18] Ezequiel Gallo y Roberto Cortés Conde, “La República Conservadora”. Ver Tercera parte, “La Política”, Capítulo 3 “Los sectores populares: Los obreros y los problemas sociales”.

[19] Discurso de Juan B. Justo, de 1912, citado por Natalio Botana en “El Orden Conservador”.

[20] Fernando J. Devoto, “De Nuevo el acontecimiento: Roque Sáenz Peña, la Reforma Electoral y el momento político de 1912”.

[21] Luis Alberto Romero, “Sociedad democrática y política democrática en la Argentina del siglo XX”; Natalio Botana, “El Orden Conservador; y Waldo Ansaldi, “La trunca transición del régimen oligárquico al régimen democrático”, en Nueva Historia Argentina, Tomo VI.

[22] Luis Alberto Romero, “Sociedad democrática y política democrática en la Argentina del siglo XX”.

[23] Se refiere al modelo implementado por Antonio Maura en España. En 1907 Maura hizo consagrar una ley que establecía el voto obligatorio de varones de más de 25 años y la lista incompleta. Inaldecio Gómez, ministro del Interior de Sáenz Peña, recurrió al caso español para defender el voto obligatorio. Ver “Estudio Preliminar”, en “Vida y muerte de la República verdadera (1910-1930)” de Tulio Halperín Donghi; y el “El Orden Conservador”, de Natalio Botana.

[24] Algo veremos más adelante en el punto 7 “Silencios y voces en el debate de la Ley Sáenz Peña”.

[25] Paula Alonso, “La Unión Cívica Radical: Fundación, oposición y triunfo”, en Nueva Historia Argentina, Tomo V.

[26] Waldo Ansaldi, “La trunca transición del régimen oligárquico al régimen democrático”, en Nueva Historia Argentina, Tomo VI.

[27] Los conceptos abordados son de distintos libros de Antonio Gramsci. Los consultados fueron dos de los volúmenes de sus Cuadernos: “Notas sobre Maquiavelo. Sobre la política y sobre el Estado moderno” y “El Materialismo Histórico y la filosofía de Benedetto Croce. También consulté “Antonio Gramsci. Antología”. Algunos entrecomillados puntualmente son de la pequeña, pero clara, obra de Daniel Campione “Para leer a Gramsci”. Es un breve diccionario y glosario de términos y conceptos de Gramsci que sistematizan el pensamiento del intelectual y político italiano.

[28] Ezequiel Gallo y Roberto Cortés Conde, “La República Conservadora”.

[29] Datos extraídos de Waldo Ansaldi, “La trunca transición del régimen oligárquico al régimen democrático”, en Nueva Historia Argentina, Tomo VI.

[30] Datos extraídos de censos de la Municipalidad de Buenos Aires, censos municipales 1887 hasta 1936, censos nacionales desde 1869-1947. Botana, en “El Orden Conservador”, Romero en “Sociedad democrática y política democrática en la Argentina del siglo XX”, y Gallo y Cortés Conde en “La República Conservadora” también ilustran este fenómeno de explosión demográfica con cuantiosos datos y estadísticas.

[31] El período 1901 – 1914 en particular es, para Pucciarelli, la etapa de gran expansión del capitalismo argentino. Ver “El Capitalismo Agrario Pampeano 1880 – 1930”, de Alfredo R. Pucciarelli.

[32] “Todo lo sólido se desvanece en el aire. La experiencia de la modernidad”, así se titula el libro de Marshall Berman.

[33] En el caso de mi provincia, Entre Ríos, la historiadora Beatriz Bosch, en su “Historia de Entre Ríos” destaca que “un amplio movimiento de opinión obliga al gobierno a aplicar la ley para la elección de cargos provinciales. Afirma que el proselitismo opositor estaba acallado antes de la Ley. Describe al régimen electoral anterior como el de un acceso al comicio “quimérico ideal”. En 1914, Laurencena llega a la gobernación de la mano de la UCR. Bosch sostiene: “Trascendental cambio. Ascienden al poder lo hijos de inmigrantes”.

[34] En el caso de la provincia de Córdoba, Félix Luna en su obra “Yrigoyen” resalta: “Así y todo, la diferencia que el oficialismo consiguió ventajear con sus malabarismos, fue minima; lo que demostró que la victoria radical había sido amplia. Obtuvo la “Concentración Popular” 36.611 votos, contra 36.483 de la Unión Cívica Radical, o sea un poco mas de 100 sufragios”. Nada más. Una gran elección de la UCR.

[35] “La poliarquía. Participación y oposición”, de Robert Dahl.

[36] El material utilizado para explicar este punto es: a) “Metamorfosis de la representación” de Bernard Manin, publicado en el libro “¿Qué queda de la representación política?”, y b) “La muerte y la resurrección de la representación política”, de Juan Abal Medina.

[37] Ver Pierre Bourdieu, “La delegación y el fetichismo político”, en “Cosas dichas”.

[38] Paula Alonso, “La Unión Cívica Radical: Fundación, oposición y triunfo”, en Nueva Historia Argentina, Tomo V.

[39] Guillermo O´Donnel, en su texto la “Democracia Delegativa”, afirma que: “Las democracias delegativas se basan en la premisa de quien sea que gane una elección presidencial tendrá el derecho a gobernar como él (o ella) considere apropiado, restringido sólo por la dura realidad de las relaciones de poder existentes y por un período en funciones limitado constitucionalmente. El presidente es considerado como la encarnación del país, principal custodio e intérprete de sus intereses…”

[40] “¿Un caso de nomenclaturas equivocadas?: Los partidos políticos después de la Ley Sáenz Peña. 1916-1930”, de Waldo Ansaldi. Este muy interesante ensayo tiene además unos breves análisis de los estudios de Leopoldo Maupas (1912) y Rodolfo Rivarola (1914), que considero que son dos textos de lectura ineludible para comprender el sistema político argentino en los tiempos de la Ley Sáenz Peña.

[41] “La Competencia Partidaria en la Argentina”, de Juan Abal Medina y Julieta Suárez Cao.

[42] Debate sobre la ley Sáenz Peña. Cámaras de Diputados y de Senadores, diarios de sesiones. Intervención del diputado Lucas Ayarragaray (10-11-1911), reproducida por “Vida y muerte de la República verdadera (1910-1930)” de Tulio Halperín Donghi, Biblioteca del Pensamiento Argentino / Tomo IV.

[43] Debate sobre la ley Sáenz Peña. Cámaras de Diputados y de Senadores, diarios de sesiones. Intervención del diputado, Ramón J. Cárcano (8-11-1911), reproducida por “Vida y muerte de la República verdadera (1910-1930)” de Tulio Halperín Donghi, Biblioteca del Pensamiento Argentino / Tomo IV.

[44] Debate sobre la ley Sáenz Peña. Cámaras de Diputados y de Senadores, diarios de sesiones. Intervención del Diputado Pastor Lacasa (22-11-1911), reproducida por “Vida y muerte de la República verdadera (1910-1930)” de Tulio Halperín Donghi, Biblioteca del Pensamiento Argentino / Tomo IV.

[45] Ibíd. 32.

[46] Debate sobre la ley Sáenz Peña. Cámaras de Diputados y de Senadores, diarios de sesiones. Intervención del senador Pedro Olaechea y Alcorta (30-1-1912). reproducida por “Vida y muerte de la República verdadera (1910-1930)” de Tulio Halperín Donghi, Biblioteca del Pensamiento Argentino / Tomo IV.

[47] Debate sobre la ley Sáenz Peña. Cámaras de Diputados y de Senadores, diarios de sesiones. Intervención del Senador Joaquín V. González (1-2-1912), reproducida por “Vida y muerte de la República verdadera (1910-1930)” de Tulio Halperín Donghi, Biblioteca del Pensamiento Argentino / Tomo IV.

[48] Ibíd.

[49] Intervención del Diputado Julio A. Roca (h.) (8-11-1911), reproducida por “Vida y muerte de la República verdadera (1910-1930)” de Tulio Halperín Donghi, Biblioteca del Pensamiento Argentino / Tomo IV.

[50] Ibíd.

[51] Fernando J. Devoto, “De Nuevo el acontecimiento: Roque Sáenz Peña, la Reforma Electoral y el momento político de 1912”.

[52] Ibíd.

[53] Devoto ilustra la situación con un ejemplo: “En la Capital Federal, el Sáenzpeñismo deliberadamente prescindía de figuras como Balestra, Ganghi o Zoilo Cantón que eran la estructura política de la que había dispuesto en la ciudad para vencer a los socialistas”.

[54] Fernando J. Devoto, “De Nuevo el acontecimiento: Roque Sáenz Peña, la Reforma Electoral y el momento político de 1912”.

[55] Natalio Botana realiza una caracterización intermedia de Lisandro De la Torre y la Liga del Sur. Afirma que en los esquemas programáticos de De la Torre la “racionalidad no necesariamente presuponía una mayor democratización en el sentido de la prioridad otorgada a los valores de la igualdad. La Liga del Sur, por ejemplo, no adhería al principio de sufragio universal…. proclamaban la virtud del voto censitario”. Si destaca Botana el proyecto económicamente proteccionista del PDP.

[56] Citado por Natalio Botana, en “El Orden Conservador”,

[57] Ibíd.

[58]Halperín Donghi, en el Estudio Preliminar de “Vida y Muerte de la Republica Verdadera”, sostiene que a De la Torre “frente a Hipólito Yrigoyen lo anima un odio clarividente, que le permite reconocer ya en él al hombre que hará de la reforma electoral lo contrario del momento fundacional de una nueva República… El líder rosarino está seguro de que, si se deja hacer al jefe del radicalismo, la herencia de la reforma será una nueva democracia de sufragio universal en que sobrevivirán mas arraigados que nunca todos los vicios de la antigua”. Lo paradojal del dirigente de Rosario, al igual que de toda la resistencia del régimen ante su caída, fueron los socios que buscó para impedir el “trágico destino” que le depararía a los argentinos.

[59] Roque Sáenz Peña, Manifiesto en ocasión de las primeras elecciones conforme a la nueva legislación. (28-2-1912), reproducido por “Vida y muerte de la República verdadera (1910-1930)” de Tulio Halperín Donghi, Biblioteca del Pensamiento Argentino / Tomo IV.

[60] La descripción de las campañas electorales y las elecciones corresponden a Félix Luna, en su obra “Yrigoyen”.

[61] Más que elocuente de este desengaño es la cita que Natalio Botana hace del diputado socialista Nicolás Repetto, quien analizando el resultado electoral y las expectativas de la oligarquía porteña comentó: “(La elección) significó una derrota aplastante para los candidatos de la vieja oligarquía que esperaban confiados el triunfo y lo celebraron poco después de terminado el comicios atronando en el aire con bombas de extraordinario poder. La oligarquía había computado como votos seguros, todos los emitidos por aquellos ciudadanos que antes de dirigirse al comicio habían pasado por el comité a recoger la boleta de voto, los diez pesos que se entregaban como precio de este y a reclamar el vehiculo que debía transportarlos a la respectiva mesa receptora”.

[62] David Rock, “Argentina 1516-1987. Desde la colonización española hasta Raúl Alfonsín”.

[63] Natalio Botana, en el “Orden Conservador” ejemplifica con los casos de partidos locales de Córdoba, Río Cuarto, Corrientes, Santa Fe, Santiago del Estero y Capital Federal.

[64] En su “Historia Crítica del Radicalismo”, el militante de la izquierda nacional, Jorge Enea Spilimbergo, realiza una cruda descripción de algunos sectores que se suman a la UCR en este período. En otros males, los responsabiliza de ser uno de los factores de la futura ruptura de la UCR.

[65] Natalio Botana, el “Orden Conservador”.

[66] Fernando J. Devoto, “De Nuevo el acontecimiento: Roque Sáenz Peña, la Reforma Electoral y el momento político de 1912”.

[67] La caracterización de la revista y sus editores es de Tulio Halperín Donghi.

[68] “El manifiesto presidencial”, Nosotros, VII, 1912. En “Vida y muerte de la República verdadera (1910-1930)” de Tulio Halperín Donghi, Biblioteca del Pensamiento Argentino / Tomo IV.

[69] Datos extraídos del texto “Un caso de nomenclaturas equivocadas?: Los partidos políticos después de la Ley Sáenz Peña. 1916-1930”, de Waldo Ansaldi.

[70] “Yrigoyen”, de Félix Luna.

INTERVENCIONES IMPOSIBLES

En la ciudad santafesina de Granadero Baigorria se dio un extraño caso durante el año 2013.
Su intendente en funciones, Alejandro Ramos, había solicitado licencia para desempeñarse como Secretario de Transporte de la Nación.
En una decisión cuestionable, el Concejo Deliberante se la concedió, y asumió como intendente reemplazante quien ejercía la presidencia de ese cuerpo.
Sin embargo, el Gobernador de la Provincia entendió que dicha situación era ilegal y por lo tanto consideró que la Municipalidad estaba acéfala. Y convocó a elecciones de Intendente.
Sin embargo, nosotros entendimos que mientras el Concejo Deliberante no declarase acéfalo al Poder Ejecutivo Municipal, no había una situación de acefalía, ya que es competencia exclusiva del HCM determinar si el Ejecutivo está vacante.
Si el Gobernador de la Provincia considera que el Municipio está en una situación de subversión del orden institucional, debe pedir a la Legislatura su intervención.
Mientras tanto, prevalece la autonomía municipal.
Posteriormente, la Corte Suprema de Santa Fe, compartiendo nuestro criterio, ordenó al Gobernador suspender la convocatoria a elecciones y respetar la decisión del Honorable Concejo Municipal.

Compartimos la nota que nos hiciera el Diario El Litoral de Santa Fe sobre el tema, AQUI . Además la transcribimos abajo.
Y luego, transcribimos el fallo cautelar de la Corte Suprema.

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LA NOTA 

 

Política / Baigorria: para Rondina en lugar de elecciones debe haber intervención

UNA CIUDAD CON INTENDENTE MUNICIPAL-FUNCIONARIO NACIONAL

Baigorria: para Rondina en lugar de elecciones debe haber intervención

Nuevo punto de vista sobre la polémica por la intendencia de Granadero Baigorria. Rondina no avala el llamado a elecciones del gobernador, pero tampoco sostiene la tesis del PJ. Dice que se debería proceder a intervenir la municipalidad porque “está acéfala”.

De la redacción de El Litoral

politica@ellitoral.com

El abogado constitucionalista Domingo Rondina habló con El Litoral sobre los dos cargos de Alejandro Ramos: intendente de Granadero Baigorria y secretario de Transporte de la Nación.

Rondina reparó en la situación que vive esa Municipalidad desde hace un año, cuando el dirigente kirchnerista aceptó sumarse a uno de los ministerios del Poder Ejecutivo Nacional, y al mismo tiempo conservar su puesto al frente del gobierno local.

Sostuvo que el gobernador Antonio Bonfatti “no tiene facultades” para llamar a elecciones en una municipalidad, porque “el órgano competente para declarar la acefalía es el Concejo Municipal”.

“En lugar de este llamado a elecciones, el Poder Ejecutivo Provincial debería pedir la autorización a la Legislatura para una intervención, o -en caso de encontrar una urgencia que lo justifique- dictar esa intervención por decreto”, agregó Rondina.

“A mí me parece que desde que Ramos asumió en la Nación, el cargo de intendente queda vacante y que ya desde entonces correspondía llamar a elecciones para cubrirlo. Pero creo que el gobernador no tiene facultades para hacerlo, que el Poder Ejecutivo Provincial no puede llamar a elecciones mientras la propia Municipalidad no considera que está acéfala; en cambio, lo que puede hacer es pedir la intervención”, subrayó.

“Para mí, no hay dudas de que la Intendencia de Granadero Baigorria está acéfala, pero lo que se debería hacer es una intervención, no esta convocatoria que desconoce lo que fija la ley 2.756, que establece el mecanismo para la acefalía y reserva esa facultad al Concejo Deliberante”, advirtió.

Con el decreto de convocatoria a elecciones, “lo que hace Bonfatti es desoír el criterio del órgano competente que dice si está o no acéfala la Municipalidad; e insisto, yo también creo que hay acefalía… Tal vez, con esto lo que se quiera es provocar una discusión política que permita avanzar en el tema, pero sin dudas a la acefalía no puede declararla ni el Ejecutivo, ni la Legislatura. Y creo que el Concejo Municipal de esa ciudad se equivoca” al extender la licencia del intendente.

Otra posibilidad para el Poder Ejecutivo “es judicializar el tema, que lo lleve a Tribunales: esa también podría ser una salida para evitar la intervención”.

 

El dato

La medida dispuesta por el gobernador disparó las críticas del propio Ramos, avaladas por la conducción del PJ, que atribuyó al mandatario santafesino una conducta “discriminadora” dirigida a “escarmentar” al actual funcionario-intendente.

 

Definición. Domingo Rondina parte de la idea de que el Concejo Municipal de la ciudad del sur debería haber declarado la acefalía.

 

Perfil

 

“Abogado con veleidades de constitucionalista y literato. Aprendiz de mucho, oficial de nada. Librepensador me educó mi padre…”, dice el Dr. Domingo Rondina en su recomendable blog, titulado: “Derecho Constitucional, dando cátedra”, que con esas palabras se puede encontrar en Internet.

 

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EL FALLO DE LA CORTE

 

Reg.: A y S T 250 p 389/395.

Santa Fe, 11 de junio del año 2013.

VISTOS: Estos caratulados “MUNICIPALIDAD DE GRANADERO BAIGORRIA contra PROVINCIA DE SANTA FE -R.C.A.- sobre Medida Cautelar” (Expte CSJ CUIJ-00508873-6); y,

CONSIDERANDO:

  1. La Municipalidad de Granadero Baigorria interpuso recurso contencioso administrativo contra la Provincia de Santa Fe, con el objeto de que se anule el decreto n° 601 dictado por el señor Gobernador el 5 de abril de 2013 en cuanto dispone  fijar el día 27 de octubre de 2013 para la realización de los comicios generales a los fines de la elección de Intendente Municipal de la ciudad de Granadero Baigorria, Departamento Rosario; y convoca para el día 11 de agosto de 2013 al electorado de la Municipalidad de Granadero Baigorria a Comicios Primarios, Abiertos, Simultáneos y Obligatorios para elegir candidato a Intendente Municipal para la Elección General, como así también el decreto n° 1025 dictado el 7 de mayo de 2013 que rechaza el reclamo previo interpuesto en los términos del art. 35 de la ley 11.330. Asimismo pretende que cautelarmente y en los términos del art. 14, última parte de la ley 11.330, se ordene la suspensión de la ejecución del acto impugnado, para lo cual solicita se adecue la medida cautelar autónoma que se tramita en autos “Municipalidad de Granadero Baigorria c/ Provincia de Santa Fe”(21-00508834-5).

Fundamenta su pretensión de nulidad del acto impugnado por contener éste vicios en su objeto y en la causa jurídica, invadiendo ilegalmente la esfera de atribuciones del Municipio, desconociendo sus potestades y vulnerando los derechos que el ordenamiento jurídico provincial y nacional le reconoce.

Dice que el Concejo Municipal de Granadero Baigorria en Sesión Extraordinaria del 7 de marzo de 2012 otorgó al Intendente Dr. Alejandro Ariel Ramos licencia extraordinaria mientras ocupe el cargo de Secretario de Transporte de la Nación, autorizando al Presidente del Concejo a reemplazarlo en sus funciones. Licencia que fue ratificada por el mismo Concejo con posterioridad al decreto n° 601/13 que hoy se impugna.

Entiende que la Constitución provincial regula el régimen municipal reconociendole a los Municipios “un gobierno dotado de facultades propias, sin otra ingerencia sobre su condición o sus actos que las establecidas por esta Constitución y la ley”, por lo que es potestad propia del municipio elegir sus propias autoridades y, en su caso, destituirlas o fenecer sus mandatos. Como así también que la Constitución sólo permite la intromisión de la Provincia en los municipios por vía de intervención (art. 108) para solucionar situaciones excepcionales: constituir sus autoridades en caso de acefalía total o normalizar la situación institucional subvertida, potestad que la Ley Orgánica de Municipios regula en el artículo 76.

De ello, infiere la demandante, que el decreto n° 601/13 resulta nulo por vicio en su objeto, ya que si se dan las causales del art. 76 LOM -las que niega- debió intervenir, al menos, “una sola de las ramas del Poder Municipal” (art. 75 LOM) y no proveer directamente un llamado a elecciones. Por lo que, sostiene, que sin intervenir total o parcialmente el municipio designando a un comisionado, la Provincia no puede convocar a elecciones propias del municipio, porque viola expresamente la Constitución Provincial (arts. 107 y 108) y elude el control legislativo posterior a semejante decisión.

En cuanto al vicio del acto en su causa jurídica, argumenta, que el Intendente municipal no se encuentra en “incompatibilidad” para el ejercicio de la función, sino en “superposición” de cargos lo que se soluciona con una licencia extraordinaria hasta que cese la causa de ausencia, tal como expresamente lo resolvió el Concejo.

