SPECULUM VERITATIS

Compartimos unos párrafos del libro REPÚBLICA de Platón. Es la parte en la que el maestro cuenta el ‘mito de la caverna’, y aquella angustiosa suposición de que no vemos las cosas como realmente son, y la esperanzadora idea de que hay un sol hacia el cual podemos caminar para poder verlas en su verdadera dimensión.
Luego, para mixturar, un bello texto de Jorge Luis Borges sobre el versículo evangélico que da título al post, y que en el mismo platónico sentido nos advierte que nuestro conocimiento es aún especular…

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PLATÓN, República, Libro VII 514

“Después de eso -añadí– represéntate la naturaleza humana en la siguiente coyuntura, compara nuestra naturaleza respecto de su educación y de su falta de educación con una experiencia como ésta. Imagínate una caverna subterránea, que dispone de una larga entrada para la luz a lo largo de ella.
En ella están desde su niñez unos hombres con las piernas y el cuello encadenados, de modo que deben permanecer allí y mirar sólo delante de ellos, imposibilitados como están por las cadenas de volver la vista atrás.
Pon a su espalda la llama de un fuego que arde sobre una altura a distancia de ellos; y entre el fuego y los cautivos un camino eminente franqueado por un muro, semejante al biombo que los titiriteros levantan delante del público para mostrar, por encima del biombo, los muñecos y las maravillas que disponen.
–Ya me imagino eso -dijo.
– Imagínate ahora que, del otro lado del tabique, pasan sombras que llevan toda clase de utensilios y figurillas de hombres o animales, hechos en piedra y madera y de diversas clases; y entre los que pasan unos hablan y otros callan.
-¡Extrañas imágenes describes, y extraños son esos prisioneros!
-Pero son como nosotros. Pues en primer lugar, ¿crees que esos hombres han visto de sí mismos, u otros, algo que no sean las sombras proyectadas por el fuego en la parte de la caverna que tienen frente a sí?
-Claro que no, si toda su vida están forzados a no mover las cabezas.
-¿Y no sucede lo mismo con los objetos que llevan los que pasan del otro del tabique?
-Indudablemente.
-Pues entonces, si dialogaran entre sí, ¿no te parece que nombrarían a los objetos que pasan y que ellos ven?
-Necesariamente.
-Y si la prisión contara con un eco desde la pared que tienen frente a sí, y alguno de los que pasan del otro lado del tabique hablara, ¿no piensas que creerían que lo que oyen proviene de la sombra que pasa delante de ellos?
– ¡Por Zeus que sí!
– ¿Y que los prisioneros no tendrían por real otra cosa que las sombras de los objetos artificiales transportados?
– es de toda necesidad.
– Examina ahora el caso de una liberación de sus cadenas y su ignorancia, qué pasaría si naturalmente les ocurriese esto: que uno de ellos fuera liberado y forzado a levantarse de repente, volver el cuello y marchar mirando a la luz y, al hacer todo esto, sufriera y a causa del encandilamiento fuera incapaz de percibir aquellas cosas cuyas sombras había visto antes. ¿Qué piensas que respondería si se le dijese que lo que había visto antes eran fruslerías y que ahora en cambio, está más próximo a lo real, vuelto hacia cosas más reales y que mira correctamente? Y si se le mostrara cada uno de los objetos que pasan del otro lado del tabique y se le obligara a contestar preguntas sobre lo que son, ¿no piensas que se sentiría en dificultades y que considerará que las cosas que antes veía eran más verdaderas que las que se le muestran ahora?
– Mucho más verdaderas.
– Y si se le forzara a mirar hacia la luz misma, ¿no le dolerían los ojos y trataría de eludirla, volviéndose hacia aquellas cosas que podía percibir, por considerar que éstas son realmente más claras que las que se le muestran?
– Así es.
– Y si a la fuerza se lo arrastrara por una escarpada y empinada cuesta, sin soltarlo antes de llegar hasta la luz del sol, ¿no sufriría acaso y se irritaría con quien le arrastra y, tras llegar a la luz, tendría los ojos llenos de fulgores que le impedirían ver uno solo de los objetos que ahora decimos que son los verdaderos?
– Por cierto, al menos inmediatamente.
– Necesitaría acostumbrarse, para poder llegar a mirar las cosas de arriba. En primer lugar miraría con mayor facilidad las sombras, y después las figuras de los hombres y de los otros objetos reflejados en el agua, luego los hombres y los objetos mismos. A continuación contemplaría de noche lo que hay en el cielo y el cielo mismo, mirando la luz de los astros y la luna más fácilmente que, durante el día, el sol y la luz del sol.
-Sin duda.
– Finalmente, pienso, podría percibir el sol, no ya en imágenes en el agua o en otros lugares que le son extraños, sino contemplarlo cómo es en sí y por sí, en su propio ámbito.
-Necesariamente.
-Después de lo cual concluiría, con respecto al sol, que es lo que produce las estaciones y los años y que gobierna todo en el ámbito visible y que de algún modo es causa de las cosas que ellos habían visto.
– Es evidente que, después de todo esto, arribaría a tales conclusiones.
– Y si se acordara de su primera morada, del tipo de sabiduría existente allí y de sus entonces compañeros de cautiverio, ¿no piensas que se sentiría feliz del cambio y que los compadecería?
– Por cierto.
-Respecto de los honores y elogios que se tributaban unos a otros, y de las recompensas para aquel que con mayor agudeza divisara las sombras de los objetos que pasaban detrás del tabique, y para el que mejor se acordase de cuáles habían desfilado habitualmente antes y cuáles después, y para aquel de ellos que fuese capaz de adivinar lo que iba a pasar, ¿te parece que estaría deseoso de todo eso y que envidiaría a los más estaría deseoso de todo eso y que envidiaría a los más honrados y poderosos entre aquéllos? ¿O más bien no le pasaría como al Aquiles de Homero, y “preferiría ser un labrador que fuera siervo de un hombre pobre” o soportar cualquier otra cosa, antes que volver a su anterior modo de opinar y a aquella vida?
– Así creo también yo, que padecería cualquier cosa antes que soportar aquella vida.
– Piensa ahora esto: si descendiera nuevamente y ocupara su propio asiento, ¿no tendría ofuscados los ojos por las tinieblas, al llegar repentinamente del sol?
– Sin duda.
– Y si tuviera que discriminar de nuevo aquellas sombras, en ardua competencia con aquellos que han conservado en todo momento las cadenas, y viera confusamente hasta que sus ojos se reacomodaran a ese estado y se acostumbraran en un tiempo nada breve, ¿no se expondría al ridículo y a que se dijera de él que, por haber subido hasta lo alto, se había estropeado los ojos, y que ni siquiera valdría la pena intentar marchar hacia arriba? Y si intentase desatarlos y conducirlos hacia la luz, ¿no lo matarían, si pudieran tenerlo en sus manos y matarlo?
– Seguramente.
– Pues bien, querido Glaucón, debemos aplicar íntegra esta alegoría a lo que anteriormente ha sido dicho, comparando la región que se manifiesta por medio de la vista con la morada-prisión, y la luz del fuego que ha en ella con el poder del sol; compara, por otro lado, el ascenso y contemplación de las cosas de arriba con el camino del alma hacia el ámbito inteligible, y no te equivocarás en cuanto a lo que estoy esperando, y que es lo que deseas oír. Dios sabe si esto es realmente cierto; en todo caso, lo que a mi me parece es que lo que dentro de lo cognoscible se ve al final, y con dificultad, es la Idea del Bien. Una vez percibida, ha de concluirse que es la causa de todas las cosas rectas y bellas, que en el ámbito visible ha engendrado la luz y al señor de ésta, y que en el ámbito inteligible es señora y productora de la verdad y de la inteligencia, y que es necesario tenerla en vista para poder obrar con sabiduría tanto en lo privado como en lo público.
– Comparto tu pensamiento, en la medida que me es posible.
– Mira también si lo compartes en esto: no hay que asombrarse de que quienes han llegado allí no estén dispuestos a ocuparse de los asuntos humanos, sino que sus almas aspiran a pasar el tiempo arriba; lo cual es natural, si la alegoría descrita es correcta también en esto.
– Muy natural.
– Tampoco sería extraño que, de contemplar las cosas divinas, pasara a las humanas, se comportase desmañadamente y quedara en ridículo por ver de modo confuso y, no acostumbrado aún en forma suficiente a las tinieblas circundantes, se viera forzado, en los tribunales o en cualquier otra parte, a disputar sobre sombras de justicia o sobre las figurillas de las cuales hay sombras, y a reñir sobre esto del modo en que esto es discutido por quienes jamás han visto la justicia en sí.
-De ninguna manera sería extraño.
– Pero si alguien tiene sentido común, recuerda que los ojos pueden ver confusamente por dos tipos de perturbaciones: uno al trasladarse de la luz a la tiniebla, y otro de la tiniebla a la luz; y al considerar que esto es lo que le sucede al alma, en lugar de reírse irracionalmente cuando la ve perturbada e incapacitada de mirar algo, habrá de examinar cuál de los dos casos es: si es que al salir de una vida luminosa ve confusamente por falta de hábito, o si, viniendo de una mayor ignorancia hacia lo más luminoso, es obnubilada por el resplandor. Así, en un caso se felicitará de lo que le sucede y de la vida a que accede; mientras en el otro se apiadará, y si se quiere reír de ella, su risa será menos absurda que si se descarga sobre el alma que desciende de la luz.”

ARGENTINA PAIS PAR

Somos muchos los que hemos luchado de distintos modos por la paridad de género en los ámbitos de representación política.

Empezamos hace años con el caso ROBUSTELLI en 2012 en la Provincia de Santa Fe.
Seguimos en 2015 con el CHIODIN en la Municipalidad de San Lorenzo.
Seguimos con el notable caso CIUDAD FUTURA en las listas de diputados nacionales santafesinos 2017.
Finalmente, el mismo 2017, a raíz especialmente del gran debate nacional generado con el caso Ciudad Futura, el Congreso Nacional sancionó la primera ley de paridad de género en cuerpos deliberativos.
El 15 de diciembre fue promulgada por el Presidente Macri y lleva el número 27412.
Dejamos aquí un gran homenaje a Mariana Robustelli, a Soledad Chiodin, a Caren Tepp y a tantas otras mujeres más o menos conocidas que le pusieron nombre propio, inteligencia y militancia a lo que hoy empieza a ser una mejor realidad.
Y ahora, a trabajar para su impulso en las provincias.
A continuación, el texto completo de la ley nacional.
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PARIDAD DE GÉNERO EN ÁMBITOS DE REPRESENTACIÓN POLÍTICA

Ley 27412

Código Electoral Nacional. Modificación.

El Senado y Cámara de Diputados de la Nación Argentina reunidos en Congreso, etc. sancionan con fuerza de

Ley:

PARIDAD DE GÉNERO EN ÁMBITOS DE REPRESENTACIÓN POLÍTICA

ARTÍCULO 1°.- Modifíquese el artículo 60 bis del Capítulo III Oficialización de la lista de candidatos, del Título III De los actos preelectorales, del Código Electoral Nacional, el que quedará redactado de la siguiente forma:

Artículo 60 bis: Requisitos para la oficialización de las listas. Las listas de candidatos/as que se presenten para la elección de senadores/as nacionales, diputados/as nacionales y parlamentarios/as del Mercosur deben integrarse ubicando de manera intercalada a mujeres y varones desde el/la primer/a candidato/a titular hasta el/la último/a candidato/a suplente.

Las agrupaciones políticas que hayan alcanzado en las elecciones primarias el uno y medio por ciento (1,5{4b015c602daae1740eeeff036be6b8dec19de1a1c9b21eab65a387a88969d10f}) de los votos válidamente emitidos en el distrito de que se trate, deberán presentar una sola lista por categoría, no admitiéndose la coexistencia de listas aunque sean idénticas entre las alianzas y los partidos que las integran.

Las agrupaciones políticas presentarán, juntamente con el pedido de oficialización de listas, datos de filiación completos de sus candidatos/as, el último domicilio electoral y una declaración jurada suscrita individualmente por cada uno/a de los/as candidatos/as, donde se manifieste no estar comprendido/a en ninguna de las inhabilidades previstas en la Constitución Nacional, en este Código, en la Ley Orgánica de los Partidos Políticos, en la Ley de Financiamiento de los Partidos Políticos y en el Protocolo Constitutivo del Parlamento del Mercosur.

Los/as candidatos/as pueden figurar en las listas con el nombre o apodo con el cual son conocidos/as, siempre que la variación del mismo no sea excesiva ni dé lugar a confusión a criterio del juez.

No será oficializada ninguna lista que no cumpla estos requisitos, ni que incluya candidatos/as que no hayan resultado electos/as en las elecciones primarias por la misma agrupación y por la misma categoría por la que se presentan, salvo el caso de renuncia, fallecimiento o incapacidad del candidato/a presidencial de la agrupación de acuerdo a lo establecido en el artículo 61.

ARTÍCULO 2°.- Modifíquese el artículo 157 del Capítulo II de la elección de Senadores Nacionales, del Título VII Sistema Nacional Electoral, del Código Electoral Nacional, el que quedará redactado de la siguiente forma:

Artículo 157: El escrutinio de cada elección se practicará por lista sin tomar en cuenta las tachas o sustituciones que hubiere efectuado el votante.

Resultarán electos los dos (2) titulares correspondientes a la lista del partido o alianza electoral que obtuviere la mayoría de los votos emitidos y el/la primero/a de la lista siguiente en cantidad de votos. El/la segundo/a titular de esta última lista será el/a primer/a suplente del Senador que por ella resultó elegido/a.

En caso de muerte, renuncia, separación, inhabilidad o incapacidad permanente de un/a senador/a nacional de la lista que hubiere obtenido la mayoría de votos emitidos lo/la sustituirá el/la senador/a suplente de igual sexo. Si no quedaran mujeres en la lista, se considerará la banca como vacante y será de aplicación el artículo 62 de la Constitución Nacional.

En caso de muerte, renuncia, separación, inhabilidad o incapacidad permanente de un/a senador/a nacional de la lista que hubiere resultado siguiente en cantidad de votos emitidos, será sustituido/a por el/la suplente por su orden.

ARTÍCULO 3°.- Modifíquese el artículo 164 del Capítulo III de los Diputados Nacionales, del Título VII Sistema Nacional Electoral, del Código Electoral Nacional, el que quedará redactado de la siguiente forma:

Artículo 164: En caso de muerte, renuncia, separación, inhabilidad o incapacidad permanente de un/a Diputado/a Nacional lo/a sustituirán los/as candidatos/as de su mismo sexo que figuren en la lista como candidatos/as titulares según el orden establecido.

Una vez que ésta se hubiere agotado ocuparán los cargos vacantes los/as suplentes que sigan de conformidad con la prelación consignada en la lista respectiva y el criterio establecido en el párrafo anterior. Si no quedaran mujeres o varones en la lista, se considerará la banca como vacante y será de aplicación el artículo 51 de la Constitución Nacional. En todos los casos los/as reemplazantes se desempeñarán hasta que finalice el mandato que le hubiere correspondido al titular.

ARTÍCULO 4°.- Modifíquese el artículo 164 octies del Capítulo IV De los parlamentarios del Mercosur, del Título VII Sistema Nacional Electoral, del Código Electoral Nacional, el que quedará redactado de la siguiente forma:

Artículo 164 octies: Sustitución. En caso de muerte, renuncia, separación, inhabilidad o incapacidad permanente de un/a parlamentario/a del Mercosur lo/a sustituirá el/la primer/a suplente del mismo sexo de su lista de acuerdo al artículo 164 septies.

ARTÍCULO 5°.- Modifíquese el inciso a) del artículo 26, del Capítulo III Presentación y oficialización de listas, del Título II Primarias abiertas, simultáneas y obligatorias, de la ley 26.571, de Democratización de la Representación Política, la Transparencia y la Equidad Electoral, el que quedará redactado de la siguiente forma:

Artículo 26: Las juntas electorales partidarias se integrarán, asimismo, con un (1) representante de cada una de las listas oficializadas.

Las listas de precandidatos se deben presentar ante la junta electoral de cada agrupación hasta cincuenta (50) días antes de la elección primaria para su oficialización. Las listas deben cumplir con los siguientes requisitos:

a) Número de precandidatos igual al número de cargos titulares y suplentes a seleccionar, respetando la paridad de género de conformidad con las disposiciones del artículo 60 bis del Código Electoral Nacional;

b) Nómina de precandidatos acompañada de constancias de aceptación de la postulación suscritas por el precandidato, indicación de domicilio, número de documento nacional de identidad, libreta de enrolamiento o libreta cívica, y declaración jurada de reunir los requisitos constitucionales y legales pertinentes;

c) Designación de apoderado y responsable económico-financiero de lista, a los fines establecidos en la Ley de Financiamiento de los Partidos Políticos, y constitución de domicilio especial en la ciudad asiento de la junta electoral de la agrupación;

d) Denominación de la lista, mediante color y/o nombre la que no podrá contener el nombre de personas vivas, de la agrupación política, ni de los partidos que la integraren;

e) Avales establecidos en el artículo 21 de la presente ley;

f) Declaración jurada de todos los precandidatos de cada lista comprometiéndose a respetar la plataforma electoral de la lista;

g) Plataforma programática y declaración del medio por el cual la difundirá. Las listas podrán presentar copia de la documentación descrita anteriormente ante la justicia electoral.

ARTÍCULO 6°.- Modifíquese el inciso b) del artículo 3° del Título I Principios Generales, de la ley 23.298, Orgánica de los Partidos Políticos, el que quedará redactado de la siguiente forma:

Artículo 3°: La existencia de los partidos requiere las siguientes condiciones sustanciales:

a) Grupo de electores, unidos por un vínculo político permanente;

b) Organización estable y funcionamiento reglados por la carta orgánica, de conformidad con el método democrático interno, mediante elecciones periódicas de autoridades y organismos partidarios, en la forma que establezca cada partido, respetando la paridad de género, sin necesidad del cumplimiento estricto del principio de alternancia;

c) Reconocimiento judicial de su personería jurídico-política como partido, la que comporta su inscripción en el registro público correspondiente.