Por otro lado, sostiene, que existe una invasión ilegal de las esferas de atribuciones de la Municipalidad de Granadero Baigorria ya que “el Municipio tiene la potestad de selección electiva y nombramiento del funcionario que ocupa el cargo de Intendente Municipal” y, por extensión, “la potestad de resolver en cuanto a su desarrollo y desempeño, incluyendo el otorgamiento de licencias -que no necesariamente deben estar regladas- en caso de superposición de cargos y hasta su destitución, que sólo puede disponerla la Provincia a expreso pedido del H. Concejo Municipal (LOM, art. 39, inc. 5)”.

Agrega, en esa línea, que el decreto n° 601/13 dictado por el Gobernador de la Provincia invade su esfera de atribuciones porque pretende poner fin al mandato de quien fuera elegido popularmente (el Dr. Alejandro Ariel Ramos) conforme las normas constitucionales; ello, mediante la “subrepticia” forma de una convocatoria a elecciones absolutamente injustificada ya que no existe causa alguna para así hacerlo, y sin haber “intervenido al Municipio ni nombrado comisionado como lo dispone el art. 75 LOM”,  efectuando un juicio de valor que no sólo es erróneo al no existir incompatibilidad, sino que institucionalmente no le corresponde hacerlo ya que es valoración del H. Concejo Municipal.

Expresa que lo resuelto por el decreto n° 601/13 configura un claro supuesto de “desviación de poder”, ya que se ha utilizado una potestad con fines distintos de aquellos en vista de los cuales la autoridad le fuera conferida implicando un  “abuso de mandato o de derecho”.

Por último, entiende que mediante el dictado del decreto n° 1025 la demandada intenta refundamentar su postura. En esa línea,  bajo la elipsis de “prudente y razonable plazo” la Provincia confiesa su inercia de más de un año y reconoce que es potestad municipal la solución del caso, desde que señala que esperó “una solución jurídicamente correcta en el marco de sus propias autoridades”.

En definitiva, pretende, que se ordene la suspensión de la ejecución del decreto n° 601/13 emitido por el señor Gobernador de la Provincia de Santa Fe, dictándose los oficios pertinentes.

  1. Corrida vista a la demandada de la medida cautelar solicitada (f.18), la Provincia la contesta a fs. 28/38.

Como cuestión preliminar sostiene que lo peticionado por la actora no constituye una postulación jurídicamente admisible en cuanto no existe pretensión cautelar en los términos del artículo 14 de la ley 11.330. En ese aspecto, entiende que “la actora omite totalmente la fundamentación de la medida remitiendo para ello in totum a otra cautelar ventilada en otro proceso judicial pero cuya anudación y/o acumulación y/o vinculación al presente ni siquiera está pedida o tal siquiera invocada”; por lo que no hay adecuación posible, o al menos en los términos propuestos pues el actor solicita dicha adecuación pero no la efectúa, es decir no la lleva a cabo en ninguna forma, sin advertir que este proceso constituye una nueva demanda y un nuevo proceso judicial.

Sobre la improcedencia de la cautelar la recurrida sostiene que no sólo no existe verosimilitud del derecho invocado en grado suficiente para intervenir en forma cautelar, sino que además se encuentra ausente el peligro en la demora, daño inminente o perjuicio de difícil o imposible reparación aún cuando llegase a prosperar el recurso, como así tampoco actuar ilegítimo de la administración.

En relación al peligro en la demora o daño inminente, sostiene que pese a la absoluta omisión por parte de la actora de mencionar concretamente en qué consistiría, “es inexistente cualquier tipo de daños inminente y mucho menos irreparable”  si se observa que la fecha prevista -27.10.2013- “para la realización de los comicios generales a los fines de la elección, contempla el tiempo necesario y suficiente para que los eventuales candidatos a ocupar los cargos electivos se puedan presentar e inscribirse en las listas respectivas, dando debida oportunidad para la participación de los electores tanto en los comicios primarios como generales”. De modo tal, que no existe peligro de ningún tipo “ni para los electores ni paralos candidatos ni para el propio proceso eleccionario, pues se están previendo los tiempos necesarios para la correcta implementación del proceso y para asegurar la correcta participación de todos los interesados”.

También entiende que no existe verosimilitud en el derecho invocado por la demandante, en tanto y en cuanto, para enervar la aplicación de una expresa norma legal que regula en su literalidad el supuesto en cuestión, la actora  invoca en su apoyo una mera interpretación acerca del alcance de la autonomía municipal que no encuentra auxilio en texto constitucional, antecedente jurisprudencial o doctrinario alguno. En ese aspecto, achaca la posición de la recurrente por sostener la falacia de que la única forma de intromisión de la Provincia al municipio lo es a través de la figura de la intervención y que en el caso no ha tenido por parte de la Provincia tratamiento alguno, lo cual es una mera aseveración sólo apoyada en su parecer y contradictoria con el texto de la ley 2756, que literalmente otorga al Poder Ejecutivo el deber de llamar a elecciones cuando se ha producido la vacancia del Departamento Ejecutivo local.

Rechaza también la configuración de un denunciado supuesto de desviación de poder al invadir atribuciones del ente municipal que le son propias. Para ello, sostiene que no surge y no se ha demostrado que se haya perseguido un fin distinto, más allá de la realización de los intereses públicos involucrados en la normal organización del régimen republicano en el ámbito municipal, negando que exista algún tipo de persecución política. Afirma que “se ha respetado hasta el mayor grado posible la autonomía municipal procurando la solución de la clara incompatibilidad y defecto de funcionamiento democrático y republicano del municipio, dentro de los propios funcionarios municipales y no mediante el nombramiento de un interventor que resulta ser un delegado de la provincia”.

En definitiva, solicita se rechace la medida cautelar peticionada, con costas.

  1. Conforme surge del relato que antecede, la demandada postula la inadmisibilidad de la cautelar interpuesta por no constituir una postulación jurídicamente admisible en cuanto no existe pretensión cautelar en los términos del artículo 14 de la ley 11.330 (f.29). Básicamente, señala que “la actora omite totalmente la fundamentación de la medida remitiendo para ello in totum a otra cautelar ventilada en otro proceso judicial pero cuya anudación y /o acumulación y/o vinculación al presente ni siquiera está pedida o tal siquiera se invoca” (f.29).

Tal planteo debe desecharse, por cuanto, en el caso, contrariamente a lo que parece afirmar la demandada, no se advierten razones que justifiquen declarar inadmisible el presente pedido.

En efecto, al interponer el recurso contencioso administrativo la Municipalidad de Granadero Baigorria pretende “que cautelarmente y en los términos del art. 14, última parte de la ley 11.330, se ordene la suspensión de la ejecución del acto impugnado, para lo cual corresponde y así lo solicito se adecue la medida cautelar autónoma que se tramita en autos ‘Municipalidad de Granadero Baigorria c/ Provincia de Santa Fe s/ medida cautelar autónoma’ (21-00508834-5)”.

En dichos autos -los que se tiene a la vista por estar pasados también a resolución de esta Corte- surge que la actora requirió una medida cautelar autónoma consistente en la suspensión de los efectos del decreto n° 601/13 que “se extenderá hasta que el Poder Ejecutivo provincial admita o rechace, expresa o tácitamente, el recurso de reconsideración interpuesto” en sede administrativa, situación que se configuró con el dictado del decreto n° 1025 el 7 de mayo de 2013, por el cual se rechazó el reclamo administrativo previo interpuesto en los términos del art. 35 de la ley 11.330. Como así también, que del pedido cautelar se le corrió vista a la Provincia demandada, la que fue contestada a fs.148/154 solicitando el rechazo del mismo.

Sin perjuicio de la deficiencia o no que pueda tener el escrito de interposición de la demanda en cuanto remite a otro escrito anterior que dio inicio a un litigio entre las mismas partes y  por nulidades similares a las  sostenidas en el presente, es claro que la pretensión aparece ejercida en condiciones que se ajustan a las exigencias de este tipo de pedidos.

En ese sentido, al fundar su pretensión sustancial en el presente recurso contencioso administrativo la actora hace referencia a aspectos que -en su criterio- tornarían “prima facie” ilegítima a la medida que ataca. Así, puntualiza que el decreto n° 601/13 “invade ilegalmente la esfera de atribuciones de la Municipalidad de Granadero Baigorria, desconoce sus potestades y vulnera los derechos que el ordenamiento jurídico provincial y nacional le reconoce”; que el decreto citado resulta “nulo por vicio en su objeto como así también presenta “vicios en su causa jurídica”; se invaden ilegalmente la esfera de atribuciones del municipio configurando ello un claro supuesto de “desviación de poder”, etc.

Siendo ello así, debe desestimarse el planteo de la demandada en cuanto entiende falta de fundamentación en el pedido de la medida cautelar, y corresponde, en consecuencia, considerar la solicitud de suspensión de la ejecución del decreto n° 601/13.

  1. Es de recordar, que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sostenido que si bien por vía de principios medidas cautelares como las requeridas no proceden respecto de actos administrativos o legislativos, habida cuenta de la presunción de validez que ostentan, tal doctrina debe ceder cuando se los impugna sobre bases prima facie verosímiles (Fallos 250:154; 251:336; 307:1702, 314:695 y “Autoridad Federal de Servicio de Comunicación Audiovisual c/ Provincia de San Luis s/ acción de inconstitucionalidad” del 29.5.2012)

Y en esa línea, se debe señalar, que la finalidad del proceso cautelar -aplicable a peticiones como las de autos-consiste en asegurar la eficacia práctica de la sentencia y la fundabilidad de la pretensión que constituye su objeto no depende de un conocimiento exhaustivo y profundo de la materia controvertida, sino de un análisis de mera probabilidad acerca de la existencia del derecho discutido. Ello es lo que permite que el juzgador se expida sin necesidad de efectuar un estudio acabado de las distintas circunstancias que rodean toda relación jurídica. De lo contrario si estuviese obligado a extenderse en consideraciones al respecto, peligraría la carga que pesa sobre él de no prejuzgar, es decir de no emitir una opinión o decisión anticipada -a favor de cualquiera de las partes- sobre la cuestión sometida a su jurisdicción (conf. Fallos 314:711).

Que en ese estrecho marco de conocimiento, en el caso se presenta el fumus bonis iuris -al aparecer prima facie verosímil la alegación en orden a la omisión de la vía legal- exigible en una decisión precautoria de acuerdo al último párrafo del artículo 14 de la ley 11.330, ya que los agravios expuestos por el Municipio de Granadero Baigorria en su recurso contencioso administrativo -que justifican su solicitud cautelar- resultan suficientemente fundados  a los efectos de habilitar su pretensión.

Sumado a ello, y de importancia para la resolución del presente caso, es de destacar el deber que pesa sobre el Tribunal de valorar que la finalidad del instituto cautelar -como se dijo- es la de asegurar que cuando recaiga sentencia ésta no sea de cumplimiento imposible o extremadamente dificultoso.

El cumplimiento de dicho deber es determinante para disponer la suspensión de los efectos del decreto n° 601/13, ya que el peligro en la demora se advierte en forma objetiva si se consideran las consecuencias que provocaría la aplicación de la disposición impugnada. En efecto, de proseguirse el proceso para la realización de los Comicios Primarios, Abiertos, Simultáneos y Obligatorios para elegir candidato a Intendente Municipal de Granadero Baigorria ya iniciado con el dictado del decreto mencionado, y de dictarse una sentencia favorable a la pretensión del Municipio sobre la invalidez del mismo: o bien dicha decisión podría ser ineficaz frente a los actos ya cumplidos, o bien estos podrían quedar viciados de nulidad, con el consiguiente trastorno institucional que ello acarrearía. En cambio, si la sentencia convalidara la legalidad del acto aquí cuestionado, la temporaria suspensión de aquél proceso eleccionario no implicaría consecuencias mayormente negativas al interés público ya que el Poder Ejecutivo provincial quedaría habilitado para llamar nuevamente a elecciones en el Municipio de Granadero Baigorria, y durante el período de tiempo que transcurre desde la suspensión del acto hasta la sentencia de fondo, no se vería alterado el correcto funcionamiento de las instituciones municipales ya que el Departamento Ejecutivo estaría a cargo del reemplazante legal -Presidente del Concejo- quien ejercerá las competencias atribuidas a dicho órgano; situación que, por lo demás, viene configurándose desde el día 7 de marzo de 2012, fecha en que el Concejo Municipal le otorgó licencia al Intendente Municipal Dr. Alejandro Ariel Ramos y autorizó al señor Presidente del Honorable Concejo Municipal de Granadero Baigorria Concejal Mario Guillermo Rosales a reemplazar en sus funciones al Intendente Municipal (Resolución 3/12 fs. 9/10 del expediente CUIJ-21-00508834-5).

Como derivación de todo lo expuesto, los planteos de la actora autorizan a considerar que el supuesto de autos es susceptible de ser encuadrado en el tercer párrafo del artículo 14 de la ley 11.330 que autoriza a este Tribunal a decretar la suspensión de la ejecución de la medida administrativa impugnada cuando prima facie apareciese verosímil la ilegitimidad de la resolución cuestionada o cuando su cumplimiento hubiese de ocasionar perjuicios graves o de reparación difícil o imposible.

Debe entonces disponerse la suspensión de los efectos del decreto n° 601/13 que manda  fijar el día 27 de octubre de 2013 para la realización de los comicios generales a los fines de la elección de Intendente Municipal de la ciudad de Granadero Baigorria; y convoca para el día 11 de agosto de 2013 al electorado de la Municipalidad de Granadero Baigorria a Comicios Primarios, Abiertos, Simultáneos y Obligatorios para elegir candidato a Intendente Municipal para la Elección General.

Respecto de las costas del presente proceso, deben imponerse a la demandada vencida.

En consecuencia, la Corte Suprema de Justicia de la Provincia RESUELVE: Disponer la suspensión de los efectos del decreto n° 601/13 del Poder Ejecutivo provincial, con costas a la vencida.

Regístrese y hágase saber.

FDO.: GASTALDI ERBETTA FALISTOCCO GUTIÉRREZ NETRI SPULER FERNÁNDEZ RIESTRA (SECRETARIA)

MIRAD QUE HAGO NUEVAS TODAS LAS COSAS…

TAMBIÉN EL DERECHO CONSTITUCIONAL…

EL CASO ‘ROBUSTELLI’

La Constitución por su naturaleza es una norma rígida. Hecha para perdurar más allá de las temporales mayorías electorales. El Derecho Constitucional, que la estudia y desarrolla, es más flexible y debe irla adecuando a los tiempos, respetuosamente.

En este sentido, pretender la evolución del derecho es buscar canales de aplicación progresiva y, claro, también pedir su reforma. Así es como los nuevos tiempos se traducen en los viejos moldes.

El colega Iván Cullen que patrocina al Sr. López, al igual que el colega Danilo Kilibarda en nota publicada en El Litoral, entienden que la diputada Robustelli no debía ser incorporada como tal.

Al suscripto, convocado como abogado constitucionalista para defender la decisión de la Cámara de Diputados de Santa Fe, le parece importante opinar sobre algunas cuestiones.

El cupo femenino constitucional

La reforma de la Constitución Nacional en 1994 cristalizó en el artículo 37 una decisión de alto consenso social: “La igualdad REAL de oportunidades entre varones y mujeres para el ACCESO a cargos electivos y partidarios se garantizará por acciones positivas en la regulación de los partidos políticos y en el régimen electoral.”

Y mediante cláusula transitoria segunda estableció que el porcentaje no podía ser inferior al vigente en aquel momento (UN TERCIO).

La Constitución quiso que la igualdad de géneros sea REAL, no meramente declamativa, y que sea de ACCESO a los cargos, no sólo para ‘estar’ en las listas, y nunca por debajo de UN TERCIO.

Está en juego en esto una imprescindible evolución cultural profundísima de la sociedad argentina.

La ley a veces es una frazada corta

Como todos sabemos, el legislador constituido tiene como primera misión desarrollar en leyes los mandatos de la Constitución.

Pero a veces la tarea legislativa se queda corta en el cumplimiento de la orden constitucional. Y entonces la ley no será constitucional, por insuficiente.

En tales casos, es deber de los distintos operadores del derecho (Estado en todos sus órdenes, en especial los jueces) hacer que se cumpla la Constitución por sobre la ley.

LA LEY SANTAFESINA DE CUPO FEMENINO

Las leyes 10802 y 12367 reglamentan en Santa Fe el cupo femenino. Pero, contra la intención de la Constitución Nacional, la normativa santafesina sólo establece que el cupo debe cumplirse en las listas, no asegurando que se cumpla en la conformación de los cuerpos.

Así los tramposos que siempre existen han encontrado muchos mecanismos para burlar la integración de géneros. Uno que ha sido muy cuestionado últimamente es hacer renunciar a las mujeres electas, por acuerdos previos o posteriores, haciendo asumir en su lugar a varones que quedaron a la espera del reemplazo.

En estos casos, la práctica de los órganos no puede convalidar la burla a la intención de la norma constitucional. Todos los escalones del Estado deben actuar de manera honesta y asegurar el cumplimiento efectivo de la norma.

Atenerse a la formalidad de que los reemplazos se harán por el orden de la lista es no atenerse a la Constitución.

EL CASO ‘ROBUSTELLI’

En Santa Fe, producto de los muchos reemplazos que hubo en la Cámara de Diputados, se empezó a verificar un problema.

Dos mujeres dejaban sus bancas (Bielsa y De Cesaris) y en ambos casos debían ser reemplazadas por varones.

En el primer caso (Tessa por Bielsa) aún quedaba en la Cámara un estricto tercio de diputadas mujeres.

Pero en el segundo caso (López por De Césaris) el reemplazo hacía que la representación femenina sea menos del tercio constitucional.

Allí debió intervenir la Cámara en su propio ejercicio del Control de Constitucionalidad. Como dijimos antes, es deber de todos los estamentos del Estado asegurar que la Constitución se cumpla, no sólo formalmente, sino en la realidad cotidiana.

Y por eso la Cámara de Diputados resolvió por mayoría que debía ingresar la hoy diputada Mariana Robustelli en lugar del Sr. Julio Roberto López o de Guido Gabriel Prieto, quienes no fueron borrados de la lista sino que continúan a la espera de otro reemplazo que no comprometa el cupo.

EL PRINCIPIO CONSTITUCIONAL QUE ESTABLECIÓ LA CÁMARA

De aquí en más, la Cámara de Diputados ha establecido un sano criterio de interpretación y aplicación constitucional en su integración: “Cuando el piso mínimo de un tercio de escaños femeninos se vea amenazado, cada vacante de mujer debe ser cubierta por la primera mujer en el orden de suplencias. Pero mientras ese mínimo esté cubierto la lista se seguirá sin alteraciones.”

De este modo se aseguran las premisas constitucionales: la igualdad debe ser REAL, debe ser en el ACCESO concreto, y nunca menos de UN TERCIO.

La lista de diputados electos se sigue, pero diferenciando género en caso de que el mínimo esté en riesgo.

LA LEY ELECTORAL NO RIGE LA INCORPORACIÓN

En este sentido resulta incorrecto pensar que las leyes electorales condicionan el proceso de admisión de miembros, en el que cada Cámara es único juez de las incorporaciones.

Las leyes son actos complejos, que conjugan la voluntad de ambas Cámaras y del Ejecutivo.

Si aceptásemos que por una ley puede afectarse el derecho individual de cada Cámara para admitir a sus miembros, estaríamos admitiendo que órganos externos afectasen una decisión soberana y trascendental, sólo regida por la Constitución de manera directa.

Por eso la ley electoral no es obligatoria para las Cámaras al momento de incorporar miembros, y sí lo es la Constitución.

NO SE TRATÓ DE UNA CAUSAL SOBREVINIENTE

También es menester aclarar que las mayorías utilizadas por la Cámara de Diputados fueron las correctas.

El artículo 48 establece dos supuestos de análisis en la incorporación. En el primero, cuando las causales para excluir no son novedosas, se requiere sólo mayoría simple. En este caso, el género (ser varón / ser mujer) era algo preexistente, pero que condicionaba el acceso a la banca.

Si se hubiese fundado la exclusión en una causal sobreviniente de inelegibilidad o incompatibilidad sí hubiesen sido necesarias mayorías especiales.

Pero el artículo 48 es claro en que hay dos supuestos a los que se refiere para aclarar que ninguno de ellos es revisable: “sin que, en ambos casos, una vez pronunciada al respecto, pueda volver su decisión”.

LA CUESTIÓN POLÍTICA NO JUDICIABLE

Más allá de nuestros criterios proclives a la revisión judicial cuando hay derechos constitucionales subjetivos violentados, entendemos que cuando las Cámaras resuelven sobre incorporación o expulsión, la posibilidad de invasión de competencias por el Poder Judicial debe ser evitada.

Solamente puede un juez analizar las decisiones más soberanas de las Cámaras si se violado una norma formal expresa, de manera clara y contrariando el espíritu constitucional.

Caso contrario, estaríamos ante el temido ‘gobierno de los jueces’ en aspectos donde la política debe gobernar sus órganos.

SÍNTESIS: CUMPLIR Y HACER CUMPLIR LA CONSTITUCIÓN

El cupo femenino es una exigencia hacia la realidad, un consenso social que la Convención Reformadora de 1994 plasmó para nosotros, para la posteridad, y para todas las mujeres y los varones que habiten este suelo.

Es nuestro deber como estudiosos, y el del Estado como aplicador, que el deseo de la Constitución se verifique en la realidad.

Que la Constitución sea la carta de navegación siempre obedecida, interpretada progresivamente (pro hominem), respetada en su fondo, servida con lealtad, es lo nuevo, el horizonte al que caminamos.

Seguir usando el derecho como una mímica, jugar al virreinal ‘acato pero no cumplo’, es lo viejo que se resiste a morir.

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La nota de KILIBARDA a la que contestábamos, AQUÍ.——————————————

Nuestra nota, publicada por Diario El Litoral de Santa Fe, AQUÍ.——————————————

NOTAS RELACIONADAS:

CUPO FEMENINO NO SOLAMENTE ELECTORAL. EL CASO ‘LÓPEZ c/ ROBUSTELLI’

CUPO FEMENINO NO SOLAMENTE ELECTORAL


CUPO FEMENINO EN LA 
CONFORMACIÓN DE LOS CUERPOS COLEGIADOS EL CASO ‘ROBUSTELLI’

(ANSIOSOS: aquí el texto completo de la sentencia de primera instancia: SENTENCIA-PRIMERA  y la confirmación por la Cámara de Apelaciones, SENTENCIA-CÁMARA . La Corte Provincial pone fin a la causa con esta SENTENCIA-CORTE)  

El jueves 15 de agosto de 2013 sesionó la Legislatura de la Provincia de Santa Fe. Será recordada como una fecha histórica en la ampliación de la igualdad de género de los argentinos.
Unos días antes había fallecido la diputada provincial (PJ) Silvia De Césaris. Había que cubrir su escaño. Según el orden de la lista de diputados electos del PJ, correspondía el lugar al Sr. Julio Roberto López, quien ingresó una nota solicitando se le tome juramento.
Sin embargo, la dirigente Mariana Robustelli, que se encontraba dos lugares después de López, solicita a la Cámara asumir ella para evitar que se diluya la representación femenina en la Cámara.
Tras algunos días de análisis, la Comisión de Asuntos Constitucionales emitió dictamen mayoritario aconsejando al cuerpo incorporar a Robustelli y rechazar el pedido de López.
Y ese 15 de agosto de 2013 la Cámara de Diputados, en su sesión plenaria, consideró la cobertura del cargo vacante. El presidente solicita que se vote primero y luego, los diputados que lo deseen, expliquen el sentido de su voto.
8 diputados se abstuvieron. Y la Cámara, por 19 votos a favor y 5 en contra, resolvió incorporar como diputada a Mariana Robustelli.
Posteriormente, el Sr. Julio Roberto López, con el patrocinio del veterano constitucionalista Iván Cullen, inició una acción de amparo contra la Cámara para obtener que la justicia la fuerce a admitirlo.
Y la Cámara de Diputados, a través de su presidente Luis Daniel Rubeo, con el patrocinio letrado del Dr. Domingo Rondina, contestó la demanda el 16/09/2013.
Tres días después, la Jueza, hizo lugar al centro de las peticiones de Rubeo: admitir personalidad y por ende tener a la Cámara como parte; citar a la Fiscalía de Estado para que tome la intervención que considere necesaria, citar a la Diputada Robustelli como tercero interesado en el resultado del pleito.
Va a resultar una causa de alto interés constitucional por diversos motivos.
Por empezar es la primera vez en el país en que se resuelve saltear a un hombre sin su asentimiento para que asuma una mujer en la banca vacante.
También es la primera vez en que una Cámara de Diputados busca intervención procesal por sí misma.
Por ello, desde aquí, la iremos comentando y aportando documentos de interés.
Empecemos con el dictamen de la Comisión de Asuntos Constitucionales, la demanda presentada por Cullen, y lo que (en un caso similar) había opinado el Fiscal de Estado Saccone poco tiempo antes. Luego la contestación de Rubeo por la Cámara y los decretos subsiguientes.

OTRAS NOTAS y repercusiones, cliqueando.

Comentando la sentencia final de la CORTE PROVINCIAL, nuestra nota.

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EL DICTAMEN DE LA COMISIÓN DE ASUNTOS CONSTITUCIONALES QUE HABILITÓ EL INGRESO DE ROBUSTELLI Y RECHAZÓ LA PETICIÓN DE INGRESO DE LOPEZ

DICTAMEN NOTA Nº 5581/13 Y NOTA Nº 5583/13

DIPUTADAS Y DIPUTADOS DE SANTA FE:

La Comisión de Asuntos Constitucionales y Legislación General ha considerado las notas presentadas: NOTA N° 5581/13 – remitida por el Sr. Julio Roberto López, solicitando incorporación a la Cámara de Diputados y la NOTA N° 5583/13, remitida por la Sra. Mariana Robustelli, solicitando incorporación a la Cámara de Diputados, por el deceso de la Diputada Silvia De Césaris en fecha 11 de Julio de 2013. Ambos adjuntan certificación del Tribunal Electoral que acredita el orden de suplencia respectivo en la Lista Santa Fe para Todos, en los comicios del 24 de Julio de 2011.

Que conforme el análisis exhaustivo realizado a partir de las consideraciones que son letra del Dictamen, y, habiendo realizado el correspondiente estudio sobre los requisitos que debe reunir el mismo y que ésta reúne las calidades exigidas por el artículo 33 de la Constitución de la Provincia, como así que no se han hallado incompatibilidades para asumir el cargo de diputada Provincial (artículo 52 Constitución Provincial); y, que no se han producido impugnaciones al respecto y sus títulos son válidos (artículo 48 de la Constitución Provincial), los Diputados abajo firmantes han resuelto aconsejar, ACEPTAR LA INCORPORACIÓN DE LA SEÑORA MARIANA ROBUSTELLI, DNI N° 32.281.819 al cuerpo y la adopción de medidas necesarias para que la misma preste juramento de práctica.

En mérito a las cuestiones fácticas y para este caso concreto y teniendo en cuenta las proporciones de integración femenina actual del cuerpo, la vacante de la diputada mujer genera automáticamente el ingreso de la primera mujer en el orden de suplencias. Surge del mismo orden de la lista de diputados oficializada por la autoridad electoral que la Sra. Mariana Robustelli es la primera mujer por orden de correspondencia y por tanto debe asumir como Diputada Provincial titular ante la vacante producida por el deceso de la Sra. Silvia De Césaris.-

Los fundamentos jurídicos que se esgrimen a lo citado con anterioridad, y la necesidad in límine que el Cuerpo en sesión garantice derechos constitucionales y de representación igualitaria, son los que a continuación se manifiestan, a saber:

1.- El Cuerpo Integrado de la Cámara es la expresión jurídica de la sociedad, por la cual decide mediante unsistema tipificado legalmente, cuáles son los representantes que llevarán adelante la dirección política-legislativa de la misma. El sistema jurídico santafesino prevé dos normas de igual jerarquía que regulan los canales de representación donde se encauza la voluntad popular: la ley provincial 10.802 y la ley provincial 12.367. La participación de las mujeres en las listas y posteriormente en los órganos representativos es uno de los basamentos del sistema electoral, y consecuentemente de expresión de la voluntad popular. La confección de un orden de prelación en la suplencia que prevé el ingreso de cuatro diputados hombres por sobre el de una mujer implica una flagrante violación a la voluntad popular.

El sistema de cupo femenino regulado por la ley provincial 10.802 tiene igual jerarquía que la ley electoral (N° 12.367). Ambas normativas nutren con idéntica fuerza jurídica el mismo bien jurídico: la voluntad popular. El sistema electoral provincial está compuesto por la ley electoral y por la ley de cupo femenino: ambas de igual jerarquía y de aplicación indivisible e interdependiente.

Es taxativo el principio establecido en la ley provincial 10.802 de obligación de composición política femenina de la lista de candidatos de la tercera parte como mínimo (art. 1). Este principio no deja entrever que el cupo femenino rige solamente hasta la oficialización de las listas, sino antes, durante y después del proceso eleccionario. Que se utilice la letra de la reglamentación para menoscabar la participación igualitaria, es hasta tendencioso. Inclusive, el sistema de la ley 12.367 remite constante y celosamente a la ley de cupo femenino N° 10.802.

Es incorrecto el argumento que afirma que -de asumir Robustelli- se violaría la voluntad popular. Dicha fundamentación está basada en la interpretación restrictiva de aplicar un criterio de seguimiento en corrimiento de la lista. La fórmula legal del art. 19 de la ley 12.367, prevé el sistema de corrimiento. Pero -con justa inteligencia y método legal-, la validez surte efectos una vez cumplimentado el requisito del cupo femenino, como lo prevé la ley 10.802 (“ en toda lista de candidatos… la tercera parte estará compuesta por mujeres en forma intercalada y/o sucesiva…”). La violación a la voluntad popular subyace en el orden de prelación que administra un ingreso preeminente de hombres sobre el de mujeres.

La voluntad popular organizó un sistema constitucionalmente receptado: acciones positivas para asegurar participación femenina en los cargos electivos.

Este mandato constitucional surge como regla organizativa también de la voluntad popular. Luego, la expresión electoral del pueblo debe distribuirse respetando aquella regla primigenia.

Por ello, el corrimiento de la lista surgida de la elección hacia la próxima mujer, no es violatorio de la voluntad popular, sino que adecua el resultado electoral a la regla de la participación mínima de un tercio en los cargos electivos. La misma tarea que hace el Tribunal Electoral al definir la nómina que surge de la elección debe hacerla esta Cámara cuando admite nuevos miembros, en este caso separando mujeres de varones, respetando el orden dentro del género.

La aplicación del corrimiento de suplencias hacia un varón sería violatoria del cumplimiento del cupo femenino: no opera una intercalación o corrimiento que garantice lo establecido por el decreto n° 358/1993 en su art. 3, 3er párr. que reglamenta la ley provincial 10.802“…en los siguientes lugares de la lista se incluirán regularmente una mujer por cada dos varones, hasta cubrir la tercera parte como mínimo dentro del número total de cargos.”

En la provincia de Santa Fe, el 14 de agosto de 2011, un millón quinientos veinticinco mil ciento dieciséis electores (1.525.116) otorgaron mandato de representación transformando las posibilidades de resultar electas, a las que refiere el art 1 de la ley de cupo femenino o de cuota de género, en escaños en cargos públicos electivos, en integración efectiva del colectivo de mujeres en los cuerpos parlamentarios. En el caso del Frente Santa Fe para Todos -en el que se ha producido una vacante- quinientos ochenta y un mil trescientos sesenta y tres electores (581.360), expresaron con su voto que el colectivo de mujeres “habrá de tener en este partido político y en la Cámara de Diputados, nueve bancas”. En consecuencia, la vacante producida por el fallecimiento de la diputada Silvia De Césaris a fin de no violar la ley de cupo y el mandato de representación otorgado a través del voto debe ser cubierta por la candidata mujer siguiente en el orden de proclamación –en el caso Mariana Robustelli-.

Es un principio general y de derecho constitucional ratificado doctrinaria y jurisprudencialmente que las normas no deben ser interpretadas y/o aplicadas en forma literal o aislada, unas de otras, ni sacrificar en la interpretación literal de una de ellas, el resto del plexo normativo, por consiguiente una solución diferente incurriría en “rigor formal absoluto” o “fariseísmo de las formas”, prescindiendo de la propia Constitucional Nacional artículos 37 y 75, inc. 23 y de los tratados internacionales a los que Argentina ha adherido, ello sin perjuicio -como ya dijéramos-, de violentar el mandato de representación popular que reside únicamente en el pueblo y que otorgó al colectivo de mujeres nueve bancas en el consabido Frente Santa Fe para Todos.

2,- Como se ha desarrollado anteriormente, el sistema de corrimiento que prevé el art. 19 de la ley provincial 12.367 surte efectos una vez aplicado el sistema de cupo femenino. La aplicación del cupo hasta la “oficialización” de las Listas, como lo aconseja la interpretación formalista encubre una práctica de flexibilización del cupo femenino y de apartamiento de las mujeres en los circuitos de decisión en los Órganos de la Democracia. Con dicho criterio, la H.C.D. actuaría en clara contradicción a lo que prevé el art. 37 de la Constitución Nacional “…La igualdad de oportunidades entre varones y mujeres para el acceso a cargos electivos y partidarios se garantizará por acciones positivas en la regulación de los partidos políticos y régimen electoral.”

Nuestra actuación constitucional primordial, de aplicación de principios y mandatos constitucionales, es la actuación constitutiva de esta misma Cámara, donde resultamos cuerpo soberano para decidir, y debemos asegurarnos de estar cumpliendo con estrictez los parámetros constitucionales.

Las acciones positivas que deben realizarse es una orden hacia todos los órganos estatales, de todos los niveles, y nosotros debemos también actuar en consonancia.

El art. 1 de la ley provincial 10.802, que regula el cupo femenino establece “En toda lista de candidatos que presenten los Partidos Políticos para elecciones Provinciales, Municipales, Comunales y/o Convencionales Constituyentes, la tercera parte como mínimo, estará compuesta por mujeres en forma intercalada y/o sucesivas, entendiéndose en la totalidad de las candidaturas titulares y suplentes, con posibilidades de resultar electas, cualquiera sea el sistema electoral que se aplicare.” No emerge de dicho artículo que el cupo surge efecto hasta la oficialización de listas. Tampoco de la letra de su reglamentación. El momento de oficialización que estipula la ley, sirve como“piso jurídico” que debe cumplimentarse, y no como “techo jurídico”-posición de las prácticas discriminatorias al colectivo femenino-, ya que la participación igualitaria tiene raigambre constitucional.

La interpretación restrictiva de asunción por orden de corrimiento – y no de corrimiento con aplicación de ley de cupo femenino, en menoscabo a la participación de la mujer en las decisiones políticas- conlleva a legitimar y enquistar en el seno del Poder Legislativo, una práctica de acción negativa contraria a lo que ordena el art. 37 de la Constitución Nacional y el art. 8 de la Constitución Provincial.

El corrimiento debe operar en favor de la representación del cupo femenino, con justo criterio en el 33,3{4b015c602daae1740eeeff036be6b8dec19de1a1c9b21eab65a387a88969d10f}(1/3) que estipula la normativa provincial.

No se violenta aquí el orden surgido de la elección, porque a una mujer se la reemplaza con la siguiente mujer de la lista, no con otra que aparezca detrás. Y el varón que sigue en la lista, seguirá ocupando la primera posibilidad de suplencia cuando el cupo femenino esté debidamente cubierto.

Esta práctica es el único mecanismo a nuestra disposición para asegurar el cumplimiento del mandato constitucional en este caso concreto.

El cupo femenino debe materializarse en la Integración del Órgano, único ámbito donde se llevan adelante los decisorios que la voluntad popular ha delegado sobre los legisladores y legisladoras. La participación en el circuito parlamentario – en la toma de decisiones- se produce dentro del Órgano Legislativo.

El sistema de corrimiento sin respeto al cupo femenino devendría en una pantalla legal: la composición del 33,3{4b015c602daae1740eeeff036be6b8dec19de1a1c9b21eab65a387a88969d10f} de la normativa provincial se utilizaría solo para formalizar una situación en un momento espacial previo al del proceso de tratamiento, discusión y sanción de leyes. Por diversos mecanismos –principalmente el que se esconde en la interpretación exegética y formalista de incorporación por exclusivo orden de suplencia-, se encubre la discriminación que sufren las mujeres santafesinas que se han encausado en los canales democráticos pertinentes para la toma de decisiones legislativas.

Sin la asunción de una mujer en la vacancia operada, la integración del Órgano sería de quince (15) diputadas mujeres, mientras que por aplicación de la ley de cupo provincial deberían ser dieciséis con cincuenta (16,50).

La Constitución Nacional en su art. 37 ordena garantizar la igualdad de oportunidades entre varones y mujeres para el acceso a cargos electivos y partidarios mediante acciones positivas. Interpretar por simple orden de corrimiento el art. 19 de la ley provincial N° 12367 es repulsivo a lo que la Constitución manda y al mismo espíritu del sistema electoral – que posee como uno de sus basamentos al cupo femenino-. Este artículo debe interpretarse en coherencia con las máximas en la materia que obligan a los poderes públicos a realizar acciones positivas.

El plexo normativo local nos otorga la primera solución a la temática. El art. 8 segundo párrafo de la Constitución Provincial obliga a “remover los obstáculos de orden social que limitando de hecho la igualdad de los individuos, impidan el libre desarrollo de la persona humana y la efectiva participación de todos en la vida pública.” Y su artículo 14 dice “Pueden, asimismo, tener acceso a los cargos públicos en condiciones de igualdad, según los requisitos que se determinen”, lo que es ratificado en el 30: “Todos los ciudadanos pueden tener acceso a los cargos electivos en condiciones de igualdad, según los requisitos establecidos en cada caso por esta Constitución.”

La Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Contra la Mujer(prevista en el art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional) en su art. 2.1 consagra el principio de progresividad en la materia, en cuanto “Adoptar medidas adecuadas, legislativas y de otro carácter..”(inc. b) como también de “Abstenerse de incurrir en todo acto o práctica de discriminación contra la mujer” (inc. d) y “ Tomar todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer…” (inc e).

El principio de progresividad de los derechos tiene como basamento –y contrapartida- la obligación de no regresividad que implica la obligación de los Poderes Públicos de no adoptar medidas que empeoren sin justificación razonable y proporcionada la situación de los derechos consagrados en la Convención. La H.C.D. de la Provincia de Santa Fe, debe actuar en consonancia al Derecho Internacional que manda a eliminar todo tipo de obstáculo que interfiera en la igualdad real de oportunidades.

La interpretación restrictiva y formalista de incorporación por exclusivo orden de suplencia sin aplicación del cupo femenino, se constituiría como una intervención arbitraria del Poder Legislativo. Dicha interpretación pondera una situación obstaculizadora que limita la igualdad de los individuos y se materializa en la incorporación preeminente de diputados varones por sobre el de diputadas mujeres.

La Convención citada, es decir, nuestro derecho constitucional, fulmina cualquier restricción de derechos respecto de la mujer basada en el sexo. El art. 4 de la Convención consagra el principio de Discriminación Positiva que otorga expresamente un trato normativo preferente para la mujer a los fines de morigerar el desequilibrio. Consecuentemente, la ley provincial de cupos o de género impone un tercio de candidatas mujeres, sino no puede oficializarse la lista: el postulado de discriminación positiva es contundente al permitir que exista una lista oficializada de mujeres sin hombres, pero nunca al revés.

En misma dirección, el art. 7 de la Convención, específicamente abraza la razón del presente y reza “Los Estados Partes tomarán todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer en la vida política y pública del país.”

La decisión de la Cámara Baja de integración de otra mujer por la vacante femenina suscitada sería la aplicación de las “medidas apropiadas” para que se cumplimente lo ordenado por el texto constitucional. De aplicarse un criterio contrario, la Cámara de Diputados convertiría en letra muerta a la Constitución Nacional que tutela expresamente estos casos.

Las pautas restrictivas de aplicación e interpretación de la norma provincial devienen en repulsivas a los tratados internacionales de Derechos Humanos del art. 75. inc. 22, que son letra de nuestra Constitución Nacional. La operatividad –es decir, la aplicación efectiva- de los Tratados de Derechos Humanos insertos en el ordenamiento jurídico constitucional debe ser garantizada por el estamento legislativo provincial, que conforme al principio de no regresividad expuesto anteriormente,no debe someterse a ninguna interpretación reñida con los Derechos Humanos de jerarquía constitucional.

Inclusive, la misma Cámara de Diputados ha dado media sanción a un proyecto de ley que comenzaba a abordar la problemática del cupo femenino en el ámbito legislativo (expte. 26252 HCD). Dicho proyecto se erige como una clara acción positiva que intentaba dar respuesta a algunos mecanismos que menoscaban la participación femenina, aunque no abordaba una solución integral. Expresamente, el cuerpo de la Cámara de Diputados ha otorgado la fórmula legal que el cuerpo debe aplicar en el caso particular de vacancia femenina.

La misma Cámara de Diputados ha dado refrendo en dicho proyecto de ley al concepto de cubrimiento “por la candidata que le suceda en el orden de oficialización”, a través del “corrimiento ascendente tanto en la lista de titulares como de suplentes sucesivamente, con las restantes candidatas mujeres.”

Nos hallamos así ante una suerte de aplicación de la Doctrina de los Actos Propios, que establece la inadmisibilidad de actuar contra los propios actos como consecuencia del principio de buena fe y de las expectativas legítimas creadas.

La Doctrina de los Actos Propios, también se aplica en la reciente adhesión de la Cámara Baja a La Ley Nacional N° 26.485 de Protección Integral para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra las Mujeres en los Ámbitos en que desarrollen sus relaciones Interpersonales y su Decreto Reglamentario N° 1011/10.

Dicha adhesión es la conducta del Cuerpo que termina de otorgar entidad al derecho que debe consagrar (la asunción de una diputada ante la vacancia femenina). De suceder lo contrario se violaría el principio de Buena Fe, y la misma HCD devendría en una de las modalidades tipificadas por la norma, puntualmente la estipulada en el art. 6 inc. b) que es la Violencia Institucional contra las mujeres como “aquella realizada por las/los funcionarias/os, profesionales, personal y agentes pertenecientes a cualquier órgano, ente o institución pública, que tenga como fin retardar, obstaculizar o impedir que las mujeres tengan acceso a las políticas públicas. Quedan comprendidas, además las que se ejercen en los partidos políticos, sindicatos, organizaciones empresariales, deportivas y de la sociedad civil.”