ARTÍCULO 7°.- Modifíquese el artículo 21 del Capítulo I De la carta orgánica y plataforma electoral, del Título III De la doctrina y organización, de la ley 23.298, Orgánica de los Partidos Políticos, el que quedará redactado de la siguiente forma:

Artículo 21: La carta orgánica constituye la ley fundamental del partido en cuyo carácter rigen los poderes, los derechos y obligaciones partidarias y a la cual sus autoridades y afiliados deberán ajustar obligatoriamente su actuación, respetando la paridad de género en el acceso a cargos partidarios.

ARTÍCULO 8°.- Incorpórese como inciso h) al artículo 50 del Título VI de la caducidad y extinción de los partidos, de la ley 23.298, Orgánica de los Partidos Políticos, el siguiente texto:

Artículo 50: Son causas de caducidad de la personalidad política de los partidos:

h) La violación de la paridad de género en las elecciones de autoridades y de los organismos partidarios, previa intimación a las autoridades partidarias a ajustarse a dicho principio.

ARTÍCULO 9°.- Invítese a los partidos políticos a adecuar sus estatutos o cartas orgánicas a los principios y disposiciones de la presente ley.

ARTÍCULO 10.- Comuníquese al Poder Ejecutivo nacional.

DADA EN LA SALA DE SESIONES DEL CONGRESO ARGENTINO, EN BUENOS AIRES, EL 22 NOV 2017

— REGISTRADO BAJO EL Nº 27412 —

MARTA G. MICHETTI. — EMILIO MONZO. — Eugenio Inchausti. — Juan P. Tunessi.

e. 15/12/2017 N° 97930/17 v. 15/12/2017

Fecha de publicación 15/12/2017
https://www.boletinoficial.gob.ar/#!DetalleNorma/176164/20171215

NO ME GUSTA

En vísperas a las elecciones PASO 2017 provinciales de Santa Fe, se perfilaba el candidato Jatón como amplio ganador en la categoría concejales de la ciudad capital.

Entre otras muchas estrategias de los demás partidos y sectores para acercarse, algunos optaron por atacarlo, lícita o ilícitamente.

Entre estos últimos hubo una ingeniosa pero maliciosa estrategia que es la que aquí narramos: se crearon páginas web falsas en facebook, atribuidas al candidato, donde se exponían propuestas controversiales, reprobables, fantasiosas.

Lo extraño de estas páginas fue que eran ‘promocionadas’ (pagadas), con lo cual el sistema de baja por reporte no funcionaba.

Pasadas las elecciones primarias, iniciamos una acción autosatisfactiva pidiendo que Facebook baje las páginas falsas, y que informe quién pagó por ellas.

Y la iniciamos ante el Tribunal Electoral de la Provincia de Santa Fe, porque consideramos que estábamos ante un posible delito electoral destinado a alterar la competencia cívica.

Por primera vez en la historia del TEPSF se le dio curso a una acción propia del derecho común dentro de su órbita.

El TEP hizo lugar a nuestra petición, y dio la orden a Facebook, quien de inmediato dio de baja las páginas pero se mostró remiso en la información sobre los administradores de la publicación.

A continuación publicamos la demanda, el dictamen del Procurador Electoral y la sentencia del TEPSF.

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La demanda.

Ref.: JATON, EMILIO s/ solicita medida autosatisfactiva

Excelentísimo Tribunal Electoral:

Raúl Emilio JATON, DNI 13.070.760, candidato a Concejal de la Ciudad de Santa Fe por el Frente Progresista Cívico y Social, con el patrocinio letrado del Dr. Domingo Rondina, abogado, con fianza subsistente para el ejercicio de la procuración, con domicilio que ad litem constituyo en calle Francia 3352 de la ciudad de Santa Fe, ante V.S. comparezco y respetuosamente digo:

  1. I) PERSONERÍA

Que soy víctima de acoso cibernético, y como tal vengo por mi propio derecho a solicitar la intervención judicial mediante la disposición de una medida autosatisfactiva.

  1. II) PROCEDENCIA

Que vengo a solicitar el urgente despacho de una medida autosatisfactiva dirigida a la Empresa Facebook Argentina S.R.L., con domicilio en calle Alem 1134 Piso 10 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

La pretensión del actor se agotará en la sola concreción.

No hay intención de demanda ulterior ya que reconocemos que Facebook no es autora de los contenidos agraviantes. Por lo tanto no es necesario formar contencioso.

No hay tipicidad penal que englobe los actos desplegados, y si hubiese faltas electorales no han sido cometidas por Facebook, ni son de competencia judicial.

Por la inocuidad de lo solicitado, y por la claridad de la falsedad de las publicaciones, entiendo que no es necesaria contracautela.

La disposición resulta urgente porque el daño se incrementa día a día, y la proximidad de las elecciones primarias la hace imperiosa.

Se ha dicho que: “la denominada ‘medida autosatisfactiva’ está pensada por la doctrina para peticiones de hecho y no de derecho, es de carácter excepcional, residual y urgente, en tanto refiere a supuestos de escasa complejidad fáctica y jurídica que agoten su cometido solamente con su dictado” (cfr. Peyrano, Jorge W., La medida autosatisfactiva: forma diferenciada de tutela que constituye una expresión privilegiada del proceso urgente. Génesis y evolución, en Medidas autosatisfactivas, obra colectiva del Ateneo de Estudios del Proceso Civil, dir. Jorge W. Peyrano, Rubinzal Culzoni, 1999, p.13/15).)

“Por lo demás, no puede soslayarse que sus cultores conciben a la medida autosatisfactiva como un requerimiento autónomo, que no es provisorio ni accesorio, no siendo necesaria la iniciación de una acción principal pues en tal caso la vía elegida no sería idónea (cfr. Peyrano, op. cit., p. 11; en la misma obra colectiva: Vargas, Abraham L., Teoría General de los procesos urgentes, p. 89; Baracat, Edgar J., Vicisitudes del procedimiento impreso a un pedido de resolución autosatisfactiva, p. 247).

“Que definimos a la medida en cuestión como el requerimiento urgente formulado al órgano jurisdiccional por los justiciables que se agota con su despacho favorable, no siendo por tanto necesaria la iniciación de una ulterior acción principal para evitar su caducidad o decaimiento. Y son requisitos de su procedencia: 1) la ‘fuerte probabilidad’ como grado de convicción exigido en el derecho del postulante; 2) el peligro de su frustración actual o inminente; 3) la cesación de las conductas o vías de hecho que encarnan tal peligro, como interés exclusivo y urgente del postulante” (Peyrano Jorge Walter, “Medidas Autosatisfactivas”, Ed. Rubinzal-Culzoni, págs. 13, 700 y ss.).

III) OBJETO

Concretamente la medida solicitada consiste en que se ordene a FACEBOOK lo siguiente:

1- dar de baja las páginas:

2- Informar la identidad de las personas que han pagado para promocionar dichas páginas, aunque luego sean dadas de baja

3- Informar los IP desde los cuales han accedido quienes las crearon y las administraron

4- abstenerse en el futuro de habilitar el uso de enlaces, blogs, foros, grupos, sitios de fans, que suplanten la identidad del actor

5- abstenerse en el futuro de habilitar el uso de enlaces, blogs, foros, grupos, sitios de fans, que injurien, ofendan, agredan, vulneren, menoscaben o afecten la imagen, la intimidad personal y/o la actividad política del actor

  1. IV) HECHOS

Que soy candidato a concejal por la ciudad de Santa Fe compitiendo desde el Frente Progresista Cívico y Social.

Que a partir del anuncio de mi candidatura he empezado a sufrir graves ataques a mi persona.

Que a los ataques cibernéticos a través de las redes sociales estamos todos lamentablemente acostumbrados.

Que en ese contexto han aparecido algunas páginas que pretenden ser oficiales mías, representarme, pero cuyo falso contenido (en algunos casos con mayor inteligencia y en otros con menos) intenta deteriorar mi imagen personal o mi campaña política.

Así por ejemplo se me atribuye avalar los cortes de ruta, estar contra la vacunación obligatoria, o proponer que trabajen los niños de 12 años, y otras insensateces por el estilo.

Y, por la apariencia de pertenecerme a mí las páginas, la gente lee, comenta, comparte, se enoja, etc.

Pero lo que me ha sorprendido esta vez es que estas páginas aparecen como “promocionadas”, es decir que alguien paga para su difusión. Eso provoca que mis reportes a Facebook denunciando que la página es falsa no surtan efectos, ya que la empresa preserva a toda costa las publicaciones por las que recibe dinero.

Por ello no me queda otra posibilidad que solicitar a V.S. la medida autosatisfactiva planteada.

Ello sin perjuicio de que, si quienes pagan por dichas páginas resultan actores electorales, podría configurarse una falta electoral pasible de ser sancionada por el organismo electoral santafesino.

A tal fin, también es imprescindible que la empresa informe las personas que organizan y subvencionan este accionar.

  1. V) PRUEBA

* Acompaño impresiones de las páginas cuestionadas.

* Solicito se proceda por el Juzgado a la apertura de los links referenciados en este escrito para verificar la autenticidad

  1. VI) DERECHO

Fundo la presente en la necesidad de proteger el proceso electoral, así como en los derechos al honor y al nombre consagrados en la Declaración Americana de los Derechos del Hombre (art. V), Pacto de San José de Costa Rica (art. 11), Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 17) entre otros, que han tenido recepción en el derecho nacional positivo a través de su incorporación mediante el art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional.

VII) PETITORIO

Por todo lo manifestado de V.S. solicito:

VII.1) Téngame por presentado, patrocinado, domiciliado ad litem, concediéndome la participación que por derecho me corresponde en el carácter invocado.

VII.2) Disponga la medida autosatisfactiva ordenando a Facebook Argentina SRL lo solicitado.

VII.3) Emita los oficios pertinentes, autorizando al doctor Domingo Rondina para su diligenciamiento con facultades de ley

VII.4) Fecho, dé por concluidas las presentes

Provea de conformidad

Y SE HARÁ JUSTICIA

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El dictamen.

Expte. Nº 23.784 –J- 2017 “JATÓN RAÚL EMILIO DNI: 13070760 S/ SOLICITA INTERVENCION JUDICIAL POR ACOSO CIBERNETICO”.-

Tribunal Electoral:

I

  1. Se otorga intervención a esta Procuración Fiscal Electoral con motivo de la presentación del señor Raúl Emilio Jatón D.N.I  13.070.760 candidato a Concejal de la ciudad de Santa Fe por el Frente Progresista Cívico y Social, con patrocinio letrado del Dr. Domingo Rondina, se dirige a V.E. a fin de solicitar

(…) el urgente despacho de una medida autosatisfactiva dirigida a la Empresa Facebook Argentina S.R.L., con domicilio en calle Alem 1134 Piso 10 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

  1. Al respecto menciona que

[L]a disposición resulta urgente porque el daño se incrementa día a día, y la proximidad de las elecciones primarias la hace imperiosa.

II

  1. Relata que a partir del anuncio de su candidatura ha empezado a sufrir graves ataques hacia su persona. Que han aparecido algunas páginas que pretenden ser oficiales suyas -cuyo contenido es falso- y que intenta deteriorar su imágen personal o su campaña política. A modo de ejemplo señala que se le atribuye avalar cortes de ruta, estar contra la vacunación obligatoria o proponer que trabajen los niños de 12 años.
  2. Manifiesta que lamentablemente están acostumbrados a los ataques cibernéticos a través de las redes sociales, pero esta vez lo sorprendió el hecho de que estas páginas aparecen como “promocionadas”, es decir que alguien paga para su difusión. Eso provoca que sus reportes a Facebook denunciando que la página es falsa no surtan efecto.
  3. Expresa que frente a dicha situación no le queda otra posibilidad que solicitar la medida autosatisfactiva planteada. Sin perjuicio de ello aclara que si quienes pagan por dichas páginas resultan ser actores electorales podría configurarse una falta electoral pasible de ser sancionada por el organismo electoral santafesino.
  4. Concretamente, la medida solicitada consiste en que se ordene a Facebook

[…]

1-      Dar de baja las páginas:

2-      Informar la identidad de las personas que han pagado para promocionar dichas páginas, aunque luego sean dadas de baja.

3-      Informar los IP desde los cuales han accedido quienes las han creado y las administraron.

4-      Abstenerse en el futuro de habilitar el uso de enlaces, blogs, foros, grupos, sitios de fans, que suplanten la identidad del actor.

5-      Abstenerse en el futuro de habilitar el uso de enlaces, blogs, foros, grupos, sitios de fans que injurien, ofendan, agredan, vulneren, menoscaben o afecten la imagen, la intimidad personal y/o la actividad política del actor.

  1.  Acompaña prueba documental consistente en impresiones de las páginas cuestionadas.
  2.  Funda la presente medida en la necesidad de proteger el proceso electoral, así como los derechos al honor y al nombre, consagrados en convenciones internacionales y en la Constitución Nacional.

III

  1. A fs. 11 la División Reconocimiento y Oficializaciones de ese Alto Tribunal informa que el señor Raúl E. Jatón

[…] ha sido oficializado precandidato a Concejal Titular en Primer Lugar, de la lista “ADELANTE”, de la localidad de Santa Fe, Departamento La Capital, perteneciente a la Alianza electoral transitoria FRENTE PROGRESISTA CÍVICO Y SOCIAL, para los próximos comicios Primarios, Abiertos, Simultáneos y Obligatorios del próximo 13 de Agosto de 2017, Expte. Nº 22942 […]

IV

A

  1. Entiendo que este tribunal es competente para estos asuntos en virtud del artículo 21 de la ley 12.367 que pone, bajo custodia de este Tribunal, todo lo concerniente al “control del proceso comicial a partir de la convocatoria a elecciones primarias abiertas, simultáneas y obligatorias, con las competencias, atribuciones y facultades previstas en la legislación para los procesos electorales”.
  2. Además el vehículo empleado –medida autosatisfactiva- es apropiado para la finalidad pretendida.[1]

B

  1.  Con respecto a las pretensiones de dar de baja ciertas páginas, entiendo que solo corresponde hacer lugar ahttps://www.facebook.com./OrgulloSantaFe-192940877907115/ en tantohttps://www.facebook.com./EmilianoChanton-1913994008843238/ es notorio que no usurpa una identidad, no logra el propósito de confundir al electorado y podría considerarse que pertenece a los géneros de la crítica política caustica, de la sátira y del grotesco.[2] En este sentido, las expresiones que una plaforma en línea que a través de Internet permite a los usuarios generar perfiles públicos propios e interactuar entre ellos (red social)[3] pueden legítimamente compararse a las que podrían inscribirse o escribirse en los muros anónimos de la ciudad[4]. Constituyen, en definitiva, expresiones protegidas.
  1. En cambio, con respecto a la página mencionada en primer término, no es tanto el derecho a la intimidad o a la imagen (identidad personal) o al nombre lo que centralmente pone en riesgo y ataca en tanto se encuentra íntimamente relacionada a un proceso político de selección de autoridades. Más bien ataca el autodominio colectivo, es decir, lo que Owen Fiss denomina collective self-determination. Y como tal, entiendo, no debe analizarse la pretensión bajo la óptica libertaria que identifica el valor de la libertad de expresión en la protección de la auto-expresión propia. Como sostiene Fiss, esta teoría es incapaz de explicar por qué los intereses del hablante deberían tener prioridad sobre los intereses de aquellos individuos que son discutidos en la expresión, entre otros inconvenientes que presenta[5]. Las expresiones, más aun las políticas, deben ser protegidas porque es la democracia la que permite al pueblo elegir la forma de vida que desean vivir y esta elección es hecha contra el telón de fondo del debate público. Por lo tanto, este debate público debe ser, de acuerdo a la famosa fórmula del juez Brennan, “desinhibido, robusto y bien abierto”[6].
  1. Bajo estas consideraciones entiendo que la primera medida solicitada es proporcional al fin buscado. Como han puesto de relieve algunos autores que se han ocupado del tema, como la propia Corte Suprema de Justicia de la Nación (lo que la condujo hizo a descansar fuertemente en el derecho comparado a fin de determinar la eventual responsabilidad civil de los denominados “buscadores”[7]) estamos frente a una importante “orfandad normativa”[8]. Por lo tanto, a la hora de buscar las analogías relevantes, podríamos sostener que las expresiones y el vehículo utilizado por la página “Orgullo Santa Fe” atacan fuertemente el valor de la autodeterminación colectiva. En efecto, lo que se busca allí, con seriedad (no bajo una forma paródica, grotesca, irónica, satírica o de critica causticas), insidia y notoria malicia, es confundir al electorado sobre la identidad política del presentante haciéndolo promotor de diversas iniciativas políticas que otros/as han suscripto o que razonablemente, en nuestra realidad podrían sostener[9]. Por lo tanto, bajo uno de los principios que gobierna todo el proceso electoral, como es el de no confundibilidad[10] , que se extiende desde el nombre hasta el logo que particulariza las identidad políticas de los legítimos contendientes) aconsejo que este Tribunal acoja la pretensión auto – satistactiva del presentante en estos términos.

V

  1. En razón de lo expuesto, esta Procuración Fiscal Electoral aconseja a V.E hacer lugar a la pretensión autosatisfactiva, con los alcances establecidos en los  12 y 14. En su mérito, así se expide.

[1] Sobre esto último, ENRIQUE FERNANDO NOVO y GONZALO GARCÍA, Las tensiones jurídicas de Facebook. La orfandad normativa, los derechos afectados y su tutela judicial. En SAIJ, DACF 150108, del 4 de febrero de 2015, Sección 5.

[2] Tal como lo han hecho numerosas publicaciones lo largo de la historia política del país (Caras y Caretas. Humor Registrado y Revista Barcelona, entre otras), más allá de los aciertos literarios y artísticos que éstas han tenido y la pagina está muy lejos de reflejar.

Basta con señalar, por ejemplo, que las expresiones que buscan censurarse son expresiones tales como:

–          El 25.07.17 a las 11:12 hs., Haciendo referencia a una nota en www.30diasdenoticias.com.ar dicen “Se avivaron que ni siquiera soy de Santa Fe…”

–          El 21.07.17 a las 19:00 hs. Como título a una foto dijo “Acá tranqui 120… usando los bienes del estado para hacer Campaña…”

–          En fecha 21.07.17 a las 13:00. Compartió una foto con el título “Haz lo que yo digo, no lo que yo hago!!”, la cual tiene una leyenda que dice: SABÍAS QUE … En Santa Fe está prohibido usar el nombre de Políticos en carteles de obras? Parece que Emilio como no es Político no se resistió  a hacer un poco de propaganda Clientelista.

–          En fecha 15.07.17 a las 16:15 hs. Compartió una foto con el título “Toda enfermedad es un estado mental Negativo. Las vacunas solo benefician a las industrias farmacéuticas. La foto contiene una frase que dice “DEROGAR LA VACUNACION OBLIGATORIA.

–          En 14.07.2017 a las 12.28 compartió una foto titulada “La sinceridad es mi característica. He ganado como senador más que en toda mi carrera como periodista.

–          En fecha 12.07.2017 a las 21.07 hs. Compartió una foto que se titula “EMILIO CHANTON 2017 SENADOR Y CONCEJAL. “No está mal tener dos cargos si ustedes me votannn!!

[3] PABLO SCHIAVI, La protección de los datos personales en las redes sociales, en SAIJ AP/DOC/1838/2013

[4] No interesa si alguien registra sus ánimos, sensaciones, emociones, sentimientos o poder de mando en una piedra de diorita en caracteres cuneiformes o lo hace en un plataforma en línea. Ambas formas son reales y percibibles y perteneces no tan solo al mundo de los sentidos sino, fundamentalmente, al de la conciencia (y, de esta forma, forma parte del llamado “mundo real”) sobre la conformación del mundo PHILIP GOF: CONSCIOUSNESS AND FUNDAMENTAL REALITY (Oxford: Oxford University Press, 2017)

[5] OWEN FISS: THE IRONY OF FREE SPEECH (Cambridge, Mass. & London: Harvard University Press, 1996) Para un desarrollo del punto, vid. PGCSJSF, Dictámenes, RI: 046:2017, 48 A 52 incluso de las posiciones antagónicas clásicas.

[6] Dice Fiss:

Democracy allows the people to choose the form of life they wish t olive and presupposses tha this choice is made against a blackground of public debate thai s, to use the now famous formula of Justice Brennan, “uninhibited, robust, and wide open” (op.cit.,p.3)

[7] CSJN, Fallos: 337:1174 (2014), en Rodríguez, María Belén c/ Google.

[8] ENRIQUE FERNANDO NOVO y GONZALO GARCÍA, op.cit. Sección 4.

[9] Tal como surge de fs. 8 de autos, se publicó una foto que dice “Emilio Jatón Concejal. Plan Manos Solidarias para los que no trabajan”, titulada: “Apoyemos el plan Manos Solidarias para lo que no trabajan”. Un aumento de los impuestos municipales a los comerciantes y las pymes pueden colaborar en la manutención digna de las madres que no trabajan. Compartilo en tu muro y ayúdanos a difundir.”

A fs. 8tvo. Publicó una foto que título “Emilio Jatón propone un programa para que los niños de más de 12 años puedan incorporarse al mercado laboral […]”

A fs. 9 compartió una foto que dice “Emilio Jatón contra la vacunación obligatoria. Emilio Jatón actual senador provincial y candidato a concejal por Santa Fe incorporó en su propuesta electoral un proyecto para eliminar la obligatoriedad de que los chicos tengan que vacunarse […]”

[10] El principio ha recibido consagración a través tanto de la protección del nombre (CNE Fallos Nº 2822/01; 2943/01; 2945/01; 2999/02; 3000/02 3192/03; 3253/03; 3301/04 – disidencia del Dr. Dalla Via; 3333/04; CSJN, Fallos: 319:1641 y 322:1009) como así también puede combinarse con el principio de protección de la representatividad popular (CNE, Fallo Nº 3630/05) y de la genuina protección de la voluntad del pueblo (CNE 3321/04)

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La sentencia.

AUTO: 2464

SANTA FE, 17/08/2017

VISTO:

El Expediente nro. 0023784-J -17 del registro del Tribunal Electoral de la Provincia, caratulado: “JATÓN RAUL EMILIO DNI 13070760 S/ SOLICITA INTERVENCIÓN JUDICIAL POR ACOSO CIBERNÉTICO”

CONSIDERANDO:

En autos del Sr. Raúl Emilio JATON, por su propio derecho y con el patrocinio letrado del Dr. Domingo RONDINA, deduce ante este Tribunal Electoral de la Provincia solicitud de “… una medida autosatisfactiva dirigida a la empresa Facebook Argentina S.R.L…” , aclara que “…no hay intención de demanda ulterior […] por lo tanto no es necesario formar contencioso…” agregando a continuación que “… la medida solicitada consiste en que se ordene a FACEBOOK […] 1- dar de baja a las páginashttp://www.facebook.com/OrgulloSanta-Fe-192940877907115/ [y]http://www.facebook.com/EmilianoChanton-1913994008843238/ 2- Informar la identidad de las personas que han pagado para promocionar dichas paginas […] 3- Informar las IP desde los cuales han accedido las crearon y las administraron. 4- abstenerse en el futuro de habilitar el uso de enlaces, blogs, foros, grupos, sitios de fans, que suplanten la identidad del actor. 5- abstenerse en el futuro de habilitar el uso de los enlaces, blogs, foros, grupos, sitios de fans que injurien, ofendan, agredan, vulneren menoscaben o afecten la imagen, la intimidad personal y/o la actividad política del actor…”.

A continuación, refiere el peticionante, “… a partir del anuncio de mi candidatura he empezado a sufrir graves ataques a mi persona […] algunas páginas pretenden ser oficiales mías, representarme, pero cuyo falso contenido […] intenta deteriorar mi imagen personal o mi campaña política…”, finalmente expresa que se ha sorprendido debido a “… que estas páginas aparecen como “promocionadas”, es decir que alguien paga para su difusión. Eso provoca que mis reportes a Facebook denunciando que la página es falsa no surtan efectos, ya que la empresa preserva a toda costa las publicaciones por las que recibe dinero…”.  Acompañando en apoyo de sus dichos, impresiones gráficas de las páginas de las que se agravia, como así también de los comentarios, que fueran vertidos por distintos lectores de tales páginas.

En tal estadio, es otorgada la intervención al Sr. Procurador Fiscal Electoral, la que evacua a fs. 54/6, manifestando “entiendo que solo corresponde hacer lugar a  http://www.facebook.com/OrgulloSanta-Fe-192940877907115/ en tanto http://www.facebook.com/EmilianoChanton-1913994008843238/ es notorio que no usurpa una identidad, no logra el propósito de confundir al electorado y podría considerarse que pertenece a los géneros de la crítica política casuística, de la sátira y del grotesco…”, y luego agrega respecto de la primera de las páginas mencionadas, que tal accionar “… ataca al autodominio colectivo […] las expresiones y el vehículo utilizado por la página “Orgullo Santa Fe” atacan fuertemente el valor de la autodeterminación colectiva […] lo que se busca allí, con seriedad […] es confundir al electorado sobre la identidad política del presentante haciéndolo promotor de diversas iniciativas políticas que otros/as han suscripto…”, por lo que aconseja “… hacer lugar a la pretensión autosatisfactiva, con los alcances establecidos…”

  1. II) Ingresando al análisis de la cuestión sometida al arbitrio de este Tribunal, y en un exámen de admisibilidad que corresponde hacer respecto de la pretensión del peticionante, comparte este Cuerpo lo expresado por el señor Procurador Fiscal Electoral, quien es su dictamen a entender que“… este tribunal es competente para estos asuntos en virtud del artículo 21 de la ley 12.367 que pone, bajo custodia de este Tribunal, todo lo concerniente al “control del proceso comicial a partir de la convocatoria a elecciones…”hecho que aconteció con el dictado del Decreto Provincial Nº 502/17, en fecha 16.03.2017.

Corresponde en este estadio que este Cuerpo se pronuncie sobre el planteo sometido a su decisión, de cuyo análisis surge que al menos en uno de los casos denunciados por el peticionante, bajo la apariencia de legitimidad se realizan publicaciones y se vierten opiniones como de propiedad y autoría del señor Raúl Emilio JATON. Sobre el particular, este Alto Órgano hace suyos los considerandos vertidos por el señor procurador en cuanto el dominio  http://www.facebook.com/EmilianoChanton-1913994008843238/, no logra trasvasar los umbrales  del humor y la sátira, que por su carácter grotesco carecen de potencialidad para lograr confundir al electorado respecto de las cualidades y propuestas de un candidato o agrupación.

Respecto de la página http://www.facebook.com/OrgulloSanta-Fe-192940877907115/, resultando forzoso considerar que acciones como las denunciadas, por su carácter, se encontrarían encuadradas dentro de lo que podría considerarse como publicidad electoral engañosa o competencia electoral desleal, y como tales son pasibles de censura por la especial relevancia que adquieren una vez exteriorizados, cualquiera sea el medio elegido para hacerlo.

No solo la ley electoral específica en la materia –que protege a los ciudadanos evitando que estos sean inducidos a error, pudiendo afectar a su comportamiento cívico-político, o perjudicando a un candidato o partido- sino también la legislación en general protege a  los individuos de este tipo de conductas, así es que el Código Penal al referir a las injurias en su artículo Nº 208 la define como “… la acción o expresión que lesionan la dignidad de otra persona , menoscabando su forma o atentando contra su propia estimación…”.Por otra parte, en el Art. 510 se expone que “…serán castigados con pena de prisión de uno a tres años los que, con conocimiento de su falsedad o temerario respeto a la verdad difundieren informaciones injuriosas sobre grupos o asociaciones en relación con su ideología, religión o creencias, la pertenencia de sus miembros a una etnia o raza, su origen nacional, su sexo, orientación sexual o minusvalía…”. Dejando claro el repudio que el legislador hace de prácticas como las que se denuncia en autos.

Por otro lado, corresponde destacar  que no escapa el arbitrio de este Tribunal el hecho de que publicaciones de esta índole resultan a todas luces desleales desde punto de vista proselitista, toda vez que por su contenido, forma de presentación o difusión provoca el descrédito, denigración, o menosprecio directo o indirecto de una persona, induciendo a confusión al electorado en su conjunto. Dato, este último, que más que constituir una mera consecuencia de lo que podríamos etiquetar como competencia electoral, reviste una importa suprema en lo que hace a la protección de la democracia como principio rector y modo de elección de un gobierno, toda vez que prácticas tales afectan la conciencia colectiva de un grupo indeterminado de electores, que a la postre resultan responsables de la elección de los gobernantes, y por tanto del destino político y jurídico de una comunidad.

Actividades como la que nos ocupa, mediante el engaño, no buscan otro fin que  no sea captar la atención de los ciudadanos y obtener su apoyo con el voto, manipulando, para ello, las necesidades y emociones de los votantes. Se busca, en definitiva, generar un divorcio entre un candidato u organización política con una masa crítica de los electores, al que se pretende captar con una propuesta alternativa más tentadora que aquella que se expone de manera engañosa.

Resulta oportuno recordar que, sobre el particular, dispone la norma específica contenida en la Ley Nacional nº 19.945 (C.E.N.), artículo nº 140 que “…se impondrá prisión de dos meses a dos años al que con engaños indujere a otros sufragar en determinada forma o a abstenerse de hacerlo…”,conducta que, a criterio de este Tribunal podría encajar perfectamente en aquella de la cual se agravia el actor en su presentación de fs. ¼, razón más que suficiente como para obtener la atención de este Cuerpo, y en su caso la tutela jurisdiccional de reclamo incoado, con el fin superior de resguardar el consentimiento de aquellos ciudadanos, en quienes el mismo, debería verse formado de manera reflexiva y conscientemente, de no mediar engaño alguno.

Por último, no debemos dejar de mencionar que el Pacto de San José de Costa Rica establece en su artículo 13 sobre “Libertar de Pensamiento y Expresión “, como el derecho de toda persona a la libertad de pensamiento y expresión, el cual comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, oralmente o en forma impresa, o artística o por cualquier otro procedimiento de su elección, entendiéndose ello en relación a aquella información que reviste el carácter de verídica y legítima, sin que su receptor resulte por acciones engañosas afectando en su análisis y discernimiento.

Por ello,

EL TRIBUNAL ELECTORAL DE LA PROVINCIA

R E S U E L V E:

  1. Desestimar el planteo efectuado en relación a la páginahttp://www.facebook.com/EmilianoChanton-1913994008843238/.
  2. Hacer lugar al planteo efectuado, ordenando a la empresa Argentina Facebook S.R.L. proceda a dar de baja a la página http://www.facebook.com/OrgulloSanta-Fe-192940877907115/.
  3. Requerir a la empresa Facebook Argentina S.R.L., para el caso de existir, informe a la actora, la identidad de las personas promotoras de la página http://www.facebook.com/OrgulloSanta-Fe-192940877907115/ como así también los números de IP de los cuales han accedido quienes crearon y administraron la página.
  4. Regístrese, notifíquese y archívese.

Fdo. Dr. Daniel A. Erbetta, PRESIDENTE.

Dra. Viviana T. Alonso, VOCAL

Dr. Mario C. Barucca, VOCAL.

Dr. Roberto P. Pascual, PRO-SECRETARIO ELECTORAL.

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En distinto sentido se pronunció el Juzgado de Primera Instancia de Rosario, en un caso también vinculado a lo electoral, que transcribimos a continuación:

Rosario,

VISTOS:

Estos caratulados “BEAS MARTIN Y OTRO C/FACEBOOK ARGENTINA S.R.L. S/MEDIDA AUTOSATISFACTIVA” (CUIJ 21-02887875-0), que tramitan por ante este Juzgado de Primera Instancia de Distrito en lo Civil y Comercial de la Novena Nominación, venidos a los fines de resolver la medida autosatisfactiva;

RESULTA:

Que a fs. 1/6 de autos, comparecen los Sres. Martin Miguel Beas y Pablo Darío Corsalini, quienes lo hacen con patrocinio letrado, e interponen medida autosatisfactiva contra Facebook Argentina S.R.L., todo tendiente a que se ordene en forma inmediata el bloqueo, cancelación y/o cierre definitivo de la cuenta existente en la red social Facebook bajo el nombre “Alejandro Rodriguez” usuario: perez554 y que se le ordene se abstenga en delante de habilitar el uso de enlaces, blogs, foros, grupos sitios de fans o cualquier otro espacio web dentro de la red social en los que se injurie, ofenda, vulnere, menoscabe o afecte de cualquier manera el nombre, honor, imagen, intimidad e integridad.

Aclaran que no pretenden un resarcimiento de daños sino sólo el detenimiento de las injurias.

Manifiestan ser Intendente y candidato a Concejal de la ciudad de Perez, y denuncian que antes de los comicios se creó en forma anónima un sitio que responde al seudónimo Alejandro Rodriguez donde se publicarían datos, imágenes y comentarios tendientes a injuriar, ofender, agredir, vulnerar y menoscabar sus derechos.

Aluden a las capturas de pantallas constatadas por el Escribano Juan Agustin Pedro Fernandez Bruera, en donde surgirían las supuestas injurias vertidas con el único fin de agraviarlos y denigrarlos.

Citan jurisprudencia que avalaría su posición.

Destacan que la cuenta cuyo cierre se persigue funciona anónimamente, y el nombre Alejandro Rodriguez sería utilizado exclusivamente como un seudónimo, citando incluso una propia publicación de fecha 4 de julio del 2017.

Entienden que eso evidenciaría el propósito de denostar en forma sistemática la figura de los accionantes.

Expresan en relación a la admisibilidad de la medida autosatisfactiva, citando doctrina y jurisprudencia que avala dicha vía procesal.

Exponen en relación a la función preventiva de la responsabilidad civil.

Denuncian intimación previa, la verosimilitud en el derecho y el peligro en la demora.

Argumentan en relación a la violación del honor, imagen e intimidad.

Solicitan en definitiva que se haga lugar a la demanda, librándose los despachos pertinentes.

Que por proveído de fecha 2 de octubre del 2017 (fs. 7) se proveyó la postulación, y garantizando el debido contradictorio se dispuso un traslado a la accionada.

Que a fs. 9 de autos comparece Facebook Argentina S.R.L. por medio de apoderada, quien luego de negar los hechos expuestos en la postulación y la documentación acompañada, plantea la incompetencia de este Juzgado por tratarse de una materia federal; y acusa falta de legitimación pasiva alegando que quien administra y controla el vínculo resultaría ser Facebook Ireland Limited, y  no la accionada.

Sin perjuicio de ello, efectúa subsidiariamente su responde, manifestando la inidoneidad de la medida autosatisfactiva y que el recaudo de la alta probabilidad del derecho no se encontraría cumplido.

Alude además a la ausencia de afectación de la libertad de expresión, y al carácter público de los hechos involucrados y de la actividad de los actores.

Cita abundante jurisprudencia que avalaría su posición.

Finalmente entiende que la medida solicitada resultaría desproporcionada, por lo que solicita su rechazo.

Que habiendo pasado los autos a estudio, la causa se encuentra en estado de ser resuelta.

CONSIDERANDO:

Que nos encontramos en la especie en una pretensión autosatisfactiva interpuesta por los requirentes, tendiente a que se ordene a la accionada titular de la red social Facebook el bloqueo, cancelación y/o cierre definitivo de la cuenta existente bajo el nombre “Alejandro Rodriguez” usuario: perez554, y asimismo que se le ordene la abstención de habilitación del uso de enlaces, blogs, foros, grupos sitios de fans o cualquier otro espacio web dentro de la red social en los que se injurie, ofenda, vulnere, menoscabe o afecte de cualquier manera el nombre, honor, imagen, intimidad e integridad.