Y, por si quedase alguna duda, debemos dejar totalmente en claro que conforme al artículo 48 de nuestra Constitución Provincial “Cada Cámara es juez exclusivo de la elección de sus miembros y de la validez de sus títulos”. Estamos ante la más típica de las atribuciones políticas –no judiciables- de los órganos legislativos: la decisión sobre su integración. Y por eso debemos cumplirla con entereza y la mirada puesta en los mandatos constitucionales.

Finalmente, el espíritu de la ley provincial 10802 brega por una integración real de mujeres en las bancas. Ello surge expresamente del dictamen de la Comisión de Asuntos Constitucionales de la HCD que dio impulso a la posterior aprobación de la ley provincial 10802 de cupo femenino que establece con el criterio que aquí vertimos la garantía de participación femenina efectiva al rezar; “…y con la posibilidad de que accedan a cargos y bancas tanto en el orden Nacional como en el Provincial, con representación femenina proporcional…”

  1. – En el ámbito parlamentario nacional (Caso Alicia Kirchner, año 2007), se ha regulado y otorgado solución puntual al caso de sustitución efectiva de la mujer renunciante por la mujer que siga en el orden de la lista. Se generó una política de igualdad y respeto femenino quelimitó la utilización de la participación que la ley atribuye a las mujeres como herramienta destinada a encubrir un acuerdo previo del claustro.

En el dictamen del 12 de Diciembre de 2007, Expte. OV 373/07, la Comisión de Asuntos Constitucionales del Senado de la Nación ha resuelto con suma responsabilidad los casos en que se ha tenido que reemplazar a senadores/as electos, y que se transcribe a continuación. Dicho dictamen, basado en la laguna jurídica del sistema electoral, tutela la garantía del cupo femenino::” Y en este rumbo puede verse que en la práctica la Ley 24012 plantearía una laguna jurídica que permitiría que en el caso de la provincia de Santa Cruz, ante la renuncia de Alicia Kirchner, de asumir Jorge Banisevich, ésta se quedara sin mujeres en la Cámara Alta y consecuentemente se violentara la Constitución Nacional y tratados internacionales con la consecuente generación de responsabilidad internacional”.

“Además en otros supuestos se podría plantear, como de hecho ocurrió en el caso de la provincia de Corrientes en el año 2001, la existencia de “mujeres de paja”, es decir aquellas puestas en la lista para cubrir el requisito formal y que, una vez hecha la elección, sean obligadas a renunciar para que su jefe -por lo general hombre- ocupe la banca que por ley de cupo no le correspondería. Si permitimos que esta práctica se generalice, en poco tiempo tendremos un Senado a la vieja usanza: muchos hombres y dos o tres mujeres ocupando una banca….Como sostuvimos anteriormente, en el caso de la provincia de Santa Cruz, si asume un senador electo de sexo masculino en reemplazo de la banca renunciada por la senadora Alicia Kirchner, dejaría sin representación femenina en el Senado de la Nación a la Provincia y violentaría la igualdad real de oportunidades en el acceso a los cargos públicos de las mujeres de ese distrito. Ello es así toda vez que la banca restante por la mayoría y la banca correspondiente a la minoría, se encuentran representadas por legisladores de sexo masculino, situación esta que no se presenta en ninguno de los restantes distritos ya que todas las provincias tienen al menos una mujer sentada en la banca….Es necesario entonces que este Cuerpo se expida mediante una acción positiva a fin de respetar lo preceptuado en la Constitución Nacional y los tratados internacionales vigentes en nuestro país permitiendo que una mujer asuma en reemplazo de la senadora renunciante…”

En el caso de De Cesaris, es el Cuerpo Legislativo en sesión, el actor institucional que debe otorgar tratamiento y solución a la grave situación de incumplimiento del cupo femenino en la Provincia de Santa Fe. La igualdad de trato y oportunidades entre varones y mujeres es receptada por los Pactos Internacionales de Derechos Humanos del art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional. En un todo acuerdo al antecedente citado, está en juego la consecuente generación de responsabilidad internacional.

El Congreso Nacional y la Legislatura de la Provincia de Buenos Aires vienen abordando esta temática. En el caso de la Provincia de Buenos Aires, se ha tratado un Proyecto de Ley basado en el Dictamen que dio tratamiento a la renuncia de Alicia Kirchner en el Senado de la Nación, en el año 2007, a los fines de adecuar su normativa en dicha dirección. Propone la modificación del párr. 2do del actual art. 122 de la ley 5109 que estipula en una fórmula correcta: “…En los casos en que el titular que crease la vacante fuese de sexo femenino, deberá suplantarla la primera mujer que figure en la lista de candidatos titulares según el orden establecido. Si la lista de candidatos titulares no incluyera más mujeres, le corresponderá a la primera mujer en el orden de prelación establecido en la lista de candidatos suplentes. Los reemplazantes durarán en sus funciones el tiempo que les faltase a los titulares para cumplir el período ordinario…”

Uno de los primeros antecedentes legislativos en defensa del cupo femenino fue sentado por nuestra actual Presidenta, Cristina Fernández de Kirchner, en el año 2001, en ejercicio de la Presidencia de la Comisión de Asuntos Constitucionales del Senado. En dicha ocasión, la Senadora por la Provincia de Corrientes Sra. Isabel Viudes presentó la renuncia a su banca para que, en cumplimiento de un pacto político, asumiera el primer suplente, Sr. Raúl Romero Feris.

Al celebrarse la reunión de comisión en fecha 18/12/2001, la Dra. Fernández de Kirchner fijó su posición como Presidenta de la Comisión al decir que “la incorporación del ciudadano Raúl Rolando Romero Feris importaría una flagrante violación a la ley de cupo, por cuanto al haberse producido la renuncia de una señora senadora es procedente que su lugar sea ocupado por otra mujer, en virtud no sólo del espíritu de la ley sino de disposiciones concretas de su decreto reglamentario, en cuanto a que va de suyo que si el legislador ha querido que se preserve su lugar en la lista, con mayor razón esta es un instrumento para cumplimentar el ejercicio efectivo del derecho y, en consecuencia, también lo debe ser al momento de ocupar el cargo.”

En esa misma sesión, la Senadora por Catamarca, María T. Colombo mencionaba que adhería a la postura del Consejo Nacional de la Mujer, entidad que enfatizó la necesidad de reemplazar a la Senadora Viudes “por otra mujer como garantía de los principios generales, el espíritu de la normativa vigente sustentada en tratados internacionales y en la política adoptada por el Estado argentino en materia de igualdad de oportunidades entre varones y mujeres.

La CIDH (Comisión Interamericana de Derechos Humanos) en su Informe n° 103/01 respecto del caso 11.307María Teresa Merciadri de Morini ha declarado la admisibilidad y consecuente solución amistosa entre el Estado Argentino y la damnificada, originada en el orden de intercalación de la lista electoral de la UCR para Diputados Nacionales de Córdoba. Dicha nómina resultaba lesiva para el cumplimiento del cupo femenino de la 24.012, ya que por el orden de corrimiento de la lista en caso de vacancia preveía un ingreso de una mujer por cada cuatro hombres. En dicho momento de seis candidatos a diputados nacionales se colocó una mujer en el cuarto y otra en el sexto puesto, mientras que el espíritu de la norma indica que debió haberse colocado dos mujeres en los primeros cinco puestos. María Teresa Merciadri de Morini consideraba que la cuestión no era abstracta, porque debía reconocerse el derecho en expectativa, bien “concreto”, en el caso que se produjera una vacante entre los elegidos. Si se produce la vacante ascendería un varón –el que está en el quinto lugar- y no una mujer. Por ello debió haberse colocado a una mujer en el quinto puesto y a un hombre en el sexto lugar, y aún en el caso de cuatro cargos a renovar, deben elegirse dos mujeres porque una sola mujer representa el 25{4b015c602daae1740eeeff036be6b8dec19de1a1c9b21eab65a387a88969d10f}, inferior al cupo legal. Luego de agotar la vía de reclamación interna –la CSJN rechazó la reclamación-, la peticionaria procede por la vía estipulada por la CIDH, que declara en primer término admisible el recurso mediante informe N° 102/99, y luego se llega a un acuerdo de solución amistosa, donde el entonces Presidente Fernando De La Rúa dicta el Decreto N° 1246/00 que regula expresamente la participación igualitaria y consecuente garantía de cumplimiento de cupo en caso de vacancia, derogando la antigua fórmula legal del decreto N° 379/93.

La Cámara Nacional Electoral atribuyó a la ley de cupo femenino de carácter de orden público en el fallo N° 2951/2011 dictado en autos “incidente de apelación contra la resolución de oficialización de candidatos de la UCR” al resolver que la ley 24.012 legisla sobre una materia de orden público, por lo que se rige sobre la voluntad de las partes. En ella, está interesada la organización institucional de la Nación, toda vez que versa sobre la forma que se ponen en funcionamiento los poderes organizados por la Constitución.

El INADI en miras al cumplimiento de garantías constitucionales y de no discriminación, conforme lo manifestado mediante nota ingresada en esta Cámara de Diputados en fecha 24 de julio de 2013, afirma: (. . . )“En la actualidad no pueden subsistir mecanismos que vulneren la participación de la mujer en la vida política”. También ha enfatizado la gravedad de no cumplimentarse con el cupo, y ha dejado sentado: “A partir de ello, entendemos la correspondencia de la banca a la primera mujer en el orden de suplencias, ya que una interpretación formalista del hecho implica una restricción de las garantías constitucionales y del derecho internacional en lo que respecta a la representación femenina. La realidad indica que una decisión contraria implicaría la presencia reducida de las mujeres en la toma de decisiones legislativas, y por ende de la voluntad popular.”

La Cámara Nacional Electoral (C.N.E.) ha asumido de un modo cabal, el rol que se le ha asignado de garante del cumplimiento de las medidas que procuran la igualdad real de oportunidades entre mujeres y varones para el acceso a cargos electivos y partidarios (cf. fallos CNE 1568/93; 1586/93; 1595/93; 1863/95; 1866/95; 1867/95; 1868/95; 1869/95; 1870/95; 1873/95; 1984/95; 2669/99; 2878/01; 2918/01; 3005/02 y 3780/07) y veló por su respeto en todas las causas que le fueron sometidas a su conocimiento (cf. Fallos CNE 3005/02 y 3780/07).

En particular, ha sostenido que “no basta que las listas estén compuestas por un mínimo de treinta por ciento de mujeres sino que además es necesario que tal integración se concrete de modo que -con un razonable grado de probabilidad- resulte su acceso a la función legislativa en la proporción mínima establecida por la ley…, (cf. fallos CNE 1566/93; 1836/95; 1850/95; 1862/95; 1864/95; 1866/95 y 3507/05).”

4.- Conclusión

La Cámara de Diputados de Santa Fe debe respetar las máximas constitucionales sobre cupo femenino, como también el espíritu de la reglamentación. Las prácticas contrarias a la participación femenina en los canales de decisión se vislumbran detrás de las interpretaciones restrictivas que presuponen el seguimiento de un orden de prelación, en este caso claramente fraudulento a la garantía de cupo femenino, que nutre el sistema electoral, y por ende, la voluntad popular.

Es repulsivo al sistema constitucional la utilización de una disposición de derecho interno para justificar el incumplimiento de un tratado. De no asumir Robustelli, la Cámara de Diputados de la Provincia de Santa Fe materializaría una violación de los tratados de derechos humanos, plausibles de responsabilidad internacional.

Los legisladores deben aplicar justicia y responsabilidad sobre una situación que sin lugar a dudas genera porosidad y resquebraja la participación de las mujeres en ámbitos legislativos.

Es hora de cumplir nuestra parte en la tarea de aplicación de la Constitución.

Atento a lo manifestado, solicitamos a nuestros pares la aprobación del presente dictamen, ACEPTANDO LA INCORPORACIÓN DE LA SEÑORA MARIANA ROBUSTELLI, DNI N° 32.281.819 al cuerpo y la adopción de medidas necesarias para que la misma preste juramento de práctica

 

Sala de Comisión
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LA DEMANDA DE LÓPEZ PATROCINADO POR IVAN CULLEN

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LO QUE FISCALÍA DE ESTADO (SACCONE) HABÍA PREOPINADO SOBRE EL CUPO FEMENINO EN LA LEGISLATURA DE SANTA FE

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LA CONTESTACION DE RUBEO POR LA CÁMARA DE DIPUTADOS.
 

IMAGEN

 

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LA NOTA DE PÁGINA 12 ROSARIO SOBRE LA CONTESTACIÓN QUE HICIMOS PATROCINANDO AL PRESIDENTE DE LA CÁMARA DE DIPUTADOS DE LA PROVINCIA DE SANTA FE (LUIS RUBEO) SOBRE LA BANCA ROBUSTELLI
 

LA NOTA ORIGINAL, AQUÍ

 

TRANSCRIPCIÓN:

 

RUBEO DEFENDIO ANTE LA JUSTICIA LA ELECCION DE ROBUSTELLI COMO DIPUTADA

Por la clausura de un reclamo

El presidente de la Cámara baja pidió que se rechace el recurso de amparo presentado por Julio Roberto López, quien entendió que le pertenece la la banca. Rubeo, la Cámara ejerció “el control de constitucionalidad de sus propios actos”.

 

Por Juan Carlos Tizziani

Desde Santa Fe

 

El presidente de la Cámara de Diputados, Luis Rubeo, pidió ayer a la jueza Marcela Aylagas (Civil y Comercial 1ª) que rechace el recurso de amparo presentado por Julio Roberto López -luego de que Mariana Robustelli fuera elegida para ocupar la banca en discusión-, porque se trata de una “cuestión política no judiciable” y carece de “potestad para juzgar” el acto legislativo. Y propuso que cite a las partes a una audiencia de conciliación para “acordar la clausura de un reclamo que sólo puede llevar a una crisis institucional y al desgaste de los órganos de la democracia santafesina”.

 

Rubeo asumió la decisión de contestar la demanda -con el patrocinio del abogado Domingo Rondina﷓ porque a su criterio el fiscal de Estado, Pablo Saccone, no puede retractarse de un dictamen en contra de Robustelli que firmó hace apenas cuatro meses, “a menos de que la Legislatura lo remueva del cargo con un juicio político”. El planteo es un intríngulis que deberá resolver la jueza: si la Cámara está “legitimada para intervenir en la causa de modo directo” o si la defensa en juicio de la provincia la debe asumir Saccone por su competencia en la materia.

 

En un escrito al que accedió Rosario/12, Rubeo pidió participación en el pleito porque Saccone ya dictaminó en un juicio anterior: el amparo que presentó Robustelli -en febrero﷓ cuando la Cámara incorporó al diputado José María Tessa por la renuncia de María Eugenia Bielsa y no a ella. Saccone no sólo rechazó la pretensión de Robustelli de ocupar la banca de Bielsa con el argumento del “cupo femenino”, sino que defendió la legislación aplicable en los reemplazos. “La Cámara de Diputados no hizo más que aplicar el mandato claro del artículo 19 de la ley 12.367” que establece que “los reemplazos se harán siguiendo el orden correlativo de postulación de las nóminas de titulares y luego suplentes”, afirmó Saccone. El fiscal de Estado no puede retractarse.

 

“No era esa la inteligencia que prevalecía en la Cámara que él decía defender”, le contestó Rubeo. “Ocurría simplemente que, hasta ese momento, no se había perforado el piso de un tercio femenino. Así, y contrariamente a lo sostenido por el fiscal de Estado, pocas semanas después la Cámara mayoritariamente entendió que el cupo femenino debía ser respetado en la conformación del cuerpo, y que se trataba de decisiones propias independientes de la ley electoral”.

 

“Traer hoy aquí a representar a la Cámara de Diputados a un fiscal de Estado que ya ha opinado en nuestra contra resultaría burdo, injustificado y contradictorio. Y tenemos un temor concreto y fundado de que la respuesta del fiscal de Estado sea contraria a la firme decisión de la Cámara que represento, lo cual nos obligaría a resolver el conflicto mediante la promoción de su juicio político”, dijo Rubeo. “Por lo tanto, surge claro que la Cámara debe ser admitida como parte en la causa”, agregó.

 

Rubeo solicitó a la jueza Aylagas que cite a Saccone y Robustelli. Al fiscal de Estado para que “tome intervención” en la causa, pero “no para que represente a la Cámara que yo represento”, sino para “suscribir el criterio jurídico que la Cámara sostiene. Una actitud diferente del fiscal de Estado podría conducir a la esquizofrenia del conflicto de poder”, tiró Rubeo. Y a Robustelli porque “puede verse afectada por la decisión que se adopte en la causa. Por eso debe citársela para que exponga lo que considere que hace a su derecho”.

 

 

El escrito de Rubeo tiene 74 páginas, más de 20 dedicadas a explicar por qué la jueza lo debe considerar parte en el juicio. Y rebate punto por punto la demanda de López, a quién patrocina el abogado constitucionalista Iván Cullen. Diputados incorporó a Robustelli y no a López porque “el piso del tercio (del cupo femenino) estaba en riesgo” y por lo tanto, “la vacante de diputada mujer genera el ingreso de la primera mujer en el orden de suplencia”. “Eso fue en síntesis lo que resolvió la Cámara, haciendo una interpretación de la normativa constitucional vigente, ejerciendo el control de constitucionalidad de sus propios actos”.

 
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LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA EFECTUADA POR LA HONORABLE CÁMARA DE DIPUTADOS DE LA PROVINCIA DE SANTA FE A TRAVÉS DE SU PRESIDENTE (LUIS DANIEL RUBEO) CON EL PATROCINIO DEL DR. DOMINGO RONDINA

PARA BAJARLA COMPLETA, CLICK AQUÍ.

TRANSCRIPCIÓN:

 

 

 

Ref.“López, Julio Roberto

 

c/ Honorable Cámara de Diputados de la Provincia de Santa Fe

 

s/ amparo”

 

(expte. Nº 21-00027301-2)

 

Juzgado de Primera Instancia en lo CyC – 1ª nominación

 

 Contesta demanda

 

 

 

 

 

 

 

Sra. Jueza:

 

Luis Daniel Rubeo, DNI 13.174.423, Diputado Provincial, honrado por mis pares como presidente de la Honorable Cámara de Diputados de la Provincia de Santa Fe, conforme surge de la designación habida en sesiones cuya versión taquigráfica debidamente certificada acompaño, con el patrocinio letrado del Dr. Domingo Rondina, abogado, con fianza suficiente para el ejercicio de la procuración, constituyendo domicilio ad litem en Francia 3352, dpto. C de la ciudad de Santa Fe, ante V.S. me presento y respetuosamente digo:

 

 

 

 

  1. I) OBJETO

Vengo a comparecer por la Honorable Cámara de Diputados de la Provincia de Santa Fe que presido, y a contestar demanda por ella, solicitando se declare el objeto de esta causa como cuestión política no judiciable, resultando de ello un DEFECTO ABSOLUTO EN LA POTESTAD DE JUZGAR (FALTA DE JURISDICCIÓN) por parte de V.S.

A todos los fines, solicito se rechace la demanda, con costas al reclamante.

 

 

  1. II) CITACIÓN y PERSONERÍA

Que la Honorable Cámara de Diputados que presido ha sido demandada en estos autos.

Que, por ello, he sido notificado con fecha lunes 9/9/2013.

Que, para cumplir con la convocatoria jurisdiccional, vengo a tomar intervención y a contestar demanda, sin perjuicio de las advertencias y salvedades que a continuación formularé.

Y, en representación de la Cámara, solicito ser tenido.

 

 

III) CITACIÓN A FISCALÍA DE ESTADO DE LA PROVINCIA DE SANTA FE

En el parágrafo siguiente expondré por qué considero que la HCD se halla legitimada para intervenir en esta causa de modo directo, y luego argumentaré respecto a su personalidad, sin perder de vista que considero que la presente cuestión resulta NO JUDICIABLE.

Sin embargo, a los efectos de evitar discusiones, evitar nulidades, y ampliar un debate de tanta trascendencia institucional, solicito SE SIRVA CITAR fehacientemente al Sr. Fiscal de Estado de la Provincia de Santa Fe para que tome intervención.

No para que represente a la Cámara que yo represento en esta presentación. Sí para que tome la intervención que el Poder Ejecutivo considere adecuada.

Es criterio del suscripto que el Fiscal de Estado Provincial, en este caso, debe limitarse a suscribir el criterio jurídico que la Cámara sostiene, para cumplir cabalmente su obligación de defensa en juicio de todos los órganos del Estado.

Una actitud diferente del Sr. Fiscal de Estado podría conducir a la esquizofrenia del conflicto de poder.

Reclamo así la citación, denunciando domicilio del Sr. Fiscal de Estado en calle 3 de febrero 2649, 2º piso, ciudad de Santa Fe.

 

 

  1. IV) LEGITIMACIÓN PASIVA DE LA HONORABLE CÁMARA DE DIPUTADOS

En decisiones autónomas de cada Cámara, como lo es la decisión de incorporación de un diputado suplente, es dicho órgano constitucional totalmente soberano, actuando según el mejor criterio de su mayoría, discrecionalmente, sin cortapisas posibles provenientes de otros poderes estatales.