Liminarmente debo destacar que la medida autosatisfactiva ha sido definida por Jorge Peyrano como una solución urgente no cautelar y autónoma que implica una respuesta expeditiva del poder jurisdiccional en vista a satisfacer postulaciones urgentes avaladas por una fuerte verosimilitud de que le asistiría razón al requirente y por la presentación eventual de una contracautela que respondería por los perjuicios que pudiera acarrear su dictado (Peyrano Jorge “Confirmación jurisprudencial de que también la medida autosatisfactiva puede ser la vía idónea para hacer justicia temprana u oportuna”, en J.A. 2001, II, página 568; “Una autosatisfactiva con orientación definida: la medida anticautelar” en Jurisprudencia Argentina, Boletín del 7 de marzo de 2012; entre otras publicaciones).

Si bien el remedio procesal tiene un origen eminentemente pretoriano antes que legal, lo cierto es que hoy la medida autosatisfactiva tiene ya reconocimiento y “carta de ciudadanía” en el ordenamiento jurídico, sea por su inclusión en los códigos procesales más modernos, o bien por su reiterado despacho a través de tribunales del país (ver “Medidas autosatisfactivas”, Rubinzal Culzoni 2002, p. 13). En efecto, se reconoce hoy contestemente que “todo lo cautelar es urgente pero no todo lo urgente es cautelar”, diferenciando así situaciones disímiles que requieren otorgarle al justiciable una pronta y eficaz respuesta frente a su requerimiento, todo en el marco de la tutela judicial efectiva, pero garantizando el derecho de defensa, ambos derechos fundamentales que cuentan con un expreso reconocimiento constitucional y convencional.

Asimismo, el art. 10 del reciente Código Civil y Comercial dispone que el Juez “…debe ordenar lo necesario para evitar los efectos del ejercicio abusivo o de la situación jurídica abusiva…”; es decir que el propio legislador le ha impuesto al Juez el deber de prevenir no sólo los actos ilícitos, sino también los abusivos, norma que configura una directa aplicación de los principios de prohibición del uso abusivo de los derechos y de la función preventiva de la responsabilidad.

Por otra parte, si bien se ha cuestionado la competencia de este órgano jurisdiccional para entender en el sub lite, debo destacar que en principio, y en este limitado marco dado por la medida autosatisfactiva (la que si bien ha contado con una bilateralización acotada, resulta incompatible con el tratamiento de excepciones previas), la misma deviene de la alegada vulneración a derechos personalísimos, cuestión regida por el derecho civil.

Pero asimismo, de manera subsidiaria (teniendo en cuenta que existen argumentos y jurisprudencia que sostienen la competencia federal en pretensiones de eliminación de datos de una red social interjurisdiccional, todo con sustento en el art. 36 inc. b Ley 25326), debo añadir que la urgencia de la pretensión esgrimida, por su propia esencia no puede aguardar un debate de cuestiones procesales previas en torno a la definitiva radicación de la causa ante el tribunal competente sin el riesgo de que se torne ilusorio el derecho pretendido, peligro que justamente sustenta y fundamenta el instituto procesal cautelar. Este criterio entiendo, resulta plenamente asimilable a la medida autosatisfactiva, justamente por su carácter de proceso urgente.

Con dicha finalidad, el art. 287 del C.P.C.C. de Santa Fe autoriza expresamente que en los casos de urgencia, la medida cautelar de embargo preventivo pueda ser ordenada por un juez incompetente. Y si bien es cierto esta norma refiere al embargo en particular, el claro que ello obedece al error metodológico del digesto procesal santafesino que omite una regulación general de medidas cautelares (ver: Sedlacek Federico en “Explicaciones del Código Procesal Civil y Comercial de Santa Fe” Peyrano Jorge Director, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2016,Tomo II, pag. 219). En esta inteligencia, la disposición precitada puede y debe aplicarse a otras medidas cautelares y procesos urgentes, posibilitando así que aún un juez incompetente pueda resguardar adecuadamente una situación determinada mediante un despacho que brinde una tutela judicial efectiva.

Así las costas, aclarada la cuestión de competencia, y teniendo presente la posibilidad adjetiva de admitir el despacho de medidas autosatisfactivas, corresponde ingresar en el análisis de los recaudos y de su eventual procedencia en el caso concreto.

En ese cometido, se advierte de los términos de la pretensión ya descripta, que la medida peticionada supone el dictado de una decisión judicial que, en tanto pretende la eliminación de un perfil y contenido virtual existente en la red social hoy accionada, supone una injerencia en la libertad de expresión, alegando para ello la eventual afectación de derechos al honor, imagen, intimidad e integridad. Dicha decisión entonces, deberá ser precedida de un correcto análisis y ponderación de los derechos y principios comprometidos, buscando su armonización y maximización (y no el mero desplazamiento de uno por sobre otro), de modo de lograr una decisión razonablemente fundada (art. 3 Código Civil y Comercial).

Sobre el particular, debo comenzar reseñando que la libertad de expresión, no sólo se encuentra reconocida por nuestra Constitución Nacional (art. 14), sino también por los tratados internacionales que integran el bloque constitucional, entre ellos, la Convención Americana sobre Derechos Humanos (art. 13). Asimismo, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha aprobado la Declaración de Principios sobre Libertad de Expresión (2000), instrumento que no sólo constituye un documento fundamental que denota la importancia de la protección de la libertad de expresión en las Américas, sino que además incorpora al sistema interamericano los estándares internacionales para una defensa más efectiva de su ejercicio.

Así se reconoce a la libertad de expresión en todas sus formas y manifestaciones (expresiones artísticas, culturales, sociales, religiosas, políticas o cualquier otra índole), como un derecho fundamental e inalienable, inherente a todas las personas.  Es además un requisito indispensable para la existencia misma de una sociedad democrática. En efecto, no sólo permite el intercambio libre de ideas, sino que otorga a la ciudadanía una herramienta básica de participación y de control del desempeño de las acciones de los funcionarios públicos.

Así lo ha señalado la Corte Interamericana de Derechos Humanos: “La libertad de expresión es una piedra angular en la existencia misma de una sociedad democrática. Es indispensable para la formación de la opinión pública y para que la comunidad, a la hora de ejercer sus opciones, esté suficientemente informada. Es por eso que, es posible afirmar que una sociedad que no está bien informada, no es plenamente libre.  La libertad de expresión es por lo tanto no sólo un derecho de los individuos sino de la sociedad misma.” (CIDH, La Colegiación Obligatoria de Periodistas, Opinión Consultiva OC-5/85 Serie A, No. 5, párr. 70).

Dicho precedente demuestra la doble dimensión de la libertad de expresión que no sólo atañe al interés individual, sino también social. Es que de lo contrario, la falta de participación equitativa impide el desarrollo amplio de sociedades democráticas y pluralistas, exacerbando la intolerancia y la discriminación. Y ha sido incluso reconocido por nuestra propia Corte Suprema de Justicia de la Nación quien ha sostenido que “…la libertad de expresión no sólo atañe al derecho individual de emitir y expresar pensamiento sino incluso al derecho social a la información de los individuos que viven en un estado democrático…”(CSJN, 29/10/2014, “Rodriguez María Belen c/Google Inc. s/daños y perjuicios”) .

En esa tesitura, la inclusión de todos los sectores de la sociedad en los procesos de comunicación, decisión y desarrollo resulta fundamental para que sus necesidades, opiniones e intereses sean contemplados en el diseño de políticas y en la toma de decisiones.  En este sentido, la Corte Interamericana expresó que: “Dentro de una sociedad democrática es necesario que se garanticen las mayores posibilidades de circulación de noticias, ideas, opiniones, así como el más amplio acceso a la información por parte de la sociedad en su conjunto…Tal como está concebido en la Convención Americana, es necesario que se respete escrupulosamente el derecho de cada ser humano de expresarse libremente y el de la sociedad en su conjunto de recibir información.” (CIDH, OC-5/85 párr.70).

Es decir que en esta línea argumental, no sólo se reconoce el derecho de expresarse, sino además de recibir información.

Teniendo presente la precitada importancia de la libertad de expresión, y aún cuando su ejercicio se encuentra en riesgo constante de atentar contra la intimidad, honra y buen nombre de las personas, debemos destacar que en principio se encuentra prohibida la censura previa (art. 13 CIDH), la que no sólo veda al individuo de la posibilidad de expresarse, sino a la totalidad de la sociedad de ejercer su derecho a la libertad de expresión e información.

En ese entendimiento, la libertad de expresión sólo admite responsabilidades ulteriores, y sólo en la medida que ello fuere necesario para asegurar el respeto de los derechos o la reputación de otros.  Es decir que el eventual abuso de la libertad de expresión no puede ser objeto de medidas de control preventivo, sino sólo fundamento de una responsabilidad posterior para quien lo haya cometido.

En cuanto al contenido de la libertad de expresión, por lo ya reseñado, el mismo debe ser entendido de un modo amplio, abarcando toda la información, inclusive aquella que denominamos “errónea,” “no oportuna” o “incompleta”. La Corte Interamericana, haciendo mención a una decisión de la Corte Europea (Castells v. España, sentencia del 23 de abril de 1992, Serie A, N1 236, párr. 20), ha declarado que la protección a la libertad de expresión debe extenderse no sólo a la información o las ideas favorables, sino también a aquellas que “ofenden, resultan chocantes o perturban”, porque “…tales son las exigencias del pluralismo, la tolerancia y apertura mental sin las cuales no existe una sociedad democrática….”

Y la protección abarca aún a la información errónea. En ese sentido, la exigencia de veracidad no podría operar como un condicionante (mucho menos sobre juicios de valor de los que no se puede replicar verdad o falsedad), en tanto se anularía prácticamente todo el debate político sustentado principalmente en ideas y opiniones de carácter netamente subjetivo.

Asimismo, y en lo que concierne al propio caso de marras, debo destacar que el debate político genera por su propia naturaleza ciertos discursos críticos o incluso ofensivos para quienes ocupan cargos públicos, o están íntimamente vinculados a ellos. Y estas expresiones, están sometidas a una protección incluso más fuerte contra cualquier intento de censura o restricción. En efecto, la democracia representativa exige que los funcionarios públicos, o todas aquellas personas que están involucradas en asuntos de interés público, sean responsables frente a los representados, quienes deben ejercer un control completo y eficaz como garantía para la propia existencia de una sociedad democrática.

En esa tesitura, los funcionarios públicos están sujetos a un mayor escrutinio por parte de la sociedad.  La Comisión ha establecido que “…la necesidad de que exista un debate abierto y amplio, crucial para una sociedad democrática, debe abarcar necesariamente a las personas que participan en la formulación y la aplicación de la política pública…” Y  agrega: “…dado que estas personas están en el centro del debate público y se exponen a sabiendas al escrutinio de la ciudadanía deben demostrar mayor tolerancia a la crítica…” (CIDH,  OEA/ser L/V/II.88, Doc. 9 rev., 1995).

En esa misma línea de razonamiento la propia Corte Suprema de Justicia de la Nación ha reconocido la férrea protección al derecho de la libertad de expresión a través de los criterios “Campillay” y “real malicia”,  y concretamente, ha destacado el estándar agravado de dicha protección respecto de expresiones concernientes a personas que ocupan cargos públicos, sea respecto de las inofensivas, como de aquellas que chocan, irritan o molestan a los funcionarios o a un sector de la población (CSJN in re “Melo Leopoldo c/ Majul Luis s/daños y perjuicios”,13/12/2011, Id SAIJ FA11000176; “Kemelmajer de Carlucci Aida c/ Lanata Jorge y ot. s/daños y perjuicios” 30/9/2014 Id SAIJ FA14000147; entre otros).

Así las cosas, teniendo presente dicho marco normativo y jurisprudencial, y analizando la plataforma fáctica de la causa, se advierte que los accionantes Sres. Martin Miguel Beas y Pablo Darío Corsalini, resultan ser según sus propios dichos Intendente y Candidato a Concejal de la localidad de Perez. Dicha circunstancia por si misma, los inviste en un carácter de personas públicas en el ámbito de dicha ciudad y región, extremo que los posiciona en una indudable y entendible exposición pública, a la que se han sometido voluntariamente, y en razón de la cual deben ser razonablemente tolerantes ante las críticas u opiniones contrarias y hasta ofensivas.

Si bien es cierto que los mismos han alegado que la creación del perfil cuya eliminación o bloqueo postulan habría sido ideado a los fines de denostarlos o injuriarlos, lo cierto es que el mismo, si bien responde a un seudónimo o anónimo (todo conforme constatación efectuada por la Secretaria y el suscripto en la propia red social facebook), no sólo que introduce comentarios en relación a hechos u opiniones vinculados con los accionantes, sino que además “postea” o comparte noticias de interés público general, al menos para dicho espacio geográfico zonal.

A diferencia de la situación fáctica resuelta en la causa “Jatón Raúl Emilio s/solicita intervención por acoso cibernético”, Expte. 0023784-J-17, del Tribunal Electoral de la Provincia (citado por los accionantes), no se trata aquí de la creación de un perfil que intente confundir al electorado a través de la expresión de dichos que falsamente se adjudiquen al damnificado, supuesto que sí podría ser pasible de censura por la eventual incurrencia en publicidad electoral engañosa, sino que en sub judice, se trata de la creación de un perfil que abiertamente se manifiesta crítico y opositor a los accionantes, y no en los aspectos de su privacidad, sino en lo que atañe al interés público emanado de sus funciones y participaciones políticas en la localidad.

Dicha situación entonces, refleja una clara intención de expresar un determinado posicionamiento político, utilizando el canal de la red social invocada, y la vía de creación de un perfil que responde a un seudónimo o anónimo. Dicha utilización no podría ser válidamente eliminada o bloqueada sin incurrir en una indebida vulneración de la libertad de expresión,  derecho que tal como se ha analizado, goza de una especial tutela constitucional y convencional. Ello claro está, sin perjuicio de las responsabilidades ulteriores que ocasione su eventual uso abusivo o ilegítimo, cuestión que excede el objeto de los presentes.

Desde esa perspectiva la pretensión no puede tener favorable acogida.

Por lo demás, corresponde aclarar que el uso de un seudónimo o de la vía de publicación anónima, no sólo que no resulta ilegítima ni prohibida en nuestro ordenamiento jurídico, sino que también debe ser objeto de tutela.

En punto a ello, podemos reseñar que ya la Corte de los Estados Unidos trató el tema del anonimato en el fallo “McIntyre v. Ohio Elections Commissions” (1995), en que se analizó la prohibición de repartir material anónimo de campaña política. En dicha ocasión, el prestigioso tribunal sostuvo que quienes emiten un discurso pueden querer permanecer anónimos por el miedo a represalias físicas, sociales y económicas; y definió allí al anonimato como un escudo protector de la tiranía de la mayoría, siendo este reconocido y considerado como parte del contenido esencial de la primera enmienda de la Constitución estadounidense  (McNEALLY, J. 2012. “A Textual Analysis of the Influence of McIntyre v. Ohio Elections Commission in Cases Involving Anonymous Online Commenters” en First Amendment Law Review, Vol. 11, pp.149-171. p. 152).

No desconozco que existe en el mundo una fuerte discusión en cuanto a la admisión y regulación del anonimato cibernético o virtual (Brasil por ejemplo lo prohíbe), enfocados a veces en sus aspectos negativos como el uso abusivo de quienes aprovechan el ocultamiento detrás de una computadora con fines ilegítimos (acosos, estafas, etc.), o incluso en la imposibilidad de determinar los responsables (ver Tobón-Franco, N. y Varela-Pezzano, E. 2010, “Libertad de Expresión y Salvaguardia del Anonimato: Panorama Jurisprudencial en Colombia” en Díkaion, Cundinamarca, Universidad de La Sabana, junio de 2010, p. 124-125); pero también hay que reconocer que existe una dimensión positiva del anonimato que si resulta ser merecedora de una tutela legal, en tanto importe una manifestación de la libertad de expresión que por otra vía no pueda ser exteriorizada, sea por temor precisamente a represalias, o por la propia protección de las fuentes.

En ese sentido, un tipo de fuente anónima de información específica son los llamados whistleblowers (o “soplones”), que son los individuos que llaman la atención y denuncian algún tipo de irregularidad que tiene lugar dentro de una organización, cuyo ejercicio incluso se ha asociado al combate de la corrupción, fraude y malas prácticas (OECD. 2012, “Study on Whistleblower Protection Frameworks, Compendium of Best Practices and Guiding Principles for Legislation”, http://www.oecd.org/g20/topics/anticorruption/48972967.pdf).

En esa inteligencia, La Relatoría Especial para la libertad de expresión de la Comisión Interamericana ha subrayado la importancia del anonimato en relación a la libertad de expresión, indicando expresamente que la participación del debate público sin revelar la identidad del emisor es una práctica usual en las democracias modernas, por tanto, fortalecer el uso del anonimato favorece a dicha participación, en tanto los emisores pueden desplegar su opinión sin temer a las represalias injustas derivadas del ejercicio de este derecho fundamental (Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Relatoría Especial para la Libertad de Expresión 2013, “Libertad de Expresión e Internet”, p. 63-64).

Ello implica entonces, que toda petición de restricción a la expresión anónima, deberá ser sometida a un escrutinio acerca de los recaudos de necesidad, idoneidad y proporcionalidad, de modo de no constituir una vulneración a la libertad de expresión también comprometida, situación que claramente no se da en el sub judice.

Asimismo, a  los fines de eventuales responsabilidades ulteriores, debo destacar que en la actualidad, con los medios tecnológicos de procesamiento de datos es posible construir, averiguar y predecir con un alto grado de certeza los datos del emisor supuestamente anónimo. En efecto, el solo hecho de la conexión a internet entrega de inmediato a los proveedores de internet (o ISP) algún grado de identificación, la cual se va especificando todavía más con el resto de actividades que se realizan en línea. Es decir que en el caso, los accionantes no se encontrarán impedidos de determinar los eventuales autores del perfil cuya eliminación pretenden, todo en miras a las reseñadas responsabilidades ulteriores si así correspondieren.

En consecuencia, por todo lo expuesto, entendiendo que la creación del perfil cuya eliminación o bloqueo se postula constituye un ejercicio de la libertad de expresión que goza de una privilegiada y especial tutela constitucional y convencional, máxime en cuanto supone una contribución al debate político de la localidad, y aún cuando esta pueda resultar ofensiva o crítica para la actividad pública de los accionantes, corresponde desestimar la demanda.

Que en relación a las costas, las mismas serán impuestas a la parte actora por el principio general del vencimiento objetivo (art. 251 C.P.C.C.).

 

Por lo expuesto;

RESUELVO:

                                I).Desestimar la demanda.

                                II).Imponer las costas a la parte actora (art. 251 C.P.C.C.).

Expídase copia, insértese el original y hágase saber.

DRA. VIVIANA GUIDA                            DR. GABRIEL O. ABAD

Secretaria                                                            Juez

UMBRALES Y PISOS

El colega Jorge Mariano Zárate Foscarini explica su posición sobre el problema de los pisos y umbrales en el sistema electoral en general, y en Santa Fe en particular, tema que hemos abordado varias veces a partir del antecedente Del Frade.
Les dejo con el autor:



UMBRALES:

LOS PARTIDOS, MODERNAS FAROLERAS, SE TROPIEZAN

                                                                                                                                                                       Abog. JORGE ZARATE

La democracia, en palabras de Sir W. Churchill “…es el peor sistema de gobierno diseñado por el hombre, con excepción de todos los demás.” Si acordamos con él, entendemos porqué llegar al poder en un sistema democrático representa una batalla electoral (sin implicancias sangrientas, pero con muchas bajas) entre partidos y candidatos, los cuales invierten “…sangre (metafóricamente), sudor y lágrimas (literalmente)”, tiempo, promesas, dinero (público y privado) y muchas veces, su prestigio y buen nombre,  para posicionarse y acceder a las instancias decisivas tratando de lograr los favores del soberano (el pueblo elector).

Desde hace muchos años, y aún desde la reforma constitucional, quizás por quedar más en evidencia a partir de su consagración constitucional, el sistema argentino de partidos políticos ha sufrido profundas, y casi siempre negativas, mutaciones. Se ha atomizado, han ido desapareciendo agrupaciones otrora representativas y han surgido nuevas expresiones que concitan la adhesión de determinados grupos sociales, y en general, se han reducido los espacios mayoritarios, se han concertado alianzas, formado frentes que polarizan las preferencias del electorado y nuevas fuerzas que intentan capitalizar el descontento con los partidos tradicionales, compitiendo por espacios de poder, casi sin exponer propuestas u objetivos. Y así, han experimentado una crisis profunda, que se traduce en el descreimiento de la sociedad, que se manifiesta en una marcada apatía política, en votos nulos y blancos, en transfuguismos permanentes, en surgimientos de partidos y candidatos tan fulgurantes como fugaces y en cuestionamientos acerca de la utilidad e importancia de su función como intérpretes de la voluntad popular y como instituciones fundamentales del sistema democrático. Es, ante todo, una crisis de confianza en el sistema en su conjunto. Es decir, en los partidos, pero también en la política y en los políticos.

Aunque las causas y consecuencias de esta crisis en el sistema de partidos y en las mismas estructuras partidarias son también otras y muy variadas, las expuestas son, me parece, las más notorias. Con el objeto de menguar los efectos de esta crisis que sufre el sistema partidario y de tratar de revertir la situación, se han intentado varias soluciones, con diferentes grados de éxito.

La más trascendente es, en mi opinión, la que instaura las elecciones PASO para la selección de candidatos que participarán en las elecciones generales. A diferencia de estas últimas, en las que compiten partidos (y/o alianzas/confederaciones) en las primarias compiten, simultáneamente, las listas internas de cada partido que, en el seno de cada agrupación, intentan imponer sus precandidatos como candidatos “del partido”.

Como explicáramos antes, la democracia nos da la posibilidad de “seleccionar” a nuestros candidatos y llevar al poder a quienes obtengan mayor representatividad a través del voto. Y para ello, y de entre diversos métodos de selección, los distintos sistemas electorales (si no todos, la gran mayoría) establecen porcentajes mínimos a alcanzar en las diferentes instancias para poder “seguir participando”. A pesar de algunos reparos u objeciones sobre una pretendida inconstitucionalidad, la CNE ha avalado este sistema, al igual que los órganos electorales y/o constitucionales de otros países.

Así, ha señalado por ejemplo el máximo órgano electoral nacional que “[…] el requisito de obtener un mínimo de votos para la participación en la asignación de cargos -3{4b015c602daae1740eeeff036be6b8dec19de1a1c9b21eab65a387a88969d10f} del padrón electoral del distrito- establecido en los artículos 160 y 161 del Código Electoral Nacional, no constituye una irrazonable reglamentación al derecho de representación de las minorías […]” y, a modo de justificación o argumento ha sostenido que “Tal restricción tiene como fundamento razonable el de preservar un adecuado funcionamiento del poder legislativo -en nuestro caso de la Cámara de Diputados- evitando que un excesivo fraccionamiento conlleve a una atomización ilimitada de la representación y del debate que repercuta de manera negativa en la formación de la voluntad general. Se impone, así, conjugar el pluralismo -y su expresión, en el caso, en el criterio de proporcionalidad- con la pretensión de alcanzar la efectividad en la organización y actuación de los poderes públicos […]” (CNE, Fallo 3033/02)

En un sistema federal como el nuestro, se sabe, las reglas y sistemas electorales son propias de cada distrito (provincia), y si bien la mayoría de ellos adhiere a las leyes nacionales (total o parcialmente), por lo general reservan algunas cuestiones muy puntuales a su propia esfera normativa. Entre esos estados federales, Santa Fe es quien ha decidido una separación más amplia entre estos dos ámbitos (Boleta Única, ampliación cupo femenino de 30{4b015c602daae1740eeeff036be6b8dec19de1a1c9b21eab65a387a88969d10f} a 1/3, por ejemplo). En cuanto a los porcentajes mínimos de votos (pisos/umbrales), Santa Fe también se ha diferenciado de la regulación del CEN y sus leyes complementarias. En este sentido, cobra especial interés la aparición del sistema PASO a nivel nacional (2011) y provincial (2005)

Como dije antes, la PASO es una competencia entre Listas internas partidarias (esa es su finalidad), para fomentar la participación intrapartidaria y lograr la integración definitiva de la Lista partidaria con sus expresiones más representativas en vistas a la elección general, y no para seleccionar algunos partidos y descartar otros. Ese objetivo, el de seleccionar partidos (gobierno y oposición), es, justamente, el objetivo de la elección general.

En Santa Fe, la ley 12367 implementa el sistema PASO y establece en su art. 9, primera parte, (según reforma por art. 15 de la ley 13461)) que “No participarán de las elecciones generales los partidos, confederaciones de partidos y alianzas electorales que no logren un mínimo del uno y medio por ciento (1,5{4b015c602daae1740eeeff036be6b8dec19de1a1c9b21eab65a387a88969d10f}) del Padrón Electoral del Distrito, sea este provincial, departamental o municipal…

Este umbral, cuya trasposición será más o menos dificultosa según sea la capacidad electoral del partido de que se trate y del poder de adhesión o convocatoria que muestren sus listas, presenta y presentó en nuestra provincia, numerosas dificultades para su aplicación práctica, las cuales derivan tanto del “tamaño” o relevancia del partido a cuyas listas deba aplicarse, como de la deficiente construcción lógica de la norma. Porque, y aquí nos diferenciamos de la norma nacional totalmente, nuestra ley determina en el mismo art 9, última parte, que “…La conformación de la lista de candidatos (a diputados y concejales) se realizará aplicando el sistema proporcional D’Hondt entre las listas de cada partido, confederación de partidos y alianzas electorales que participaron en la elección primaria, abierta, simultánea y obligatoria, que hubieren obtenido como mínimo el uno y medio por ciento (1,5{4b015c602daae1740eeeff036be6b8dec19de1a1c9b21eab65a387a88969d10f}) de los votos emitidos en la categoría electoral respectiva, sea este provincial o municipal.”.. Si nos remitimos a las distintas denominaciones que se le dan a estos porcentajes mínimos, no cabe duda de que la más adecuada es “UMBRAL”, como pequeño nivel que se debe superar en cada PASO. Y es así que muchos partidos tropiezan con ese umbral. Las razones fueron dadas en el trabajo mencionado antes. El doble umbral PASO es prohibitivo, inequitativo y de dificultosa implementación. Además, excede las finalidades de las PASO, claramente. Considerando, además, la resolución del TEP sobre Barrio 88, se presta a interpretaciones absolutamente arbitrarias imposibles de ser cuestionadas en tiempo hábil ante la  Corte

Ahora bien, si este juego normativo fuera tan complejo y discutido, resistido e impugnado solamente en esta instancia, posiblemente consideráramos que la solución está (y en mi opinión, así es) en reducir ambos umbrales a uno solo y con parámetros de cumplimiento posible. Pero….en Santa Fe no es tan simple

Resulta que además de los umbrales PASO, en Santa Fe se aplica una segunda instancia de dificultad porcentual, establecida por un Decreto ley (Nº 9280/83), vigente desde poco antes del retorno de la democracia. Este Decreto, que fue luego incorporado a una ley posteriormente derogada (Ley de Lemas Nº 10524) establece en su art. 5º que “No participarán en la distribución de cargos en las distintas calidades de elecciones, las listas que no logren un mínimo del tres (3) por ciento del Padrón Electoral del Distrito, sea este provincial, municipal o comunal”[1] , lo cual ha tenido aplicación desde entonces para la asignación de cargos a los cuerpos legislativos (diputados y concejales).  Y eso no es todo, porque la misma ley 12367, en su artículo  18, en relación a la misma situación (distribución de bancas legislativas), omite cualquier referencia a un piso o porcentaje exigido un para acceder a las bancas.

Debe ser esta prescripción una de las más, sino la más relevante y problemática del derecho electoral santafesino, en virtud de que, por propio imperio, puede hacer que una agrupación acceda (ley 12367), o no (Decreto 9280/83), al reparto proporcional de bancas de Diputados (minorías) o de Concejales (en su totalidad). Ella determina, entonces, la conformación partidista de la Cámara de Diputados y de los distintos Concejos municipales.

Tal relevancia justifica las constantes impugnaciones y/o requerimientos de aplicación, a que es sometida esta norma, sea por quienes se consideran perjudicados y excluidos de la posibilidad de lograr bancas, que por lo general son partidos pequeños o nuevos que le disputan terreno y votos a las fuerzas mayoritarias, sea por estas últimas.

El precepto del Decreto 9280/83, en su literalidad, incurre en un error en cuanto refiere a las Comunas. Sabemos que las Comunas tienen un régimen diferenciado en la forma de asignación de bancas y no le es aplicable el porcentaje del 3{4b015c602daae1740eeeff036be6b8dec19de1a1c9b21eab65a387a88969d10f}. Cuando habla de “distintas calidades de elecciones”, obviamente habla de las provinciales y locales municipales.

En cuanto a su aplicación, la historia no es pacífica, sino todo lo contrario. Como dijimos, esa norma “de facto”, si bien había ido cayendo en desuetudo, fue revivida y vigorizada por la ley de lemas, en cuanto la incorporaba expresamente a su texto, en todo cuanto no se opusiera a ella. Posteriormente esa Ley de Lemas es derogada por la ley 12367, y como derivación necesaria, algunos entendieron derogado el Decreto 9280. No estoy de acuerdo con ello, en tanto si bien había perdido actualidad, no había perdido vigencia, y tenía existencia previa y autónoma, por lo que no corría la misma suerte de la ley 10524.

El primer caso sometido a examen por el umbral del 3{4b015c602daae1740eeeff036be6b8dec19de1a1c9b21eab65a387a88969d10f} fue Martino en 2007 (aunque existía un precedente de 2005, Mauri). La Corte provincial, sin decidir sobre el fondo, resolvió que la vía intentada (certeza) no era la adecuada, y con ello salvó la ropa. Claro que dejó abierto el debate y allanado el camino a posibles impugnaciones futuras.

Luego, en 2011, se debate la cuestión en el llamado caso Del Frade. En resumidas cuentas, los argumentos planteados en favor de este candidato, que pretendía ingresar al reparto de bancas por D’Hondt, habiendo alcanzado en la elección general un porcentaje un poco menor al 3{4b015c602daae1740eeeff036be6b8dec19de1a1c9b21eab65a387a88969d10f} exigido, eran los siguientes, en apretada síntesis:

1-       El porcentaje se exige sobre el total del padrón de distrito, sin considerar que ello no contempla las fallas en su depuración, ni los porcentajes de abstención, votos nulos, blancos, etc.

2-       El Decreto 9280/83 que impone el piso es una norma de facto, y por tanto inaplicable a un proceso democrático.

3-       Si se entendiera válida una norma de facto, el Decreto había sido derogado conjuntamente con la ley de lemas

4-       Más aun, el Decreto impone un umbral o piso no contemplado en el art 32 de la Constitución de Santa Fe, lo cual torna dicha norma inconstitucional

5-       El candidato Del Frade había obtenido más votos que el candidato proclamado en el lugar 14 de la minoría

6-       No se consideran precedentes ni Mauri (Concejal) ni Martino (por inadecuada vía y no alegar inconstitucionalidad del piso)

    Tanto el TEP como la Corte provincial (esta última, extemporáneamente) resuelven contra la pretensión de Del Frade (Dr. Erbetta en disidencia), con los siguientes argumentos, contestando cada una de las impugnaciones efectuadas:

1-     Las opciones legislativas no pueden ser revisadas en su oportunidad y mérito, en tanto sean razonables reglamentaciones de derechos. Con mención de varios fallos de la CSJN valida las normas derivadas de gobiernos de facto

2-     En relación a la derogación del Decreto por vía indirecta (derogación de la ley de lemas), y con cita a varios fallos propios y de la Corte nacional, entiende que el mismo se encuentra vigente y que las “derogaciones tácitas (o implícitas) no se presumen”, entre otras apreciaciones

3-     Respecto de su inconstitucionalidad, considera que constituye una reglamentación razonable de los derechos políticos y electorales y en cuanto la CP no prohíbe expresamente instituir umbrales, ello está permitido y es facultad de la Legislatura

4-     En cuanto a que Del Frade hubiera obtenido más votos que el proclamado en lugar 14º, ello me parece una apreciación errónea, en tanto se vota por lista cerrada y no por candidatos. Dicho de otra forma, Del Frade postula que obtuvo más votos que el candidato 14, cuando no es Del Frade individualmente sino su Lista quien obtuvo los votos. Esta última es una consideración propia, no de la Corte

Hasta aquí, los hechos concretos respecto de esta “disputa normativa”. Pero, en mi opinión, los hechos van a contramano de lo que dicen las normas jurídicas, de su contexto y su interpretación genuina y por ello, afirmo que Carlos Del Frade debió ser consagrado legislador provincial en el año 2011. Sin lugar a dudas. Pero conspiraron en su contra varios factores:

a-              El primero y más importante, en tanto aún no tuvo remedio legislativo, es la “superabundancia”, ambigüedad, deficiencia y contradicciones de la normativa electoral provincial, quizás por su absoluta dispersión y permanentes modificaciones

b-             La composición del órgano electoral, con jueces no especializados, híbrido, con una Secretaria dependiente del PE, con incompatibilidad funcional de su Presidente (a la vez Presidente de la Corte) y del Procurador electoral (a la vez Procurador de la Corte), sin que ello implique, lo he dicho, juicio de valor sobre la persona e idoneidad de los Sres. Jueces y del  Sr. Procurador

c-              La presión, legítima, de otras fuerzas políticas, las mayoritarias, en resguardo de las bancas ganadas a partir de la interpretación del TEP

d-             Los plazos demasiado amplios que maneja la Corte, lo que se contrapone y perjudica a un proceso electoral que se supone perentorio, con plazos muy acotados y etapas preclusivas. A ello debemos agregar la renuencia de la Corte a resolver el fondo de las cuestiones planteadas en materia electoral, la inutilidad de esas resoluciones cuando son extemporáneas o cuando las cuestiones son declaradas “abstractas”

e-              Los argumentos en defensa de Del Frade y su posición, si bien son idóneos al efecto y tienen un fundado y abundante sustento normativo y jurisprudencial, muestran resquicios a través de los cuales la Corte consiguió rebatirlos “jurídica y razonablemente” (aún con un voto en disidencia)

Voy ahora a justificar ahora mi posición respecto a que Del Frade debió ser consagrado Diputado provincial en 2011. Aun conociendo lo decidido por la Corte, estoy de acuerdo con varios de los argumentos dados por la defensa del candidato. Sobre todo el relacionado con la derogación del Decreto 9280/83, pero no por “vía indirecta” (derogación de la 10524), sino debido a la no incorporación del piso al artículo 18 de la ley 12367 que regula esta cuestión (ley posterior). Y si bien tal posición es desechada por la Corte, en tanto “la derogación tácita no se presume”, hay dos argumentos/prueba, específicos, concretos, irrefutables, no aportados/alegados por la parte, ni en la disidencia del Dr. Erbetta (que nada más hizo suyo el argumento de la derogación indirecta), que lo respaldan y lo hacen hábil, llenando esos resquicios que mencionamos y haciendo vanos los argumentos del Tribunal Superior. Incluso, uno de esos argumentos echaría por tierra alguna resolución positiva de la propia Corte, que debería explicar cómo una norma no está derogada pero sí está derogada. En definitiva, habrían legitimado la postura de Del Frade. Estos fundamentos, que determinarían la inaplicabilidad, por derogación, del porcentaje del 3{4b015c602daae1740eeeff036be6b8dec19de1a1c9b21eab65a387a88969d10f} del padrón para acceder al reparto de escaños legislativos provinciales y municipales, cobrarán actualidad nuevamente en cuanto algún partido, en el ámbito municipal o provincial, se tropiece con ese umbral. Cuando llegue ese momento, el TEP, o la Corte, deberán decidir por la aplicabilidad (manteniendo los argumentos del fallo Fernandez-Del Frade) o no (vía derogación o declaración de inconstitucionalidad) de esa valla del 3{4b015c602daae1740eeeff036be6b8dec19de1a1c9b21eab65a387a88969d10f}, cuya utilidad y pertinencia corresponderá analizarse posteriormente en el ámbito político-legislativo, pero que, por lo dicho, no tiene vigencia en nuestro derecho electoral provincial. De lo que si estoy convencido es de que la normativa  electoral, en su totalidad, debe ser indefectiblemente revisada.