La decisión hace a la propia composición, y por ende admitir cualquier invasión foránea pondría al ser mismo de la Cámara en manos de otro órgano.

En ningún otro momento la Cámara es más soberana que al decidir sobre su integración. Tan soberana es que ni siquiera actúa como Poder Legislativo, colegiadamente, sino como órgano unicameral.

Se trata de una facultad asignada directamente por el Poder Constituyente, y dada sin restricciones de ningún tipo.

El texto del artículo 48 es claro y contundente: “Cada Cámara es juez exclusivo de la elección de sus miembros y de la validez de sus títulos”.

Más aún: al final de dicho artículo la Constitución prohíbe a la Cámara (y con mucha más razón al Poder Judicial) volver de la decisión adoptada.

Por ende, la decisión que la Cámara que presido tomó en el caso bajo análisis sólo es atribuible a ella, y debe ser defendida por ella, entendiéndose con la Cámara la discusión que aquí pretende entablarse.

 

 

  1. V) PERSONALIDAD DE LA HONORABLE CÁMARA DE DIPUTADOS

Es doctrina comúnmente aceptada que la Legislatura no es demandable.

Suponían los autores clásicos que cualquier pretensión de un particular contra ella iba, en definitiva, a repercutir sobre decisiones provinciales, sobre el presupuesto provincial, sobre el gobierno, y por lo tanto se suponía que el único legitimado pasivamente por el concepto ‘Estado Provincial’ era el Poder Ejecutivo.

Sin embargo, con la lenta pero persistente perforación de la doctrina de las cuestiones políticas no judiciables, han ido apareciendo casos que nos llevan a reformular la tesis.

En efecto: cuando un juzgado, como en el caso, da curso a una demanda cuyo objeto hace a funciones propias, intransferibles, de una Cámara legislativa, debe admitirse su participación litigiosa.

Ello por varias razones que intentaré desarrollar a continuación:

 

LA PERSONALIDAD POR FUNCIÓN DISCRECIONAL

Al tratarse de un tema como la incorporación de miembros, estamos ante una decisión exclusiva, y discrecional de la Cámara.

Es su decisión la única que causa el efecto buscado por la Constitución (integrar vacancias) y es la única que puede causar el daño que el demandante cree estar sufriendo.

Postular al Poder Ejecutivo, o a su órgano Fiscal de Estado (‘es el asesor legal del Poder Ejecutivo’, dice el artículo 82 de la Constitución Provincial), como representantes de la Cámara resulta inidóneo para la profundización del debate judicial sobre la causa.

Por lo tanto, surge claro que la Honorable Cámara de Diputados de la Provincia de Santa Fe debe ser admitida como parte en la causa.

 

LA PERSONALIDAD POR AFECTACIÓN DE LA SENTENCIA

La sentencia que V.S. puede llegar a dictar, si antes no admite su falta de potestad judicial, afectará de manera exclusiva y directa a la Cámara que presido.

La sentencia que el actor pretende implica destituir a una Diputada Provincial en funciones y sentar en su escaño a un ciudadano que no tiene título suficiente para ello.

Afrontar esa posible decisión a manos del Fiscal de Estado es absurdo. Ni a él ni al Poder Ejecutivo les afectaría de modo alguno la sentencia, ni podrían comprometerse a cumplirla, ya que HASTA EL CONTROL DE INGRESOS AL RECINTO es potestad de la misma Cámara, con lo cual malamente podría cumplirse una sentencia de ese objeto.

Y para que la Cámara pudiese ser forzada en el marco de una hipotética e inconstitucional ejecución judicial, debería haber sido parte del proceso, y condenada en firme.

Por lo tanto, surge claro que la Honorable Cámara de Diputados de la Provincia de Santa Fe debe ser admitida como parte en la causa.

 

LA PERSONALIDAD POR CONFLICTO DE PODER. LA ACTUAL SITUACIÓN HISTÓRICA DE LA COMPOSICIÓN DE LA CÁMARA DE DIPUTADOS

Que si se pretendiese dar intervención al Ejecutivo o al Sr. Fiscal de Estado (ubicado orgánicamente dentro de la estructura del Poder en la órbita ejecutiva) estaríamos en una situación de grave crisis institucional, ya que podríamos afrontar un serio conflicto entre el Departamento Ejecutivo Provincial y una de las Cámaras Legislativas.

Súmese a ello que, en el cuatrienio actual, se ha dado por primera vez en la historia santafesina la situación inusual de que la mayoría de la Cámara de Diputados no responde al partido del Gobernador.

Aquel temor que los convencionales reformadores de 1962 intentaron conjurar con el artículo 32 de la Constitución, se hizo realidad.

Pero, tal como sostuvimos en diciembre de 2011, es posible la convivencia democrática entre mayorías partidarias diferentes, siempre y cuando haya diálogo democrático, y se respeten las competencias e incumbencias de cada poder.

Pero si se aceptase que, ante una demanda, el Gobernador debe representar a la Cámara de Diputados, caeríamos en una gravísima desviación de las competencias funcionales.

En todo litigio una mala gestión procesal puede conducir a una derrota.

En todo litigio existe la posibilidad de allanarse a la demanda.

En todo litigio debe haber identidad entre quienes debaten y quienes son condenados.

Por lo tanto, surge claro que la Honorable Cámara de Diputados de la Provincia de Santa Fe debe ser admitida como parte en la causa.

 

LA PERSONALIDAD POR PREJUZGAMIENTO DEL FISCAL DE ESTADO

Hace unos meses, la Srta. Mariana Robustelli inició un amparo contra la Provincia de Santa Fe pretendiendo que se considerase su admisión (expte. Nº 183/2013).

En dicho expediente, dirigido contra ‘Provincia de Santa Fe’, el Juzgado interviniente legitimó como demandado al Sr. Fiscal de Estado, Dr. Pablo Saccone.

El Fiscal de Estado, conforme a la construcción constitucional santafesina, es un órgano subjetivo único (art. 82). Su opinión cristaliza un status quo del cual no puede salir por lo menos mientras dure la composición subjetiva del órgano.

Y el actual Fiscal de Estado, al contestar en la causa 183/2013, expresó innecesariamente una extensa consideración contraria a las facultades amplias de las que la Cámara de Diputados hizo uso al momento de incorporar a Robustelli.

En vez de limitarse a decir que defendería la decisión de la Cámara por los motivos por ella expuestos en aquel momento, el Dr. Saccone se extendió en argumentaciones sobre lo que la Cámara a su criterio podía y no podía hacer (se adjunta en copia y se oficiará para su producción instrumental).

“se basa en un desacierto evidente de exégesis de la legislación aplicable”, “plantea una postulación desacertada para ser ella elegida”, “la Cámara de Diputados no hizo más que aplicar el mandato claro del artículo 19 de la ley 12367”

Y no era esa la inteligencia que prevalecía en la Cámara que él decía defender. Ocurría simplemente que, hasta ese momento, no se había perforado el piso de un tercio femenino.

Así, y contrariamente a lo sostenido por el Sr. Fiscal de Estado, pocas semanas después la Cámara mayoritariamente entendió que el cupo femenino debía ser respetado en la conformación del cuerpo, y que se trataba de decisiones propias independientes de la ley electoral.

Traer hoy aquí a representar a la Cámara de Diputados a un Fiscal de Estado que ya ha opinado en nuestra contra resultaría burdo, injustificado y contradictorio.

Y tenemos un temor concreto y fundado de que la respuesta del Fiscal de Estado sea contraria a la firme decisión de la Cámara que represento, lo cual nos obligaría a resolver el conflicto mediante la promoción de su juicio político.

Por lo tanto, surge claro que la Honorable Cámara de Diputados de la Provincia de Santa Fe debe ser admitida como parte en la causa.

 

ART. 93, INC. 6 – LA CORTE ES SUPREMA

En este caso, si se permitiese al Poder Ejecutivo Provincial entenderse con quien reclama su incorporación estaríamos ante un claro supuesto de conflicto de Poder que debería ser zanjado por la Corte Provincial.

Si se impidiese a la Cámara de Diputados tomar intervención judicial a través de sus autoridades, y se delegase la tarea al Fiscal de Estado dependiente del Gobernador, se provocaría una crisis institucional de proporciones.

Téngase presente que, por razones partidarias, el Ejecutivo podría tener sus preferencias respecto a uno u otro diputado, en cuyo caso nadie podría garantizarle a la Cámara la JUSTA DEFENSA EN JUICIO con lo cual serían estériles las cláusulas constitucionales que la hacen soberana en materia de incorporaciones.

Por lo tanto, surge claro que la Honorable Cámara de Diputados de la Provincia de Santa Fe debe ser admitida como parte en la causa.

 

LA PERSONALIDAD Y LA DEMANDABILIDAD

En DI LEO (Reg.: A y S T 32 p 348, 13/12/74) la CSJPSF directamente rechazó que pueda demandarse a la Legislatura provincial diciendo sucintamente:

“CONSIDERANDO: Que el Poder Legislativo no tiene legitimación procesal para actuar en juicio. Por ello, la Corte Suprema de Justicia de la Provincia RESUELVE: Declarar inadmisible el recurso interpuesto.”

Respetuosamente entendemos que hay una invasión conceptual.

Por una parte, lo que impide a la Legislatura estar en juicio, como enseñan Sagüés y Serra siguiendo a Ulla, es que se le ha dado un marco de inmunidad frente al Poder Judicial para que no se revisen decisiones que le son propias.

Pero cuando las demandas son admitidas, cuando se corre traslado, se le debe reconocer cierta personería para comparecer.

“171. ¿Tienen “personalidad” los órganos? ¿Son sujetos de derecho? Los órganos que, como tales, integran una persona jurídica, no pueden considerarse como sujetos de derecho, con personalidad jurídica distinta de la persona a que pertenecen. La personalidad, en tal caso, le corresponde a la persona jurídica. Así, los órganos legislativo, judicial y ejecutivo, integrantes de la persona jurídica “Estado”, carecen de personalidad, la cual le corresponde al Estado. De manera que los meros “órganos” de una entidad o persona jurídica no tienen personalidad: no son sujetos de derecho.

Lo que antecede constituye el “principio”, el cual, sin embargo, puede verse modificado por un texto expreso de derecho. Siempre ha de tenerse presente el ordenamiento jurídico vigente, aplicable al caso que se considere.” (Marienhoff, Miguel; Tratado de Derecho Administrativo, Tomo 1)

En Giordano Monti (Reg.: A y S t 125 p 185-194 27/03/96), al tratar sobre la Medida Cautelar, la CSJP sostuvo su añeja jurisprudencia de falta de personalidad del órgano legislativo (Bastino, Decoud, Di Leo)

Pero, como bien dice Marienhoff, ese es el ‘principio’. Debemos atender al caso y al derecho vigente.

Estamos aquí en una situación particularísima donde la Legislatura debe defender no un acto administrativo cualquiera sino una decisión que hace a su esencia: la decisión sobre su conformación, sobre su integración, sobre quiénes pueden ser sus miembros, sobre ‘las elecciones y títulos de sus miembros’.

Quizás, el único aspecto en que la Constitución ha hecho de la Legislatura un soberano.

Y además estamos en una situación excepcional: acreditamos fehacientemente que el Fiscal de Estado, órgano constitucional subjetivo, ya se ha pronunciado y en contra del criterio de la Legislatura, con lo cual mal podríamos confiarle nuestra defensa.

Pensemos cuánto evolucionó el derecho constitucional en los últimos años. En la edición 1995 de su “Acción de Amparo” Sagüés sigue explicando que la doctrina mayoritaria rechaza el amparo contra las leyes inconstitucionales y sólo lo acepta contra actos administrativos…

En ‘Decoud’ (Reg.: A y S t 117; p 217-276; 07/06/95) la Corte Provincial señaló que la negación de personalidad a los ‘órganos’ (entre los que incluye a las Cámaras) se debe a “la inexistencia de un interés distinto del órgano a cuya satisfacción se destine su actividad”.

Y –justamente en este caso- se advierte que la Cámara de Diputados tiene intereses propios DIFERENCIADOS de la Provincia representada por el Poder Ejecutivo.

“El problema de la legitimación procesal. Procuraremos ahora advertir otras facetas del encuentro que motivan la acción con sus implicados en el derecho constitucional y en el derecho procesal. Ellas se nutren en algunos planteos filosóficos, o bien, surgen de principios particulares de la teoría general del derecho que insisten en presentar al derecho procesal como un derecho de praxis, exclusivamente instrumentador de los derechos materiales y, particularmente, de los denominados “derechos subjetivos”, o de aquella categoría que se refiere a las “situaciones jurídicas subjetivas”.

La tesis que propiciamos consiste en sostener, básicamente, las siguientes posiciones:

  1. a)     que el derecho procesal no es únicamente un derecho absolutamente instrumental, sino, esencialmente, una garantía de los derechos fundamentales del hombre, de modo tal que si aparece en alguna de sus instituciones estructurales (jurisdicción, acción y proceso) algún desconocimiento, alteración o transformación crítica hacia los derecho humanos, le corresponde a la ciencia procesal encausar el desvío, olvidando las reglas de las seguridades formales establecidas, para ir en busca de la justicia especifica que debe concretar;
  2. b)     que, en materia de legitimación procesal, y en especial, en el juicio de amparo, debe postergarse la protección de las individualidades, cuando ella significa anular la tutela en los intereses sociales, colectivos o difusos. El soslayo se basa no tanto en la insuficiencia manifiesta que muestra la captación de los derechos subjetivos, sino porque, además de la tutela y defensa de los interés particulares, la socialización y la masificación de las preocupaciones funda un orden diferente que urge ser tenido en cuenta.

En este sentido, la dimensión y novedad que presentan los fenómenos sociales, encierra concertaciones entre grupos, organizaciones, Estados, y no existe aún mecanismo alternativo que preserve esos intereses.

En verdad, como lo dijo Capelletti, “los derechos y los deberes no se presentan más, como en los códigos tradicionales de inspiración individualista- liberal, como derechos y deberes individuales, sino metaindividuales y colectivos”. (El derecho de Amparo, Osvaldo Alfredo Gozaíni, Págs. 99 y 100)

Y hacia allá vamos. Para desentrañar la verdad del caso sólo puede llevarse el pleito con la Cámara de Diputados como parte.

 

  1. VI) QUÉ HICIMOS. POR QUÉ LO HICIMOS.

En este caso la Cámara de Diputados de la Provincia de Santa Fe debía resolver quién se incorporaba al escaño que quedó vacante por la muerte de la Diputada (PJ) Silvia De Césaris.

En el orden de suplencias del Partido Justicialista estaba primero el Sr. Julio Roberto López, segundo el Sr. Guido Gabriel Prieto, y tercera la Srta. Mariana Robustelli.

Pero he aquí que, con la defunción de la diputada De Césaris, quedaban 49 diputados, de los cuales 15 eran mujeres y 34 eran varones.

Es decir: la Cámara que presido perdía el mínimo de mujeres entre sus integrantes (un tercio).

Dicho mandato, como abajo veremos, emerge de la Constitución Nacional tras la reforma de 1994, y es directamente imperativo para todos los poderes del Estado en todos sus niveles.

Si permitíamos la asunción del Sr. López o del Sr. Prieto reduciríamos gravemente la representación de género incumpliendo la norma fundamental, y dándole un pésimo mensaje a la sociedad y a todos los sectores del Estado y la representación política.

Por eso la Cámara, tras un profundo y sosegado análisis, y tras los dictámenes y procedimientos de rigor, rechazó la petición de López para ingresar y admitió en su seno a la primera mujer en el orden de suplencias.

No incorporamos a alguien que no fue electo, no eliminamos al Sr. López ni al Sr. Prieto de la lista de espera.

Lo que hicimos fue resolver que -para asegurar el cupo femenino en la integración del cuerpo- deben diferenciarse mujeres de varones en la lista de suplencias.

Por lo tanto, fallecida una diputada mujer, incorporamos a otra diputada mujer, y mantuvimos, y aseguramos, un piso invulnerable de un tercio de mujeres en las bancas.

Porque cuando el piso del tercio está en riesgo, la vacante de diputada mujer genera automática y obligatoriamente el ingreso de la primera mujer en el orden de suplencias.

No se violó la voluntad popular. La población vota presumiendo que se respetarán los consensos ciudadanos plasmados en la Constitución, entre ellos EL CUPO FEMENINO mínimo de un tercio.

La Cámara por eso escabinó una mujer para asegurar el cabal cumplimiento de la voluntad popular.

Si en las suplencias anteriores no se actuó de ese modo fue porque siempre antes estuvo asegurado un mínimo femenino de un tercio (16 diputadas) entre las bancas.

Hicimos una opción constitucional, en ejercicio de nuestra tarea de control de constitucionalidad.

Hicimos una opción legal, permitida por la Constitución Provincial, tendiente a asegurar derechos.

Hicimos una opción progresiva, pro hominem, eligiendo la solución que mejor asegura los derechos constitucionales.

HICIMOS UNA OPCIÓN, lo que no es revisable por ninguna otra autoridad.

 

 

VII) CUESTIÓN POLÍTICA NO JUDICIABLE. DEFECTO ABSOLUTO DE LA POTESTAD DE JUZGAR. FALTA DE JURISDICCIÓN

Entendemos que V.S. debe declarar su falta de jurisdicción por tratarse en autos de una cuestión política no judiciable.

 

POLITICAL QUESTIONS

Resume Cassagne: “La concepción restrictiva del control judicial sobre las cuestiones políticas pone el acento en la necesidad de impedir el llamado “gobierno de los jueces” a efectos de resguardar el principio de equilibrio en que se nutre la doctrina de la separación de poderes y de evitar, por lo tanto, que un poder quede a merced de otro, como consecuencia de trasladar el poder político a los tribunales judiciales, con todas las implicancias que tendría la injerencia política de los jueces (BIDEGAIN).

En esa línea, pero en una postura menos rígida y más realista, se ubica BADENI al sostener que “en definitiva, las cuestiones políticas no abarcan todas las facultades constitucionales conferidas a un órgano político sino solamente aquellas que revisten carácter discrecional en orden a su contenido, oportunidad y conveniencia y que no son susceptibles de ser examinadas por los jueces sin alterar el equilibrio e independencia de los poderes consagrados en la Ley Fundamental”.

Alberto Bianchi, principal analista doctrinario argentino de esta teoría, explica al tratar de las cuestiones políticas no judiciables que tienen las Cámaras del Congreso:

“Para ello poseen una facultad discrecional, ajena al conocimiento de la Corte. Si ha habido arbitrariedad en esta decisión, no es la Corte el órgano competente para investigarla. Será el electorado el que juzgará, a su vez, a esos senadores, en el próximo comicio. En este sentido, la eventual arbitrariedad del Senado es mas remediable aún que la arbitrariedad de la propia Corte, que, orgullosamente, sostiene que no es susceptible de remedio su propia arbitrariedad.

(…)

Se da un supuesto en el que, típicamente, debe intervenir la Corte y repara el error inexcusable en el que haya incurrido la sentencia. En este caso, su fallo no podrá tener otro efecto que devolver las actuaciones para que se produzca nuevo pronunciamiento, conforme a las pautas allí indicadas.”

Y luego va a analizar el caso que nos convoca:

“Conflictos internos de las cámaras legislativas: Se encuentra muy vinculado con el punto anterior el de los eventuales conflictos internos de las Cámaras del Congreso y su posible judiciabilidad. En efecto, la admisión o no de los nuevos legisladores por sus pares, las sanciones que el cuerpo pueda aplicar a alguno de ellos, etc., son todos asuntos que ofrecen dudas acerca de su revisibilidad por los tribunales.

En los Estados Unidos, la Corte Suprema ha interpretado esta cuestión en “Powell v. McCormack”, con sentido parcialmente favorable a la judiciabilidad. Se debatía si era revisable por los tribunales la decisión de la Cámara de Representantes, que había impedido acceder a su banca a un legislador debido a su conducta irregular. La Corte, según el voto de su Chief Justice Warren, entendió que solo estaba impedida de revisar aquellas decisiones en las que se juzgaban los requisitos exigidos para los legisladores en el Art. I, secc. 2, de la Constitución, es decir la edad, ciudadanía y residencia, pero que el Art. I, secc. 5, en tanto prevé que cada Cámara es juez de las elecciones, escrutinios y calificaciones de sus miembros, no es obstáculo para revisar judicialmente aquellas decisiones en las que se hicieran mérito de otras circunstancias. En un sentido muy parecido fue decidido “Roudebush v. Hartke”, caso en el cual un candidato a senador, que había perdido la elección, pidió un recuento de votos. Ello fue impugnado judicialmente por el vencedor y la Corte entendió que tenía atribuciones para ordenar el recuento, aun cuando sostuvo también que solo la Cámara respectiva podía decir cual de los dos candidatos era el elegido.