Otra cuestión que no considerada, ni el TEP ni por la Corte, y que si bien no es determinante, es sintomática y muestra una conducta repetida, es que la mayoría de las normas electorales derogan y son derogadas tácita o implícitamente, bastando la máxima “ley posterior deroga ley anterior”, e incluso menos. Así, la Acordada 4/99 del TEP deroga (deja sin efecto y sin aplicación) los artículos 22 de la Ley de Comunas y 24 de la LOC referente a la edad de los candidatos a Concejales y Miembros Comunales (22 años) y la establece en 21 años. Otro claro ejemplo de esto es la subsistencia constitucional de la forma de elegir senadores nacionales, actualmente derogada por ley nacional. Nunca hubo reclamos ni pruritos en su aplicación. De hecho, en esta última PASO, el TEP “deroga” tácita y a mi entender, arbitrariamente, la obligatoriedad de obtener 1,5{4b015c602daae1740eeeff036be6b8dec19de1a1c9b21eab65a387a88969d10f} interno (listas), establecido por el art 9 ley 12367

Si recurriéramos en esta instancia a la teoría de los actos propios (“venire contra factum proprium non valet“)[2], que es aplicable también a la actividad estatal, y que implica la vinculación del autor de una declaración de voluntad al sentido objetivo de la misma y la imposibilidad de adoptar después un comportamiento contradictorio, con fundamento último en la protección que requiere la confianza que fundadamente se puede haber depositado en el comportamiento ajeno (en este caso del Estado) y la regla de la buena fe que impone el deber de coherencia en el comportamiento y limita por ello el ejercicio de los derechos objetivos, ciertamente la posición del Tribunal Electoral y de la propia Corte se vería seriamente comprometida.

La legitimidad del sistema democrático se sustenta fundamentalmente en la existencia de reglas de juego claras y uniformes[3]. Por ello, el Estado debe proteger no solo la confianza de los ciudadanos en las disposiciones de las leyes, sino también su confianza en la manera en que éstas son interpretadas por los órganos competentes y, paralelamente, en esos propios órganos, que deben decidir con absoluta independencia de avatares coyunturales, a partir de postulados fundamentales del derecho electoral, entre ellos el respeto a la genuina expresión de la voluntad popular y el principio pro participación

 

[1] Recordemos que Comunas tienen un régimen de reparto de cargos distinto de Diputados y Concejales, así que su inclusión en el texto es un error conceptual y de técnica legislativa

[2] “…nadie puede ponerse en contradicción con sus propios actos ejerciendo una conducta incompatible con otra anterior deliberada, jurídicamente relevante y plenamente eficaz (Fallos 316:397; 316:1802; 316:3199; 3320:2509; 323:3765 entre otros)” Fallos CNE 2987/02, 2988/02, 3001/02, 3081/03

“No se puede cuestionar un régimen jurídico al que oportunamente se consintió y al que se sometió sin reservas”.  CNE, 2972/01

[3] “…el sometimiento del Estado moderno al principio de legalidad, lo condiciona a actuar dentro del marco normativo previamente formulado por ese mismo poder público, que, de tal modo se auto limita.  El ejercicio de tal poder, por ende, no puede desvincularse del orden jurídico en que el propio estado se encuentra inmerso, como lo ha señalado esta Corte ( entre otros: Consejo de Presidencia de la Delegación Bahía Blanca de la Asamblea permanente de los Derechos Humanos s/ Acción de Amparo” 23/06/92; González Vilar Carmen c/ Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires del 18/06/91)”. Naveiro de la Serna de López Helena María”  , C.S.J.N.; Fallos 315:2771

INCONSTITUCIONAL PROYECTO DE REFORMA LABORAL

Por qué la pretendida reforma laboral, es regresiva y por ende, inconstitucional.
(Dra. María Natalia Sachelli)
Existe en Derecho Internacional de los Derechos Humanos pilares del sistema de protección de la persona humana, y uno de ellos es el principio de progresividad, que por supuesto tiene su natural desarrollo en el Derecho Laboral, y que se plasmó en el artículo 26 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (desarrollo progresivo), y en el artículo 2.1 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; ambos instrumentos obligan a los Estados firmantes a garantizar la progresividad de los derechos consagrados en ellos, y como lógica consecuencia, la prohibición de regresividad.
Tanto la Convención como el Pacto, por imperio del artículo 75 inciso 22 de la Constitución Nacional poseen jerarquía constitucional.
Y es aquí donde tropieza por vez primera el proyecto de reforma laboral.
A simple vista, ya en la declaración de objetivos el proyecto nos adelanta que dejará de lado cualquier principio protectorio del derecho internacional, y del derecho laboral, para centrar el punto de vista desde el empleador.
De otro modo no puede explicarse que resulte un fin de la ley “promover la liberación de las fuerzas de producción y del trabajo de todos aquellos mecanismos regulatorios y fenómenos distorsivos que impidan el desarrollo de las empresas como comunidades productivas”.
Es una declaración de guerra al derecho laboral, y a toda la evolución que desde décadas ha experimentado esta rama.
El objetivo es simple: quitar toda protección a la parte más débil de la relación laboral, quedando en absoluta indefensión, y asegurándose que en ciertas situaciones ni siquiera pueda reclamar judicialmente por sus derechos.
Las reformas que pretende el Poder Ejecutivo Nacional a la luz de los instrumentos de Derechos Humanos resulta imposible siquiera de debatir.
Debe desecharse de plano toda modificación que reduzca la protección conforme el criterio de no derogación del régimen más favorable al trabajador (artículo 9, ley 20744).
Ello resulta ser además una regla general en el Derecho Laboral desde que fuera consagrado en el artículo 19 de la Constitución de la Organización Internacional del Trabajo.
Y a mayor abundamiento, el artículo 28 de nuestra Carta Magna dispone que los “principios, garantías y derechos reconocidos en los anteriores artículos, no podrán ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio”.
De esta forma, el proyecto que se comenta constituye una afectación de estos principios porque tiende a retrotraer en algunos casos, y a menoscabar un derecho ya reconocido en otros, desmejorando una situación jurídica favorable al trabajador, afectándosele derechos fundamentales.
Posee un fortísimo tinte flexibilizador.
La experiencia nos ha mostrado que flexibilizar las relaciones laborales no trae aparejado el objetivo que dice el Gobierno Nacional perseguir con la reforma laboral que intenta.
Lo cierto es, y la historia de nuestro país así lo relata, que las políticas de austeridad y el recorte de los derechos laborales, con la excusa de impulsar el crecimiento económico y generar puestos de empleo, trajo el efecto contrario: aumentó la desocupación, se dispararon los índices de pobreza e indigencia y se congelaron y en muchos casos recortaron los salarios, jubilaciones y pensiones. Obviamente que no hubo ni crecimiento económico, ni justicia social, ni desarrollo humano, ni se generaron puestos de trabajo de calidad, ni se obtuvo el crecimiento deseado.
Preocupa la reforma que propone el gobierno nacional, porque es sabido que su implementación, como veremos en detalle a continuación, tendrá como resultado una erosión de los derechos de los trabajadores y de los pasivos, y un retroceso de la igualdad de género en el ámbito laboral.
El modelo propuesto contribuirá a un aumento de desigualdad y precarización e informalización del empleo; fomentará la discriminación en el mercado de trabajo contra los jóvenes y los mayores y las personas pertenecientes a grupos sociales marginados.
Reducirá la protección social de los sectores trabajadores y pasivos, resultando el único beneficiado el empleador incumplidor, que esta ley le otorgará todo tipo de incentivos que dañarán el sistema de protección de los derechos laborales, con el guiño para que continúe incumpliendo.
A continuación, los aspectos más gravosos de la reforma propuesta:
1.- Modificaciones a la Ley Nacional de Empleo, 24013
El artículo 17 del proyecto suprime la inscripción del trabajador en el Sistema Único de Registro Laboral (que tiene a su cargo además los registros de subsidios familiares, obra social, Instituto Nacional de Previsión Social, y el registro de trabajadores beneficiarios del sistema integral de prestaciones por desempleo).
Los artículos 18, 19 y 20 modifican el sistema indemnizatorio por falta de registración o cuando resulte defectuosa: el empleador deberá abonar a los organismos de la seguridad social, un 25{4b015c602daae1740eeeff036be6b8dec19de1a1c9b21eab65a387a88969d10f} del salario mínimo vital y móvil (hoy sería $2.215) por cada periodo de ausencia de registración.
Entiendo que la ley 24013 al hablar de indemnización, lo que intenta es reparar el daño sufrido por el trabajador por la situación de inseguridad e incertidumbre que padeció en este periodo en el que no tuvo ningún tipo de cobertura ni aportes. Por ello, la modificación que intenta el proyecto resulta regresiva: pierde el trabajador derechos que la legislación actual le otorga.
Se quita el principal objetivo de la LNE: perseguir y sancionar la clandestinidad laboral, ya que el trabajador no tiene incentivo alguno en continuar con la denuncia de falta de registración (o registración defectuosa).
Al perdonarse las deudas generadas por la falta de registración se producen dos situaciones graves: la desfinanciación del sistema de seguridad social, afectándose el cálculo de movilidad jubilatoria; y se convalida el delito que el empleador comete, al no ser sancionado por enriquecerse en forma indebida.
Se suprime el derecho del trabajador de percibir las indemnizaciones que le correspondan a consecuencia del despido sin causa o cuando la causa sea derivación del reclamo por registración, derogándose los artículos 15 de la ley 24013, y 1 de la ley 25323.
También en este aspecto, la reforma atenta contra el principio de progresividad de los derechos, volviendo a tropezar: se le quita la posibilidad de obtener una suma que compense –al menos en apariencia- todo el periodo en que existieron incumplimientos del empleador, el cual se benefició económicamente a costa del trabajador.
El título II reduce en forma abusiva y contraria a la experiencia de más de cincuenta años, el monto de las contribuciones y aportes que la empleadora debe realizar. La consecuencia más gravosa estará dada por el indefectible desfinanciamiento del sistema de la seguridad social, afectando la movilidad jubilatoria.
Reduce el plazo de prescripción para reclamar la integración de montos correspondientes al sistema de seguridad social, a cinco años lo que lejos de resultar una medida de lucha contra la evasión, se convierte en un incentivo para los empleadores que hacen de la falta de pago de aportes y contribuciones, una conducta habitual.
El título III modifica sustancialmente la ley 20744, creando categorías de personas que quedan excluidos de toda protección.
Aparecen dos figuras:
1.- Trabajadores Autónomos Económicamente Dependientes;
2.- Trabajadores Independientes y a sus trabajadores independientes colaboradores.
Otro aspecto constitucionalmente reprochable: la creación de categorías de trabajadores que quedan excluidos de toda protección.
Sabido es que en la mayoría de los casos este tipo de contratación encubre una relación laboral con las características notas de dependencia. Resulta evidente que se fomenta la inscripción de estas personas a un régimen de monotributo, en detrimento del trabajador.
El proyecto de reforma entiende y reafirma que el trabajador es un costo laboral, cosificando a la fuerza del trabajo, vulnerándose los principios de protección de la dignidad de la persona humana.
Modifica el concepto de trabajo dado en el artículo 4 de la ley 20744.
Introduce un párrafo de dudosa constitucionalidad: “La cooperación entre las partes para promover esa actividad productiva y creadora constituye un valor social compartido, generador de derechos y deberes recíprocos, y una regla esencial de ejecución del contrato.”
Pone en cabeza del trabajador deberes que en realidad son de titularidad del empleador, dado que el primero no posee capital necesario para “promover actividad productiva”. Involuciona todo el régimen protectorio actual.
Afectación del orden público laboral – cuasi derogación del principio de irrenunciabilidad
El artículo 40 suprime el texto del artículo 12 de la ley 20744, de irrenunciabilidad de los derechos provenientes del contrato individual de trabajo, desvirtuando el orden público laboral.
Eliminación de la responsabilidad solidaria para cierta clase de trabajadores
El artículo 41 del proyecto modifica in peius los derechos consagrados el artículo 30 de la LCT: desaparece la posibilidad de que trabajadores que no participen en las actividades propias de la explotación de que se trate, puedan reclamar los derechos vulnerados ante quien prestan sus servicios de manera directa. Ello fomenta sin lugar a dudas la precarización de los contratos laborales, quitándole responsabilidad a la empresa principal.
Es inconstitucional, por crear una categoría de trabajadores que se encuentran en peores condiciones de reclamar por sus derechos que el resto del colectivo obrero (art. 16, Constitución Nacional), y resulta ser una clara violación al principio de no regresividad.
Modificación del límite al ejercicio del ius variandi
El artículo 42 del proyecto, da vía libre al empleador para modificar las condiciones de la relación laboral, cualquiera sea ese aspecto. Le otorga sí, el derecho al trabajador a considerarse en situación de despido, o reclamar por el restablecimiento de las condiciones alteradas, mediante el procedimiento que el convenio colectivo de trabajo aplicable disponga.
Le quita la posibilidad de solicitar ante la justicia laboral, la restitución de las condiciones vulneradas mediante cautelar, salvo que la convención colectiva lo disponga.
Ello elimina de raíz el derecho constitucional de peticionar ante las autoridades (derecho reconocido en el Pacto de San José de Costa Rica, por citar uno).
Respecto de la segunda parte del artículo, no existe en ningún CCT vigente, norma que regule medidas cautelares en tal sentido, por lo que la única opción resulta considerarse despedido.
Modificación a la obligación de entregar certificación de servicios y remuneraciones
El artículo 43 le quita toda operatividad a la obligación que pesa sobre el empleador de entregar la documentación laboral una vez finalizada la relación laboral. Ahora, poco importa el plazo para cumplir con esta obligación atento que no existe ninguna sanción para el caso de inobservancia.
Modificación del contrato de trabajo a tiempo parcial
El artículo 44 modifica el 92 ter de la LCT, disponiendo que la estimación de las 2/3 partes de la jornada de pago como trabajador de jornada completa debe considerarse el horario semanal, y no como en la norma actual, que puede ser diaria o semanal.
Modificación del régimen de licencias especiales
El art. 45 modifica el plazo de licencia por nacimiento de hijo, el que se eleva a diez días corridos. E introduce una nueva licencia: por razones particulares planificadas, 30 días corridos por año, sin goce de haberes, no computándose a los efectos de la antigüedad en el empleo.
Ésta es la única norma en todo el proyecto que favorece al trabajador.
Modificación del sistema de horas extras y de jornada máxima legal
El artículo 46 introduce una clarísima inconstitucionalidad: el engendro de banco de horas.
Dice el artículo que mediante CCT podrá planificarse un sistema de permuta y/o compensación horaria. La finalidad es no pagar horas extras que el trabajador realice, tratando que se compensen por la disminución de horas trabajadas en otra jornada, a fin de que no exceda el límite máximo de diez horas diarias, en un plazo máximo de un año.
Existe un doble perjuicio: modifica la jornada laboral máxima, pasando ahora a diez horas diarias, sin que perciba remuneración por el exceso trabajado.
Reforma en sentido contrario a la corriente mundial de reducción de jornada laboral diaria.
Modificación del régimen de indemnización por despido y falta de preaviso
Especifica, modificando el art. 245, LCT, que la base para calcular las indemnizaciones por despido sin causa, no podrá contemplar el SAC, las horas extraordinarias, las comisiones, premios y/o bonificaciones, compensaciones de gastos y todo otro rubro que carezca de periodicidad mensual, normal y habitual.
Ello determinará que la base de cálculo sea inferior a la actual; amén de resultar discutibles varios de los supuestos que propone.
Reduce, mediante el art. 50, el plazo de prescripción de dos a un año. Resulta una cláusula de regresión evidente.
Fondo de Cese Laboral, o sistema de autoindemnización
Mediante los arts. 52 a 64, se instaura el “Fondo de Cese Laboral”, mediante acuerdo entre sindicatos y cámaras empresariales con el fin de sustituir el pago que debe efectuar el empleador de las indemnizaciones por antigüedad y preaviso, a fin de que sea el trabajador el que se “autoindemnice”.
El despido sin causa no resulta una modalidad extintiva contemplada en la ley, sino un ilícito contractual.
No resulta una herramienta de protección contra el despido arbitrario, ni repara el daño causado por la decisión rupturista.
Nuevas figuras no laborales
En el capítulo III, arts. 65 y 66, regula el híbrido llamado “trabajador independiente con colaboradores”.
Dispone que éste trabajador que cuente con la colaboración de hasta otros cuatro trabajadores independientes para llevar a cabo un emprendimiento productivo, podrá acogerse a un régimen especial unificado que contemple el aporte individual de una cuota mensual que comprenda la cotización al régimen previsional, de obras sociales y sistema nacional del seguro de salud, y de riesgos del trabajo, conforme la reglamentación.
Las autoridades de aplicación serán el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, y la AFIP.
La administración de dicho fondo estaría a cargo de un ente sin fines de lucro de conducción tripartita y control de una sindicatura cuyo titular será designado por el Ministerio de Trabajo de la Nación, denominado “Instituto Administrador del Fondo de Cese Laboral Sectorial de (actividad)”. La adhesión del empleador a este fondo será voluntaria, pero efectuada será irrevocable, y comprenderá a todo el personal alcanzado por la LCT.
El patrimonio de dicho instituto se constituirá con: a) el fondo de cese laboral, integrado por un aporte obligatorio mensual a cargo del empleador, depositando dicha suma en una cuenta bancaria habilitada al efecto dentro de los 15 días del mes siguiente a aquel en que se haya devengado la remuneración del trabajador. El empleador tiene el deber de informar al trabajador, periódicamente y por vía electrónica, el detalle de los aportes realizados; b) aranceles que perciba de los empleadores por los servicios que brindará; c) inversiones que realice; d) importe por obligaciones incumplidas por parte de los empleadores adheridos al fondo; e) legados, subsidios, subvenciones, y todo ingreso lícito.
Este Fondo deberá garantizar la nominatividad de los aportes realizados por el empleador a favor del trabajador, sin perjuicio de realizar las inversiones que estime necesarias en depósitos a plazo fijo en bancos habilitados para ello a fin de contribuir a su sustentabilidad.
El aporte mensual patronal, se establecerá sobre un porcentaje del salario básico convencional, adicionales remunerativos y no remunerativos conforme el CCT aplicable a la actividad, evaluado para ser aprobado por la autoridad de aplicación, en base a un análisis técnico actuarial (¿?).
Para los empleadores que incrementen la tasa pasiva promedio de rotación de actividad, se podrá establecer un porcentaje adicional del aporte mensual, hasta un 20{4b015c602daae1740eeeff036be6b8dec19de1a1c9b21eab65a387a88969d10f} superior a la suma del aporte promedio.
Estos montos que corresponderían al trabajador tendrían carácter irrenunciable, no pudiendo ser cedidos ni gravados ni embargados salvo cuota alimentaria.
El trabajador tendrá derecho a percibir estos montos una vez que el empleador comunique fehacientemente la extinción de la relación al primero, y al Instituto a cargo de la administración del Fondo.
Efectuado, se depositará en la cuenta sueldo del trabajador las sumas correspondientes dentro de los cuatro días hábiles de recibida la comunicación del empleador o de la presentación de la misma que efectúe el trabajador.
El trabajador podrá optar en percibir los montos correspondientes en un solo pago o de manera parcial y periódica, disponiendo que el saldo pendiente sea capitalizado por el Instituto en inversiones que efectuará, cuyo saldo de intereses y demás beneficios le serán abonados y reconocidos al trabajador en las formas y condiciones que acuerde con el ente.
Esta metodología trae en forma inmediata, recuerdos (malos) de la mega estafa que se llevó a cabo en la década de los noventa, cuando el sistema de jubilaciones y pensiones fue privatizado, quedando en manos de las administradoras de fondos de jubilaciones y pensiones –AFJP-. La experiencia con este instituto me exime de comentarios.
Si se incumple con la obligación de depositar en la cuenta sueldo del trabajador los montos correspondientes, éste deberá intimar dentro de las cuarenta y ocho horas a que se regularice la situación bajo apercibimientos de iniciar acciones judiciales contra el Instituto y el empleador.
Para el caso de incumplimiento por parte del empleador, sea total o parcial de los aportes que debe ingresar, quedará excluido total o parcialmente de la cobertura, pudiendo ser objeto del reclamo por parte del trabajador.
El plazo para efectuar el depósito comenzará a partir de la recepción por parte del Instituto de la documentación que acredite este derecho.
Los montos que se ingresen al Fondo, podrán ser utilizados para complementar las sumas que perciba el trabajador con motivo de su jubilación ordinaria o por invalidez, acuerdo de partes con motivo de la adhesión del trabajador a un programa de retiro voluntario o de desvinculación anticipada de su empleador.
Para estos dos últimos casos, el trabajador podrá percibir del Instituto, en un solo pago hasta el 50{4b015c602daae1740eeeff036be6b8dec19de1a1c9b21eab65a387a88969d10f} de los fondos que le correspondan.
Capacitación Laboral Continua
El capítulo IV legislará sobre la capacitación laboral continua, cuyos propósitos –dice el artículo 68-, son: a) satisfacer el derecho a la capacitación laboral continua de trabajadores para que se adapten con agilidad a los cambios en los sistemas productivos y puedan establecer itinerarios laborales a lo largo de una vida en progreso constante, conforme su iniciativa personal; b) establecer un sistema por el cual todo trabajador acceda, a lo largo de su vida laboral, a una cantidad de horas de aprendizaje continuo, determinada en el nivel tripartito de empleadores privados o públicos y trabajadores las cuales queden registradas en un documento de identidad ocupacional; c) contribuir al desarrollo económico y a la satisfacción de las necesidades territoriales y sectoriales de competitividad a partir de la formación y reconocimiento de calificaciones laborales; d) promover la participación de los actores sociales en el diseño y ejecución de las políticas de capacitación laboral continua; e) promover articulación entre políticas de capacitación continua y las de evaluación y certificación para conformar una matriz de calificaciones laborales.
Crea un sistema nacional de formación laboral continua, denominándolo como “el conjunto articulado de políticas, programas, proyectos e instituciones destinados a ejecutar las ofertas de capacitación laboral y la evaluación y certificación de las competencias laborales de los trabajadores”.
Medidas que llevaría a cabo el Ministerio de Trabajo de la Nación (art. 70), teniendo a su cargo también consejos sectoriales tripartitos de capacitación laboral.
Sistema de Prácticas Formativas (Régimen de pasantías)
En el título V, denominado de “transición entre el sistema educativo formal y el trabajo”, el proyecto prevé la creación de un sistema de prácticas formativas, abarcando a estudiantes secundarios, terciarios, universitarios y nóveles graduados. Las provincias deberán adherirse a este sistema.
Expresamente quita naturaleza laboral a la relación entablada; para las empresas integrantes del sector público nacional y/o donde el Estado Nacional participe, abogará por la implementación de estas prácticas, disponiendo que se podrá dar prioridad a aquellos con las mejores calificaciones académicas.
Orientado a personas mayores a 18 años, sustituyendo la ley 26.427, con participación de cámaras, federaciones, confederaciones o asociaciones mediante convenios de prácticas formativas. Deberán registrar a los practicantes, ante los organismos tributarios y de seguridad social.
Limita la duración de estas prácticas formativas a doce meses, y con carga horaria de hasta treinta horas semanales.
Cuando se lleven a cabo en receso educativo, el límite máximo de horas podrá ser extendido hasta un máximo suplementario de diez horas. Cumplido el plazo máximo, puede renovarse por seis meses más.
Los practicantes reciben una suma de dinero no remunerativo en calidad de estímulo, tomando como referencia el salario básico neto del CCT aplicable a la empresa y proporcional a la carga horaria de la práctica, o el salario mínimo vital y móvil.
Clara precarización.
Pura flexibilización laboral – precarización del empleo “joven”
El Título VI (arts. 92 a 101) intenta dar un marco de legalidad a la precarización de trabajadores jóvenes.
Dice fomentar el empleo juvenil (aquellas personas menores a 24 años) para “integrar y articular la educación, la formación profesional, la capacitación laboral y el empleo, a fin de facilitar el proceso de entrada en la vida económica y adulta”, para lo cual “podrán percibir una ayuda económica mensual durante su participación y asistencia en los programas, proyectos y actividades de promoción del empleo juvenil, cuyo importe … será fijado por el Ministerio de Trabajo de la Nación”.
Se otorga un beneficio a los empleadores que se incorporen a este sistema, podrán contabilizar las ayudas económicas como parte del salario, y abonarán la diferencia hasta alcanzar la categoría laboral según el CCT de la actividad. Esta “ayuda” deberá ser incluida como parte de la remuneración para el cálculo de los aportes y contribuciones a la seguridad social.
Entonces, es una relación de naturaleza laboral, y el ‘incentivo’ es remuneración.
Esta situación de quitar naturaleza laboral a distintas situaciones que son relaciones de dependencia, se encuentra en todo el proyecto de reforma.
Claramente, la intención es abaratar el costo que los salarios y cargas sociales representan para el empleador. Pero, ¿es justo que sean los sectores más vulnerables los que carguen con la reducción de costos resignando derechos?
La precarización que se intenta con este proyecto es patente.
Autorización para despedir a trabajadores sin iniciar el procedimiento preventivo de crisis
El título VIII (arts. 110 a 119) autoriza a los empleadores que por “dificultades competitivas y/o productividad declinante” despidan a trabajadores para mejorar sus procesos o tecnologías, modificar y/o desarrollar nuevos productos o redireccionar su actividad y/o integrarse a otra u otras empresas con el objeto de potenciar su desempeño.
Instaura un seguro de desempleo ampliado para los trabajadores que estas empresas “en transformación productiva”.
Parece darles vía libre para despedir sin requerir la apertura de un procedimiento preventivo de crisis. Desnaturaliza el fin protectorio del derecho laboral.
A su vez, limita el periodo en que los trabajadores recibirán este seguro de desempleo a nueve meses, cuyo monto será fijado y actualizado por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social (sin tener ningún tipo de referencia respecto a su cálculo).
Pero el proyecto avanza más allá: si el trabajador despedido que cobra este seguro de desempleo obtiene un empleo en el sector privado, podrá percibir una prestación dineraria contabilizada como parte del salario y en forma de subsidio a su contratación por seis meses; si el trabajador es mayor de 45 años, el plazo se extiende.
Intervención en las asociaciones sindicales
El proyecto dispone actualizar el Registro Nacional de Asociaciones Sindicales con el objeto de controlar y verificar que toda asociación sindical, sea simplemente inscripta o que posea personería gremial, que en los últimos cinco años no haya dado cumplimiento a sus obligaciones legales y estatutarias, procederá a intimarlos para que en treinta días hábiles regularicen su situación, bajo apercibimientos de darlas de baja.
A su vez, prohíbe establecer normas convencionales por las que se otorgue carácter no remunerativo a rubros y/o sumas de naturaleza salarial.
A excepción de la licencia por paternidad, no vemos ningún derecho mejorado para el trabajador, sino la carga de responsabilizarse de la pobre y negligente conducción empresaria unas veces; o de la conducta antijurídica y delictiva en otras.
Este proyecto no alcanza los estándares mínimos que las normas constitucionales disponen en relación a la protección del trabajador.

REFLEXIONES POLITICAS POSTUMAS

Compartimos un escrito jurídico político del colega constitucionalista Adán Costa Rotela, reflexionando sobre Argentina 2017.


 En sus “Escritos Póstumos”, aparecidos en 1897, aunque escritos en 1874, Juan Bautista Alberdi, al calor de sus querellas políticas con Sarmiento y Mitre, profetizaba: “No es terrorista todo el que quiere serlo. Sólo aterra en realidad el que tiene el poder efectivo de infligir el mal impunemente”. Infligir el mal sin cargar con sus consecuencias. Esta tremenda frase bien puede ser pensada en términos de poder comprender el “Terrorismo de Estado” de los años setentas de la Argentina, pero también la podemos reposicionar en nuestro 2.017. La Ministra de Seguridad de la Nación calificó muy recientemente de “terroristas y separatistas” a las comunidades mapuches de la Patagonia. Quien conoce el sentido ancestral de las comunidades jamás podría encontrar en sus históricos reclamos algún atisbo de terrorismo, ni en sus medios, ni mucho menos en sus fines. En todo caso reacción y resistencia cultural. Occidente entero y muchos de sus valores, nosotros mismos cuando abusamos de esos ropajes, somos los terroristas, más no al revés. Santiago Maldonado fue desaparecido el martes primero de agosto de 2017, y los miembros de la comunidad Pu Lof en Resistencia del Departamento Cushamen de la Provincia del Chubut, aterrados por esta circunstancia, están empezando a contar los detalles de lo ocurrido en la certeza que a Santiago lo desapareció la Gendarmería Nacional. No es el de Santiago el único caso de desaparición de personas de las comunidades indígenas. Hace muy poco tiempo, en el norte de la provincia de Santa Fe, la joven Rosalía Jara ha desaparecido sin dejar rastro alguno de su paradero. La combinación de la trata de personas con la connivencia policial es letal. En Misiones y en Formosa también hay desapariciones de personas que reclamaban por visibilizar reclamos de comunidades mbya guaraníes y wichis. Pero el caso de Santiago si ha recibido una amplia atención de todo el país. Tan fuerte ha sido la atención como fenomenal la operación de encubrimiento por parte del gobierno nacional de ese accionar violento y probablemente homicida. Pasaron las elecciones primarias del último domingo y su resultado fue prematuramente presentado en lo comunicacional como un rotundo éxito del gobierno en todo el país, casi sin terminar de contar los votos en la Provincia de Buenos Aires donde efectivamente ganó Cristina Fernández de Kirchner, aunque la información oficial jamás lo convalidaría. El credo republicano aquí pareciera no tener aplicación. Lo que tampoco dijo el gobierno nacional es que perdió en 14 de los 24 distritos electorales, contabilizando dos distritos de enorme peso demográfico como lo son las provincias de Santa Fe y Buenos Aires. También se esquiva el hecho de que dos de cada tres argentinos no lo legitiman, ya que han votado por otras preferencias políticas. Hoy el vicepresidente de los Estados Unidos Mike Pence visita nuestro país promoviendo en la región la “doctrina de las nuevas amenazas”, donde se destacan lo que ellos consideran como “amenazas” a su propia seguridad: el terrorismo, el narcotráfico, la delincuencia trasnacional, el indigenismo y el populismo radicalizado. Todas estas claves son palabras recurrentes. Palabras que forman parte del escueto, pero muy efectivo, lenguaje presidencial y el de su gobernadora estrella. La lucha contra las “mafias”, el “narcotráfico”, las referencias siempre descalificadoras a los “fanáticos y corruptos populistas”. El “que te han hecho Daniel, te han convertido en un panelista de 678” del debate por la presidencia en noviembre de 2015 era un germen de lo que hoy se dice a boca de jarro. Se añade ahora la novedad de la estigmatización y criminalización del “terrorismo mapuche”. Los medios de comunicación predominantes se encargan de difundirlas hasta el hartazgo como títulos y zócalos televisivos, pero sin dar cuenta jamás de sus trasfondos, ni mucho menos a los intereses que representan. Las tierras que habitan los mapuches existen muchísimo antes de que existan un Benetton o el amigo presidencial Joe Lewis, la idea misma de propiedad privada o la concepción occidental del Estado. Bien se sabe que la derecha en la Argentina hoy posee legalidad democrática, concentrando para sí poder político, poder económico, poder de fuego y poder comunicacional, pero su accionar jamás será ni democrático ni favorecerá las mayorías. “Ramal que para, ramal que cierra” dijo Menen en los noventas. Hoy Macri consolida dramáticamente aquella amenaza, ese deseo. Con un decreto presidencial habilitó a su Ministro de Transporte a levantar vías, rieles, infraestructuras y materiales de ferrocarriles. Raúl Scalabrini Ortiz, quizá el intelectual argentino que vio con mayor lucidez en los ferrocarriles a la materialización de la soberanía nacional pensaba: “los ferrocarriles constituyen la llave fundamental de una nación. La economía nacional, pública y privada, el equilibrio de las diversas regiones que la integran, la actividad comercial e industrial, la distribución de la riqueza y hasta la política doméstica e internacional están íntimamente vinculadas a los servicios públicos de comunicación y transporte”. Esta referencia no es lateral. Es útil para entender la trama y la profundidad del fenómeno. Así como en un momento de nuestra historia la visión cultural del derecho de propiedad privada se ha encaramado por sobre una visión cultural del uso ancestral, comunitario y sagrado de la tierra, se quiere imponer una visión que el desarrollo no está en la fuerza de la producción y del trabajo galvanizado por los derechos. Costo laboral, trabajo reemplazado por la tecnología, meritocracia son sus mascarones de proa. Estamos asistiendo a un peligroso escenario. Hoy la derecha, por su enorme poder simbólico y cultural, está en condiciones de aplicar el terrorismo a sus sociedades, en los términos de infligir el mal sin cargar con muchas de sus consecuencias, al plantar falacias donde existen verdades que duelen. La desaparición forzada de personas, el temor a perder el trabajo o la manipulación de la información de un resultado electoral, erosionan la soberanía popular y la legitimidad de un gobierno. Sabemos que es cultural el problema, pero también sabemos que siempre es política su solución.

Por Adan Costa

15 de Agosto de 2017

TEMPORADA DE CAZA

En qué consiste la VEDA ELECTORAL

VEDA PUBLICITARIA Y VEDA GUBERNAMENTAL

En Argentina y en Santa Fe

Analizaremos brevemente la legislación provincial y nacional, y haremos unos comentarios sobre la utilidad e insuficiencia de las regulaciones sobre veda electoral.

Santa Fe Ley provincial 12080

ARTÍCULO 3°.- LIMITACIÓN PROSELITISTA . Las campañas electorales no podrán iniciarse antes de los treinta (30) días corridos de la fecha fijada para el comicio, no pudiendo extenderse durante las cuarenta y ocho (48) horas previas a la iniciación del acto comicial.-

Queda prohibida la publicidad proselitista de todo tipo, fuera de dicho plazo.-

ARTÍCULO 6°.- PUBLICIDAD DE LOS ACTOS DE GOBIERNO . Durante la campaña electoral, la publicidad de los actos de gobierno en cualquiera de sus niveles y categorías, no podrá contener elementos que promuevan la captación directa del sufragio a favor de ninguno de los candidatos a cargos públicos electivos.-

Los funcionarios públicos que autoricen o consientan la publicidad de actos de gobierno en violación a lo dispuesto en esta norma, serán pasibles de multas de hasta pesos diez mil ($10.000), según lo disponga la autoridad de aplicación.-

Queda prohibido durante quince (15) días anteriores a la fecha fijada para el comicio, la realización de actos inaugurales de obras públicas, el lanzamiento o promoción de planes, proyectos o programas de alcance colectivo y en general, la realización de todo acto de gobierno que pueda promover la captación directa del sufragio a favor de cualquiera de los candidatos a cargos públicos electivos.-

Sin embargo, por mandato de la misma ley provincial 12080, a estas elecciones las rige el Código Electoral Nacional.

Artículo 3: “Para el caso de elecciones a cargos públicos electivos que coincidan simultáneamente en el ámbito nacional, provincial y/o municipal, serán exclusiva y excepcionalmente aplicables las limitaciones temporales dispuestas en la legislación nacional que regula la materia.”

Veamos entonces la ley 19945, Código Nacional Electoral:

Artículo 64 ter. Publicidad en medios de comunicación. Queda prohibida la emisión y publicación de avisos publicitarios en medios televisivos, radiales y gráficos con el fin de promover la captación del sufragio para candidatos a cargos públicos electivos antes de los veinticinco (25) días previos a la fecha fijada para el comicio.