La Corte Suprema argentina ha establecido en forma uniforme que tales atribuciones son privativas de las Cámaras del Congreso, cuyo ejercicio final y definitivo no debe ser revisado judicialmente. Así lo ha dicho, por ejemplo, en “Junta Electoral Nacional- Entre Ríos” y en “Unión Cívica Radical c/ Campos”. En fecha más reciente ha confirmado esta tendencia en un pronunciamiento ocurrido con motivo con motivo de la incorporación de dos senadores del Chaco. El caso tuvo lugar en “Chaco c/ Senado de la Nación”, acción declarativa promovida por el gobernador de esa provincia, con el objeto de que se declarara la nulidad de una resolución del Senado, que al hacer lugar a una impugnación del Partido Justicialista desestimó los pliegos de dos senadores y dispuso la incorporación de otros dos. Al rechazar la acción, la Corte, en fallo dividido de 5 votos a 4 y muy criticado, sostuvo que “…las objeciones que sobre ese accionar del Senado de la Nación pudieran formularse, remiten al modo en que ha ejercitado sus facultades constitucionales privativas, ámbito pacíficamente excluido del control jurisdiccional. Se trata, en definitiva, de un espacio propio y exclusivo de ese órgano que compone uno de los poderes políticos del Estado, en el que goza de amplia discrecionalidad funcional”. Igual criterio fue aplicado en “Tomasella Cima c/ Congreso de la Nación” y en “Simón Hernández”.

Se observa en este punto una disparidad de criterio con lo resuelto en los casos de juicio político y del proceso de sanción de una ley. Mientras en los últimos la Corte ha realizado un esfuerzo para ampliar el campo de la revisión judicial, en este terreno, por lo contrario, no lo ha hecho, lo que no parece coherente, pues el mismo ámbito abierto a la judiciabilidad en aquellos también existe aquí. Como en los casos anteriores, hay aquí un ámbito de reserva del Congreso que debe estar excluido de la revisión judicial, pero no es menos cierto que también existen cuestiones revisables por los jueces. Si bien cada Cámara es el juez de las elecciones, derechos y títulos de sus miembros en cuanto a su validez (art. 64), ese juicio no constituye un acto discrecional ni está fundado en la exclusiva voluntad de las Cámaras. En otras palabras, no depende de una apreciación política, sino reglada. En tal carácter, es justiciable si la cuestión es planteada por parte legitimada. Me parece, en consecuencia, que si con ocasión de formular dicho juicio cualquiera de las Cámara incurriere en una evidente violación a las normas vigentes, tal que resulte incorporado quien no ha sido debidamente elegido, o por el contrario, se vede el acceso a la Cámara a un legislador, existen cuestiones no revisables y otras que si lo son. No es revisable el criterio empleado por una cámara legislativa para calificar la “inhabilidad moral” de uno de sus miembros, pero sí lo es el cómputo de la mayoría de dos tercios necesarios para decidir la remoción (art.66).” (Control de Constitucionalidad, Alberto B. Bianchi, Págs. 191 y 204 a 207)

Más recientemente, con los fallos ‘Bussi’ y ‘Patti’ (tan meneados en esta causa), la Corte tuvo oportunidad de tratar la problemática de la inhabilidad moral QUE NADA TIENE QUE VER CON EL SUPUESTO QUE NOS OCUPA.

Pero también la Corte actualiza sus criterios sobre ‘political questions’.

Al respecto, en “Teoría y crítica del Derecho Constitucional”, obra dirigida por Roberto Gargarella, nos enseña el Dr. Juan Ignacio Sáenz:

“La cuestión planteada en los casos “Bussi” y “Patti” se detienen en realidad en la precisión del debido alcance que cabe asignarle en la actualidad al art. 64 de la Constitución en cuanto estipula que “Cada Cámara es juez en las elecciones, derechos y títulos de sus miembros en cuanto a su validez”.

Desde un punto de vista originalista, teniendo en cuenta el sentido histórico con que el párrafo reproducido fue inserto en la Constitución, las Cámaras carecerían de una atribución como la ejercida en dichos casos, pues aquello que perseguía la Constitución al establecer tal disposición era imponer una instancia de revisión final en el Congreso de la Nación de las elecciones de diputados y senadores, desarrolladas en el ámbito local de las provincias, lejano al asiento del gobierno federal, y respecto del cual los impulsores del régimen federal mantenían gran desconfianza y temor por la amenaza que los intereses locales seguían representando para el éxito de la Constitución y la efectiva organización y supremacía de las autoridades nacionales.”

(…)

“Por lo tanto, la condición de “juez” de las “elecciones, derechos y títulos que para cada Cámara del Congreso instituye el art. 64 de la Constitución deriva de similar disposición contenida en la Constitución de los Estados Unidos y fue inspirada en idénticos propósitos. La equivocidad del término returns en aquélla, que significa “veredicto”, “escrutinio”, “desempeño”, “resultado” o “rendimiento”, llevó al constituyente argentino a reemplazarlo por la palabra “derechos”, de evidente mayor latitud, y comprensiva de cualquier situación que diera lugar a dudas sobre la autenticidad de las elecciones efectuadas en las provincias. En tal sentido, las Cámaras podrían juzgar entonces “los derechos” ostentados por los representantes elegidos en las provincias, cualquiera fuera el cuestionamiento existente sobre sus elecciones, ya fuera en relación con los requisitos fijados para ser candidato, o a la normalidad del acto eleccionario. En el trasfondo del art. 64 se encuentra, pues, como en tantas otras disposiciones de la Constitución de 1853, un reaseguro del gobierno federal dirigido a preservar sus legítimas autoridades y a consolidar su régimen político y económico frente a la todavía latente amenaza que vivía en los ámbitos locales. En el mismo orden había sido necesaria la aprobación del Congreso de las Constituciones provinciales, el juicio político sobre los gobernadores –ambas cosas eliminadas en la reforma de 1860 ainstancias de la provincia de Buenos Aires-, así como la intervención federal a las provincias (art.6º), la supremacía del orden federal y la competencia de la justicia federal para aplicarlo (arts. 21 y 116), la uniformidad de la legislación de fondo (art.74, inc. 12) y la competencia originaria y exclusiva de la Corte Suprema de Justicia de la Nación para dirimir todo conflicto en que sea parte cualquier provincia (art. 117). El art. 64 se enrolaba en la misma idea de consolidación del régimen federal y estabilidad del gobierno central. Para ello era necesario establecer una instancia “federal” de control final de las elecciones realizadas en los Estados locales, y a ese fin- meramente- apuntaba la disposición constitucional.

En suma, la Constitución otorga una potestad excepcional para que cada Cámara “juzgue”, respecto de sus miembros electos: a) las “elecciones”, en cuanto a su regularidad y la veracidad de sus resultados; b) los “derechos” y “títulos”, pues en relación con lo anterior, sólo cabe reconocer derecho y título legítimo a quién ha sido regularmente elegido, de acuerdo con las condiciones objetivas de edad y residencia establecidas en la Constitución (arts. 48 y 55), y con un título expedido por autoridad competente. Al utilizar la Cámara de Diputados la atribución conferida en el art. 64 para “juzgar” subjetivamente la “idoneidad moral” de un legislador electo regularmente, incurre en una distorsión patente de sus atribuciones- que de por si deben interpretarse restrictivamente pues las Cámaras no constituyen órganos sino que integran uno llamado Congreso de la Nación-, lo cuál contraviene la finalidad de la citada cláusula constitucional, altera la distribución de competencias que prescribe la Constitución, y, lo que es quizás mas grave, interviene en el sufragio popular, modificando el resultado de una elección y sustituyendo la voluntad del electorado, hecho contrario al elemental principio de soberanía del pueblo expresamente mencionado en el art. 33 de la Constitución Nacional.”

(…)

“En los Estados Unidos, la Suprema Corte, frente a los excesos a que había dado lugar la aplicación de la cláusula equivalente a nuestro art.64, sostuvo en el caso “Powel v. McCormack” (1969) que “nuestro examen de los materiales históricos pertinentes nos lleva a la conclusión […] de que la Constitución no asigna a la Cámara ninguna autoridad de excluir a una persona, debidamente elegida por sus electores, que satisface todos los requerimientos de incorporación prescriptos explícitamente en el art. I, sección II”. Luego. En “Buckley v. Valeo” (1976), agregó que “El poder de cada Cámara para juzgar si una persona que aspira a ser elegida senador o representante ha reunido las condiciones requeridas no puede convertirse razonablemente en una atribución concedida al Congreso mismo para imponer calificaciones sustantivas al derecho de desempeñar dicho cargo. Sea cual fuere el poder que le Congreso pueda tener para legislar dichas calificaciones debe derivar de la sección IV mas que de la sección V del art. I”. Esto último sostenido por el tribunal norteamericano es de particular importancia, pues lo que quiere significar, precisamente como sostuve antes, es que el Congreso puede regular las calificaciones o la idoneidad necesaria para ser candidato, legislando sobre ello, mas no decidir espontánea y casuísticamente sobre la calidad individual de un legislador electo, pues en tal caso se transvierte la naturaleza de la función conferida por la Constitución al Congreso, de legislativa a judicial.”

Y en Santa Fe la doctrina es uniforme en admitir la irrevisibilidad de las decisiones políticas no judiciables de la Legislatura Provincial:

“Actos del Poder Legislativo. En principio, ellos están excluidos del amparo: Ulla aclara que para impugnar las decisiones de tal órgano del Estado existe un régimen de recursos propios, estimados suficientes para resguardar los derechos de los afectados. En tal tema, explica, la Constitución guardaría correspondencia con el recurso contencioso administrativo, que no abarca la revisibilidad de la actividad de la Legislatura.

Cabe advertir, desde luego, que numerosos actos del Poder Legislativo son conceptuados como “cuestiones políticas no justiciables”, y por lo tanto irrevisables judicialmente. Aunque también debe alertarse que el número de esas political questions ha disminuido. Por ejemplo, las decisiones vertidas en juicio político, hoy justiciables.

Si un asunto decidido por el Poder Legislativo se cataloga como cuestión política no justiciables, no es discutible por le amparo, ni por otra ruta procesal judicial.” (Derecho procesal constitucional de la Provincia de Santa Fe. Néstor Pedro Sagüés y María Mercedes Serra, Pág. 194)

 

LA INCORPORACIÓN LEGISLATIVA EN EL DERECHO CONSTITUCIONAL SANTAFESINO

El artículo 48 de la Constitución Provincial es transparente: “Cada Cámara es juez exclusivo de la elección de sus miembros y de la validez de sus títulos”.

No tiene límites. Ni formales ni sustanciales. No tiene condiciones para el procedimiento de decisión. No tiene condiciones para el contenido de la decisión.

Posteriormente, el mismo artículo, regula OTRO SUPUESTO: “causas sobrevinientes de inelegibilidad y de incompatibilidad”.

Y en ese caso sí establece un procedimiento con mayoría agravada.

En ambos supuestos (porque la Constitución deja bien en claro que son dos situaciones distintas), conforme cierra el artículo, NADA NI NADIE puede volver atrás.

Así lo dispone contundentemente: “sin que, en ambos casos, una vez pronunciada al respecto, pueda volver su decisión”.

Mal puede entonces el Poder Judicial inmiscuirse para hacer ‘volver’ la decisión de la Cámara, siendo que ni ella misma puede retrotraerla por imperativo constitucional.

Y esa es una de las características típicas de las Cuestiones Políticas No Judiciables: aquellas que han sido diseñadas constitucionalmente como agotándose al mismo momento de su decisión.

No hay revisión, no hay vuelta atrás, para precisamente evitar que cambios transitorios en las mayorías lleven a cambios en las conformaciones de los cuerpos.

 

LAS CUESTIONES POLÍTICAS NO JUDICIABLES EN SANTA FE

Ha dicho nuestra Corte Santafesina en el leading case“Giordano Monti” que, en distintas etapas, surfeó en su jurisprudencia durante los últimos 20 años:

“Dicho privilegio es una garantía destinada a preservar o tutelar la plena independencia de los departamentos legislativos protegiendo y defendiendo un bien público -la institución- para el mejor uso de las competencias que tiene atribuidas como tales, en consecuencia, tiene un carácter instrumental respecto del ejercicio de la función.

Ahora bien, en el ejercicio de esas facultades privativas parece lógico admitir que puede reconocérsele al órgano una mayor dosis de discrecionalidad en punto al fondo de sus decisiones. En ese ámbito, es del caso recordar, que existen zonas de difícil acceso para este tribunal, el que no debe penetrar, en principio, en el núcleo discrecional interno de la respectiva decisión, vale decir, en lo que ésta tiene de estrictamente discrecional.” (CSJP Reg.: A y S t 215 p 50-72, 02/08/2006)

 

ANTECEDENTE RECIENTE DE CÁMARA

La SALA TERCERA de la Cámara de Apelaciones en lo Civil del Distrito 1 (Santa Fe) conformada por Echarte, Aletti de Tarchini y Vargas, resolvió en “Robustelli c/ Provincia” (Expte. 058/2013) mediante Resolución 16/2013 Tº 12, Fº 71 fecha 30/04/2013 que la causa debía ser tramitada por el juez de grado.

Y sintetizó en su considerando 3º:

“Que planteada en tales términos la apelación, analizadas las constancias de la causa, escrito introductoria de la acción jurisdiccional de amparo y la especial naturaleza del presente amparo donde se pretende únicamente –como lo expone la amparista- que la autoridad legislativa se pronuncie sobre los hechos afirmados y que deberán ser discutidos en su ámbito, pero sin invadir con ello el contenido o sentido de la decisión perteneciente a su esfera, insistiendo la amparista –retensión que cabe dentro de los límites expuestos reconocerle- en su derecho de obtener por un acto expreso que se haga mérito de su reclamación como acción constitucional específica, para revertir, en su caso, la mora en la respuesta de la requerida: Cámara de Diputados de la Provincia dentro de las facultades que le otorga el artículo 48 de la Constitución Provincial.”

Es decir: para la Alzada Civil el amparo se justifica si no invade la esfera discrecional de la Cámara de Diputados.

Se justifica el amparo para obtener un pronunciamiento –que no había sido expreso- respecto a la petición de asunción de Robustelli. La alzada civil lo deja tramitar pero como si fuese un amparo por mora.

Nada parecido al caso actualmente juzgado, donde la Cámara de Diputados trató el pedido de López y lo rechazó expresamente, considerando todos los argumentos de ambos dirigentes, y votando conforme a la normativa constitucional.

Esto deja totalmente en claro que estamos ante una Cuestión Política No Judiciable también de acuerdo a la jurisprudencia de vuestra Alzada.

 

 

VIII) EL JUICIO DE INCORPORACIÓN EN EL CASO CONCRETO

El principio“CUANDO EL PISO DEL TERCIO ESTÁ EN RIESGO, LA VACANTE DE DIPUTADA MUJER GENERA EL INGRESO DE LA PRIMERA MUJER EN EL ORDEN DE SUPLENCIA”

Eso fue en síntesis lo que resolvió el Honorable Cuerpo.

Haciendo una interpretación de la normativa constitucional vigente, ejerciendo el control de constitucionalidad de sus propios actos, en un acto de aplicación normativa y de derivación de normas superiores la Honorable Cámara de Diputados de la Provincia de Santa Fe fijó una regla que puede resumirse del siguiente modo:

Cuando el piso mínimo de un tercio de escaños femeninos se vea amenazado, cada vacante de mujer debe ser cubierta por la primera mujer en el orden de suplencias. Pero mientras ese mínimo esté cubierto la lista se seguirá sin alteraciones.

Así lo dispusimos haciendo una decisión de control de constitucionalidad y de aplicación de normas superiores.

 

NO ES UN CASO DE INELEGIBILIDAD O INCOMPATIBILIDAD

Resulta importante resaltar que en el caso que tenemos aquí en discusión no se trató de una causa de inelegibilidad o incompatibilidad.

En nuestro caso, la Cámara de Diputados se limitó a adelantar el ingreso de una diputada frente a un postulante varón al cual se sigue considerando elegible y compatible.

Tanto es así que el ciudadano Julio Roberto López mantiene su posición de suplente presto a ingresar a la Cámara cuando surja otra vacante, siempre y cuando el cupo femenino de integración del cuerpo no esté en riesgo.

No había una causa sobreviniente de inelegibilidad o de incompatibilidad. EL GÉNERO (ser hombre / ser mujer) en el caso de López y de Robustelli eran anteriores a la elección, y como tales los votó el pueblo de la Provincia.

Lo que hizo la Cámara fue precisamente cubrir una vacante de mujer con otra mujer para asegurar el mantenimiento del piso mínimo del tercio de escaños femeninos.

No eliminó a López. Porque no le correspondía a López cubrir esa vacante concreta.

Pero de ningún modo puede intentarse alegar que estábamos frente a un hecho ‘sobreviniente’.

López ya era varón y Robustelli ya era mujer.

López sigue primero en la lista de reemplazos para la próxima vacante siempre y cuando no corra riesgo el piso mínimo de escaños femeninos.

Pero no fue una causal sobreviniente de incompatibilidad ni de inelegibilidad lo que conjuramos.

Sólo se hizo estricta aplicación del cupo por corrimiento.

 

MAYORÍA REQUERIDA

La Cámara resolvió la cobertura de la vacancia por 19 votos contra 5 y 8 abstenciones, sobre 32 diputados presentes.

Es decir, hubo una mayoría superior a la absoluta.

No hacía falta otra mayoría ya que no estábamos en un caso de inelegibilidad ni de incompatibilidad basado en causal sobreviniente como claramente hemos expuesto y seguiremos fundamentando.

La Constitución Santafesina en el artículo 48 regula dos supuestos. Sólo en el de inelegibilidad o incompatibilidad sobrevinientes establece una mayoría agravada.

La Constitución es clara en que hay ‘dos casos’.

Pero en este caso no se trató de una causal sobreviniente, sino una mera aplicación del cupo femenino.

Y por ende se debía resolver con simple mayoría de votos. Y así se hizo.

 

NO SOMETIDOS A LA LEY

Cuando el demandante erróneamente nos acusa de no cumplir con la ley 12367, o cree que debíamos ajustar nuestro criterio de incorporaciones a una ley provincial, demuestra su escasa comprensión de la diferencia entre el ejercicio constitutivo de los órganos y su actuación una vez integrados.

Durante los instantes en que el cuerpo se tiene que armar, que integrar, mientras rompe el cascarón y nace como cuerpo colegiado, no está sometido a leyes.

Está solamente sometido a las normas constitucionales, que lo constituyen.

Si admitiésemos que por una ley se puede afectar la conformación del cuerpo estaríamos admitiendo por vía de hipótesis que una Cámara podría afectar la conformación de la otra. Ello porque, en la dinámica de sanción de leyes santafesina, la Cámara de Origen puede insistir en su proyecto con dos tercios y así eliminar las correcciones efectuadas por la otra Cámara. En esa dinámica, válida para las normas generales, se podría afectar la prerrogativa absoluta y discrecional de cada Cámara para decidir sobre su conformación.

Por ello es que la Constitución es escueta y sencilla: cada Cámara es único juez al momento de incorporar miembros.

 

DICTÁMENES DE MAYORÍA Y DE MINORÍA

La Comisión de Asuntos Constitucionales y Legislación General sesionó durante el cuarto intermedio de la sesión cuyo orden del día incluía la cobertura de la vacante producida por fallecimiento de la Dra. De Césaris.

Emitió un dictamen de mayoría con 5 (cinco) firmas, y uno de minoría (Mascheroni).

Es decir: se analizó el caso, los pedidos ingresados, y se resolvió al respecto, elevando todo lo actuado hacia el Cuerpo a través de presidencia.

Que la actora sostiene que al aprobar la HCD el dictamen de mayoría, “desestimó implícitamente el dictamen de minoría” que aconsejaba la incorporación de López al Cuerpo.

Que dicho argumento es falso y surge expresamente del Dictamen de Mayoría de la Comisión de Asuntos Constitucionales y Legislación General:

“La Comisión de Asuntos Constitucionales y Legislación General ha considerado las notas presentadas: NOTA N° 5581/13 – remitida por el Sr. Julio Roberto López, solicitando incorporación a la Cámara de Diputados y la NOTA N° 5583/13, remitida por la Sra. Mariana Robustelli, solicitando incorporación a la Cámara de Diputados, por el deceso de la Diputada Silvia De Césaris en fecha 11 de Julio de 2013. Ambos adjuntan certificación del Tribunal Electoral que acredita el orden de suplencia respectivo en la Lista Santa Fe para Todos, en los comicios del 24 de Julio de 2011.”

Expresamente la HCD ha dado ingreso a las pretensiones de López y Robustelli. El Dictamen de Mayoría emanado por la Comisión de Asuntos Constitucionales con justo criterio establece la existencia de dos solicitudes, la de Julio López -mediante NOTA N° 5581/13- y la de Mariana Robustelli -mediante NOTA N° 5583-.

Dichas pretensiones han sido analizadas en el Dictamen de mayoría luego votado en el recinto. Asimismo no ha existido omisión en el tratamiento de López. El Dictamen cristaliza la existencia de los dos pedidos de asunción y seguidamente detalla en más de veinte (20) páginas los argumentos jurídicos que erigen a Mariana Robustelli como Diputada Provincial.

El Dictamen de Mayoría que luego es refrendado en sesión y consecuentemente genera la asunción de la Diputada Robustelli -actualmente en ejercicio de su mandato-, tutela y licúa las solicitudes de ambos interesados.

 

CONSIDERACIÓN Y RECHAZO DEL PEDIDO DE LÓPEZ. ELECCIÓN Y SOMETIMIENTO A LA VÍA INTERNA. AGOTAMIENTO DE LA VÍA

El pedido de López, tal como él mismo reconoce en su demanda, ingresó a la Cámara y fue analizado en Comisión de Constitucionales.