La prohibición comprenderá la propaganda paga de las imágenes y de los nombres de los candidatos a cargos electivos nacionales, ejecutivos y legislativos, en los medios masivos de comunicación (televisión, radio e Internet), vía pública, medios gráficos, telefonía móvil y fija, publicidad estática en espectáculos deportivos o de cualquier naturaleza, así como también la publicidad alusiva a los partidos políticos y a sus acciones, antes de los veinticinco (25) días previos a la fecha fijada para el comicio. El juzgado federal con competencia electoral podrá disponer el cese automático del aviso cursado cuando éste estuviese fuera de los tiempos y atribuciones regulados por la ley.

Artículo 64 quater. Publicidad de los actos de gobierno. Durante la campaña electoral, la publicidad de los actos de gobierno no podrá contener elementos que promuevan; expresamente la captación del sufragio a favor de ninguno de los candidatos a cargos públicos electivos nacionales.

Queda prohibido durante los quince (15) días anteriores a la fecha fijada para la celebración de las primarias, abiertas simultáneas y obligatorias y la elección general, la realización de actos inaugurales de obras públicas, el lanzamiento o promoción de planes, proyectos o programas de alcance colectivo y, en general, la realización de todo acto de gobierno que pueda promover la captación del sufragio a favor de cualquiera de los candidatos a cargos públicos electivos nacionales.

La veda electoral es una de esas ficciones que construimos desde el derecho, creyendo que con ellas podemos modificar una realidad que nos tiene cercados.

La idea primigenia era que 48 horas antes del inicio de la elección los votantes tuviesen un poco de silencio para hacer introspección y decidir lo más libremente posible.

La veda no nació con las elecciones, sino en la segunda mitad del siglo XX, porque la veda se explica en la reciente sociedad de medios masivos de comunicación, y en dos preocupaciones:

  • La gente es débil y la saturación de mensajes mediáticos la hace actuar acorde a ellos
  • Los más poderosos son los que más capacidad de saturación multimedia tienen

Como vemos, dichas presunciones son paternalistas y fervorosas creyentes en el poder de los medios.

Pero la respuesta (la veda) también es ingenua e insuficiente: no podemos al mismo tiempo creer que la ausencia de propagandas en diarios, radio y televisión evitará la convicción artificial o la influencia de los poderosos.

Como pasa con todas esas ficciones insuficientes, son admitidas por los grupos aparentemente limitados, ya que saben que en la realidad no los perjudican.

Las mismas razones explican las limitaciones para el inicio de la campaña en los medios de comunicación (25 días antes ley 19945, 30 días en la 12080), la limitación en la cantidad de minutos y la asignación estatal de espacios radiales y televisivos.

En definitiva, esas medidas perjudican a los partidos chicos, o nacientes, cuyo cupo es inversamente proporcional a su necesidad de hacerse conocer, y por eso son impulsadas por los legisladores que tienen mayoría en las Cámaras.

La veda no afecta a las operaciones mediáticas que no usan la forma de publicidad, sino que se disfrazan de notas de interés público, o de reporte de actividades de gobierno.

Contra eso intenta interponerse la ‘veda inaugurativa’: se prohíbe que en los últimos 15 días de campaña los gobiernos realicen actos de publicidad de gestión que puedan incidir en la campaña.

Porque al mismo tiempo que es deber republicano hacer conocer lo que hacen los gobiernos (lo bueno pero también lo malo), es ilegítimo utilizar las obras que el gobierno está obligado a hacer como si fueran dádivas estatales.

Sin embargo, como siempre en estas leyes electorales, la redacción es confusa e inconcreta, con lo cual parecería que el único impedido de inauguraciones o anuncios de gestión es el Poder Ejecutivo, y siempre que ello pueda realmente incidir electoralmente (captación directa de sufragio). Así se vuelve nuevamente una norma inaplicable.

Legisladores, oficinas judiciales, asociaciones vinculadas, empresas estatales, no estarían impedidos de actuar exponiendo la gestión de un Ejecutivo que permanece en silencio.

Párrafo aparte merece el uso de las cadenas nacionales o provinciales de radiodifusión, supuestamente reservadas para graves casos de emergencia (artículo 75, LSCA 26522), y que no deberían utilizarse ni siquiera indirectamente como herramientas proselitistas.
En definitiva, si la intención real fuese impedir que la política intoxique la gestión de gobierno, convirtiendo a la obra pública en un recurso publicitario, hay muchas otras cosas para hacer: limitar las reelecciones, reforzar las estructuras partidarias para que sean los partidos y no los gobernantes quienes sostienen candidatos, establecer controles claros a los recursos que se utilizan en la publicidad electoral, etc.

Mientras tanto, a los ciudadanos nadie puede quitarnos nuestro gran compromiso: pensar, reflexionar, y decidir libremente.

LIBERTAD O INDEPENDENCIA

LAS SECESIONES COMO PRINCIPAL TEMA CONSTITUCIONAL DEL SIGLO XXI
Los Estados Nacionales, como construcción de la Edad Media, adquirieron sus ribetes modernos después de la Revolución Francesa. Llegamos así a la forma actual, a la que llamamos Estados Constitucionales.
Pero siguen evolucionando.
Sin dudas, el gran tema del Derecho Constitucional en este aspecto, durante el pasado Siglo XX, fue el problema de las invasiones, las conquistas, las anexiones de Estados Nacionales por parte de potencias globales o regionales.
Abundan los ejemplos de guerras de dominación territorial, y la idea de la Guerra Fría fue sin duda la manifestación más latente y literaria de la preocupación de las dos superpotencias por el control de sus propios territorios y de sus países controlados.
La caída del muro fue el símbolo del final de esa etapa, pero detrás de ello está sin duda que la guerra se convirtió más en un combate a distancia, donde los misiles, los drones y los hackers ya no necesitan entrar a un territorio para conquistarlo.
Del mismo modo, el Derecho Internacional Público, ha ido construyendo un amplio Sistema de Derecho, un Orden Internacional, y un amplio catálogo de Derechos Humanos mundialmente pretendidos.
Y al mismo tiempo que se habla de acuerdos para más amplias comunidades internacionales, también han empezado a surgir planteos de independencia de algunos territorios que reivindican una pertenencia nacional separada del Estado Nacional que los considera parte de su territorio.
Estamos convencidos de que el siglo XXI será el siglo de las secesiones, del mismo modo que creo que el XXII será el siglo del borrado definitivo de las fronteras nacionales.
El caso más notable ha sido el de Catalunya, cuyo gobierno regional convocó a una elección para que sus habitantes se pronuncien sobre si quieren independizarse de España o permanecer en su seno.
Vemos así el caso de una región, constitucionalmente incorporada a un Estado Nacional, que participó con sus convencionales en la redacción del texto, e incluso (en el caso español de 1978) aprobó por voto popular aquella Constitución Nacional que la incorporaba como porción territorial.
Tenemos entonces que pensar en si es posible salir de un Estado Nacional sin que se dé un acuerdo de toda esa comunidad nacional.
Salir votando solamente los habitantes de esa región no parece una gran herramienta de construcción nacional, ni de secesión.
No hay fundamentos suficientes para obviar el paralelismo de acuerdos: si la región secesionista ingresó al Estado Nacional mediante un texto constitucional sancionado por un Congreso de representantes de todo el territorio, aprobado por votación de todos los habitantes del Estado, no puede salir sin modificar esa Constitución en una nueva Convención y después de una nueva votación.
Ello, salvo que la Constitución acordada al momento del ingreso prevea otro mecanismo para la salida.
Cualquier otro intento de secesión contra la letra constitucional es nulo, y el Estado Nacional (en su autodefensa) tiene plenos poderes para someter al territorio en conflicto y obligarlo a permanecer respetando el acuerdo constituyente.
¿Queremos decir con esto que no hay forma de salir sin acuerdo de todos los miembros de un Estado Nacional realizado del mismo modo en que se produjo el ingreso?
No, solamente digo que no veo otra forma ‘blanda’ de secesión.
Y aquí llegamos al núcleo de la cuestión: la historia de los Estados Nacionales es una historia de fuerzas en conflicto. Nada obsta a que un territorio emerja de una antigua nación hacia otra, o a que se independice.
Pero ese derecho proviene no del Derecho Constitucional, sino de un derecho previo y superior: el derecho a la revolución.
Nadie puede negarle a un pueblo que reivindica como propio un territorio la posibilidad de salir de una situación que se ha vuelto de dominación mediante la guerra, aplicando la fuerza.
Pero el sentimentalismo, y los alegatos jurídicos, no pueden ser el fundamento para la secesión. Porque los fundamentos jurídicos están del lado del Estado Constitucional constituido.
Y el consenso internacional, en el que cada vez más se funda la legitimación de los gobiernos nacionales, no admitirá un nuevo miembro nacional si no proviene de una revolución triunfante.
Hacer un plebiscito o un referéndum es válido y debe ser permitido. Que eso solo sea el fundamento para la secesión es un sofisma.
Si un Pueblo está convencido de que su Territorio merece la independencia, como todos los Estados Nacionales deberá imponer su tercer elemento, el Poder, frente a quienes se opongan a su decisión.
¿Es esto un retroceso? ¿No habíamos llegado a un punto de consenso internacional para zanjar civilizadamente, sin violencia, nuestros desacuerdos?
Sí, pero el acuerdo previo, básico es quiénes se sientan a la mesa de ese consenso multi-nacional, y eso solamente se puede alterar cuando un nuevo Estado se presenta a la faz de la tierra tras haber consolidado en los hechos (no en el reclamo) una independencia real.
Mientras tanto, y siempre, recordemos que la dimensión central del Derecho Constitucional es el individuo, cuyas libertades no deben ser restringidas por los estados.

LA PROPAGANDA DE LA DESIGUALDAD

Compartimos un antiguo texto de Andrea Castelnuovo que analiza las deficiencias sociales que revelan los medios de comunicación y sus propagandas.
De esto también hablamos cuando hablamos de derecho constitucional.


¿Por qué fracasan las campañas?

Análisis de tres experiencias

1992

Andrea Castelnuovo, argentina. Licenciada en Pedagogía. Diseñadora de campañas de comunicación social.

“Me gustan los pobres porque tienen un brillo casi humano en la mirada” (Antonio Gasalla).

Si un extraterrestre viera uno de los spots que a través de la T.V. intenta concientizar al público sobre el saneamiento urbano se quedaría perplejo.

Unas damas blancas, vestidas como para un té de la sociedad de beneficencia, maquilladas y sonrientes, depositan fundas plásticas medio vacías en contenedores metálicos recién adquiridos. Lo hacen con elegancia, como si esa hedionda obligación cotidiana fuese un paseo matinal por los jardines del palacio.

El extraterrestre pensaría que la suciedad que se posesiona de nuestras ciudades podría controlarse si aquellos que transitan en vehículos recién estrenados depositaran la envoltura de chocolates importados en una pequeña funda plástica colgada de la perilla de control del toca cassette estéreo.

BOTE LA BASURA CON ELEGANCIA Y ALEGRIA

¿Qué ve en la pantalla el mestizo o el negro? ¿Qué piensa el que no tiene casa en barrio residencial, ni carro, ni siquiera fundas plásticas? ¿Qué hace si por su barrio no pasan recolectores de basura? Para esas personas, que son mayoría en nuestras ciudades, el spot concientizante debe encajar en la misma categoría del aviso de la tarjeta de crédito que le ofrece “la libertad de ser usted mismo en el viaje de compras que realizará a Miami”. La guerra de las galaxias. Miss Universo. Botar la basura con elegancia. Vacaciones cinco estrellas. Ganarse la lotería.

NO DESTRUYA EL PLANETA, SIEMBRE UN ARBOLITO

¿Está usted abatido, alienado, endeudado, frustrado, hambriento, desesperado? Encuéntrele un sentido a su vida protegiendo el medio ambiente. Si siembra un arbolito -de preferencia autóctono- usted se salva. Concientice a su hijo. Ahhhh…! los niños… Sobre ellos hay que trabajar.

Enséñeles la importancia vital de proteger a las plantas. Las plantas son seres vivos y por lo tanto sienten. Si lastimamos una planta la estamos torturando y si la arrancamos es como si la desapareciéramos: “Si tú le arrancas hojas a esa plantita ella sufre, le duele. Es lo mismo que si yo te arrancara a ti una orejita. ¿Entendiste querido?”

Háblele del famoso efecto invernadero, la irresponsabilidad de los automovilistas, los artesanos, los campesinos y sus quemas antes de la siembra. ¿La guerra y los bombardeos? Estamos hablando de medio ambiente, no de política. ¿Los irakíes enterrados en el desierto? Eso es una nueva campaña para abonar el desierto. Lo realmente terrible de esa guerra fue aquel pobre pajarito cubierto de petróleo.

“Los animalitos. Qué bonitos son, ¿verdad? Hay que cuidarlos, quererlos, proteger sus hogares e hijitos, no lastimarlos. Si lo haces eres un asesino, nos vamos a morir todos y va a ser sólo tu culpa y te vas a quemar en el infierno. ¿Entiendes querido? ¿Hay niños pobres que trabajan y duermen en la calle? Es natural, no te preocupes”.

Si su hijo ya se ha convertido en un neurótico obsesivo, anoréxico culposo y prefiere la extinción de la raza humana antes que la de cualquier otra especie de  nuestro valioso ecosistema, ¡Felicitaciones, usted lo ha logrado!

HIERVA A LOS POBRES, TRANSMITEN COLERA

Evite extraer agua de las acequias, es preferible y más distinguido morir de sed que morir de cólera. Use toda la leña que juntó ayer tarde o medio tanque de gas para hacerla hervir quince minutos. Compre una bolsa de cal para tirar en letrina. No coma porquerías en los puestos callejeros. Prefiera un buen restaurante.

HABLANDO CON EL ESPEJO

Las tres campañas mencionadas adolecen del mismo sesgo, fueron concebidas como mensajes destinados una población que vive y percibe el mundo desde el nivel económico y sociocultural del emisor. Hablan al espejo.

En el caso de los desperdicios domésticos la campaña está dirigida a sectores urbanos, en los cuales los ricos deben ser limpios para no parecerse a los pobres o los pobres deben ser limpios para parecerse a los ricos. Nunca se dio una explicación medianamente lógica y operativa que promoviera eficazmente la modificación de los hábitos existentes. Las campañas de protección ambiental parecen orientarse a niños del sector urbano y de clase media alta, grupo que puede dar pocas soluciones y que tiene poca responsabilidad en la destrucción de nuestros recursos naturales.

Si analizamos los mensajes comprobaremos que son de carácter eminentemente afectivo, rayando en la cursilería barata, en vez de sustentarse en hechos concretos de fácil comprensión. Pero lo más grave es que en ningún momento se considera una ecología integral que abarque la ecología humana, porque los cinturones de miseria, los mendigos y los niños de la calle también forman parte de nuestro ecosistema.

Resulta difícil conmoverse por tigrillos, piqueros de patas azules o galápagos mientras en muchos rincones de la ciudad trabajan, viven y duermen niños que también están en peligro de extinción.

La educación ambiental no debe ser una tortura psicológica para que la población colabore por culpa o miedo sino que debe representar una alternativa de justicia para todos los que vendrán y todos los que estamos. También debe plantearse que los pueblos que depredaron y siguen depredando el planeta deben asumir la mayor responsabilidad sobre el problema.

Las campañas sociales deben, en primer término, abordar problemas de utilidad local y comunitaria siguiendo un orden de importancia lógico. Es más significativo y urgente el cólera y la diarrea infantil que cuidar las tortugas de Galápagos.

Posteriormente, deben utilizar los medios adecuados para llegar a los sectores afectados o de máximo riesgo y explicar a los destinatarios en un código comprensible las razones del cambio propuesto. De lo contrario el mensaje no surte el efecto deseado y, aunque la entidad internacional que financia quede satisfecha con la tarea de sus empleados, el proyecto será un fracaso.

Un tercer elemento es que las campañas gráficas o verbales de prevención o divulgación deben estar apoyadas por acciones organizativas y movilizadoras que faciliten y refuercen el cambio propuesto o la actividad a desarrollar.

Resumiendo: Si 1) el mensaje es ambiguo, inadecuado o confuso, 2) el grupo de personas (receptores) no está definido claramente, y 3) el medio a través del cual se realiza la campaña no es el apropiado, ¿cuál es la utilidad de seguir gastando fuertes sumas de dinero en campañas condenadas al fracaso y al ridículo? ¿Cuándo llegará el día de comenzar por el principio y definir qué se debe decir, a quién se lo quiere decir y a partir de ahí averiguar cómo se lo dirá y cuáles serán los medios más adecuados para hacerlo? Mientras se caiga en la trampa de la espectacularidad y el etnocentrismo, las campañas sociales seguirán sirviendo exclusivamente para mejorar las finanzas de los medios de comunicación masivos y, secundariamente, para brindar materia prima a humoristas y contestatarios.

PRIMAVERA NOVIA MÍA

CANCIÓN DE PRIMAVERA

(Joaquín Sabina)

Buenas noches Primavera

Bienvenida al mes de abril

Te esperaba en la escalera del redil

Nueve meses oxidada

En el fondo de un baúl

Si no estás enamorada

Vente al sur

Sobran lunes por la tarde

Faltan novios en los cines

Camarero, ponme un par de Drai Martínez

Conseguí llegar a viejo (verde)

Mendigando amor

¿Qué esperabas de un pendejo como yo?

Buenas noches Primavera

Perfume del corazón

Blinda con tu enredadera mi canción

Vacuna de lo que duele

No te enceles con el mar

Si hasta tus párpados huelen a humedad

Líbrame del sueño eterno,

Da cuerda al despertador

Ponle cuernos al invierno, por favor

Buenas noches Primavera

Sin bandera ni carnet

No me tumbes en la era

De internet

Otoñales van mis años

Por el río Guadalquivir

Maquillando el ceño huraño

De Madrid

Si se te olvidan las bragas

En mis últimos jardines

Te regalo una biznaga de jazmines

Ven a reavivar mi hoguera

Cenicienta de mis días

Buenas noches primavera

Novia mía…