Pero el dictamen mayoritario de la Comisión, que el Cuerpo hace suyo, aconseja rechazar el pedido de López e incorporar a Robustelli.

Así queda en claro que el Sr. Julio Roberto López inició un pedido administrativo, interno, dirigido al cuerpo. Optó por esta vía. Y su pedido fue considerado y rechazado fundadamente.

De este modo se agotó su reclamo habiendo obtenido una respuesta concreta y clara a su petición.

No puede ahora intentar que el Poder Judicial REVISE el acierto de la opción que hizo en un tema discrecional la Cámara de Diputados de la Provincia de Santa Fe ya que no hay REVISIÓN posible de estos decisorios políticos.

Y, como esclarece el adagio latino, “electa una via, non datur recursus ad alteram”.

López aceptó que era una cuestión propia de la Cámara, instó ante ella un trámite interno, fue considerado y rechazado fundadamente. No puede ahora, por mero interés personal, buscar la vulneración de la independencia de la Cámara a la que pretende integrar.

 

PRIMERO VOTACIÓN. LUEGO EXPOSICIÓN DE MOTIVOS DEL VOTO

Maliciosamente el amparista intenta hacer creer que hubo alguna irregularidad diciendo que primero se votó y luego se debatió.

No fue así. Primero se votó y luego se expusieron los motivos de algunos votos.

Ello fue resuelto por la mayoría de los presentes en el plenario de la Cámara en ese momento.

Y ello es una práctica habitual ya que en muchos casos, cuando la mayoría no cree necesario el debate previo, por tener cada uno su posición ya tomada, se opta por votar y luego -quienes lo desean- pueden exponer al pleno los motivos que lo llevaron a votar de tal o cual modo.

Es un mecanismo perfectamente válido y admitido por el Reglamento Interno de la HCD.

 

 

  1. IX) EL CUPO FEMENINO EN LA CONFORMACIÓN DE LOS CUERPOS COLEGIADOS

“La igualdad electoral. El nuevo efecto significativo en materia de derechos políticos que contiene el artículo 37 en su segunda parte, es una recurrencia sobre la igualdad o la no discriminación de los sexos en materia política. En otras palabras, toda persona tiene derecho a acceder en condiciones de igualdad a las funciones públicas del país.

Este derivado del artículo 16 sobre el principio de igualdad, está ahora explicitado puntualmente en materia política. La Constitución aspira a llegar a una igualdad “real”, es por eso que declara y garantiza la igualdad real de oportunidades entre varones y mujeres para acceder a cargos electivos y partidarios, y esta garantía tendrá que hacerse efectiva a través de acciones positivas en la regulación de los partidos políticos y del régimen electoral.

La Constitución reafirma de esta manera lo dispuesto por la ley 24.012, que exige un mínimo de 30{4b015c602daae1740eeeff036be6b8dec19de1a1c9b21eab65a387a88969d10f} de mujeres en las listas para elecciones nacionales y ubicadas en lugares con posibilidad real de resultar electas.

“El concepto de acción o discriminación positiva, como estrategia para corregir y superar la discriminación histórica de las mujeres, reconoce tres aspectos: por un lado, y aunque parezca obvio no lo es tanto, el reconocimiento de la existencia de esta discriminación; en segundo lugar, la voluntad de superarla, y por último la promoción efectiva de la igualdad. Es evidente que la legislación que meramente prohíbe la discriminación no ha sido suficiente para asegurar a las mujeres una presencia y participación efectiva en el ámbito político y económico. La acción positiva va mas allá, desarrollando medidas concretas que proporcionan a las mujeres posibilidades concretas de participación.

Se trata de medidas que superen los obstáculos que impiden llegar a la igualdad entre hombres y mujeres, reconocida por las leyes y las constituciones de la mayoría de los países. La cuota mínima de participación de mujeres es uno de los mecanismos, que en el marco de las acciones positiva, ha demostrado ser efectivo para asegurar la presencia de las mujeres en lo órganos de decisión de los partidos políticos y en las listas para cargos electivos.” (La Constitución Reformada. Roberto Dromi y Eduardo Menem, Págs. 116 y 117).

Comentando el artículo 37 de la Constitución Nacional dice Silvina Álvarez en “La Constitución en 2020” (obra dirigida por Roberto Gargarella:

“De esta manera la Constitución opta por garantizar las medidas de acción positiva allí donde las instituciones del Estado prevén cargos electivos, lo que en la práctica se traduce en leyes de cuotas o cupos en los cuerpos de deliberación, principalmente el Parlamento. La alternativa a este tipo de cláusula constitucional –adoptada también, con una redacción algo similar a la argentina, por constituciones como la francesa- es ampliar la garantía de igualdad de oportunidades o, dicho de otra manera, no restringirla al ámbito de los cargos electivos. Algo así hace la Constitución alemana al establecer en su art. 3 que “el Estado promoverá la realización efectiva de la igualdad de derechos de las mujeres y los hombres e impulsará la eliminación de las desventajas existentes.” Esta última fórmula, que tiene la ventaja de comprometer constitucionalmente al Estado en la promoción de la igualdad entre hombres y mujeres en general, es decir en todos los ámbitos en los que pueda existir desigualdad, tiene la desventaja que al ser menos precisa en cuanto a su ámbito de aplicación puede resultar también menos efectiva al momento de arbitrar medidas concretas como son las leyes de cuotas en el Parlamento.”

La HCD es un órgano constitucional que conforma el Poder Legislativo.

El proceso de sanción de leyes es su principal atribución, y funciona como usina generadora de políticas públicas y por ende de garantía de cumplimiento del ordenamiento jurídico. Que es taxativo el respeto a la garantía del cupo femenino, y devendría en ilegítimo e ilegal que la Cámara Baja administre dicha regla en oposición a los pactos internacionales y al ordenamiento jurídico.

Que asimismo, y de acuerdo al Dictamen de mayoría que fue aprobado en la octava sesión ordinaria de fecha 15/08/2013 se dio cumplimiento al ordenamiento jurídico y se aplicó un justo criterio con fundamento en el Derecho Internacional y en el Derecho Interno.

Que la actora a través de una interpretación al menos tendenciosa, alega la incorrecta aplicación del “cupo femenino” como causal de ineligibilidad que ha llevado adelante la HCD. También expresa la existencia de arbitrariedad e ilegalidad manifiesta en la justa decisión llevada adelante por el cuerpo soberano e implora la literalidad del texto constitucional.

El cupo femenino ha sido contemplado expresamente por nuestra Constitución Nacional en la reforma del año 1994. Reza el art. 37 párr. 2do: “…La igualdad de oportunidades entre varones y mujeres para el acceso a cargos electivos y partidarios se garantizará por acciones positivas en la regulación de los partidos políticos y régimen electoral.”

En torno a dicho tópico, en el ámbito de la 32ª Reunión de la Convención Constituyente, (3ª Sesión Ordinaria del 17 de agosto de 1994), el Convencional, Dr. Iván Cullen estableció que las acciones positivas consisten en “…desigualar para igualar; colocar a todos —o tratar de hacerlo— en el mismo punto de partida, porque es la única forma de obtener la igualdad sustancial…”

Conforme la ley provincial 10.802, la Provincia de Santa Fe posee un sistema que garantiza un piso base del 1/3 de mujeres en los ámbitos Provinciales, Municipales, Comunales y de Convencionales Constituyentes.

Dicha sistémica se nutre además de lo establecido por el Decreto 358/1993 que su art. 3º, 3er párrafo que manda incluir regularmente una mujer por cada dos varones, hasta cubrir la tercera parte como mínimo dentro del número total de cargos.

El art. 37 de la Constitución Nacional establece los nuevos derechos y garantías. Dichas máximas son operativas y es obligación de la Honorable Cámara de Diputados como Poder Público el cumplimento de dicho mandato, puntualmente las acciones positivas.

Asimismo, el art. 8 de nuestra Constitución Provincial establece en su segundo párrafo “…Incumbe al Estado remover los obstáculos de orden económico y social que, limitando de hecho la igualdad y la libertad de los individuos, impidan el libre desarrollo de la persona humana y la efectiva participación de todos en la vida política, económica y social de la comunidad.”

La confección de la lista remitida por la autoridad electoral asegura el ingreso preeminente de hombres por sobre el de mujeres (en proporción de cuatro varones por sobre una mujer). Los suplentes del 02 al 05 inclusive son hombres, por lo que de continuarse sucediendo vacancias femeninas, el sistema de corrimiento que alega la actora garantizaría una administración preeminente de hombres por sobre mujeres.

La única forma de obtener igualdad sustancial subyace en que el Cuerpo como “juez de la elección de sus propios miembros” operativice las acciones positivas que manda la Constitución Nacional. Es un asunto de incumbencia de la Cámara Baja garantizar la efectiva participación del colectivo femenino en el circuito decisorio y por ende remover los obstáculos necesarios para garantizar el cumplimiento del cupo.

La Lista emitida por el Tribunal Electoral establece un orden de prelación en la suplencia lesiva al cupo femenino y el deceso de la Diputada De Césaris provocó una nueva vacancia femenina en el ámbito de la Cámara Baja que conllevó a su integración con solamente 15 mujeres. El seguimiento férreo del sistema de corrimiento en la suplencia implica un incumplimiento del mandato constitucional y de potencial responsabilidad internacional.

El Cuerpo Legislativo a través del mandato del art. 48 de la Constitución Provincial debe eliminar todo tipo de obstáculo que interfiera en la igualdad real de oportunidades. La reforma constitucional del año 1994 a través de la fórmula del art. 75 inc. 22, convierte en letra de la Carta Magna a la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Contra la Mujer. El art. 2.1 establece como obligación para los Poderes Público de “Adoptar medidas adecuadas, legislativas y de otro carácter” (inc. b) como también de “Abstenerse de incurrir en todo acto o práctica de discriminación contra la mujer” (inc. d) y “Tomar todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer…” (inc. e).

En dicha línea (marcada por el criterio constitucional), la HCD debía ABSTENERSE DE ADOPTAR medidas que empeoren sin justificación razonable y proporcionada la situación de los derechos consagrados en la Convención en consonancia al Derecho Internacional.

 

ANTECEDENTE CONGRESO NACIONAL: SENADORA ALICIA KIRCHNER. ANTECEDENTE INTERNACIONAL: MERCIADRI DE MORINI

Que en el ámbito parlamentario nacional, puntualmente en el caso Alicia Kirchner en el año 2007 se ha otorgado igual solución a la misma disyuntiva. En dicha ocasión la Cámara Alta realizó una sustitución efectiva de la mujer renunciante (Alicia Kirchner, nombrada como Ministra de Desarrollo Social) a la primera mujer en el orden de la lista.

La Comisión de Asuntos Constitucionales fundamentó en dicha oportunidad la necesidad de actuar en consecuencia a lo que manda la garantía constitucional de cupo femenino. El instrumento jurídico –Dictamen 12/12/2007, Expte. OV 373/07-, resolvió con justo criterio incorporar a la primer mujer en la lista de orden de suplencias, en lugar de la vacancia femenina.

El Dictamen de Comisión también hizo referencia a lo que ocurrió en el año 2001 (es decir hace 12 años), cuando se resolvió en mismo sentido en el ámbito de la Cámara Alta.

Con esa misma inteligencia, el cuerpo soberano de la HCD de la Provincia de Santa Fe ha resuelto la incorporación de Robustelli en ocasión de la vacancia femenina, teniendo también en cuenta el caso “Merciadri de Morandini” que comprometió la responsabilidad argentina en el ámbito de la CIDH (Comisión Interamericana de Derechos Humanos).

La nómina para Diputados de la UCR en Córdoba resultaba lesiva para el cumplimiento de la garantía del cupo femenino que preveía un ingreso preeminente de hombres por sobre el de mujeres.

Merciadri de Morandini agotó la vía de reclamación interna con el rechazo de la CSJN y avanzó hacia San José de Costa Rica.

Finalmente, luego que la CIDH declare ADMISIBLE el recurso, el Estado Argentino llegó a una solución amistosa con la damnificada, dictando el Poder Ejecutivo Nacional el Decreto N° 1246/00 que, derogando la antigua fórmula legal del decreto 379/93, dispone que “En todos los casos se privilegiarán medidas de acción positiva a favor de la igualdad REAL de oportunidades entre varones y mujeres para el acceso a cargos electivos”.

Por ende, el temperamento adoptado por la HCD también se inspiró en evitar responsabilidades internacionales a la Provincia.

 

EL SEUDO PROBLEMA DE LA REPRESENTACIÓN TERRITORIAL: UN DIPUTADO POR DEPARTAMENTO

La actora, para distorsionar la interpretación que el Cuerpo soberano ha realizado sobre la garantía del cupo femenino, establece una interpretación forzosa del texto constitucional doméstico, puntualmente del art. 32 de la Constitución Provincial, intentando trasladar una obligación de los partidos políticos al momento de incluir sus listas de candidatos, al momento de funcionamiento soberano de la Cámara Baja.

La Constitución Nacional en su artículo 37 ordena asegurar la igualdad REAL de las mujeres en el ACCESO a los cargos.

En sentido totalmente diferente fue concebido el cupo territorial santafesino, que el actor pretende comparar con el cupo femenino.

En el artículo 32 de la Constitución Santafesina establece que “Los partidos políticos incluirán en sus listas de candidatos por lo menos uno con residencia en cada departamento”.

Así, claramente, la misma Constitución lo establece como cupo para las listas, que nunca podría convertirse en cupo de integración salvo respecto a la lista del ganador la que ingresa 28 diputados.

Pero no lo establece como cupo de integración del cuerpo, lo cual sí hace la norma constitucional nacional con el cupo femenino.

 

 

  1. X) NEGATIVAS

Niego todas y cada una de las afirmaciones y consideraciones expuestas por el actor Julio Roberto López en su demanda, salvo aquellas que sean admitidas expresamente en el presente escrito de responde.

En particular insisto en negar expresamente lo siguiente:

que le asista derecho a interponer acción de amparo; que se hallan vulnerado las normas provinciales, nacionales o internacionales que menciona; que deba ser incorporado a la Cámara de Diputados cesando la diputada Mariana Robustelli en sus funciones; que el Presidente de la Cámara de Diputados no haya permitido el debate sobre el problema de fondo; que deba prevalecer la distribución territorial de origen de los diputados por sobre el cupo femenino; que haya causa justiciable; que haya habido apartamiento de la normativa; que debiese la Cámara someterse a la ley 12367 tal como la interpreta López; que se haya resuelto la inelegibilidad de López; que el cupo femenino implique una causal de inelegibilidad de López; que debiese tratarse por el pleno el dictamen de la minoría; que se haya afectado el derecho de defensa de López; que debía resolverse en este caso con la mayoría de dos tercios; que el amparo sea la única vía disponible y la más idónea para el actor; que la doctrina pretoriana de las cuestiones políticas no judiciables esté en retroceso para estos asuntos; que sean aplicables los fundamentos de la mayoría de la CSJN en las causas ‘Bussi’ o ‘Patti’ donde se debatía inhabilidad moral; que sea aplicable el fallo ‘Cosgrove’ donde se debatía un corrimiento ante el Tribunal Electoral; que se pueda advertir arbitrariedad o ilegalidad manifiestas en la actuación de la Cámara de Diputados; que la regla constitucional sólo pretenda que las mujeres estén en las listas y no que resulten electas; que el miembro informante Busatto haya fundado ‘contra legem’; que alguien haya requerido en la sesión que la Cámara tenga siempre ‘dos tercios’ de diputadas; que la diputada Robustelli no haya sido electa por el pueblo; que se atente contra el principio republicano o el principio democrático; que el cupo femenino (siendo acción positiva conforme art. 37 CN) deba utilizarse como simple preferencia razonable y no como medida de discriminación inversa; que sea inválida la actuación actual de la diputada Mariana Robustelli; que la prueba propuesta sea procedente; que el dictamen jurídico del Dr. Cullen resulte prueba del derecho de López; que en cualquier caso pueda ser tramitada o admitida la demanda.

 

 

  1. XI) PRUEBA

a- INSTRUMENTAL

a-1- Se requerirá del Juzgado de Primera Instancia del Distrito Nº 1 (Santa Fe) de la Séptima Nominación la remisión de copias debidamente certificadas del expediente caratulado “Robustelli, Mariana c/ Provincia de Santa Fe s/ amparo” (Expte. Nº 183/2013)

a-2- Se requerirá del Sr. Fiscal de Estado de la Provincia de Santa Fe el expediente administrativo donde tramitó la elaboración de la contestación a la demanda instaurada en autos “Robustelli, Mariana c/ Provincia de Santa Fe s/ amparo” (Expte. Nº 183/2013)

 

b- DOCUMENTAL

b-1- Copia del escrito donde Fiscalía de Estado de la Provincia de Santa Fe (Saccone) analizó un caso similar al presente

 

 

XII) DERECHO

Fundo la presente en la Constitución de la Nación Argentina, la Constitución de la Provincia de Santa Fe, los tratados internacionales con jerarquía constitucional, los tratados internacionales sobre Derechos Humanos suscriptos por nuestro país, la ley 10456, y demás normativa concordante.

 

 

XIII) RESERVAS

Que en razón de encontrarse directamente afectados y comprometidos Prerrogativas, Principios, Derechos y Garantías de rango constitucional y que fueran oportunamente referenciados, para el hipotético e improbable supuesto de que V.S. admitiera total o parcialmente las pretensiones del actor, dejamos desde ya planteada la reserva constitucional y formulamos expresa reserva de requerir la intervención de la Corte Suprema de Santa Fe en virtud del inciso 6 del artículo 93 y de ocurrir ante la Corte Suprema de Justicia Provincial por la vía del Recurso de Inconstitucionalidad (Ley Provincial Nº 7055 y sus modificatorias), y en su caso, por ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación interponiendo el respectivo Recurso Extraordinario previsto en el art. 14 de la Ley Nacional Nº 48 y sus concordantes.

Dejamos también reservada la vía para acudir ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos de San José de Costa Rica por violación de los artículos 23 y 30 de la CADH.

 

 

XIV) CITACIONES

FISCAL DE ESTADO

Tal como expresáramos ut supra creemos necesario citar al Sr. Fiscal de Estado de la Provincia de Santa Fe, no para que represente a la Honorable Cámara de Diputados, sino para que tome la intervención que el Poder Ejecutivo considere necesaria.

Pero dejo en claro que, de acuerdo a lo expuesto y defendido extensamente más arriba, entiendo que el Fiscal de Estado debe limitarse a adherir a las posiciones que por la Cámara expongo, como expresas instrucciones de defensa.

Denuncio domicilio del Sr. Fiscal de Estado en su público despacho de calle 3 de febrero 2649, 2º piso, ciudad de Santa Fe.

 

DIPUTADA MARIANA ROBUSTELLI

La Diputada en funciones puede verse afectada por la decisión que en definitiva se adopte en la presente causa. Por eso debe citársela para que exponga lo que considere que hace a su derecho.

Su participación como tercero interesado resulta inevitable para poderle hacer parte de la resolución que en definitiva se adopte.

Denuncio domicilio de la Diputada Mariana Robustelli en su público despacho de Avenida Brigadier General Estanislao López 3141, ciudad de Santa Fe.

Todo ello, sin perjuicio del criterio sostenido a lo largo de todo el escrito por el cual entiendo que debe abstenerse V.S. de continuar con la prosecución de la presente causa por defecto absoluto en la potestad de juzgar.

 

 

  1. XV) AUDIENCIA ARTÍCULO 19

Que a los efectos de resolver la cuestión, y acordar con las partes involucradas la clausura de un reclamo que sólo puede llevar a una crisis institucional, y al desgaste de los órganos de la democracia santafesina, solicito que se convoque a una audiencia de conciliación del artículo 19 CPCCSF.

Ello deberá disponerse después de que todos los partícipes hayan tenido acceso al expediente y contestado la demanda.

En dicha oportunidad V.S. podrá actuar en su carácter de mediador de este grave conflicto institucional, tarea que honra a vuestra función judicial.

 

 

XVI) PETITORIO

Por todo lo expresado, de la Sra. Jueza respetuosamente solicito:

1) Me tenga por presentado, patrocinado y domiciliado

2) Me conceda la participación que me corresponde en representación de la Honorable Cámara de Diputados de la Provincia de Santa Fe, como presidente de la misma.

3) Cite al Sr. Fiscal de Estado y a la Diputada Mariana Robustelli, teniendo en cuenta las prevenciones expuestas respecto al primero

4) Convoque a la audiencia artículo 19 CPCCSF propuesta

5) Admita la carencia absoluta de su facultad de juzgar por tratarse de una cuestión política no judiciable

6) Rechace la demanda intentada, con costas.

7) Tenga presentes las advertencias y reservas formuladas.

 

 

RESOLVIENDO ASÍ

SE HARÁ JUSTICIA

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DECRETO DEL JUZGADO INTERVINIENTE HACIENDO LUGAR A LOS PEDIDOS PROCESALES DE RUBEO

 

LOPEZ, JULIO ROBERTO C/ HONORABLE CAMARA DE DIPUTADOS

DE LA PROV. DE SANTA FE S/ AMPARO

21-00027301-2

Juzg. 1ra. Inst. Civil y Comercial 1ra. Nom.

SANTA FE, 19 de Septiembre de 2013

 

Agréguese la cédula acompañada, por cumplimentado lo requerido y proveyendo escrito cargo n° 10193/13: Téngase por contestado el traslado en los términos expresados. Previo a proveer lo demás, atento lo solicitado y considerando procedente, dese intervención al Sr. Fiscal de Estado como asimismo a la diputada Mariana Robustelli, cuyos intereses pudieran verse afectados en la tramitación del presente. A la audiencia oportunamente. Al escrito cargo n° 10406/13: Téngase presente el poder obrante a fs. 178 en cumplimento de lo requerido el 05/09/13. Notifíquese.
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CULLEN POR LÓPEZ OPONIÉNDOSE A LA AUDIENCIA DEL ARTÍCULO 19 Y A QUE EL FISCAL DE ESTADO SEA PARTE

 

EL ESCRITO PUEDE VERSE Y/O DESCARGARSE AQUÍ

 

 

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CONTESTACIÓN DE MARIANA ROBUSTELLI A LA DEMANDA DE AMPARO

 

EL ESCRITO DEL DR. PISARELLO PUEDE VERSE Y/O DESCARGARSE AQUÍ

 
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CONTESTACIÓN DE FISCALÍA DE ESTADO DE LA PROVINCIA DE SANTA FE A LA DEMANDA DE AMPARO

 

Finalmente, la Fiscalía de Estado de la Provincia de Santa Fe, que fue convocada a pedido nuestro (en representación de la Cámara de Diputados), contestó la demanda.
En vez de comparecer el Fiscal de Estado Saccone, comparece el principal funcionario de planta (procurador general Carbone).
Y hace dos advertencias preliminares:
1) Que considera que la Cámara de Diputados no es demandable, pero que habiendo sido admitida por la Jueza no hace más que mencionarlo. No interpone recurso al respecto.
2) Que es cierto que en un caso similar sostuvo los mismos argumentos que en este caso sostiene Cullen por López. Pero que aquellos antiguos argumentos (firmados por Carbone y Saccone) eran sólo la opinión personal de los firmantes en aquel momento pero que ahora sostendrán algo distinto (esquizofrenia jurídica).
3) Finalmente, sumándose a nuestra postura, solicita el rechazo de la demanda de López porque considera -igual que la Cámara- que estamos ante una típica cuestión política no judiciable.

EL ESCRITO DEL  PROCURADOR GENERAL DE LA PROVINCIA DE SANTA FE (DR. CARBONE) PUEDE VERSE Y/O DESCARGARSE AQUÍ !

 

 

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Nota en PÁGINA/12 sobre el caso en febrero de 2014

http://www.pagina12.com.ar/diario/suplementos/rosario/10-42683-2014-02-12.html

“LAS CÁMARAS SON JUECES ÚNICOS”

“Nadie puede volver atrás una decisión soberana de la Cámara
de Diputados”, señaló el abogado constitucionalista Domingo
Rondina, en alusión al planteo judicial presentado por Julio López.

 

 

 

 

 

 

 

El abogado constitucionalista Domingo Rondina aseguró que es “legítima” la banca que ocupa la diputada provincial kirchnerista Mariana Robustelli, luego de que se conociera ayer que es inminente el fallo judicial por la banca que ocupa Robustelli en lugar de la fallecida Silvia De Césaris. “La intromisión del Poder Judicial en el Poder Legislativo implicaría la ruptura de la división tripartita del poder eliminando la cláusula constitucional de que las cámaras son jueces únicos y exclusivos sobre la incorporación de sus miembros”, explicó Rondina. “Nadie puede volver atrás con una decisión soberana de la Cámara de Diputados”, sostuvo el abogado Rondina. Y agregó: “Los santafesinos, cuando votamos, admitimos que el orden de la lista se sometería a los cupos constitucionales de minorías, por eso después de las internas las listas se modificaron para permitir el ingreso a tercios de las mujeres, y por eso puede haber incorporaciones salteadas en los cuerpos para que el mandato constitucional no sea papel mojado”.

Ayer, este diario dio cuenta de que el recurso de amparo presentado por Julio López por intermedio de su abogado, Iván Cullen, para ocupar la banca en la Cámara baja en lugar de Robustelli, joven militante del Movimiento Evita, se conocería esta semana. La causa está radicada en el juzgado de Viviana Marín (Civil y Comercial 11) de la ciudad de Santa Fe.

El cupo femenino incluido en la reforma constitucional de 1994 tiene en su espíritu, según Rondina, “un shock cultural que permite el cambio en una cultura machista. A eso temían quienes como Cullen se opusieron en la Convención Constituyente, aunque ahora digan que apoyaron, pero ahí están las versiones taquigráficas de los debates”.

-Cullen dice que el fallo podría conocerse el viernes…

-El fallo puede salir en cualquier momento, pero desde hace tiempo venimos pidiendo que, previo a resolver, se produzcan las pruebas que solicitamos y que resultan necesarias para que la jueza conozca bien la situación planteada. Además, hemos pedido una audiencia de conciliación para tener la oportunidad, como Cámara, de explicarle a López los extensos e intensos motivos que nos llevaron a la decisión adoptada.

-Cullen habla también de “consecuencias tremendas” si no asume López. )A qué se refiere?

-La asunción de López, mediante un fallo judicial, sería trágica; porque implicaría que el Poder Judicial se crea con derecho a decidir quién puede ser diputado en esta provincia, además de la ruptura de la división tripartita del poder eliminando la cláusula constitucional de que las Cámaras son jueces únicos y exclusivos sobre la incorporación de sus miembros. Así está concebido el Poder Legislativo provincial, y cualquier intromisión sería un mal desempeño de los jueces.

-)Es un acto lesivo el de la Cámara de Diputados teniendo en cuenta que es un cuerpo soberano?

-No es lesivo más que de la errónea pretensión de López, quien no parece darse por enterado de que la Constitución Nacional ha ampliado los derechos de las mujeres y nos exige a todos los poderes públicos incorporarlas a los órganos representativos. Cierto es que su abogado patrocinante, en la Convención, atacó duramente la cláusula de cupo femenino, siendo nada menos que el miembro informante de la minoría opuesta al ingreso de mujeres a los órganos públicos.

-)Robustelli es legítimamente diputada?

-Nadie puede volver atrás con una decisión soberana de la Cámara de Diputados. Flaco favor le hacen a las instituciones republicanas quienes pretenden afectarlas convirtiéndolas en objeto de escrutinio judicial. Los santafesinos cuando votamos admitimos que el orden de la lista se sometería a los cupos constitucionales de minorías, por eso después de las internas las listas se modificaron para permitir el ingreso a tercios de las mujeres, y por eso puede haber incorporaciones salteadas en los cuerpos para que el mandato constitucional no sea papel mojado.
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Y finalmente, el 19 de febrero de 2014 llegó la sentencia en la causa ROBUSTELLI, un precedente histórico que marca caminos nacionales en el respeto al cupo femenino en las bancas.

 

Aquí, el fallo completo, recién sacadito del horno tribunalicio:

 

SENTENCIA-ROBUSTELLI

 

 

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Luego, el 2 de julio de 2014, la Cámara de Apelaciones rechazó los cuestionamientos de Cullen por López, indicando que:

* la actuación formal de la Cámara de Diputados fue correcta,

* que sus argumentos de cupo femenino son atendibles,

* y que la vía procesal elegida por López fue incorrecta.

Ahora queda por ver si van a intentar seguir hacia la Corte…

 

TEXTO COMPLETO sentencia rechazando apelación

 
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ESCRITO DE LOPEZ interponiendo recurso de inconstitucionalidad ley 7055
(fue rechazado por la Cámara)

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ESCRITO DE LOPEZ interponiendo queja por recurso de inconstitucionalidad ley 7055 denegado

(en trámite)

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Cruzados

La Constitución Nacional dispone

Artículo 2º. El Gobierno federal sostiene el culto católico apostólico romano.

 

Artículo 14. Todos los habitantes de la Nación gozan de los siguientes derechos conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio; a saber: (…) de profesar libremente su culto (…)

La Constitución de la Provincia de Santa Fe, reza:

ARTICULO 3. La religión de la Provincia es la Católica, Apostólica y Romana, a la que le prestará su protección más decidida, sin perjuicio de la libertad religiosa que gozan sus habitantes.

 

ARTICULO 12. Todos gozan del derecho a la libre profesión de su fe religiosa en forma individual o asociada, a hacer propaganda de ella y a ejercer el culto en público o privado, salvo que sea contrario al orden público o a las buenas costumbres. No se puede suprimir o limitar el ejercicio de un derecho en razón de profesarse determinada religión.

El problema del Estado laico con libertad de cultos y el reconocimiento de la mayoría y las raíces católicas, tiene sus raíces en Argentina cuando aquel gobernante extraño y adelantado a su tiempo (Bernardino Rivadavia) expropió una gran cantidad de bienes eclesiales, generando la reacción comandada por aquel loco lindo que fue Fray Francisco de Paula Castañeda…

PORTADA DE UNO DE SUS PERIÓDICOS “EL DESENGAÑADOR GAUCHI-POLITICO, FEDERI-MONTONERO, CHACUACO-ORIENTAL, CHOTI-PROTECTOR Y PUTI-REPUBLICADOR DE TODOS LOS HOMBRES DE BIEN, QUE VIVEN Y MUEREN DESCUIDADOS EN EL SIGLO DIECINUEVE DE NUESTRA ERA CRISTIANA”

 

Morirán todos todos a mis brazos

 

Los infames filósofos del día,

 

O no me llame yo María Retazos;

 

ni tampoco me llame yo Doña María

si no les diese a todos carpetazos

Ya sea en media noche o en mediodía.

Por eso, como surge de los debates de 1853-60, el artículo 2 pretendió compensar aquella expropiación rivadaviana.
Lo cierto es que actualmente resulta inadecuado al común sentir que se mantengan privilegios de la Iglesia Católica sobre los demás cultos.
En tal sentido, parecería que el artículo 3 de la Constitución de Santa Fe resulta claramente inconstitucional.
Para completar la información sobre el tema, compartimos un artículo del amigo Lucas Arrimada, publicado aquí.

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La Constitución Nacional establece un Estado Laico e igualdad de cultos

 

Nueva nota en Infobae, acá continuando, desarrollando y aclarando lo que ya comentabamos la semana pasada. Quizás producto del asueto, de que se hayan usado fondos públicos para un festejo de un culto en particular, se haya hizado la bandera del Vaticano y que no se haya realizado eso -que yo sepa- con ningún culto o creencia similar, amerita que profundicemos nuestras aclaraciones sobre el punto, para que no haya sinceras o estratégicas confusiones entre el Estado Laico y ningún culto. Sigamos y salud!!

 

La Constitución Nacional establece un Estado Laico e igualdad de cultos

 

Como dijimos dos días después del sorpresivo anuncio del Vaticano, no cabe duda que la elección de un argentino como Papa es un dato histórico superlativo a nivel internacional e inevitablemente tendrá un impacto en la agenda política y social más allá de la comunidad católica.

 

Es comprensible, en este contexto, toda la alegría y los festejos de los creyentes y personas afines a las diferentes y diversas congregaciones católicas, más allá de toda disputa ideológica y debates coyunturales o históricos. Mientras el poder judicial y la historia, Dios para algunos y el Pueblo para otros, juzgan lo que deben juzgar, reconocemos que el júbilo y toda celebración es más que razonable para la comunidad de practicantes y sus allegados.

 

Dicho esto, cabe recordar y continuar aclarando, como hicimos en la nota “El Papa argentino y la Constitución Argentina: preguntas y respuestas” (link), algunos errores típicos y desenredar ciertas confusiones sobre el status de la iglesia católica en la Constitución Nacional, especialmente en a la luz de la idea de una democracia moderna que reconozca la igualdad plena entre sus habitantes.

 

A pesar de estar íntimamente conectados, con el objetivo de ganar en claridad, pasamos a enumerar las aclaraciones:

 

  1. El Estado Argentino es Laico: La Constitución Nacional no establece un Estado confesional. No hay culto oficial en el Estado argentino. Ninguna religión tiene preferencia a otro, más allá que haya uno o más cultos con una cantidad importante de practicantes y creyentes. Nuestra Constitución Nacional, la vida en democracia y la idea de igualdad y libertad de culto junto a las mejores prácticas de tolerancia religiosa a nivel histórico nos obligan a continuar en esa situación de mutuo respeto e igual trato a nivel religioso en todo espacio.

 

  1. El sostenimiento económico del culto católico apostólico romano no significa que sea el culto oficial: El sostenimiento económico del gobierno federal -véase que no dice Estado- no implica el Estado asuma un culto oficial. Todo lo contrario, cabe recordar que el artículo 14, el artículo 20 y otros artículos de la propia Constitución Nacional y de los 13 Tratados con jerarquía constitucional establecen cláusulas exigiendo igualdad en el trato a nivel religioso.

 

La explicación del sostenimiento económico tiene un sentido histórico propio de nuestra historia en el Siglo 19. En la actualidad, su permanencia se explica dado a las especiales condiciones de la reforma constitucional de 1994: Los presidentes que firmaron el discutido Pacto de Olivos acordaron “no tocar” esa parte, más por diferencias y temores cruzados que por consensos sobre la “vigencia social” de esas cláusulas. Entre otros aspectos, también, en dicho capítulo, se afirma -artículo 25 CN- que hay que “fomentar la inmigración europea” . En efecto, hoy, en pleno 2013.

 

Cabe aclarar, como lo hicimos en la nota pasada, que el sostenimiento económico se limita legalmente -aunque eso contradice la idea de igualdad constitucional- en nuestros días al pago de salarios de las autoridades eclesiales -producto de los decretos-leyes 21.950 y 21.540 dictados en el gobierno de facto de Onganía- y no al financiamiento estatal, directo o indirecto, de toda la Iglesia y sus actividades.

 

  1. Según la Secretaría de Culto hay 2500 cultos reconocidos: Todos ellos deben convivir de forma pacífica y tolerante en el espacio público, en los espacios educativos, y se debe fomentar el diálogo interreligioso en condiciones de real igualdad de oportunidades, sin conferir desde el Estado o actores públicos, superioridad o prioridad a ninguno.

 

También cabe reconocer una pluralidad de congregaciones dentro del culto con más practicantes y creyentes, y sumando de la diversidad intensa de los demás cultos y creencias, Argentina es un País con un gran número de ateos y agnósticos que incluso después de haberse bautizado y confirmado en alguna religión por una práctica cultural histórica -que innegablemente tiene más de cultural/social que de religiosa- deben ser respetados en sus creencias actuales.

 

Si molesta -y hasta causa indignación- ver actos en los que un político, sea del color político que sea, hace campaña partidaria en un acto de gobierno o se confunde el gobierno con el partido político, la publicidad de gobierno con la publicidad de campaña, las instancias partidarias con las instancias institucionales de una democracia plural e inclusiva, debemos para ser particularmente consistentes y coherentes respetar al Estado Laico más allá de todas nuestras creencias sin pretender “convertir” a los demás a nuestro culto, partido o equipo de fútbol.

 

  1. La religión de las/os Presidentes, Gobernadores y Autoridades Políticas no debe interferir con el respeto del Estado Laico y la igualdad de culto: Que los diferentes políticos de diversos colores, tendencias y vertientes, se hayan declarado, sincera o estratégicamente, cada uno a su forma, católicos o afines no afecta ni debe implicar una alteración del Estado laico. Quizás sería oportuno evaluar sus creencias desde sus hechos, desde sus prácticas, y no desde sus fugaces dichos.

 

Se suele repetir: Errar es humano, perdonar es divino. Los funcionarios y representantes políticos deben ser responsables política e institucionalmente ante el Pueblo argentino, primero en el espacio público, y después frente a sus creencias personales. Y para ello deben respetar la Constitución Nacional y la igualdad democrática en todo sentido. Ya comentamos en este espacio, los problemas culturales e institucionales vinculados al sistema político en toda su estructura federal.

 

  1. La Constitución es suprema a cualquier ley que viole el Estado Laico y la igualdad de culto. La Constitución es la Norma de normas, la Ley de leyes, la Regla de reglas: Eso quiere decir que si hay constituciones provinciales, leyes nacionales (como el Código Civil sancionado hace más de 140 años), ordenanzas municipales, etc. que se alejan del Estado Laico y de la igualdad en el trato y ejercicio de la libertad de culto, todas esas normas, aunque todavía vigentes, son inválidas, no deben ser aplicadas por las autoridades democráticas y deberían ser declaradas inconstitucionales.

 

La mayor cantidad de esas normas simplemente son muy antiguas, directamente anacrónicas, deben ser reformadas y/o actualizadas conforme a la actual Constitución Nacional y todos los tratados de derecho humanos que la comunidad internacional nos obliga a respetar saludablemente.

 

  1. La Constitución Nacional y las menciones a Dios: La referencia a Dios en el preámbulo “como fuente de toda razón y justicia” y en el artículo 19 de la Constitución tampoco establecen una religión oficial ni se pueden entender como parte de un reconocimiento de culto oficial alguno.

 

Muchas constituciones del mundo, en la fórmula típica, propia de la Constitución de los Estados Unidos de 1787, evocan en su preámbulo a Dios sin por ello volverse un Estado confesional y darle prioridad a ningún culto, ni establecer una desigualdad en el trato entre religiones.

 

Para finalizar, un gráfico ejemplo de esto que comentamos lo podemos ver en la Constitución del país del anterior Papa Benedicto XVI: La Republica Federal Alemana. La Ley Fundamental Alemana de 1949 establece en su preámbulo que fue sancionada “consciente de su responsabilidad ante Dios”. No obstante, estamos ante otro Estado laico europeo -como España o Italia- con prácticas históricas hacia la iglesia católica y desafíos similares a los que tiene el Estado laico en Argentina.-

La maldición de los constitucionalistas

El 28 de agosto es el día del abogado en todo el mundo, para recordar a este colega (San) Agustín de Hipona, espejo en el que deberíamos mirarnos los abogados.
Pecador y converso. Orador y escritor. Argumentador y oyente.

En Argentina, al día siguiente, el 29 de agosto de cada año celebramos el día del abogado.
Los abogados nacionales recordamos ese día al más insigne de nuestros colegas criollos, Juan Bautista Alberdi.

Juan Bautista Alberdi

Revolucionario y constructor de un derecho nacional. Pensador y púgil de la palabra, que no temía subirse al ring de la dialéctica con los más grandes de su época. Abogado de causas nobles y de causas cotidianas. Procurador y diseñador de países.
En su homenaje es que también los constitucionalistas celebramos nuestro día, ya que Alberdi fue protoabogado y protoconstitucionalista en estas australes tierras sin ley.
Y está bien que así sea, ya que los abogados somos, siempre, primero que nada, constitucionalistas.
Como nuestro compromiso es conocer y cumplir la ley, debemos siempre empezar por la norma constitucional del Estado cuyo derecho ejercemos.
Y luego en un proceso de derivación o aplicación (Kelsen), o de filtrado (Bidart Campos), conocemos las demás normas, las infraconstitucionales.

Sin embargo, en los últimos años, en Argentina no hemos tenido constitucionalistas en la Corte Suprema de Justicia de la Nación.
Y eso que la Corte es el tribunal constitucional argentino. Es la última intérprete de la Constitución. Su función central es aplicar la Carta Magna. Todos sus fallos deben basarse en la interpretación primordial de la norma basal.
¿Por qué no hay constitucionalistas en la Corte?
Algunos pensamos que se trata de una comprensible desconfianza hacia un sector de la abogacía que, frente a la inteligencia de los políticos que deciden, somos puro blabla, más literatos que abogados de trinchera y mesa de entrada.
Otros piensan que se debe a una extraña maldición, que impide que un constitucionalista vuelva a integrar la Corte.
Y eso podría deberse a la trágica historia de Pedro J. Frías, el último ministro de Corte especializado en derecho constitucional.

Este fue Pedro J. Frías. Cordobés, nacido en 1919. Se destacó dentro del Derecho Constitucional, especialmente por sus trabajos sobre federalismo, donde alumbró la interesantísima teoría del ‘federalismo de concertación’.
Pero en 1977, durante el Proceso de Reorganización Nacional, la más sangrienta dictadura de la historia argentina, aceptó integrar la Corte Suprema junto con Horacio H. Heredia, Adolfo Gabrielli, Abelardo F. Rossi y Emilio Miguel Daireaux, siendo procurador, y luego ministro, el santafesino Elías Guastavino.
En la Corte Frías permaneció hasta 1981 en que renunció por motivos de salud.
Y así terminó la historia del último constitucionalista que integró la Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina.
Un constitucionalista que aceptó integrar el máximo tribunal constitucional mientras no había Constitución.
Un constitucionalista que no aplicó durante su gestión ni una sola vez la Constitución Nacional, ya que la misma se hallaba suspendida.
Un constitucionalista que admitió que al vértice de la pirámide jurídica lo ocupaban las famosas, nefastas, y pobrísimas ‘Actas del Proceso de Reorganización Nacional’.
No es raro pensar que nos halla acarreado un baldón, una suerte de maldición.
¿Quién será el constitucionalista que nos devuelva el sillón en el máximo tribunal? ¿Quién vencerá la maldición?
Ese día podremos reconciliar definitivamente a la abogacía con el constitucionalismo.